התחלת בניה לפני קבלת היתר בניה

בס"ד

הנידון: תביעה לקיום הסכם לתשלום מקדמה על בנייה

שבין התובע: הרב א. בשם עמותת נת.

לבין הנתבע: הרב ש. בשם עמותת נא.

הצדדים טענו בפניי בטלפון בשיחת ועידה, ואלה פרטי המקרה:

בין הצדדים נחתם הסכם (להלן: ההסכם הראשון) בתאריך ח' תשרי תש"פ בקשר להסדרת הבניה המשותפת של העמותות הנז"ל, לאחמ"כ התנהל דיון בפניי, וניתן פס"ד, כחלק מפסה"ד הגיעו הצדדים להסכמה נוספת שהועלתה על הכתב בתאריך ב' תמוז תשפ"ב (להלן: ההסכם השני), בהסכם זה נכתב כי:

אחר הליך בוררות ארוך שלפיו עמותת נא. חייבת לשלם לעמותת נת. 713,000 ₪ ויתכן שמעט יותר [עקב נושא אחד שנשאר פתוח במועד הסכם זה], וזאת לאחר הסכם בין העמותות לגבי הזכויות בגג כמופיע בפסק הבוררות, מתוך רצון לשלום ולשכנות טובה באנו בזאת בס"ד להסכמה נוספת לפיה עמותת נת. תקבל רק חצי מליון ₪ מיד בסמוך לחתימת הסכם זה, ותוותר על היתרה, ועבור זה עמותת נא. מוותרת בזאת על זכויותיה באולם שבקומת הקרקע [ככל וישנם] ומתחייבת לא לתבוע בכל דרך אפ' זכות כל שהיא באולם הנ"ל, יצוין שהמועד לתשלום הנקוב לעיל הוא תנאי מעכב בהסכם זה.

הנתבע העביר 80% מהסכום ואז נודע לו שההיתר בניה שלו נתקע, על ידי המפלגה לה שייכים בני קהילת התובע, כשאחד מנציגי הציבור לא מוכן לחתום על ההיתר ולכן אין לו תוקף, לטענתו מבירור שערך הרי הסיבה שההיתר נתקע זו לפי בקשת אחד מבני הקהילה של התובע, משכך הוא מסרב להשלים את התשלום.

טענות הנתבע:

כי למרות שעל פי ההסכם השני הכסף אמור לעבור מיד, הרי על פי ההסכם הראשון מועד התשלום הוא עם התחלת הבניה, כאמור שם (סעיף 7):

מכיון שהעמותות פועלות כל אחת בהיתר בנייה נפרד למרות שמדובר בבניין אחד, עמותת "נא." תשלם לעמותת "נת." את חלקה היחסי בהוצאות התשתיות והיסודות וכ"ו רק כאשר עמותת "נת." תממש את הבניה בפועל.

ואמנם הוא הסכים להקדים את מועד התשלום כחלק מההסכם אך לא בצורה שההיתר בניה יתקע לזמן לא ידוע, לטענתו אין ספק שחשש זה הוא זה שהנחה אותו בכל הצעדים מול התובע וזה הסיבה שאכן למרות שזמן התשלום בהשקעה משותפת הוא מיידית, במקרה הזה נקבע שזמן התשלום יהיה עם התממשות הבניה בפועל משום שהוא חשש כל הזמן שהתובע או מי מבני קהילתו יתקע לו את בניה לאחר קבלת החלק היחסי, ולכן נכתב שזמן התשלום מאוחר יותר, דבר זה מוכח מן ההסכם הראשון שם נכתב (סעיף 5):

מוסכם כי שתי העמותות מתחייבות הדדית שלא להפריע אחת לשניה בכל תהליך סטטוטורי שיידרש.

משכך לטענתו מאחר ומי מבני קהילת התובע גרם לו לתקיעת ההיתר הרי שזכותו לעכב את הכסף לפי ההסכם הראשון, זאת ועוד גם אם ההיתר נתקע מסיבות אחרות הרי שבעצם עדיין לא הגיע זמן התשלום שכן זמן התשלום הוא רק עם התממשות הבניה בפועל והצדדים טעו כשסברו שיש היתר ולכן אין חשש לנזקים מבני קהילת התובע, אך אם ההיתר נתקע זמן התשלום עדיין לא הגיע ולמרות שנכתב מיד איננו חייב לשלם את הכסף מיידית אלא רק לאחר שההיתר ישוחרר.

טענות התובע:

מוכחש כי הוא או מי מבני קהלו גרמו לתקיעת ההיתר של הנתבע והרי דבר זה נוגד את האינטרס שלו שכן בעקבות תקיעת ההיתר ודחיית הבניה הוא יצטרך לאטום את המבנה כעת לקראת הגשם דבר שהיה נחסך לו אילו היתה הבניה מתקיימת במועדה, ולכן לא סביר שהוא או מי מבני קהילתו יעשה דבר כזה, זאת ועוד לא מדובר בתקיעה לאורך זמן אלא משהו שנעשה כחלק מכיפופי ידים בין המפלגה לה שייכת קהילת התובעים לבין המפלגה לה שייכת קהילת הנתבעים ודבר זה יפתר בתוך חודש או חודשיים והרי עיכוב של חודש חודשיים יתכן שהיה קורה בשל סיבות אחרות א"כ כוונת הצדדים כשחתמו על ההסכם היתה גם במקרה של עיכוב לחודש או חודשיים, ואמנם לדעתו הוא סבור שהוא יכול ללחוץ על נציגי הציבור מהמפלגה אליה הוא משתייך להחריג את הבניה הזו מסבב כיפופי הידיים הנוכחי אלא שאם אין הוא חייב לפי ההלכה אין הוא רוצה לעשות כן ולכן הוא רוצה ראשית לברר מהי חובתו, לגבי הטענה שסעיף 7 בא לעגן את האפשרות שיתכן שהיתר הבניה יתקע טוען הוא שלא זו היתה מטרת הסעיף אלא לפי שבאותה העת טען הנתבע שכל הסיבה שהוא חייב לשלם זה רק מדין 'נהנה' וממילא זמן התשלום זה כשהוא יהנה בפועל, זאת ועוד מאחר והיה מדובר שיתכן שיקח כמה שנים עד שיבנה אין סיבה שישלם כל כך מוקדם את הכסף, והראיה לכך מכך שכתוב בתחילת הסעיף שטעם הדבר משום שהעמותות פועלות בהיתר נפרד, ומשמע שרק משום זה שהיה חשש שיקח כמה שנים נדחה זמן התשלום, ועוד שזמן התשלום הוא עם מימוש הבניה בפועל ותנאי זה כבר אפשר שיתקיים שכן היתר קיים שכבר התמלאו כל תנאיו וכל מה שחסר הוא רק חתימה רוב ככל הקבלנים בונים כבר במצב הזה ורק בגלל שהנתבע לא מצליח למצוא פועלים הוא מעכב את זה כפי שהודה לו הוא בעצמו כפי שאמר לו הקבלן שלו, ובעצם המועד הגיע גם לפי ההסכם הראשון.

תגובת הנתבע:

מוכחש, הבעיה לא בגלל הצורך למצוא פועל אלא בשל הסיכון של הקבלן לבנות ללא היתר בפועל ולדוגמא בישיבת ח. בנו ללא היתר בפועל והפקח החרים לקבלן את כל הכלים ולכן הוא לא מעונין לקחת את הסיכון וזה לא נקרא שהגיע המועד עד שיהיה לו היתר ביד.

בירור

הצדדים הסכימו שהבורר יברר נקודה זו האם ניתן לבנות במצב כזה, והאם מקובל לעשות כן.

בבירור שערך הבורר אצל אדריכלית שעובדת בעיריית ביתר בתפקיד של בודקת תכניות בניה, היא השיבה שזה תלוי בפקח יכול להיות פקח שיסכים לא לפתוח תלונה אם יהיה היתר בתוך שבועיים, ויש פקח שלא יסכים עד שיהיה היתר בפועל, אמנם במקרה כזה שיש משחקים של כיפופי ידיים המלצתה שלא לבנות מאחר שכרגע עיכוב החתימה הוא לא חוקי, אבל ברגע שהוא יתחיל לבנות לפני ההיתר ניתן יהיה לעכב את החתימה באופן חוקי וזה סיכון גדול שלא כדאי לקחת. 

דיון הכרעה:

א.

תחילה בנוגע לשאלה אם יש חובה על התובע לעזור לנתבע להחריג אותו מכיפופי הידים או לא, והנה לכאורה היינו אומרים שיש בזה חובה מצד השבת אבידה שהרי מצאנו שהשבת אבידה איננה דווקא בהחזרת חפץ הנאבד אלא גם בהצלה מנזק הבא על האדם, כדאיתא בגמ' (ב"מ לא ע"ב):

ראה מים ששוטפין ובאין הרי זה גודר בפניהם.

ונפסקו הדברים ברמב"ם (גזילה ואבידה פי"א ה"כ), ובשו"ע (חו"מ סי' רנט ס"ט), אלא שכאן אין מדובר בהצלה מנזק הבא עליו אלא בהצלה מכך שלא יהיה עיכוב בבניה שלו, שבזה מאחר ואין מדובר בעסק אין כאן אפי' מניעת רווח אלא בהצלה מצער בעלמא מכך שלא תהיה לו בניה בה הוא חפץ והשאלה אם יש על זה חיוב של השבת אבידה? ובפשטות מסתבר שאף בזה יש משום השבת אבידה.

אלא שטען על כך התובע בצדק מי יימר שיש בכך משום השבת אבידה הרי הסיבה שמעכבים את זה בגין השבת אבידה של קהילה אחרת וא"כ אין כאן שום חובת השבת אבידה, אלא שטענה זו שוברה בצידה שהרי התובע סבור שניתן להחריג מקרה זה משאר המקרים לבקשתו וא"כ שוב אין כאן על נציגי הציבור דין 'השבת אבידה' לעכב את זה משום דברים אחרים, אמנם לגופם של דברים יש לדון אם מותר לנציגי הציבור לעשות כן שאם כן אין חובה של השבת אבידה לשכנע אותם להפסיק את זה או לא, והנה נפסק בשו"ע (חו"מ סי' תיז ס"א):

לא יסקל אדם מרשותו לר"ה. ואין עושין חלל תחת רשות הרבים, ולא בורות ולא שיחין ולא מערות, ואף על פי שהעגלה יכולה להלך על גביהן והיא טעונה אבנים, שמא תפתח מלמטה שלא מדעתו. הגה: וי"א דאף על גב דהכי דינא הוא, מ"מ כבר נהגו לעשות ביבין ומרתפות תחת חלל ר"ה, וכן זיזין, וכולן מוחלין על כך מאחר שכן נהגו.

הרי שבמקום שנהגו דבר אף שהוא שלא כדין שהרי נציגי הציבור נבחרו לדאוג לבני הקהילות בדרך של עזרה לכל קהילה ואיזה היתר יש להם להזיק לבני קהילה אחת כדי לעזור לבני קהילה אחרת, אמנם מאחר וכן נהגו הרי שכולן מוחלין על כך, נמצא שלדעת הרמ"א יש מקום לומר שמאחר וכן המנהג [לטענת התובע] אין בכך איסור להזיק לבני קהילה אחת לטובת קהילה אחרת כי גם הם רוצים שכשיצטרכו לעזור להם שיעזרו להם על חשבון בני קהילה אחרת, אמנם לכאורה זו דעת הרמ"א ולהמחבר אין להתיר באופן כזה, וכאן לא שייך לומר קים לי כהרמ"א שהרי יש כאן שאלה של איסור והיתר של 'מצות השבת אבידה' ומה שייך לומר 'קים לי' בזה, אמנם זה הכל אם זה היה מחלוקת אחרת אבל במחלוקת של רמ"א ומחבר כבר נהגו האשכנזים והספרדים כל אחד בכל דבריהם על פי המחבר או הרמ"א א"כ גם באיסור והיתר אין חשש ואין חיוב של השבת אבידה אם על פי הרמ"א אין חיוב, אמנם למעשה נראה שכאן לא שייך לומר נהגו כיון שמדובר בדבר לא חוקי שאסור לעשות כן מבחינת החוק לכן אף אם עושים את זה הרי זה במידה ובמשורה ולא שייך שיתפתח 'מנהג' כזה, ועוד שלא שייך להגיד שהציבור מוחלין על זה שהרי הציבור רוצה שכולם יתנהגו ביושר ולא שייך שהם מוחלין שכשמגיע לכל אחד הוא אומר שרוצה שיתנהגו ביושר ואי"ז דומה לחפירה תחת רשות הרבים שאני אומר שכולם רוצים שיהיה יותר אפשרויות בניה אף שיש סיכון מסוים בכך שתתמוטט רשות הרבים, אבל לומר שכולם מוחלים על התנהגות שלא ביושר זה לא מסתבר, ולכן מצד זה אין להתיר, אמנם באמת כאן לא שייך השבת אבידה שהרי הדרך היחידה של התובע ל'שכנע' את נציגי הציבור של קהילתו לעזור זה רק בהקמת קול זעקה שאם לא הוא יפסיד ונמצא שבכל מקרה אם לא נקבע שהוא מפסיד אין לו דרך לעשות כן ונמצא שאין לו חיוב מצד השבת אבידה.

ב. 

לאור העובדה שברור לצדדים היה שעומדים לבנות, וכעת זה לא נקרא שיכולים לבנות כמו שביררתי אצל האדריכלית, והשאלה היא דבר שברור לצדדים אבל לא נכתב בהסכם מה התוקף שלו, ביחס לעובדה שבהסכם כתוב במפורש שמועד התשלום הוא תנאי מעכב בהסכם זה, והשאלה אם המועד הזה רק במקרה שהכל הולך חלק או גם כשהדברים נתקעים, והנה דבר זה מפורש בשו"ע (חו"מ סי' רז ס"ג):

מי שמכר חצרו או שדהו, ופירש בשעת המכירה שהוא מוכר כדי לילך למקום פלוני, או מפני המטר שנמנע, כדי לקנות חטים בדמיו, ה"ז כמוכר על תנאי; לפיכך אם ירד המטר אחר שמכר, או באו חטים והוזלו, או נמנע הדרך לעלות לאותה הארץ, או לא נסתייע לו לעלות או לקנות החטים, הרי זה מחזיר לו הדמים ותחזור לו הקרקע, שהרי פירש שאינו מוכר אלא לעשות דבר פלוני והרי לא נעשה, וכן כל כיוצא בזה. הגה: ודוקא במוכר קרקעותיו, אבל במוכר מטלטלים לא מהני גילוי דעתו, עד שיתנה בדיני תנאי (טור בשם רש"י).

וכתב הסמ"ע (ס"ק ז):

הטעם, דכיון דגילה דעתו שמפני כך מכר, אומד דעת הוא דאם לא יהיה אותו הדבר דלא היה מוכר, אבל אם לא גילה לומר כן בשעת מכירה, אין אנו הולכין מסתמא אחר אומדן דעת לחוד, דפעמים אדם מוכר קרקעותיו ואין ידוע למה הוא מוכר, אא"כ הוא אומדן דעת דמוכח. (אשר"י כתובות פי"א סי' ט) וטור (סעיף ד). והן הן דבריו וטעם המחבר בסעיפים הללו:

הרי שכשיש אומדן דעת שעל דעת זה לא התחייבו ניתן אף לבטל את המכירה וכ"ש שניתן לעכב תשלום בשל כך, והנה בתחילה כשבאו בפניי, פירש הנתבע פעם אחר פעם את חששותיו ממה שיעשו לו אנשי קהילת התובע אם ישלם לפני שיהיה לו היתר בפועל ונראה שזה אומדן דעת גלוי שגם אם שינה את ההסכם לא על דעת זה שינה שהוא ישלם וישאר בלי היתר ביד, אלא שמאידך הרי אומדן דעת גלוי מלשון ההסכם שהתשלום המיידי הוא תנאי מעכב בהסכם ואכן גם התובע דיבר במפורש לפני ההסכם השני שחלק מהסיבה שהוא מוותר על הסכום זה בגלל שהוא רוצה את התשלום בזמן והוא לחוץ בכסף, אמנם ביחס לזה מפורש בהסכם ש'התמורה' היא הויתור על התביעה על האולם ולא הקדמת המועד כך שיתכן שיש כאן תנאי שלא לאחר את התשלום אבל אומדן דעת ברור שעל דעת זה התחייבו הרי הקדמת המועד לא היתה חלק מהתמורה.

ג. 

ומאחר והדברים סותרים זה את זה ומצד אחד אומדן הדעת של הנתבע חזק יותר שודאי לא היה מסכים להקדמת התמורה אם יכולים לתקוע לו את ההיתר, ואף שברור שתקיעה למעט זמן אף אם היא באה בשל סיבה פוליטית ולא על מה שחשבו כמו שתיאר התובע שיתכן שפקיד יצא לחופש וכדומה שההיתר יתעכב, אבל מי יימר לנו שבאמת זה למעט זמן? ומצד שני אף שהתנאי של הזמן הוא מעכב אבל ודאי אינו חלק מהתמורה ואם כן לא ברור כל כך אם זה מהווה סיבה לבטל את ההסכם במקרה שהשתנו התנאים, ולכן צריכים אנו ללמוד מן ההסכם הראשון מה היה חשוב אז לצדדים אלא שהשאלה שעומדת בפנינו לפי זה שיתכן שההסכם השני ביטל את ההסכם הראשון בחלקים בהם הוא נחתם לגמרי, או שעדיין ההסכם הראשון בתוקף ובמקרה של ספק כשזה דבר שלא מפורש בהסכם השני צריך ללמוד מההסכם הראשון, והרי בהסכם השני יש שני חלקים א. גובה התשלום. ב. מועד התשלום, אמנם לא פורש בהסכם בכלל מה יקרה במקרה של עיכוב, והרי ברור הדבר שהצדדים לא חשבו שהולכים לכיוון של עיכוב לכן השאלה מה קורה במקרה של עיכוב האם ניתן ללמוד זאת מההסכם הראשון שזמן התשלום הוא רק עם מימוש הבניה בפועל או לא, ואמנם התובע טוען שזה לא נקרא עיכוב כיון שעיכוב של מעט זמן כזה היה ברור לצדדים שיתכן שיהיה עיכוב כל שהוא ואם כן זה נכלל בכלל התאריך הכתוב, והנה בבדיקה של לשון ההסכם השני נמצא כי כתוב שמדובר כאן בהסכמה 'נוספת' ואילו היה כתוב הסכמה סתם הרי בפשטות זה מבטל את ההסכם הראשון, כמש"כ הש"ך על דברי הרמ"א (חו"מ סי' שלג ס"ח):

הגה: שליח צבור שהשכיר עצמו עם מנהיגי העיר לשנה בתנאי כך וכך, ואחר כך השכיר עצמו לבני העיר הזאת עם מנהיגים שניים, ולא התנה, ודאי על תנאי הראשון השכיר עצמו. ודוקא שחזר והשכיר עצמו בשנה שנייה; אבל אם עמד עמהן בשתיקה, לא אמרינן דנשאר על תנאו הראשון (ריב"ש סימן תע"ה ומהרי"ק שורש קי"ח).  

וכתב על כך הש"ך (שם ס"ק מב, והו"ד בבאה"ט ס"ק ל):

השכיר. פי' שהשכיר עצמו בסתם להיות אצלם עוד שנה הלכך אמרינן כיון שלא התנה ודאי על תנאי הראשון השכיר וע"ז שפיר מייתי הריב"ש ראיות שלו אבל אם השכיר עצמו וקצב סך השכירות ולא הזכיר התנאי ודאי אמרינן מדקצבו השכירות ולא התנאי ה"ל כקציצה חדשה ולא על התנאי שכרוהו וכל הראיות שהביא הריב"ש לא דמיין לזה ודלא כהע"ש שכת' והשכיר עצמו בשנה השנייה בין גרעו או הוסיפו בשכירות כו' ולא ידעתי מנ"ל הא.

הרי שאם משנים את סכום הקציצה בטלו כל התנאים הראשונים, אמנם מאחר וכתוב הסכמה 'נוספת' הרי זה בא להוסיף על ההסכמה הקודמת ולא לבטלה, ולכן ניתן יהיה ללמוד [במקרה של ספק כמו שבא לפנינו דבר שההסכם השני לא צפה] מתוכן ההסכם הראשון מה הדין בענייננו.

לרווחא דמילתא שאלתי את הגר"נ בן שמעון שליט"א - ראב"ד תל אביב והשיב שודאי שהסכמה נוספת איננה מבטלת את ההסכמה הראשונה, ואילו הגר"מ שמואלביץ שליט"א השיב לי שזה עושה ספק גמור האם ניתן ללמוד מן ההסכמה הראשונה או לא.

וא"כ מאחר ובהסכם הראשון נמצא מפורש החשש של הנתבע, בשתי מקומות אף שבמקום אחד יש ויכוח על הפרשנות אבל ודאי שהנתבע חשש לכך ג"כ, ומה שטען התובע שהרי כתוב שיש שבונים בשתי היתרים ומוכחת הפרשנות שלו, הרי אדרבה הנתבע יבאר שכתוב שיש שתי היתרים ולכן יש חשש שיתקעו לו את ההיתר ולדבריו יהיו המילים האלה ראיה לפרשנות שלו, כך שאין ראיה לשום צד, הרי הסעיף של מועד התשלום בהסכם השני נדחה במקרה כזה של שינוי התנאים, והנתבע לא חייב לשלם את הכסף עד שיהיה לו היתר בפועל, וכך אמר לי למעשה גם הגר"מ שמואלביץ שליט"א שמאחר ומדובר כאן בספק גמור [לדעתו] הרי שאי אפשר לחייב במקרה כזה את הנתבע להוציא כסף ולשלם.

מסקנה 

נראה מאחר וניתן לאזן בין שני הצרכים שעמדו בבסיס ההסכם הצורך לקבלת היתר בניה עבור הנתבע והצורך לקבל את הכסף מיידית עבור התובע -

א. התובע יתחייב לדאוג להיתר בניה במהירות האפשרית.

ב. הנתבע יעביר את הכסף מיידית, וכנגדו התובע יפקיד ערובה של שטר חוב רשום על שם הנתבע בידי אדם נאמן שבאם תוך 30 יום לא יחתם ההיתר יוחזר הכסף ותהיה לתובע הזכות לעכב אותו עד למתן היתר בפועל.