זכות התנגדות של שכן לבניית שכינו

פד"ר ירושלים כרך א' עמ' קפט-קצב

בהרכב הדיינים: הרב ברוך יצחק לוין (זצ״ל), אב״ד; הרב אליהו קצלנבוגן שליט״א; הרב חיים הרצברג שליט״א.

פס׳׳ד בענין זכות התנגדות בניה של שכנים

נושא התביעה

בנדון ראובן ושמעון חברים בשכנות בשכונת זכרון משה - שכונה עתיקה בירושלים שצביון בנייתה היא חד קומתי ודו קומתי, ראובן גר בקומה שניה, ובבנין הסמוך לו בבנין חד קומתי גר שמעון.

לאחרונה כדי להקל על מצוקת הדיור בשכונה נתנה העיריה לדירות אחד קומתיות אפשרות לבנות קומה נוספת על גגם, בתנאי שקיימת הסכמת השכנים לכך.

שמעון הגיש תביעה לבית הדין, שב"ד יורה לראובן שבל יגיש התנגדות לועדה המחוזית לתכנון ובניה כפי שההלכה קובעת שהמרחק, כדי לא להאפיל על החלונות, הוא ד' אמות.

מקורות לדיון

כפי מה שמובא בבית יוסף חו"מ סימן קנ"ד בשם הרשב"א, שד' אמות הללו הם במדויק כמו שחז"ל תיקנו מ' סאה למקווה.

תחילה עלינו לברר האם לראובן ישנה "חזקת אורה" באם דירתו של שמעון היתה בתוך ד' אמות סמוכות לבנינו של ראובן.

ידועה המחלוקת בין הרא"ש ורבותינו הצרפתים לרמב"ם וסיעתו. דעת הרא"ש, דבחזקת תשמישים וכן חזקת אורה והיזק ראיה בעינן טענה של ג' שנים. הרמב"ם וסיעתו סוברים דבחזקת תשמישים וחזקת אורה והיזק ראיה, לא בענן טענה וג' שנים, אלא אם יודעים שהניזק ידע על כך ושתק, הריהו מחל. והמחבר בסימן קמ"ב סעיף ג' הביא את שתי הדעות הללו, ולא הכריע, והש"ך כתב שם שבסימן קנ"ד סעיף י' פסק המחבר והרמ"א כהרמב"ם.

ברמ"א בסימן קנ"ג סעיף ט"ז מובאת גם מחלוקת זו, ולא הכריע, אולם בסימן קנ"ה סעיף ל"ה הכריע הרמ"א כדעת הרמב"ם דלא בעינן טענה וחזקת ג' שנים. והסמ"ע בסימן קנ"ג סעיף ל"ב כתב שהכרעתו של הרמ"א בסימן קנ"ה כדעת הרמב״ם היא גם לענין חזקת אורה, והבא לבנות כנגד החלון נקרא 'מוציא' והמחזיק בחלון נקרא 'מוחזק'.

ולכן בנידון דידן הרי שבעל החלון יש לו חזקת אורה אף אם היתה לו טענה, ומכל שכן שאפשר לומר כאן שטענינן ללוקח, שכן הם גרים במקום זה משך זמן רב ויש מקום להניח שהמוכר שמכר להם את הדירה, קנה את זכות פתיחת החלון לצד ההוא. ואולם אפשר לערער על חזקה זו שכן החלון משקיף על גג רעפים, ומכיון שבעל הגג לא יכול להשתמש בגג, הרי שלא יכול למחות על כך, ואם כן אין חזקתו של ראובן חזקה. וכך אמנם סובר הרא"ש, מובא במחבר סימן קנ"ד סעיף ט"ז, אבל הריב"ש בסימן תע"א כבר האריך שדעת רב הראשונים שחולקים על הרא"ש וסוברים שהמחזיק בחלון המשקיף עד גג של רעפים יש לו חזקת אורה. וכך מסכם להלכה הרע"א בסימן קנ"א. ועתה עלינו לברר האם יש גם חזקת אורה מחוץ לד' אמות, שכן מצינו ברשב"א המובא בב"י בסימן קנ"ד שד' אמות זה שעור מדויק.

במסכת ב"ב דף ז. גרסינן,

"הנהו בי תרי אחי דפלגי בהדי הדדי חד מטייה אספלידא (טרקלין יפה. רש"י) וחד מטייה תרביצא אזל ההוא דמטייה תרביצא וקא בני אשיתא אפומא דאספלידא אמר ליה קא מאפלת עלי אמר ליה בדידי קא בנינא".

ומפרש רש"י בשלי אני בונה ואתה אין לך עלי חזקת אורה של שלש שנים דהשתא הוא דפלגינהו.

"אמר רב חמא בדין קאמר ליה, אמר ליה רבינא לרב אשי מאי שנא מהא דתניא שני אחים שחלקו אחד מהם נטל שדה כרם ואחד מהם נטל שדה לבן יש לו לבעל הכרם ד' אמות בשדה לבן שעל מנת כן חלקו, א"ל התם דעלו להדדי, אבל הכא מאי דלא עלו להדדי, וכי בשופטני עסקינן דהאי שקיל אספלידא והאי שקיל תרביצא, ולא עלו להדדי, א"ל נהי דעלו להדדי דמי ליבני כשור והודרי, דמי אוירא לא עלו להדדי".

 ובתוס' ד"ה א"ל בדידי קבנינא, וז"ל,

"פ"ה אתה אין לך עלי חזקת אורה של שלוש שנים, ותימה שהיה יכול להאפיל עליו שלא יהא לו בטרקלין אורה כלל, ומפרש ר"ת שמאספלידא היה יכול לראות לשדותיו דרך התרביצא, ודקאמר מאפלת עלי, היינו שהיה מעכבו שלא היה יכול לראות שדותיו. ומיהו קשיא לר"י דמאי קפריך מ"ש מהא דתניא כו׳, התם ודאי יש לו ד' אמות, לפי שהם צורך לעבודת הכרם, אבל הכא זה לא היה צורך האספלידא, משו"ה בדין קאמר ליה, ונראה לר"י דודאי היה מאפיל עליו האורה שלא היה בו אורה גדולה כאשר צריך לאכסדרה, אבל עדיין היה בו אור גדול, והא דאמר ומשכנגדן מרחיק ד"א שלא יאפיל, היינו שלא יאפיל לגמרי, עד שלא יהא ראוי להשתמש בו יפה", עכ"ל.

ובספר אגודה ב"ב דף ז כתב וז"ל:

"מפי ר"י הבאתי ראיה על אחד שבנה נגד ביהכנ"ס ורצה להרחיק רק ד"א, ואמרתי דביהכנ"ס צריך אורה גדולה כמו איספילדא דהכא, ומשמע מלשון הקונטרס דדוקא הכא שלא היה לו חזקת אורה של ג' שנים באיספילידא יכול לומר לו בדידי קבנינא, הלא"ה לא", עכ"ל.

 ומובא בשו"ת מהר"א ששון סי' קצב, וכתב שם:

"וכבר היה פה שלוניק הלכה למעשה בביהכנ"ס ונעשה מעשה עפ"י דברי האגודה האלו".

וביאר הנובי"ת או"ח סי' טז את הוכחתו של האגודה, שמכיון שלדברי ר"י מדובר בסוגיית הגמ' שיש אור לאספלידא אבל לא כמו שצריך לה, דהיינו במרחק יותר מד"א, מסתבר שהר"י לא יחלוק על רש"י שאם היתה לו חזקת אורה של ג"ש שהוא נקרא מוחזק בכך, הרי שאנו רואים מדברי האגודה שבמקום שמסתבר שצריך אור גדול יש לו חזקת אורה מעבר לד"א, והנו"ב מוסיף הגם שאפשר לדחות את הוכחתו של האגודה, מ"מ מכיון שהאגודה היה מן הקדמונים ולא ראינו לאחד מן הקדמונים שיחלוק עליו, ובפרט שהמחבר באו"ח סי' ק"נ סעי' ד פסק כמו האגודה וז"ל שם הבונה כנגד חלון ביהכ"נ אין מספיק לו בהרחקת ד' אמות לפי שהוא צריך אור גדול. וכן בשו"ת מהר"א ששון כתב שנעשה מעשה ע"פ ספר האגודה, הרי שצריכים לפסוק כך להלכה.

והשתא לנידון דידן מכיון שאין לנו הגדרה ברורה מה נקרא אספלידא, מי יאמר לנו שהבתים שלנו אין להם דין אספלידא, שזקוקים לאור יותר גדול, בפרט שמנהג בני העיר להרחיק יותר מד' אמות, ובפרט שבנידון דידן שבני העיר לא נתנו את הסכמתם לבנות קומה נוספת מול החלון של השכן, הרי שראובן יכול לטעון שיש לו חזקת אורה הגם שהיא מעבר לד' אמות, שכן הוא קנה בית עם אורה גדולה.

יש גם מקום לטעון שאם שמעון יבנה קומה נוספת מול חלונו של ראובן הרי שתפחת ערך דירתו של ראובן, והגם שלא מצאנו בחז"ל תימוכין לטענה זו, שהרי חז"ל קבעו להרחיק את הכותל מהחלון ד' אמות, זה אולי דוקא בזמנם שהיה ידוע לכל שכל אחד יכול לבנות על קרקעו כמה שרוצה, ועל סמך זה קנה את הקרקע, אבל בנידון דידן שראובן ידע שלשמעון אין זכות לבנות קומה נוספת, וע"מ כן הוא קנה שם את הדירה, ויתכן שאם היתה קומה נוספת על דירתו של שמעון היה ראובן משלם פחות לדירתו, נמצא שאם שמעון יבנה עתה הרי הוא מפחית מערך דירתו של ראובן.

פס"ד

נראה שיש לדחות את תביעת התובע ולאפשר לראובן להגיש התנגדות, מ"מ נראה שיש מקום לשמוע חוות דעת מקצועית.

הרב חיים הרצברג.

ב

הנה שיטת מהר"י בן לב חלק א' סימן פג דהבא להאפיל על חלונו של חבירו יכול לטעון קים לי כשיטת הסוברים דאין חזקה לחלון על חורבתו של חבירו. ובתשובות מהרי"ט סי' קלב תמה עליו איך יכול לבוא זה בטענת קים לי להוציא מיד המוחזק בחלון ולהאפיל עליו.

ולענ"ד תמוה מה שייך בזה לומר שהוא מוחזק בחלון, וכי אם הוא מוחזק בחלון מוחזק הוא גם באוויר של בעל הגג, הרי כשפותח את החלון לוקח אוויר של השכן, וכשבעל הגג בונה בשלו הוא בונה, וכן אמרו ב"ב ז א על הטענה קא מאפלת עלי אמר ליה בדידי קא בנינא, אא"כ החזיק ע"י טענה, או מחילה בלי טענה, אז יש לו חזקה גם באויר שממנו האורה, ולכן כשבונה בעל החלון ופותח את החלון ע"ג גג של שכינו אם יכל למחות ולא מיחה הרי החזיק בעל החלון באורה של שכינו, אבל לפי שיטת הרא"ש וכן הכריע בשו"ע דאין בעל הגג יכול למחות, ממילא אין לבעל החלון חזקת אורה, וכשבעל הגג בונה בשלו הוא בונה ולא לוקח כלום מבעל החלון. ובשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' קב הביא בשם שו"ת מוהרש"ך ח"א סי' קמד דמנהג עירנו לדון כהרא"ש ז"ל.

ובחסד לאברהם מהדורא תנינא חו"מ סי' י"ז כתב דמה שנוגע לחלון של אורה פשיטא דאין בעל הגג יכול למחות בו מלפתוח את החלון, כיון שמן הדין רשאי לבנות כנגדו ואין צריך לשום כפייה לכפות את בעל החלון לסתום חלונו, דמה איכפת ליה דחלון זה אם הוא יהיה רשאי לבנות כנגדו, ולא שייך לומר לא בעינא למיקם בדינא ודיינא דאין צריך בזה לירד לדון לכוף לזה לסותמו, רק שיסתום ממילא ע"י הבנין. ולכן כיון שאין בעל הגג יכול למחות לבעל החלון, לכו"ע אין לבעל החלון שום חזקה בחלון לאורה, ויכול להאפיל עליו.

ומסיק שם וביחוד בזמנינו זה בעו"ה אשר אין ידינו תקיפה וע"פ נימוסיהם יכול כל אדם לפתוח חלון ברשותו ואין שכינו יכול למחות, פשיטא דלא שייך דין חזקה, ולמה נהיה נותן יד לפושעים שיפתחו חלון לחורבת חבירו, ואח"כ יהיו עוד זוכים בדין המשפט מי שהשעה משחקת לו, עכ"ל.

הרב ברוך יצחק לוין.