עטרת דבורה חלק ג סימן יא

הצדדים התגרשו לפני פחות משנה, וכעת התקיים דיון דחוף בבקשת הגרושה להורות לבעלה לשעבר לפנות את הדירה המשותפת, על מנת לאפשר חזרתה לדירה עם הבן. לפני כחודשיים הגרושה עברה למגורים בטבריה, והבהירה שמעבר זה נעשה זמנית, כדי להגן עליה ועל הבן מפני נגיף הקורונה שהתפרץ בשכונה שבה גרו. לאחר מכן הגרוש פרץ לדירה זו שלא בהסכמת הגרושה וללא אישור בית הדין שייקבע את זכותו למגורים בדירה, זכות שאינה ברורה מעצמה, וטעונה דיון ופסיקה ביחס לפרשנות ההסכם, והכניס לדירה למגורים עמו, את אשתו החדשה עם חמשת ילדיה.

יצוין להחלטה קודמת שבה נכתב: "בכל מקרה, הגרוש לא היה רשאי על דעת עצמו להיכנס לדירה המשותפת לצדדים עם אשתו החדשה וילדיה, ללא הסכמת הגרושה, וללא החלטה שיפוטית המאשרת לו לנהוג כך. בנסיבות המתוארות, בקשת הגרוש שיינתן צו המונע מהגרושה לשוב לדירה, נדחית".

לאחרונה הגרושה החזירה את הדירה בטבריה למשכיר, וכעת נותרה עם הבן הנכה ללא קורת גג, לדבריה שבה לצורך הסדרת הטיפול הנחוץ לבן בבית חולים בירושלים, וכעת היא נעה ונדה ללא קורת גג ומנועה מלשוב לבית. הגרושה דורשת להוציא את הגרוש וכן את אשתו וילדיה.

הגרושה בבקשתה, נסמכת על סעיף ב' להסכם הגירושין, שאושר וקיבל תוקף של פסק דין שבו נכתב:

"הצדדים מסכימים כי עד להחלטת בית הדין בנושאי הממון והסדרי הראיה, יישאר המצב כמו שהוא עתה, דהיינו זכות האשה להמשיך לגור בבית המשותף".

כמו כן הגרושה טוענת שבעת הזו, מתגוררים בדירה חמשת ילדי האשה, שאין להם כל זכות מגורים בדירה, בעוד היא והבן הנכה נותרו ללא פתרון למדור עבורם. עוד יצוין שבפני בית הדין דו"ח חסוי מיחידת הסיוע, שנכתב לאחר שעובדת יח"ס שוחחה עם הבן, וממנו עולה שאין כל חלופה שהבן יגיע לגור אצל האב, ובעת הזו אף הביקורים אצלו אינם מתקיימים, ונחוץ הליך טיפולי להביא להחזרת הקשר בין הבן לאב.

מאידך, הגרוש מבקש לדחות את בקשת הגרושה, וטוען שעפ"י ניסוח הסכם הגירושין יש להורות שבעת הזו הסכם הגירושין כבר אינו מקנה לנתבעת זכות מגורים בדירה, מאחר שזכות זו היתה בתוקף רק עד להחלטת בית הדין בנושא הממון, וחדלה להתקיים החל ממועד ההחלטה שבה בית הדין הורה על פירוק השיתוף בדירה המשותפת. כמו כן הגרוש מציע לרכוש את חלקה של הגרושה בדירה, במקום למכור את הנכס לצד ג', ולסייע לנתבעת בהשתתפות בשכר דירה.

לאחר עיון בטענות הצדדים, בית הדין מחליט:

שני נושאים רכושיים עומדים כעת לדיון. האחד הוא - הכרעה מיידית במחלוקת שבין הצדדים ביחס לזכות המגורים בדירה המשותפת בעת הזו. השני הוא - מהי הדרך הנכונה להביא לפירוק השיתוף בדירה.

ביחס לנושא השני, מאחר שהגרוש מבקש לרכוש את הנכס, מוטל על בית הדין למנות שמאי שיערוך דו"ח שמאות ביחס לדירת המגורים.

ביה"ד ממנה את השמאי ... לערוך דו"ח שמאות ביחס לדירת המגורים של הצדדים שכתובתה היא... הרשומה על שם שני הצדדים ולערוך דו"ח שמאות הקובע את ערך דירה המשותפת, וכן יוסיף לקבוע את גובה שכר הדירה המקובל ביחס לדירה כזו.

על שני הצדדים לשתף פעולה עם השמאי בכל הכרוך בעריכת הדו"ח, להמציא לו כל מידע ומסמך נדרש, ולאפשר לו הביקור במקום בתיאום עמם.

הצדדים יישאו בשכר טרחת השמאי בחלקים שווים, עוד קודם למסירת הדו"ח.

עם קבלת הדו"ח תהיה לתובע זכות עודפת על פני צד ג', לרכוש את הדירה, במחיר שייקבע בדו"ח השמאות, ובכפוף להסדרת לו"ז לתשלום ושאר התנאים הרלבנטיים.

אך עד להחלטה ובטרם התברר שהצעתו של הגרוש רצינית וכי ברשותו אמצעי מימון, אין מקום שכבר כעת תינתן החלטה הקובעת את זהותו של רוכש הנכס. על כן בעת הזו מוטל על בית הדין להכריע בשאלת זהותו של הצד שיתגורר בדירה עד להשלמת הליך פירוק השיתוף.

ביחס לטענתה של הגרושה לזכות מגורים עפ"י ההסכם, יובהר: ההסכם מנוסח בניסוח שאינו ברור. סעיף ב' להסכם מנוסח כדלהלן: "הצדדים מסכימים כי עד להחלטת בית הדין בנושאי הממון והסדרי הראיה, יישאר המצב כמו שהוא עתה, דהיינו זכות האשה להמשיך לגור בבית המשותף". קשה לקבוע בבירור מהו המועד שבו חלפה זכאותה של האשה להתגורר בדירה. הניסוח סתום, ואינו מפרט מהי אותה החלטה שהחל מהמועד שבו ניתנה, כבר אין לאשה את זכות המגורים.  לכן אין לשלול את הפרשנות הנטענת על ידי הגרוש, ולפיה הזכות אינה קיימת החל ממועד ההחלטה שבה הוחלט על פירוק השיתוף בדירה המשותפת. אמנם קיים קושי בפרשנות זו, מאחר שגם לאחר מועד ההחלטה הנזכרת, הגרוש לא העיר זאת, ולא טען שהאשה כבר אינה זכאית לגור בדירה, ורק בדיון האחרון לאחר כניסתו לדירה עם אשתו ילדיה, מצא לנכון להציג טענה זו, התנהלות המטילה ספק האם אכן זו היתה כוונת הצדדים בעת חתימת ההסכם.

אך גם לפי פרשנות הגרוש להסכם, עדיין אין בהסכם הוראה להעדיף את הגרוש על פני הגרושה במגורים בדירה.

עוד יצוין, גם לו היה מקום להעדיף את מגורי הגרוש על פני הגרושה, במקרה הנוכחי שהגרוש נכנס לדירה עם אשתו וחמשת ילדיה, היה עליו לקבל הסכמה מראש של הגרושה, השותפה עמו בדירה, ולחילופין לבקש דיון ואישור של בית הדין, כפי שהיה מתחייב בנסיבות הנוכחיות שהנושא הרכושי תלוי ועומד בדיונים בבית הדין. משלא נהג כן אלא פרץ בכח לדירה והתיישב בה על דעת עצמו עם אשתו חמשת ילדיה, עלינו לקבוע האם הגרושה רשאית לדרוש פינוי האשה וילדיה, בטענה שהם נכנסו לדירה שלה מחצית מהזכויות בנכס, וכי אין להם רשות לגור בנכס בלא הסכמתה.

המרדכי במסכת בבא בתרא פרק חזקת הבתים (סי' תקנח) כתב, וז"ל:

"נשאל לר"מ על הרבה שותפים שבבית אחד, והאחד מרשה את הרבים להשתמש בחלקו, אם חביריו יכולים לעכב. והשיב דבר פשוט הוא שיכולים לעכב ... ואם תאמר הא דתנן בנדרים פרק השותפין היה אחד מן השוק מודר הנאה מהם לא יכנס לחצר ורבי אליעזר בן יעקב אומר יכול הוא לומר לתוך של חבירך אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך, וקיימא לן כראב"י כדמפרש התם. יש לומר דהני מילי בחצר דס"ל ויתור מותר במודר הנאה דאהילוך דחצר לא קפדי אינשי, אבל הילוך דבית לאו ויתור הוא, וקפדי אינשי".

וכן פסק הרמ"א בחו"מ סי' קנד סעיף ב'. ובסמ"ע סק"ח כתב:

"נראה דאפילו לא דר השותף עמו בבית יכול למחות לזה שלא להכניס לאחרים בביתו, כי יקלקלו את חלק ביתו מחמת ריבוי הדיורים".

הרי שמחמת הקפדת השותף השני שהוא שותף עמו באותו בית, השותף הראשון מנוע מלהכניס לדירה שבה הם שותפים כל אדם אחר שיגור עמו, והטעם מבואר בסמ"ע שההקפדה היא מפני שחיקת הדירה במגורים של אנשים נוספים.

יובהר, בשו"ע סי' קנד סעיף ב' פסק את דברי הרמב"ם והמגיד משנה בפרק ה' מהלכות שכנים ה"ט וכתב:

"אחד מהשותפין בחצר שהביא לביתו אנשי בית אחרת, יש לחבירו לעכב עליו, מפני שמרבה עליו את הדרך. וכן המשכיר ביתו לבעל הבית אחד, ואחר כך הביא עמו קרוביו או מיודעיו לשכון עמו כאחד בבית זה, הרי המשכיר מעכב. ואם הם סמוכים על שולחנו, אינו יכול לעכב עליו לא השותף ולא המשכיר".

וה"ה מי שיש לו בית בחצר השותפים כשהיה רווק רשאי להינשא ואינו צריך להוציא את אשתו וילדיו מביתו עקב ריבוי הדיורים בביתו, כשהבית שלו בלבד והשותפות היא בחצר, כמבואר בספר יד רמ"ה במסכת בבא בתרא דף כא עמוד א, שכתב:

"התם כיון דמוסיף בחצר השותפין בית דירה אשתכח דקא מוסיף דרך לביתא אחרינא דלא הוה ביה עד השתא... אבל היכא דלא מוסיף דרך לביתא אחרינא, אף על גב דמוסיף ביה כמה אינשי דדירי בהדיה, אי נמי דמוגר ליה לאיניש אחרינא דנפישי בני ביתיה טפי הדין עמו, דכי אחזיק ליה בהאי ביתא לאו למידר ביה במנין ידוע אחזיק ביה, אלא לכולהו אינשי דמחזיק להו האי ביתא הוא דאחזיק ביה. דאי לא תימא הכי, הרי שהחזיק בו כשהיה רוק וביקש לישא אשה הכי נמי דמעכבי עילויה, הרי שהיה נשוי ואחר כך הוליד בנים ובנות הכי נמי דמחייב לאפוקי בניה ובנתיה מביתיה. היה עני והעשיר וקנה עבדים ושפחות ובני בית הכי נמי דמעכבי עילויה. אלא ודאי ש"מ דכל היכא דלא מוסיף ביה בית דירה אף על גב דמוסיף ליה כמה דיורין הדין עמו".

אך היינו דוקא כשהבית כולו שייך לו, ובאים עליו רק מפני הטענה לריבוי הדרך בחצר. משא"כ כשהשותפות היא באותה דירה, שאינו רשאי להכניס אף אדם נוסף בלא הסכמת השותף השני, וכמבואר בתשובת מהר"ם. וכן פסק הרמ"א שכל דברי מרן בשו"ע ודבריו שהביא דעת החולקים והסוברים ששותף בחצר יכול למלא ביתו באכסנאים ודיורים, והוסיף שכל זה נאמר רק ביחס לשותפים, שהשותפות היא בחצר בלבד, כשאחד מהשותפים מכניס לביתו שלו, שאין חבירו שותף בו, אנשים אחרים הסמוכים על שלחנו, בנסיבות אלו חבירו השותף שיש לו שותפות בחצר בלבד, אינו יכול  לעכב. אבל כשמבקש להכניס לבית שבו הוא שותף עם חבירו, אינו רשאי, אפילו השותף המוחה אינו גר בבית, וזאת מאחר שתוספת דיירים בבית יכולה להביא לקלקול הבית, ובדברי הרמ"א אין חלוקה בין אחרים שאינם סמוכים על שלחנו או סמוכים על שלחנו.

וכן ערוך השולחן חושן משפט סי' קנד ס"א, פסק עפ"י דברי הרמ"א והסמ"ע:

"אבל שנים שיש להם בשותפות בית אחד, אין האחד יכול להרשות לאחרים להשתמש בחלקו אף על גב שבחצר אינו יכול לעכב לדעה זו אף בממלא ביתו דיורים, מ"מ בבית קפדי אינשי ואפילו אין השותף דר עמו בבית, מ"מ יכול לעכב עליו שלא להכניס אחרים לביתו בקביעות, כי יקלקלו חלק ביתו מחמת ריבוי הדיורים".

וכן בעל כנסת הגדולה בשו"ת בעי חיי חלק חושן משפט חלק א' סי' קיב כתב על תשובת מהר"ם:

"מתוך תשובה זאת שאומרת על הרבה שותפים דבבית א' כו' אני למד שאף שהשותף אינו דר עמו בבית יכול לעכב שלא להושיב אחרים בביתו ובחומותיו פן יהרסו חלקו המגיע לו מחמת רבוי הדיורים, דאפי' לדעת רשב"ם ז"ל שאמר דיכול השותף למלאת ביתו אכסנאים ודיורים כמ"ש בס"פ חזקת על לקח בית אחרת לא יפתחנה לחצר השותפים, ה"מ כשהבית לו לבדו אין לזרים אתו חלק ונחלה זולתי בחצר, אבל בבית עצמו שהוא משותף יכול לעכב דבבית קפדי אינשי. ואם דעת מהר"ם דדוקא היכא דהשותף דר עמו יכול לעכב מטעם שלא יטה שכמו לדור עם אלו, כמ"ש בספר הלבוש למה לא אמר על שותפים הרבה שהיו בבית אחת והאחד מוסיף דיורים בחלקו ואם השואל לא דקדק הרב המשיב היה לו לבאר שאם אין השותף דר עמו שאינו יכול לעכב, ולמה לא השמיענו חידוש גדול כזה, אלא ודאי טעם מהר"ם ז"ל שמא יקלקלו את ביתו ושעירים ירקדו שם. ולפי הטעם הזה אפי' שאינו דר עמו בבית, ויש ללמוד הדין הזה מדין השכירות דכי היכי דבשכירות אינו יכול למען הרבות דיורים שאם השכיר הבית לד' אנשים אינו יכול להשכירו השוכר לה' כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ה משכירות והרב בעל הטורי' ח"מ סי' שי"ו, אף כאן דשותף יכול לעכב שלא להרבות בדיורין שלא גרע שותף ממשכיר, ועל דבר זה חפשתי בדברי הפוסקים, ומצאתי כן בפירוש לסמ"ע בח"מ סי' קנ"ד ע"ש, אלא שראיתי לו ז"ל שם שכתב דדוקא מחמת דיורים יכול למחות אפי' כשהשותף אינו דר עמו, אבל כשרוצה אחד מן השותפים להושיב אחרים במקומו ואינו מרבה בדיורים לא מצי השותף השני לעכב עליו אפילו אותו השותף דר שם כי דוקא בשני שוכרים הדין כן וכו' ע"כ".

וכן שם בתשובה סי' קיג. והדבר ברור שגם אליבא דתשובה זו הדבר שהשוכר מנוע גם השותף מנוע, אך לא להיפך, שהדבר שהשוכר רשאי גם השותף רשאי.

עוד יובהר, ביחס לדינו של מרן בשו"ע סי' קנד ס"ב, שכתב:

"ואם הם סמוכים על שולחנו, אינו יכול לעכב עליו לא השותף ולא המשכיר",

היינו כשהבית עצמו שייך לבעל הבית בלבד, ורק קיימת שותפות בחצר, או בשוכר.

ובאר הלבוש (שם):

"ואם הם סמוכים על שולחנו אינו יכול לעכב לא השותף ולא המשכיר, דסתמא כפירושו כאילו התנה שעל כל הסמוכין על שולחנו שכרו, וכל שכן בשותף שעל דעת כן נשתתפו".

דהיינו לאפוקי מהמחשבה שזו זכות קנויה למגורי הסמוכים על שלחנו לגור בדירה, באר הלבוש שהזכות נובעת רק מפני אומדן הדעת של המשכיר בעת ההשכרה, ושל השותף בחצר בעת שנהיו שותפים, שאינו מתנגד למגורים של אלו, מאחר וגרים בבית שהוא רק של השותף בחצר או שהיה הסכם שכירות שבסתמא כולל את הסמוכים על שלחנו. משא"כ בשותפים בבית עצמו מאחר שאין בדברי מהר"ם והרמ"א כל חלוקה בין אחרים שהם אכסנאים או סמוכים על שולחנו, לא נאמרה האומדנא שעל דעת כן נשתתפו, שיוכל להכניס לדירת השותפים אנשים נוספים אפילו מבני ביתו, מאחר שהטעם, שבאר הסמ"ע והסכים עמו בעל כנסת הגדולה בתשובתו בעי חיי, ונפסק בערוך השלחן, הוא - שמגורים של אנשים נוספים מביאים לקלקול בבית, וביחס לסברא זו אין חילוק בין סמוכין על שלחנו או לא. והשותף בבית, מנוע מהכנסת כל אדם נוסף לבית, כל עוד אין הסכמה שיוכל להכניס לבית השותפים אחרים או עכ"פ סמוכים על שלחנו.

וכן בספר תשורת שי סי' תקע"ח (ובמהדורה חדשה תקע"ז), כתב בפשיטות כסברת הלבוש.

עי"ש שדן ביורשים שירשו דירת מגורים, ונתנו לאלמנת המוריש לגור בדירה מכוח זכאותה למדור אלמנה. האלמנה הכניסה את אחיה אצלה, והאח מחרחר ריב בין האלמנה והיורשים. ובתוך דבריו כתב שגם לו היה דין האלמנה כדין שוכר שדינו כנ"ל, עכ"פ בנידון עליו נשאל שם לא היתה האלמנה רשאית להכניס את אחיה למגורים עמה, מטעם נוסף, וז"ל:

"כ"ש דזה מחרחר ריב ומכניס קטטה בינו ובני ביתו לאלמנה, וכיון דעכ"פ י"ל כך, אזלא אומדנא דהרב המגיד דסתם שוכר בית לו ולנטפלין עמו הוא שוכר. ועוד נראה דמ"ש הנמוקי יוסף בפרק השואל והובא ברמ"א סי' שי"ב ס"ט מי ששכר בית לחבירו והיה אוהבו ונעשה שונאו אינו יכול להוציאו מן הבית עיי"ש. נראה טעמו דאין דברים שבלב לומר אדעתא דהכי לא הייתי משכיר לך, מבטל קנין ברור, וכמ"ש כה"ג נתיבות המשפט סי' פה סק"ג. אבל כאן דאינו מבטל מה שהקנה לו בפירוש בבירור, רק אמרינן סתמא השכיר לו ולנטפלין עמו, שפיר י"ל אומדנא דסתמא זה לא נתחייב להניח שונאו לדור בביתו. דאתי סתמא ומפקי מסתמא, דשניהן באים רק מכח דברים שבלב".

אליבא דסברת הלבוש הנזכרת, בנידון דנן שאין זו שותפות מכח הסכם שותפות, שהיה ניתן לברר מהו אומדן דעת הצדדים בעת שנערך הסכם השיתוף, אלא מציאות של שיתוף שהתחדשה מכח גירושין, שהגרוש והגרושה נותרו עם דירה משותפת, ואליבא דהגרוש, ההסכם אינו מתייחס לזכויות בעת הזו, אך עכ"פ פשיטא שאין כל אומדנא שעל דעת כן הגרושה נהיתה עמו שותפה, שבעת מגוריו בדירה יוכל להכניס את אשתו השניה וילדיה, בשעה שהיא נאלצת להישאר מחוץ לדירה בלא קורת גג לה ולבנה הנכה המוטל עליה, כשיש לה בה מחצית מהזכויות.

לפי זה בנידון דנן שהגרושה מוחה בגרוש, ודורשת ממנו כשותף עמה בדירה שלא יכניס אדם נוסף לדירה הדין עמה, הגרוש מנוע מלהכניס לדירה זו את אשתו וילדיה שאין להם כל זכות מגורים בנכס.

ככל שהגרוש יבקש לגור בנכס לבדו, ותעמוד לדיון השאלה את מי להעדיף בנידון דנן שאין לאחד מהצדדים עדיפות מכח הסכם הגירושין, ובהנחה שפרשנות הגרוש להסכם תתקבל, ובנסיבות הנוכחיות יש לקבוע כדלהלן:

בגמרא במסכת כתובות דף כז ע"ב נאמר:

"המגרש את אשתו לא תנשא בשכונתו ... מי נדחה מפני מי. ת"ש, דתניא היא נדחית מפניו, ואין הוא נדחה מפניה, ואם היתה חצר שלה - הוא נדחה מפניה. איבעיא להו היתה חצר של שניהם, מהו ת"ש: היא נדחית מפניו, במאי עסקינן אילימא בחצר שלו, פשיטא ואלא בחצר שלה, והתניא אם היתה חצר שלה - הוא נדחה מפניה, אלא לאו כי האי גוונא. דלמא דאגיר מיגר. מאי הוי עלה, ת"ש הנה ה' מטלטלך טלטלה גבר. ואמר רב טלטולי דגברא קשין מדאיתתא".

הלכה זו נפסקה בשו"ע אה"ע סי' קי"ט סעיף יא, ומתייחסת לנסיבות בהם בני הזוג כבר התגרשו, אך ללא הסדרת המגורים הנפרדים.

הטעם המבואר בגמ' הוא - "טלטולא דגברא קשה מדאיתתא", דהיינו מפני שלאשה קל יותר להתארגן ולעבור למקום אחר, וכמו שבאר בפירוש הרד"ק לספר ישעיהו פרק כב באר שכתב:

"ואמרו טלטולא דגברא קשה מדאתתא, וזה לפי שהאשה תמצא יותר מרחמים בגלותה מן האיש".

וכעין זה במהרש"א חידושי אגדות למסכת סנהדרין דף כו, א. וכן בשו"ת נפת צופים חלק אה"ע סי' לא.

הנצי"ב בספרו מרומי שדה על מסכת קידושין דף לא. הביא את ההלכה הנזכרת שמפני סברת "טלטולי דגברא קשה מדאיתתא" היא נדחית מפניו, וכתב על זה:

"ולכאורה אמאי, ומה אכפת לה שאצלו קשה ממנה. ונראה שהוא עפ"י גמ' דסנהדרין דף לב,ב צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה, כיצד שתי ספינות עוברות בנהר ופגעו זה בזה כו', טעונה ושאינה טעונה תדחה שאינה טעונה מפני הטעונה כו'. הרי אע"ג שאינו עומק הדין להיות ככה, מ"מ כיון שזכות שניהם שווה ואחד מוכרח להידחות, הוי בכלל צדק של פשרה לתפוס הרע במיעוטו. וה"נ כיון שאליה קל יותר הטלטול, יש מידת הצדק שהיא תדחה מפניו".

וכן בספר שער משפט סי' קע"א סק"ד ובתשובתו שבספר נחלת אבות סי' לא באר הלכה זו כפי הסברא המבוארת בספר מרומי שדה, וכתב שבנסיבות שבהן כח שני בני הזוג שווה, ולכאורה לא ניתן להוציא אחד מהם מהבית כתוצאה מהגירושין, אך בהעדר אפשרות להימנע מהכרעה, אין מנוס אלא להעדיף אחד מהם על יסוד שיקול מסוים שבכוחו להביא להכרעת הכף להעדפת אחד מהם. הכרעה זו, יש ותיעשה גם באמצעות שיקול קל, כגון הסברא שנאמרה בגמרא (כתובות כח.) "טלטולי דגברא קשין מדאיתתא", שהיא "סברא מועטת" ו"טעם קלוש" כפי שהוגדרה בדברי השער משפט. ולפי דרכו ה"ה בכל מקרה לגופו ביחס לכל שיקול אחר המתקבל בעיני בית הדין ומשקלו כבד יותר.

לפי זה, במקרה שבו הבן הנכה, שמצבו מאד בעייתי וחריג, חייב להישאר במשמורת האם, ואין כעת כל אפשרות שיעבור לאביו, וכמו כן מדור הבן ורפואתו מוטלים על אביו, בנסיבות אלו גם אליבא דטענת הגרוש שההסכם אינו מקנה לנתבעת זכויות בדירה, ובכך יד שניהם שווה, יש להעדיף את מגורי האשה מאחר שהוצאת האשה מהדירה קשה יותר מיציאת הבעל לבדו מהבית. וכך היא ההכרעה הצודקת ועפ"י הכלל שקבע הנצי"ב בביאור הלכה זו, כאמור.

וכן נפסק בבית הדין הגדול בפסק דין משנת תש"ו, הודפס ב"אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית" ח"א עמ' קכט-קל, שבנסיבות אלו יש להורות לבעל לצאת מהבית על מנת לאפשר את הגירושין, וכתבו בלשון זו:

"הכלל של היא נדחית מפניו כחו יפה רק כשיש לפנינו איש ואשה בלבד, כי אז אנו אומרים דטלטולי דגברא קשין מדאיתתא (כתובות כ"ח ע"א, ברייתא), אבל בנידון דידן הרי הדירה נחוצה לאשה וגם לילד, ואלו שניהם ביחד קודמים לבעל לזכות על הדירה".

וכן בפסק דין שבספר "פסקים וכתבים" מהגרי"א הרצוג זצ"ל ח"ז סי' צ"ב עמ' תקכ"ו התחשב בשיקול זה שעל האשה לטפל בבן להעדיפה במגורים על פני האיש.

ביחס לטענה של הגרוש אודות הקושי של הוצאתו מהדירה עם האשה וחמשת ילדיה, מלבד שביחס לאשה והילדים כבר כעת יש להוציאם מהדירה בהיעדר כל זכות מגורים בה, על כן אין במגורים אלו, שהם שלא כדין ואף בגזל, שיקול להעדיף את מגורי האיש. אך יתירה מכך, מאחר שנישואין אלו וקושי זה נולד לתובע רק לאחר הגירושין, ככל שהדבר נוגע לדיון מי נדחה מפני מי, אין להתחשב בו, אלא בנתונים שכבר היו בעת הגירושין, כמ"ש בספר גט פשוט סי' קיט ס"ק נט:

"אם מעיקרא היא מחצית החצר שלה ואח"כ קנה הבעל מחצית האחר של החצר צ"ע אם היא נדחית מפניו. ומסתברא דהכל הולך אחר מעיקרא, ולא מהני לקנות מחצית האחר לדחותה, וכ"ש דהיא אינה יכולה לקנות מחצית החצר לדחות המגרש שהוא דר בשכירות כנ"ל".

ואף שהפר"ח ס"ק כז לא כתב כן, הרי שבספק, קרקע בחזקת בעליה עומדת ואין יתרון למחזיק בקרקע כמבואר בב"מ דף קב ע"ב, ועיין ש"ך סי' שיב ס"ק טז ונתיבות המשפט סי' שי"ז סק"ב ובכללי תפיסה סק"ג.

עוד יצוין לתשובת מהר"ם חביב (לבעל הגט פשוט) סי' קעח שכתב לברר הלכה זו של מי נדחה מפני מי, ובתוך דבריו כתב:

"יראה דהבעיא קמייתא מי נדחה מפני מי, היינו דהחצר אינה שלהם מאחוזת אבותיהם, אלא דיש להם שני בתים בשכירות, בית לכל אחד ... ופשט דהיא נדחית מפניו ... ועל כרחך בשניהם שקולים איירי כדאמרן. ואיבעיא להו תו היתה חצר של שניהם מהו ... בחצר של שניהם שהוא מאחוזת אבותיהם מי נדחה מפני מי, דהיא אינה רוצה לזוז מביתה, ואיכא למימר דהיא תשכון שם שנה והוא ישכון במקום אחר, ולשנה אחרת ישכון הוא שם והיא תלך לשכון במקום אחר, כדין חצר השותפין שאין בה דין חלוקה שנתבאר בחו"מ סי' קעא סעיף ח'. ופשטו להך בעיא דחצר של שניהם דהיא תדחה מפניו, מרישא דברייתא דקתני היא נדחית מפניו, דמשמע ליה דאיירי ברייתא בחצר של שניהם, משום דאי איירי בחצר שלו, פשיטא", עכ"ל.

מבואר מדברי בעל הגט פשוט, שאמנם היה מקום להו"א שאם החצר של שניהם, הפתרון יהיה כפי המבואר בחו"מ סי' קעא ס"ח, דהיינו חלוקת השותפות לזמנים, שנה לכל אחד. אך מסקנת הגמ' היא שאין מקום לחלוקה כזו, אלא יש למצוא דרך להכריע בין הכוחות שיש לכל אחד מהם בנכס.

דהיינו, לעומת ההכרעה בשותפים בעלמא בחצר שאין בה כדי חלוקה שאינה מביאה את הצדדים לידי חלוקה סופית של הנכס המשותף, אלא קובעת הסדר לשימוש נפרד בין הצדדים הרי שביחס לבני זוג לאחר הגירושין, ההכרעה חייבת להיות בדרך של הכרעה המעדיפה אחד מהם.

על כן גם בנידון זה אין מקום לטענה שכעת הגרוש יגור בדירה לפרק זמן שקודם לכן הגרושה גרה בדירה, מאחר שבמדור של שניהם ולאחר הגירושין, נשללה החלופה של חלוקת זמני שימוש בנכס.

כמו כן אין מקום לטענה שההלכה "מי נדחה מפני מי" נאמרה רק בטרם התגרשו ועדיין לא יצאו מהדירה, ולא בדיון המתקיים לאחר הגירושין כשכבר אינם גרים בדירה ודנים על זכות המגורים בה, וכפי העולה מדברי החלקת מחוקק סי' קיט ס"ק כז והפר"ח ס"ק כז.

מסקנה:

בעת הזו, זכות המגורים בדירה הרשומה על שם שני הצדדים היא לגרושה ולבן, וזאת עד להחלטה אחרת, וינתן צו להוצאת הגרוש ואשתו וילדיה מדירה זו.

סמכותו החוקית של בית הדין לתת המתייחס לאשה וילדיה והנחוץ להוצאה לפועל של סעיף ג' למסקנות החלטה זו, הובהרה בפסק הדין של בית הדין הגדול תיק 2769/סג מיום כ"ז תשרי תשס"ד (23.10.2003).