עטרת דבורה חלק ג סימן כא

הצדדים היו נשואים עשר שנים ולהם שני ילדים.

הסכם הגירושין שבין הצדדים אושר בפסק דין, ובהסכם נקבע כי דירת הצדדים תימכר. עוד הוסכם כדלהלן:

31. יתרת התמורה... תחולק בין הצדדים שווה בשווה, למעט סך של 322,000 ₪ (שיקרא להלן: "כספי המחלוקת") אשר יישארו בחשבון נאמנות שייפתח בידי באי כוח הצדדים...

32. לבקשת אחד מהצדדים ידון בית הדין הרבני באופן חלוקת כספי המחלוקת בין הצדדים, והכרעתו תחייב את הצדדים - בכפוף לזכות ערעור לביה"ד הרבני הגדול.

הצדדים פעלו בהתאם לסעיף 31, הדירה נמכרה, וסכום של 322,000 שקל שהתקבל מהתמורה נותר בנאמנות עד להשלמת הדיונים באשר למחלוקת שבין הצדדים. לאחר הגירושין נידונו טענות הצדדים בפני הרכב אחר, ולאחרונה הועברו לדיון בפנינו. התקיים דיון אחד שבו השמיעו הצדדים את טענותיהם, בית הדין שמע את אבי האישה, והתקבלה עדותו של הרב פלוני. כעת, לאחר שהוגשו סיכומי טענות הצדדים, להלן פסק הדין.

א. התייחסות לטענת מקדמית של הנתבע

הן בדיון האחרון והן בסיכומי הטענות עלתה טענה מקדמית מצד הנתבע. לטענתו, כבר ביום... ניתן פסק דין בבית הדין בהרכב אחר, ובמסקנת פסק הדין נכתב:

1. ביה"ד דוחה את תביעת הורי האישה, כי אין להן כל סימוכין בכתב.

2. כל כספי תמורת הדירה יתחלקו בין הבעל והאישה שווה בשווה כולל הכספים המופקדים בנאמנות (לאחר קיזוז המשכנתא וכו')  ועל הצדדים להחזיר את הכספים לשני הצדדים בחלקים שווים.

לטענת הנתבע, מאחר שבית דין בתר בית דין לא דייקי, אין לבית הדין בהרכבו הנוכחי אלא להשלים שמיעת עדות הרב פלוני, אך אינו רשאי לשנות מהפסיקה שכבר ניתנה בהרכב הקודם.

בטרם בית הדין יפסוק בתביעה לגופה, עלינו להתייחס לטענה מקדמית זו.

סעיף ע"א לתקנות הדיון קובע:

הועבר משפט, אחרי שהחל הדיון בו, מהרכב בית-דין אחד להרכב בית-דין אחר או שבא שינוי בהרכב בית-הדין - יחליט בית-הדין בהרכב החדש, לאחר שמיעת דברי הצדדים בעל-פה או בכתב לפי החלטת בית-הדין, אם להמשיך את הדיון מאותו השלב שבו נפסק הדיון בהרכב הקודם או להתחיל את המשפט מהתחלתו או מאחד השלבים הקודמים.

במקרה זה, בית הדין בהרכבו הנוכחי לא הסכים לקבל את התיק לשמיעת העדות בלבד אלא לשמיעת הטענות מתחילתן, ונבהיר קביעה זו.

אילו היה מבוקש לקבל עדות בלבד, ולהעבירה להשלמת הפסיקה בבית הדין הראשון, לא הייתה התנגדות להליך כזה, ובהתאם להלכה הפסוקה בשו"ע חו"מ סימן כח סעיף יז, שאין מניעה לקבל עדות בבית דין אחר שיעביר את שטר קבלת העדות לבית הדין הדן בתביעה. אך מאחר שבמקרה הנוכחי שההרכב הראשון כבר אינו קיים, ובהכרח היה נחוץ שבעקבות העדות שתתקבל, הפסיקה לגופה של תביעה תינתן בבית הדין בהרכבו הנוכחי, אין אפשרות שהפסיקה תינתן באמצעות אימוץ הפסיקה שכבר ניתנה בלא שבית דין זה מסכים שזו אכן הייתה הפסיקה הנכונה.

זאת מאחר שכלל יסוד בפסיקת בית הדין, שבית הדין אינו רשאי לאמץ פסיקה של דיין אחר כשהוא סבור שאין האמת כמותו.

בספר המצוות לרמב"ם מצות לא תעשה סימן רפג כתב: 

שהזהיר הדיין מהטות לדעת דיין אחר על צד ההשען אליו בחיוב החייב או זכוי הזכאי מבלתי שיהיה הדבר מובן אצלו לפי הקשו ושכלו מהקדמות התורה. והוא אמרו (שם) לא תענה על ריב לנטות. ירצה בזה לא תבקש בריב הנטיה לבד והוא שתטה עם הרוב או עם הגדולים ותשתוק ממה שיש בנפשך בדין ההוא.

וכן בספר החינוך מצוה ע"ז כתב:

שלא ילך אחד מן הדיינים אחד דעת דיין אחד גדול, מבלי שיהיה הדבר מובן אצלו בשכלו ... שנאמר לא תענה על ריב לנטות ורצה לומר לא תאמר על הריב דבר לנטות, כלומר מצד הנטייה לבד אחר דברי דיין אחד גדול או אחר הרוב ולא מצד הבנתך

ועי"ש  במנחת חינוך שה"ה בדיני ממונות כן.

ועיין בדברי הרא"ש במסכת סנהדרין פרק ד' סימן ו' שכתב:

היכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה, לא יאמר הדיין אפסוק כמי שארצה ואם עשה כן, זהו דין שקר.

דברי הרא"ש הובאו בטור חו"מ סימן כה וברמ"א. בספר פלפולא חריפתא על הרא"ש (אות צ') כתב לבאר את דברי הרא"ש:

כשזה הדיין פוסק כאחד מהם בלא דעת עצמו, א"כ אין כאן דין כלל. ומכאן שגם שלשה שישבו בדין ושנים מהם חלוקים, לא יאמר השלישי, אף אני כמוהו של אחד מהם בלא ראיית טעמו, אלא לפסוק כמי מהם שירצה, שגם זה דין שקר, והוא פשוט. (ההדגשה אינה במקור).

וכן בערוך השלחן חו"מ סימן יח סעיף ט כתב שאם הדיין אומר אני פוסק כדעת פלוני בלא להבין דבריו, וקל וחומר בלא להסכים עם דבריו, אלא מבטל דעתו לדעת אותו פלוני, אינו דיין כלל.

על כן לא הייתה אפשרות שבית דין זה יקבל את העדות, יקבע את המשקל שיש לעדות זו, ולאחר מכן יקבל את הפסיקה הקודמת ויאשרה כחותמת גומי בלא להסכים עם הפסיקה לגופה על כל פרטיה. אם בית הדין היה נוהג כך לא היה זה דין כלל אלא דין שקר.

יצוין, בית הדין הגדול קיבל את ערעור התובעת על פסק הדין מיום ... והחזיר את התיק להשלמת הבירור באמצעות שמיעת עדותו של הרב פלוני. בכך בית הדין הגדול קבע כי פסק הדין הנ"ל טרם הושלם, וכי השלמתו תוכל להיעשות לאחר שמיעת העדות.

אך כאמור התיק לא חזר להרכב הראשון שכבר דן בתיק לאחר שהאב"ד שישב בראש ההרכב פרש לגמלאות. הראב"ד העבירו להרכב זה. בנידון זה, החלטת בית הדין להתחיל לדון בתביעה מתחילתה על פי סעיף עא הנזכר, אושרה על ידי נשיא בית הדין הגדול.

הנתבע, בסעיף 18 לסיכומי טענותיו, קובל על החלטת נשיא בית הדין הגדול, שכביכול ניתנה בסתירה להחלטת בית הדין הגדול בחתימת שלושה דיינים. אך עמדתו אינה מתקבלת. אילו התיק היה חוזר להרכב הראשון, כפי שהיה צפוי בעת החלטת בית הדין הגדול הנזכרת, אכן לא היה מקום אלא להשלמת קבלת העדות. אך לאחר שאותו הרכב כבר אינו יכול לדון בתביעה, והתעורר אילוץ להעבירו בפני הרכב אחר, הרי שסעיף ע"א לתקנות הדיון מאפשר לבית הדין בהרכבו החדש לדון בתיק מתחילתו.

לכאורה, עדיין קיימת בעיה של שני פסקי דין שונים וסותרים, פסק הדין שניתן בהרכב הראשון, שלא בוטל בית הדין הגדול, לעומת פסק הדין שניתן בהרכב השני, ומדוע פסק הדין השני יגבר על הראשון. אך המענה לכך מצוי ביסוד הסמכות שניתנה לבית הדין הגדול לבטל פסק דין של בית הדין האזורי, ושאין מקום לטענה של "בית דין בתר בית דין לא דייק".

הגאון הרב י"א הרצוג זצ"ל בתשובה (פסקים וכתבים כרך ט' סימן יג), כתב על סמכות בית הדין הגדול ביחס לבית הדין האזורי:

תיקון או ביטול פסק דין על ידינו אין זאת אומרת שאנו גדולים מאלו שפסקו, אלא שכך הוא תקנת הקהילות בארץ ישראל, ועל מנת כן מתדיינים ועל מנת כן דנים, ועל מנת כן ניתנה הסמכות.

וכבר קדם לו הגאון רבי דוד פיפאנו זצ"ל בספרו חושן האפוד (חלק חו"מ חלק התשובות סימן מב), ביחס למסגרת דומה של ערכאת ערעור שהייתה נהוגה במקומו, בבולגריה, וזה לשונו:

כל כי האי גוונא דנידון דנן דמעיקרא הכי תקינו שרי וראשי הקהילות ... שיהיה לו רשות לבוא ולדון לפני בית דין הגדול ... אין כאן זלזול לבית דין הראשון, ומעיקרא אדעתא דהכי נחתי.

וכן הגאון רבי אברהם שפירא זצ"ל, בפסק דין (פד"ר חלק י' עמ' 180) שניתן בשבתו בבית הדין הגדול, כתב:

בכל פס"ד יש שני יסודות שעל פיהן בית דין לערעורים מבטל פסק דין של ביה"ד האזורי, חדא מכח תקנות הדיון ואדעתא דהכי הצדדים מתדיינים, שביה"ד לערעורים יבדוק מחדש את הבעיה אם יש כאן פס"ד בטעות, ואין כאן דין של בית דין בתר בית דין לא דייקי, ומכיוון שנשפטים מחדש ניתן פס"ד מחדש. ושנית שמכיון דכך נתקנו תקנות הדיון לכתחילה, י"ל דבית הדין פסק אדעתא דהכי שלא יעורער בבית הדין הגדול.

לפי זה, מאחר שהתיק הועבר לבית הדין בהרכבו הנוכחי בהתאם להחלטת נשיא בית הדין הגדול בעקבות הערעור שהוגש על פסק הדין הקודם, ובית הדין פועל על פי סמכותו שנקבעה בתקנה ע"א לתקנות הדיון, על כן, גם ביחס למקרה שלנו ולפסק הדין השני של בית הדין האזורי יש ליישם את הכלל הנזכר, שפסק הדין הראשון של ההרכב הקודם מלכתחילה ניתן על דעת כן שאם יוגש ערעור ובערעור ייקבע שפסק הדין כבר אינו חלוט והתעורר אילוץ להעביר את המשפט לדיון בפני הרכב אחר הנוהג כדין על פי סעיף ע"א לתקנות הדיון, הרי שאדעתא דהרי לא ניתן פסק הדין הראשון, מאחר שאותו פסק דין ניתן על ידי בית דין שתקנות הדיון מחייבות אותו.

על כן לא היה נכון לטעון שנשיא בית הדין הגדול החליט בניגוד להחלטת בית הדין הגדול. מאחר שבית הדין הגדול כלל לא התייחס למקרה של העברת המשפט להרכב אחר. נשיא בית הדין הגדול בהחלטתו הנזכרת רק מצא לנכון לאשר לבית דין זה לפעול על פי תקנה ע"א לתקנות הדיון, המאפשרת לדון במשפט מתחילתו בלא להתחשב בהליכים שכבר התקיימו בפני ההרכב הקודם.

מסקנה: מאחר שהן ההרכב הראשון והן ההרכב השני פועלים במערכת בתי הדין שתקנות הדיון מחייבות אותן, פסק הדין שניתן בהרכב הראשון ניתן על דעת כן שאם התיק יועבר עפ"י תקנות הדיון להרכב אחר, אדעתא דהכי לא פסקו, אלא פסק דינו של ההרכב השני מחייב את הצדדים, וכפי שסברא זו קיימת ביחסי הגומלין שבין בית הדין הגדול ובית הדין האזורי.

המחלוקת שבין הצדדים

בזמנו, הורי האיש נתנו לזוג סך 30,000 דולר, וכנגד סכום זה ניתן סך של 30,000 דולר מהורי האשה, וכן נלקח סך של 30,000 דולר משכנתא. המגמה הייתה לרכוש דירה בבית שמש. לאחר מכן הצדדים החליטו לרכוש דירה בירושלים, בקרבת מגורי הורי האשה.

מאחר שהיה חסר סכום כסף להשלמת המחיר של הדירה בירושלים שהיא יקרה יותר, נתן אבי האשה סך של 322,000 שקל שבזמנו היה סך של 70,000 דולר על פי שער יציג של 4.6 שקל לדולר, להשלמת יתרת התשלום, סכום כסף ששולם ישירות מאבי האשה למוכר.

הצדדים נחלקו האם סכום זה ניתן כמתנה או כהלוואה שיש להחזירה, האשה טוענת שהסכום ניתן כהלוואה שיש להחזירה לאביה, והאיש מכחיש טענה זו. עוד יצוין, שלא נחתם הסכם הלוואה וכיוצא בזה, אלא הכול נאמר בעל פה.

אבי האשה הופיע לדיון וטען שהעביר סכום זה למוכר לאחר שסכום זה היה אמור להישאר אצלו כהשקעה, והוסכם שבמקום השקעה בבנק, הכסף יושקע בדירת הצדדים במתכונת של הלוואה, ויוחזר אליו. וכן הופיע העד הרב פלוני שהעיד שהאיש שוחח עמו על השאלה אם עליו להחזיר את הכסף בהתאם למספר השקלים שקיבל או סך 70,000 דולר כערכן כיום, ובתוך הדברים למעשה האיש הודה שקיימת הלוואה, אלא רק יש לברר את שאלת גובה ההחזר, האם עליו להחזיר את השקלים שקיבל או 70,000 דולר כערכן כיום.

האיש טען שבמסגרת ניסיונות פשרה להגיע להסכם גירושין כולל עמדה הצעה להחזיר לאבי האשה את הכסף שהעביר בזמנו, ולכן בירר את השאלה הנזכרת, אך אין בכך הודאת בעל דין שהכסף אכן ניתן כהלוואה, וכן באשר למסמך של טיוטת ההסכם שבו מודה בצורך להשיב את הכסף לאבי האשה שנכתב במסגרת בחינת הסדר פשרה שבסופו של דבר לא יצא לפועל.

בנוסף, טען שעדות הרב פלוני הטענת איני במהנצגהמהייתה מתואמת מראש עם צד האשה כפי הנראה ממה שבעדותו זכר פרטים שכעד המוסר עדות על שאלת רב שנשאל, לא היה אמור לזכור.

אין חולק שבזמנו, בטרם הליך מכירת הדירה, הדירה הייתה רכוש משותף בהיותה רשומה על שם שני הצדדים, לאחר שנרכשה בשותפות מלאה. על כן הכסף שהתקבל בתמורה לדירה הוא בשותפות שווה של שני הצדדים. למרות זאת עלינו לברר האם הסכום שאבי האשה נתן בעת רכישת הדירה ניתן כהלוואה כטענתו, או כמתנה. בנידון זה, באשר למחצית הסך של 322,000 שקל התובעת מוחזקת ואילו ביחס למחצית השנייה הנתבע מוחזק והמוציא מחברו עליו הראיה.

אבי האשה והאישה טוענים שהסכום של 322,000 שקל ניתן כהלוואה שדינה להיות מוחזרת למלווה. להלן חלק מדברי אבי האשה בפרוטוקול הדיון. במענה לשאלת בית הדין מה היה הסיכום השיב:

"שכל אחד נותן מתנה 30 אלף דולר לזוג, ולוקחים משכנתא של 30 אלף דולר, בשעת קניית הדירה מצאו דירה ב-160 אלף דולר אמרתי להם אני מוכן לתת בתור הלוואה השקעה למקום דיברתי גם איתה וגם איתו, זה כנראה היה בבית".

לעומת זאת, האיש מכחיש את הטענה שהכסף הינו הלוואה, ולהלן מדבריו בדיון האחרון:

בית הדין: אתה זוכר את המעמד הזה?

האיש: שהוא הביא את הכסף אני זוכר טוב מאוד הוא אמר מה שיהיה חסר אני אעזור לכם, זה לא היה בואו אני אתן מתנה, זה היה מה שיהיה חסר לכם אני אשלים.

בית הדין: הוא אומר שהוא העביר ישירות למוכר.

האיש: כן אנחנו היינו שם.

בית הדין: כשהוא נתן את הכסף למוכר מה הוא אמר?

האיש: אני לא זוכר אם הוא אמר תנו מתנה, לא היה שום עניין מתי תחזירו איך תחזירו המקום היחיד שהיה זה כשהתחלנו לדבר על גירושין. אולי הוא אמר מתנה.

בית הדין: אתה לא זוכר שהוא מתנה? והוא גם לא אמר מפורש הלוואה?

האיש: הוא נתן את זה ואני לא זוכר מה אמר.

דהיינו, לטענת האיש, הוא אינו זוכר שאבי האשה אמר שהכסף יינתן כהלוואה, ומבחינתו מכיוון שאבי האשה לא אמר בפירוש שהכסף ניתן כמתנה, אלא הכסף ניתן בסתמא ללא אזכור הלוואה או מתנה, יש להתייחס לסכום זה כמתנה.

ב. דיון

בהתאם לאמור, אין בפנינו טענה מצד הנתבע שהכסף ניתן בפירוש כמתנה, אלא מאחר שאינו זוכר שנאמר שהכסף הלוואה ממילא הכסף מתנה. אך זו מסקנה הלכתית שהנתבע אינו מוסמך לקבוע ומסורה לבית הדין. על כן עלינו להגדיר את המחלוקת שבפנינו כדלהלן: התובע טוען ששילם חלק ממחיר הדירה ישירות למוכר במטרה שייחשב כהלוואה לזוג, והנתבע טוען שאינו זוכר אמירה כזו, אלא הכסף ניתן ללא כל אמירה.

באשר לכסף שניתן למוכר, אין לדון זאת כדין הפורע חובו של חברו שלא מדעתו דקיימא לן בחו"מ סימן קכח ס"א ששם מעותיו על קרן הצבי, מאחר שאין מחלוקת שהכסף ניתן מדעתו של הנתבע. ובזה פסק הרמ"א סימן קכט ס"א:

"אם פרע למלוה בציווי הלוה, חייב לשלם לו מה שנתן למלוה".

ובתומים סימן קכט כתב על דברי הרמ"א:

"הו"א דהו"ל כפורע חוב שלא מדעתו דפטור, וקמ"ל הרמ"א דמ"מ חייב דהא אמר שלם והו"ל פורע חובו מדעתו ורצונו".

וכן הוא בתשובת רשב"ש סימן תקעג שהפורע חובו של חברו בידיעת חברו, שלא אבדו מעותיו.

ובחידושי רבי שמעון שקופ בקונטרס השעבוד סימן ד', כתב:

"דאף דפורע חובו של חברו פטור, זהו רק בפורע שלא מדעתו אבל מדעתו חשוב הנאה".

ובשו"ת דברי חיים חושן משפט חלק ב' סימן יא כתב:

"ודאי לא יכחיש אדם דהוי גילוי דעת מר' זנוויל דניחא ליה שישלמו להבעל חוב שלו ובגילוי דעת לחוד סגי דצריך לשלם להפורע חובו דניחא ליה בתשלומין וכהאי גוונא מבואר גבי מקיף חברו וגדר שלא האם ניתן לטעון השטאה מדעתו בחצר [בסימן קנ"ח סעיף ו'] ובכמה מקומות כנ"ל".

על כן אם היה מתברר כטענת אבי האשה והאשה, הנתבע היה מחויב בהחזר ההלוואה. אך עלינו לדון האם גם לאחר שהנתבע טוען כאמור, יש לחייבו.

נחלקו השער משפט והאמרי בינה בדין תובע מחברו בטענה שהלווהו מנה, והלה משיב שאינו יודע אם קבלו בתורת מלווה או בתורת מתנה.

בספר שער משפט סימן עה סק"ו הוכיח דבכה"ג אינו נפטר בשבועת היסת, וחייב לשלם. וכתב:

לפי מה דמשמע מדברי הש"ך בסימן עה ס"ז דטענת נתתו לי במתנה אינו נאמן אלא במיגו, משום דאין דרך ליתן מתנה, א"כ בכה"ג נראה ברור דחייב לשלם, דכיון שאינו יודע אם במתנה אתא לידיה אמרינן שבודאי בהלוואה אתא לידיה.

אבל בספר אמרי בינה (דיני טו"נ סימן ז') חולק על השער משפט, והעלה דבכה"ג שהממון הגיע לידיו כדין והמקבל טוען שמא בתורת מתנה קבלם, אמרינן הממע"ה, כמו בכל אומר איני יודע אם התחייבתי. ולהלן מדברי האמרי בינה:

"בספר שער משפט האריך בזה דבאומר איני יודע אם במתנה נתת לי חייב לשלם מטעם דבו"ש ברי עדיף בזה ממילא אם היה ב' עדים הי' חייב לשלם כשיש עד א' הוי מתוך שאילו"מ ועיקר ראייתו מבעה"ת (שמ"ז) שכ' בהא דאמרינן פ' א"נ מכדי שאין הדעת טועה דמתנה בעלמא יהיב ליה הוא דוקא כששתק ולא תבע אבל אם אמר אחר כך טעיתי ותובע ממנו אעפ"י שהוא בכדי שאין הדעת טועה ויש לנו לומר דמעיקרא מתנה יהיב ליה וזכה בהן והשתא הוא דקא בעי למיהדר ביה אפ"ה מחזירין ליה דאיהו ברי ואידך שמא ובו"ש ברי עדיף. הרי היכא דידוע שבא ממון חברו לידו אך שא"י אם במתנה בכה"ג לכ"ע בו"ש ברי עדיף. וה"נ כיון שהתובע טוען ברי שבהלוואה אתא לידיה ברי עדיף:

ולדעתי אינו ראיה משם דע"כ לא כתב הבעה"ת שם דבכה"ג בו"ש ברי עדיף רק כ"ז שהמעות היתרון שמצא הוא בעין וזה תובע שיחזור לו מה שבא לידו בטעות ושלא כדין בכה"ג ברי עדיף ודומה למ"ש רמב"ן ב"ב (דף ל"ד) והריטב"א ריש ב"מ דבב' אוחזין בטלית אמרינן בו"ש ברי עדיף הואיל דל"ה להמוחזק מר"ק. אבל אם כבר הוציא המקבל המעות והנותן בא להוציא ממנו שישלם לו בזה לא מהני הברי שלו נגד שמא להוציא ממנו כיון דיש חזקה דמעיקרא דלא נתחייב לו."

ג. אך עדיין יש לדון שמחלוקת שער משפט ואמרי בינה כשהנותן נתן למקבל סכום כסף וטוען שניתן כהלוואה והמקבל אומר איני יודע אם הכסף ניתן לי כהלוואה, וכעת הכסף כבר אינו בעין ונותר דיון על החוב, ובזה כתב האמרי בינה לדון את הנתבע כטוען "איני יודע אם התחייבתי". אבל בנידון זה שהחוב של הזוג למוכר הדירה היה ברור על פי חוזה שנחתם בינו לזוג ואין חולק בכך, ואבי האשה פרע עבורם ובשליחותם סך של 322,000 שקל, הרי שעצם הפירעון מחייב את הזוג בהחזר הסכום שנפרע. ובנסיבות אלו אם לאחר מכן הנתבע טוען שלא ידוע לו שהכסף ניתן במתכונת של מתנה או הלוואה, בכך טענתו הופכת לטוען איני יודע אם פרעתיך המחויב בתשלום כמבואר בבבא קמא דף קיח ע"א, מאחר שגם הוא מודה שהחיוב וודאי, והספק הוא האם אירע אירוע המבטל את החיוב שבפירעון החוב.

העדות שנמסרה בבית הדין

העדות של הרב פלוני שנשאל האם יש להשיב את הכסף בשקלים או בדולרים, היא עדות המתקבלת, לאחר שגם הוצג תמליל שיחה המאשר את העדות. גם אין הכחשת העד, אלא טענה שאין בכך הודאה בחוב אלא בירור הלכה לנסיבות שיוסכם על החזר החוב במסגרת הסכם גירושין שבו הסדרי פשרה עליהם הוסכם.

אין בעדות זו התייחסות לאירוע נשוא המחלוקת, מאחר שהעד לא נכח באותו מעמד, אלא זו עדות כיצד הנתבע התייחס לחוב לאבי האשה.

עדות זו שאין עליה חולק, מערערת את הטענה שהנתבע אינו זוכר שנאמר שהכסף ניתן כהלוואה. מאחר שאם אכן לטענתו אין כל חובת תשלום, אין טעם לפלפל בשאלה ההלכתית האם יש להשיב את הכסף בשקלים או בדולרים ולברר האם איסור ריבית מונע ההחזר בשקלים. מאחר שנקודת המוצא של הנתבע שאין כל חוב, ואם הוא מעביר כסף, הכסף ניתן כפשרה שאינה על פי הדין, דהיינו כמתנה שאינו מחויב בה. אם כן, כיצד מלכתחילה יכולה להתעורר שאלה הלכתית ביחס למתנה, שהיקפה הוא בשיקול דעת של הנותן ולא מכוח חובה. על כן התנהלותו של הנתבע שטרח לברר שאלה זו כשאלת רב מוכיחה שידע את העובדות לאשורן, שהכסף ניתן כהלוואה ושלא כטענתו בדיון.

ד. מעמדו של המסמך שהוצג בדיון

עלינו להתייחס גם למסמך שהוצג בפנינו שבו נכתב:

טיוטת הסכם

הצדדים מסכימים לגבי הדירה ... שהדירה תימכר ומסכום המכירה תשולם המשכנתא והחזר כספי לד' הסכום שאותו נתן במהלך קניית הדירה בעץ הדר. הסכום האמור הינו 70,000 $ ארה"ב שלפי השער באותו זמן היינו  (320,000 ₪) ובשאר הכסף נקנה דירה חדשה שתהיה רשומה על ...לאחר מכן כל כסף שכירות שייכנס מהדירה שתיקנה יעבור לידי האישה, ואביה לא יוכל לערער או לדרוש חלק מדמי השכירות עד שהילדים יגיעו לגיל 18. בתוך מן זה יוסיף האיש עוד סך 2000 שקל כדמי מזונות ומדור.

(-)  הבעל                             (-)  האשה

אין ספק שאין למסמך זה מעמד של הסכם מחייב, לאחר שהצדדים חזרו בהם מההסכם והוא לא הוגש לאישור בית הדין. למרות זאת, מאחר שבעת החתימה על ההסכם היה ברור לשני הצדדים שקיימת חובת השבה של הסכום שאבי האשה שילם. אילו סבר הנתבע שהכסף אכן ניתן במתנה, לא היה מקום לקבוע דווקא החזר של 320,000 שקל שהם 70,000 דולר לפי השער של מועד התשלום בזמנו. אלא לקבוע החזר סכום כלשהוא שהיה מתאים לצדדים.

על כן גם שאלת הרב של האיש וגם ההסכם מערערים את הטענה מצד הנתבע שאינו יודע על חוב הלוואה לאבי האשה.

מהרי"ט חו"מ סימן נב כתב:

"ועוד דהשטאה לא אמרינן אלא באומר דברים בע"פ אבל בכתב חשיב טפי מאתם עדי כדמוכח מתוך תשובה להרא"ש וזה לשונו שאם הודה בכתב ידו שחייב לפלוני מנה או כתב יד אחר והוא חתום עליו אינו יכול לטעון שלא להשביע את עצמי הודיתי, דכולי האי לא עביד שלא להשביע עד כאן. למדנו דכי היכי דמועיל אתם עידי לבטל טענת שלא להשביע את עצמו כך מועיל כתב ידו."

ובשו"ת שערי רחמים ח"ב אה"ע סימן כח הביא מדברי מהרי"ט והסכים עמו.

והרשב"א בתשובה חלק ג' סימן כד, הביאו הב"י חו"מ סימן סט, כתב:

"עוד אמרת שראובן טוען הנה האלכראן שכתוב בו בכמה מכרתי סחורתי ובכמה קנית והוא כתב ידך ועולה יותר ממה שהודית לי. השיב שמעון לא כתבתיו רק להתעסק לא להיות לך לראיה וגם לא כתבתי שמי בו ולא בא לידך מידי וגם לא שלחתיו לך ונגנב ונאבד ונפל ממני ומצאתו.

תשובה בזה אני רואה דברי ראובן התובע ואין בטענות אלה של שמעון כלום... גם מה שטען להתעסק כתבתיו אין בו ממש, חדא דאין אדם מתעסק וכותב בכדי להפסד. ואינו דומה לסמפון היוצא מתחת ידי מלוה דהתם טעמא רבא איכא כדאיתא במציעא. ועוד דכל שבא ליד התובע אין חוששין לכלום וכמו שאמרתי, וכל שכתב ידו זה יוצא ממקום אחר אינו נאמן".

ובשו"ת מהר"י בי רב סימן כג הביא דברי הרשב"א, ובאר דבריו, וזה לשונו:

"גם מה שטען להתעסק כתבתי אין בו ממש. חדא דאין אדם מתעסק וכותב בכדי להפסידו. ואינו דומה לסמפון היוצא מתחת ידי מלוה, דהתם טעמא רבה איכא כדאיתא במציעא. ועוד דכל שבא ליד התובע אין חוששין לכלום וכמו שאמרתי וכל שכתב ידו זה יוצא ממקום אחר אינו נאמן עכ"ל. נראה מלשונו בהדיא שאם כתב ידו יוצא ממקום אחר אף על פי שלא היה שמו כתוב בו אלא פנקס לבדו, שאינו נאמן בשום טענה שיטעון לפטור עצמו אם הגיע ליד השותף פנקסו. אלא שאני אומר שאפי' הרשב"א יודה בנדון שלפנינו שאפילו אין כתב ידו יוצא ממקום אחר אין טענתו טענה, לפי שהוא מודה שכך התנה עמו בפרק, אלא שבלבו לא היה אלא כדי להפיס דעתו והוו דברים שבלב ואינם דברים, וזה פשוט בתלמוד".

ובשו"ע חו"מ סימן פא סעיף יז פסק:

"הודה בכתב ידו שחייב לפלוני מנה, או שהודה בקנין או במעמד שלשתן, אינו יכול ליפטר בטענת השטאה ולא בטענת שלא להשביע. הגה, ודוקא כתב ידו שביד חברו".

אמנם הנתבע טען שהסכמתו להודות בחוב הייתה בכפוף להסכמה על מכלול הסכם הגירושין שעמד בזמנו על הפרק ואישורו, אך לאחר שטיוטת ההסכם לא הבשילה להסכם מאושר, אין ממש בהודאתו.

למרות זאת נראה שאף על פי שההסכם אינו מסמך משפטי המחייב את שני הצדדים, אך עכ"פ הודאת בעל דין מצויה במסמך זה שבו האיש מודה לחוב לאבי האשה. אמנם כעת הנתבע חוזר בו וטוען אמתלא להודאת בעל הדין וטוען שהסכמתו הייתה בעת שסבר שיגיעו להסכם גירושין המקובל עליו. ושאלה זו תלויה במחלוקת האחרונים אם מועילה חזרה מהודאת בעל דין באמתלא, שלדעת קצות החושן סימן פ' סק"א בשם ר"ש הלוי מועילה אמתלא, אבל לדעת החלקת מחוקק סימן קטו ס"ק כב והב"ש ס"ק כד אין מועילה אמתלא בהודאת בע"ד, וכן היא מסקנת קצות החושן שם ובסימן פא ס"ק כא ובספר שב שמעתתא בשמעתא ו' פרק יג, וכן העלה בספר נחל יצחק סימן פ' אות א'.

על כן, משני טעמים אין לקבל את עמדת הנתבע. טעם אחד מפני שטענתו היא "איני יודע אם פרעתיך". השני, מפני הודאת בעל דין שהודה לטענת התובעת, ואינו נאמן באמתלא לחזור בו מהודאתו.

לאור כל האמור, ביה"ד מחליט שעל הנאמנים להעביר להורי האשה את כל הסכום של 322,000 ₪ המוחזק בידם בנאמנות.