עטרת דבורה כרך ג סימן כח

ציבור תושבי שכונה בעיר צפת, באמצעות אדם מטעמו, הפעיל צרכניה שהושכרה לאדם מסוים, ולאחר זמן הצבור מבקש לסלקו ולהשכירה לאחר. הנתבע העלה טענה לזכותו להשאר בנכס ולהמשיך להפעיל את המקום מכח דין בר מצרא.

לכאורה היה מקום לטענה זו על פי דברי הט"ז חו"מ סוף סי' קעה. דברי הט"ז נאמרו ביחס למחלוקת הרמב"ם והרא"ש שהובאה בטור חו"מ סוף סי' קע"ה שנחלקו האם בשכירות נאמר דין בר מצרא. וז"ל הט"ז:

"לעניין שכירות אותו הבית עצמו, ודאי השוכר הראשון מסלק את השוכר שישכור אחריו הבא לדחותו אחר שכלה זמן השכירות הראשון. ונראה שבזה מודה גם הרמב"ם".

אך מכמה טעמים אין מקום לטענה זו.

ראשית, אף לשיטת הט"ז שדן בכה"ג דינא דבר מצרא, אין לחרוג מכללי ההלכה שנקבעו בדין בר מצרא. ובהלכה זו הדבר פשוט שאין מקום לתביעה של המצרן כנגד המוכר, אלא התביעה היא תביעת המצרן כנגד הלוקח. ועל כן נקטו הפוסקים בלשונם שבמקום שדנים דינא דבר מצרא, המצרן מסלק ללוקח, ולא הוזכרה כל עילת תביעה כנגד המוכר, עיין רמב"ם שכנים פי"ב ה"ה, ועוד.

בשטמ"ק עמ"ס ב"מ דף קח: הביא מדברי הרשב"א שכתב וז"ל:

"וכן כתב גם הרמב"ן ז"ל דדינא דבר מצרא, לא למוכר חייבו רבנן".

 דברים אלו הובאו בספר אבן האזל הלכות שכנים פי"ג הי"א, עיי"ש שהאריך לבאר הלכה זו.

ובמרדכי ב"מ סי' שצג כתב:

"כתב רבינו שמחה וז"ל לפי עניות דעתי, אין למוכר עסק עם המצרן".

אמנם ביחס להמשך דבריו דאפילו נעשה ביניהם קנין לא מהני, הביא הב"י סי' קע"ה (אות לא) שהרמ"ה חולק, אך בלא קניין דברי רבינו שמחה מוסכמים.

וכן בספר חוות יאיר סי' פז כתב:

"מעיקרא דדינא פירכא שמכ"ת תפס במושלם שם בשאלתו שאם זבן שוה ק' בר' והלוקח לא נתן עדיין המעות שצריך המוכר לישבע, ולענ"ד שזה אינו, כי אין למוכר עסק עם המצרן כלל אע"פ שלא קיבל עדיין המעות, רק המוכר תובע את הלוקח שיקיים מקחו ויתן לו מעותיו והלוקח מחויב ליתן לו, ואח"כ יש דין בין הלוקח והמצרן וזה נלענ"ד פשוט".

על כן גם אליבא דשיטת הט"ז, הרי שהט"ז דקדק בלשונו וכתב: "השוכר הראשון מסלק את השוכר שישכור אחריו הבא לדחותו". אך אין מקום לתביעה ישירה בין השוכר למשכיר.

אמנם אילו היה ברור שקיים בסיס הלכתי לתביעה עתידית, בהתבסס על דינו של הט"ז, היה מקום לשקול להורות לפנים משורת הדין, למנוע הטרחה הכרוכה ביציאת השוכר הנוכחי ולקיים את הדיון בינו לשוכר הבא עוד בטרם השוכר הנוכחי - הנתבע, יטרח לצאת. אך נראה שאין מקום לתביעה כזו, בהתבסס על דינו של הט"ז, וכפי שיבואר להלן.

כאמור, דינו של הט"ז יעלה לדיון בין הנתבע לשוכר השני, אך לא כעת בהעדר שוכר חילופי בפנינו, ובטרם החל הליך תביעה כזה, לא ניתן לדון ולהכריע בשאלה זו, אך מאחר והזכרנו את דברי הט"ז נציין כמה נקודות ביחס לשיטת הט"ז.

מדברי הב"י נראה להיפך מהט"ז. הבית יוסף בסוף סי' קעה הביא מתשובת מהר"י בן שושאן שכתב בדין זכות בר מצרא בשוכר, ובתוך דבריו כתב:

"אם השלים ראובן זמן שכירותו והוא חפץ בו, והמצרן חפץ בו. אם כבר הסכים בעל הבית לתתו לו והמצרן בא להוציאו, היינו דין ראשון. אמנם כל זמן שעדיין לא הסכים בעל הבית להשכירו לו, ובאין שניהם כאחד. נראה שהכל תלוי בדעת בעל הבית, ולא נאמר כאן כמו במשכנתא דשכונה גביה, אלא יכול להוציאו כיון שהשלים זמנו ולהשכירו למי שירצה".

הרי מבואר שאם השוכר השלים את תקופת השכירות, רשאי המשכיר להשכיר את ביתו לאחר, ואין לראשון טענת בר מצרא, עיין בנתיבות חידושים סוף סי' קע"ה, ועיין בשו"ת בית שלמה חחו"מ סי' צח שדן באריכות בשיטת הט"ז, והעלה שדבריו אינם ברורים מאחר ואין לשוכר הראשון כח אלא ביחס לתקופה בה הוא עדיין נמצא במקום מכח הסכם ההשכרה, אך לא ביחס לתקופה שלאחר תום מועד ההשכרה, עיי"ש.

ובשו"ת בית יצחק חחו"מ סי' מו, כתב:

"אם המשכיר אינו רוצה בראשון שהשכיר לו מכבר, אך בראובן ששכר עתה, הדבר ברור דאין שמעון יכול לדחותו כמבואר בתשובת שבות יעקב ח"ג סי' קסה, דאדם יכול לעשות בשלו מה שירצה. כיון שהבית נשאר שלו יכול המשכיר לומר דניחא ליה בשוכר אחר שישמור הבית יותר או שהשכירות מובטח לו יותר, וכן מבואר בזכור לאברהם ח"ג אות מצרנות סי' ל"ה, ואין הספק רק אם המשכיר אומר דלדידי' שוין הם, ובזה נ"ל הדין דהשוכר הראשון יכול לדחות להמצרן".

ובשו"ת תשורת שי ח"א סי' קכ (בהוצאות אחרות סי' קכא) דן בשאלה דומה לנדון דנן, במקרה בו איש אחר החזיק בשכירות מרחץ מהקהל כמה שנים, ועתה הקהל מבקשים לעשות מכרז על הפעלת המרחץ, והראשון טוען לזכותו מכח דינא דבר מצרא. וכתב התשורת שי לדחות טענה זו מכמה טעמים. בתחילה דן האם בצבור נאמרה הלכה זו של דינא דבר מצרא, וזאת עפ"י המבואר בשו"ת הב"ח סי' יח. אך אכמ"ל בנידון שלפנינו בנקודה זו, מאחר ויש לדון שלעניין זה בעינן דוקא כח שבעה טובי העיר, ויתכן שבנסיבות שבפנינו אין לתובעים כח זה. אך בתשובת התשורת שי כתב טעמים אחרים השייכים בנ"ד, וז"ל:

"סתם שכירות מרחץ יש בו תנאים בהתנהגות המרחץ. ומכירה בתנאי לית בה דינא דבר מצרא כמ"ש בחו"מ סי' קעה ס"י, ועוד השבות יעקב ח"ג סי' קסה פסק דבשכירות ליכא דינא דבר מצרא דיכול המשכיר לומר אחר ישגיח יותר על קרקע שלי. ולענ"ד דעת החולקים משום דאין זו טענה דהא השוכר בית יכול להשכיר לאחר ואין יכול המשכיר לומר אין רצוני שיהא בית שלי ביד אחר כדאיתא בחו"מ סי' שטז, וסברת השבות יעקב נוטה לסברת היש מי שהורה שברמב"ם פ"ה משכירות הלכה ה'. אך בנ"ד ודאי לכו"ע יש קפידא בין בלן לבלן לסבול דעתו וכהנה רבות, וכמ"ש הרב המגיד לעניין ספינה, ואם כן אין ספק דאין במרחץ דינא דבר מצרא כיון דמשכיר גופא צריך לרחוץ בו. אלא שיש לעיין דהתינח אם טוען המשכיר כן, אבל כשאינו טוען, הרי לא קפיד ... אלא דמ"מ י"ל דוקא ביחיד מועילה שתיקתו, אבל בשל רבים מאן מחיל כדאיתא בחזקת הבית דף ס' ועיין ביאור הגר"א חו"מ סי' תיז דשתיקת רבים לא הוי מחילה, וא"כ היה כאילו טוענים נגד השוכר ... ומתוך כך לא יהא לו דין בר מצרא ויקפצו שוכרים אחרים", עכ"ל.

גם במקרה הנוכחי, למשכיר תנאים ברורים להשכרת הנכס לנתבע, וגם הציבור הבא מכחו של התובע משתמש בנכס המשמש כצרכניה לצורך עריכת הקניות, ואינו כמשכיר בעלמא שאין לו דריסת רגל בנכס המושכר, על כן בנקודות אלו דומה נידון דנן לנידון בתשובת תשורת שי, בה נשללה טענת השוכר הראשון שהפעיל את המרחץ למנוע מהציבור לאפשר להשכרת הנכס לאדם אחר.

מסקנת הדברים, אין מקום למנוע מבעלי הנכס להביא לסיום השכרת הנכס לנתבע, ובתביעה הנוכחית אין מקום לעכב את ההליך מכח טענת בר מצרא.

אמנם בדין ודברים שיהיו בעתיד בין הנתבע לגורם שיפעיל את המקום העתיד, יהיה מקום לדון האם יש בהוצאת הנתבע מהמקום והפעלת החנות על ידי אדם אחר, משום יורד לאומנות חבירו. עיין פת"ש חו"מ סי' קנו סק"ג במה שהאריכו הפוסקים בשכירות הארינד"א (חכירת זכות בהמושל למזיגת יין ומכירת שיכר וכיוצ"ב) שדנו אם בא אחר בגבולו ומבקש לקבל זכות זו מהמושל במקום הראשון. ויש כמה חילוקים בין הנושאים. באותו נידון, רק אדם אחד היה רשאי לקבל חכירה זו באותו מקום, והשני דחה אותו לגמרי מיכולתו להתפרנס. משא"כ כאן שהנתבע יוכל לפתוח חנות דומה בכל מקום שיראה לנכון ובכל מבנה שיוכל לרכוש או לשכור, בכפוף לכך שיעמוד בתנאים לקבלת רשיון עסק, ואינו דומה לנידון שבתשובת חת"ס חו"מ סי' סא שהובא בפת"ש, עיי"ש.

בנוסף נציין למש"כ המשאת בנימין סי' כז בדעת מהרש"ל שאין מניעה לשכור את זכות הארינד"א לאחר שכלה זמן חכירותו של הראשון. 

מלבד זאת, נציין למש"כ בשו"ת ב"ח סי' סא. הב"ח נשאל האם בחכירת הטשפאוי אם יש בו דין חזקה מצד הדין או מצד התקנה כאשר הוא בכל האורנדיש שדנין בהם דין חזקה. ובתשובתו כתב:

"מדינא אין תורת חזקה לא באורנדיש ולא בטשפאוי כי המלך והבאים מכחו מחכירין לכל מי שימצא לו מעות וכל הקודם זכה זריז ונשכר וכן באורנדריש שמחכירין השרים והבאים מכחן וברשותן ואין לדון בזה דין חזקה אלא נוגע קצת בדין עני המהפך בחררה ובא אחר ונוטלו דנקרא רשע כדאיתא בקידושין ר"פ האומר אכן מאחר שעל הרוב יש ריוח גדול בחכירות אורנדריש וטשפאוי כל זמן שאין יד המקלקלים שולטים להוסיף תמיד על הקצבה להוציא מיד החוכר הראשון א"כ כיון דאיכא ריוח גדול דלא נמצא במקום אחר חשיב כהפקר ומציאה דבזה אינו נקרא רשע וכדפסק ר"ת לשם כתוספתא ואשר"י ובח"מ סי' רל"ז וע"ש וכבר נמצא למהרש"ל בתשובה שתופס כך. וכלל העולה, דמדינא אין כאן תורת חזקה ולא דין רשע אלא שמצד תקנת המדינה נדון דין חזקה באורנדא, אבל בטשפאוי אין בו תקנה וכן דנתי הרבה פעמים בצירוף המנהיגים היודעים התקנה על אמתתה ... ובר מן דין לא דמיא לאורנדריש שהחוכר הראשון מוציא הוצאות בבנינים ובכמה דברים לצורך האורנדא ... ובצירוף שעל הרוב נשארו לחוכר הראשון חובות אצל גוים ומלצין ויין שרף והנלוה אל האורנדא דבלי ספק היה מגיע היזק גדול לחוכר הראשון אם היה נדחה ממנו, הלכך הכרח גדול הוא לתקן התקנה שלא יהיה נדחה הראשון ואין כל זה נופל בחכירות טשאפאווי ולפיכך אין שם תקנה כלל".

דברי הב"ח הובאו בקצרה בתשובת הגרצ"ה אורנשטיין ז"ל נכדו של הישועות יעקב מח"ס ברכת רצה, שהובאה בספר ישועות יעקב חו"מ סי' קנו, וז"ל:

"כבר נודע דהסכימו חכמי הדורות והתקינו שאסור לכל אדם להשיג גבול בחכירות הארנדעס, אחרי אשר הראשון כבר החזיק בה, ולקפח מחייתו של חבירו, ואולם הב"ח ז"ל בתשובותיו סי' סא לענין חכירת הטשעפווא כתב והעלה דרק לגבי חכירת הראנדעס היתה התקנה, יען השוכר הראשון הוציא הוצאות ויש לו ג"כ חובות מכבר בעד יי"ש וכדומה ויגיע לו איפוא היזק כשידחה מהעסק, והכרח גדול היה בזה לתקן תקנות השגת גבול, אבל היכי שאין לראשון היזק הוצאות או חובות לא תקנו".

על כן בנידון שלפנינו, מצד הדין נידון זה אינו בכלל גדרי התקנה הנזכרת, אך עכ"פ ככל שהדבר נוגע לטעם התקנה, ששקדו חכמי הדורות על זכויותיו של הראשון שלא יארע לו נזק עקב יציאתו מהמקום, גם במקרה דנן בית הדין הורה לבחון באמצעות שמאי את כל ההשקעות שהיו לראשון על מנת לפצותו בטרם יצא, על מנת שלא ינָזק מעזיבתו את המקום.