היזק ראיה בבניית מרפסת סוכה

בס"ד                            

התובע: הרב י.

הנתבע: הרב א.

סיכום טענות הצדדים

הופיעו בפנינו הצדדים, חתמו על שטר בוררין וקבלו על עצמם בקנין לקיים את פסק ביה"ד, לאחר הדיון הראשון הגיעו הצדדים להסכם שביה"ד נתן לו תוקף של פס"ד, בהמשך התקיים סיור במקום, ונשלחו מספר כתבי טענות.

טענות התובע:

התובע מתנגד להגדלת החלונות בביתו של הנתבע על ידי הפיכתם לדלתות, ולהוצאת מרפסת קבועה מביתו של הנתבע מעל חצרו של התובע שאותה הוא קנה לכל צרכיו, מכיון שלטענתו הדבר יגרום לו 'היזק ראיה' והוא מדמה את זה למשנה (ב"ב ס ע"א) שמי שיש לו פתח קטן איננו יכול לפתוח פתח גדול, ונפסקו הדברים ברמב"ם (שכנים פ"ה ה"י) ובשו"ע (סי' קנד ס"ה), כמו כן הוא טוען שהוא קנה את החצר לשימוש של חצר ואין זכות ללכת ולכסות לו אותה עם מרפסות כשבין השאר הוא טוען שזכותו לנטוע שם עצים ועל ידי שתהיה שם מרפסת העצים לא יצמחו היטב, [ויודגש הוא לא טוען שהוא החזיק בחצר לנטוע בה עצים אלא שמעצם הקנין שהוא קנה את החצר הוא קנה אותה עם זכויות לנטוע עצים ולא ניתן לקחת לו את הזכויות הללו], כמו כן הוא טוען שהמרפסת תחשיך לו בביתו על ידי שתאפיל על חלונותיו, וטענות נוספות.

עם זאת הוא מוכן להתפשר על מרפסת סוכה בשיעור מצומצם שתשמש רק לסוכות ובתנאי שהנתבע יתן ערובות מתאימות לכך שמיד לאחר סוכות הוא יפרק \ יקפל את המרפסת שהרי הנתבע לא עמד בהתחייבותו ולא החזיר את האבנים למקומן.

טענות הנתבע:

זכותו מכח הדירה שיש לו שהוא קנה מעל חצרו של הנתבע, להוציא בה מרפסת סוכה וככל דירה שיש לה זכות למרפסת ואין זכות בעל החצר מעכבת את זכות בעל הדירה, והגם שאין מדובר בדירה אלא ב'חלל' כהגדרתו החוקית יתכן שבעתיד יוכלו לאשר את זה ובכל מקרה ברור שהתכוונו לגור שם ועל דעת זה השכנים קנו את זה ולכן יש לזה דין של בית משותף [טענה זו נטענה בעיקר ביחס לצינור אבל יתכן שיש לה נפקות גם ביחס לסוכה], וזכותו להוציא שם מרפסת סוכה, גודל המרפסת סוכה שהוא מבקש הוא כשלש עשרה וחצי מ"ר, מתוך רק כמעט 11 מ"ר יהיו סוכה והשאר ישמשו כמעבר לסוכה שהוא רוצה, סוכה זו תשמש גם יחידה שהיא חלל וגם יחידה שנבנתה כחוק ויש עליה גדרי בית משותף וחולקה מדירת ביתו,

על זה משיב התובע, שאין לו זכות לחלל הרי שגם לו אין זכות לתת סוכה לתושבי החלל ואין זה אלא כנותן זכות לדיירים מבניינים אחרים.

לגבי טענת היזק ראיה, לדעתו אין חשש כיון שיש מרפסת נוספת שניתן לראות ממנה [ועי' סי' קנג ס"ה שמותר להוציא זיז לחצר חברו אם יש פתחים וחלונות שניתן לראות מהם את החצר], בנוסף היזק הראיה המדובר איננו בשל השימושים הרגילים של החצר אלא בשל העבודה שהתובע רוצה להשתמש בחצר לברכת שחייה ולכך הוא אינו משועבד שלא להזיק, לגבי העצים הוא מוכן להתחייב אם ינטע עצים הוא יוריד את המרפסת, מראש הוא יבנה אותה בצורה שניתן יהיה להשאיר רק את השלד, אין כאן שום טענות החשכה, ולגבי החלון הנוסף הרי אין זה דירה אלא מחסן ואין כאן טענת החשכה, ולגבי היזק ראיה התובע בעצמו מזיק את היחידות שלו, בנוסף התובע ודאי יסגור מיד מתחת למרפסת כך שאין לו מזה שום נזק, וכל הטענה שלו ביחס לחצר שלו, שכאמור הוא לא מזיק את שימושי החצר אלא שימושים לא רגילים.

לגבי הבעלות על החללים מכיון שלתובע ולנתבע אין אינטרס בטענה זו שהרי המצב של שניהם שווה, וניתן לפסוק ללא החלטה בשאלת החללים, בנוסף הוא מוכן לפתור את בעיית ההחשכה על ידי בנית מרפסת הסוכה מלבני אור בצורה שלא תהיה החשכה.

תשובת התובע:

אין לזה קשר לבריכת השחייה לא נעים יהיה לו להשתמש בחצרו כשתהיה מרפסת כל כך גדולה, הדבר כאמור גם יחשיך לו, גם לתובע אין זכות לכך שכן לחללים אין דין 'בית משותף' ואפי' אם היה בית משותף הרי שאין זכות לשנות את צורת השותפות ולהגדיל את חלקו על חשבון החלקים האחרים, זאת ועוד גם מצד היזק ראיה אף שאפשר להסתכל ממקומות אחרים אסור לו להרבות את הנזק עליו, ויתכן שימנע ממנו את האפשרות לעשות סוכה ליחידה כיון שבשל שיקולים שונים יתכן שהוא יצטרך להקטין את החצר של היחידה.

דיון והכרעה:

בפנינו טענות התובע על נזקים שיגרמו לו באם הנתבע יהפוך את החלונות לדלתות ויפתח מרפסת קבועה מעל חצרו א. טענת האפלה והחשכה. ב. טענת היז"ר. ג. הטענה שאויר החצר קנוי לו ועל כן גם בלא שום טענה זכותו להתנגד למרפסת קבועה.

כפשרה הציע התובע להסכים למרפסת סוכה לסוכות בלבד עם בטוחות שאכן התובע יסגור \ יפרק את המרפסת מיד לאחר חג הסוכות, ואילו הנתבע הציע כפשרה לבנות את המרפסת הקבוע מלבני זכוכית בצורה שלא תחשיך לנתבע.

ביה"ד ניסה לברר את הסטטוס של המקום בו רוצה הנתבע להוציא מרפסת והוא הסביר לביה"ד שבכל מקרה הוא רוצה להוציא מרפסת גם ממקום שהוא חוקי שלו, ואין נפק"מ בשאלת בעלות החללים.

וכעת נבא לדין,

א. טענת החשכה

הנה בענין החשכה נפסק בשו"ע (חו"מ סי' קנד סכ"ז):

שני אחים שחלקו חצר מדעתן ושמו הבנין והעצים זה כנגד זה ולא השגיחו על שומת האויר, והגיע לא' מהם בחלקו תרבץ החצר ולשני האכסדרה, אם רצה בעל החצר לבנות כותל בסוף חלקו, בונה בפני האכסדרה, ואף על פי שמאפיל עליו, שהרי לא שמו האויר. והוא הדין אם היו חלונות פתוחות מחצר של זה לשל זה, יכול לבנות בפניהם. ... ודוקא באכסדרה שיש לו אור יותר מדאי, אבל החלונות הצריכים לבית אינו יכול לבנות כנגדן, וכל שכן שלא לסתמו, דבית בלא אור אינו שוה כלום (טור וכ"כ הרא"ש).    

בשו"ע דן בנושא ספציפי של שני אחים שחלקו האם אנו אומרים שכשאדם קונה בית כוונתו רק לבית בעצמו או שהכוונה גם לכל הזכויות בבית, אך בכל אופן מסיק הרמ"א שאף אם נקבל את העמדה שהאדם שקונה את הבית לא התכוון לקנות זכויות מיוחדות הרי ברור הדבר שלא התכוון שיחשיכו לו לגמרי כי ברור הדבר שבית בלי אור אינו שווה כלום.

למדנו מכאן שני דברים א. כי הבעלות על האורה תלויה בהסכמים בין הצדדים והשאלה היא מה ההסכם בין הצדדים ביחס לאור. ב. לא יתכן שהיה הסכם לפיו אדם קנה משהו המוגדר כבית והוא יהיה אפל לגמרי.  

ואין ספק שלא זהו המקרה שלפנינו הרי אין מדובר כאן בבית בלי אור אלא בבית עם אור וגם עם המרפסת תחשיך מעט את האור המגיע לביתו של התובע הרי לא מדובר בבית אפל שאינו שווה כלום אלא בבית מוחשך מעט יותר, וא"כ ודאי שלא ניתן לאסור על הנתבע לבנות את המרפסת מדין בית אפל שאינו שווה כלום, אלא עלינו לדון האם כשקנה אדם את הבית התכוון לקנות אותו על כל זכויותיו כך שלא יוכלו להאפיל לו אפי' במעט או לא?

נראה לביה"ד שהתשובה לכך היא שלילית. האדם כשקונה בית יודע שבעתיד יוכלו לבנות ולהאפיל לו במעט, בפרט בזמנינו שהתאורה זולה כל כך ואין ההאפלה משמעותית כל כך, ביחס לבניה ברשיון הדבר תלוי באזורים יש מקומות שהוא מוכן לכך רק בתנאי שניתן להוציא רשיון לכך ויש מקומות שהוא מוכן לכך אף אם לא ניתן להוציא רישיון והכל תלוי באופי האזור, לא יעלה על הדעת שאדם שכל הסביבה שלו בונים בחריגות יבא ויאמר אני קניתי את הדירה על דעת שיאפילו עלי רק בבניה עם רשיון, ועל כן נראה לביה"ד שטענת החשכה \ האפלה לא שייכת כאן.

ב. היזק ראיה בחצר פרטית ובמקום מנהג

לגבי טענת היז"ר הנה לכאורה הדבר מפורש בשו"ע (חו"מ סי' קנג ס"ה) שבמקום שיש חלון ניתן להוציא גם מרפסת וז"ל:

יש מי שכתב שכל זה אינו אלא בחצר חבירו שאין לו בו לא פתח ולא חלון, אבל בחצר של שותפים שיש עליו פתחים וחלונות, אם רוצה להוציא זיז לפני חלונות להשתמש עליו, אינו יכול למחות בו, שהרי מחלונו רואה בו ומה יעשה לו היזק; וגם לבנות כנגדו, בלא הזיז אינו יכול לבנות מפני חלונותיו.

אמנם המדייק בלשון יראה שכל ההיתר להוצאת הזיז הוא רק במקום החלון ולא להתפרס לאורך ולרוחב כמו שמבקש הנתבע בנידו"ד וכמו שמבואר היטב בטור שממנו מקור דברי השו"ע, וז"ל:

וכתב ה"ר ישעיה דכל זה לא מיירי אלא בחצר חבירו שאין לו בו לא פתח ולא חלון אבל בחצר של שותפין שיש עליו פתחים וחלונות אם רוצה להוציא זיז לפני חלונו לשמש עליו לפני חלונו אין יכול למחות בו שהרי מחלונו רואה בו ומה יעשה לו היזק וגם לבנות כנגדו בלא הזיז אינו יכול לבנות מפני חלונותיו הלכך יכול להוציא גם הזיז.

הרי שכל ההיתר להוציא זיז במקום שיש חלון הוא רק משום שמשתמש בו מהחלון אבל אם רוצה להגדיל החלון זה לא מצאנו היתר ואף שמדובר בחצר השותפים שיש עליה פתחים וחלונות וכמש"כ התובע שאין להוסיף היזק על נזקו.

והנה בשו"ת מנחת יצחק (ח"ו סי' קע) כתב:

דההמשך המרפסת של העליון יהיה באויר החצר השייך לשניהם, ושאני בזה מנידון שדנו בזה בס' שמש צדקה שם, דאיירו במוציא הזוזין לרשות הרבים, משא"כ בנד"ד כנ"ל, מ"מ נלענ"ד לדמות דין זה להוצאת זיזין ברשות חבירו המבואר (בחו"מ סי' קנ"ג), דכל מה שמעכב עליו חבירו הוא משום היזק ראיה, וע"כ בחצר השותפין היכא דליכא היזק ראי', לא יכול לעכב עליו חבירו כמבואר שם (סעי' ה') עיין שם.

וא"כ היה מקום להוכיח שהמנחת יצחק התיר להוציא מרפסת ולא התחשב בהיז"ר, אלא שהא בורכא הוא מדבר בחצר השותפין וכאן בפנינו מדובר בחצר פרטית, ועוד שהוא כותב שאין כאן היז"ר מה שלא התברר דבר זה בכלל שהרי טוען הנתבע שעל ידי המרפסת הוא מתקרב אליו יותר ויש כאן היז"ר.

אלא שכל דין זה של היז"ר לחצר לא ברירא כל כך האי מילתא שהרי כתב רש"י ריש ב"ב:

השותפין - שיש להן חצר בשותפות ובתי שניהן פתוחין לתוכו וכל חצירות ששנו חכמים לפני הבתים הן ורוב תשמישן בחצר.

וכתב המהר"ם שם:

נראה לי דכתב הכי משום דמסקינן בשמעתין שטעם שבונים את הכותל באמצע היינו מטעם היזק ראייה ולכך כתב וכל חצרות וכו' דאילו החצר שאחורי הבתים אין שם רוב תשמיש ואין שם שום היזק ראייה.

וכן משמע ביד רמ"ה (ב"ב ז ע"א אות סח) שכתב וז"ל:

דכי אמרינן דהיזק ראיה בחצר שמיה היזק בחצר דפתיחי לה בתים וכיוצא בהן דחזיא לדירה, אבל חצר שאין בית וכיוצא בו פתוח לתוכה דלא חזיא לדירה לית בה היזק ראיה דכקרפף בעלמא דמיא.

וכ"כ הריטב"א שם (ד"ה הנהו). וכ"כ בקובץ בית הלל (גליון מז ע' סו) בשם הגרז"נ גולדברג שלחצר כהיום אין היז"ר, וכ"כ בס' הלכות היזק ראיה (גרוסמן – סי' ב הע' א) בשם הגר"ד שוורצמן, וכן נקט שיש לצרף את זה להקל הגרמ"ש שפירא, וכ"כ בפסקי דין ירושלם (ח"ה ע' קמה) שבמרפסת אין היז"ר, וכ"ה סוגיין דעלמא שהרי במיקרופדיה תלמודית (ח"ה ע' 301) הביא דעה זו שכהיום במרפסת אין היז"ר ללא כל חולק. 

אמנם יש מרבני זמנינו שכתבו שמרפסת שרוצה לעשות בה שימוש צנוע ואין אחר שמזיקו ויכול להסתכל עליו נחשב הדבר שיש בו הזי"ר, וראה בהל' היז"ר שם שכתב לבאר דברי רש"י ע"פ דבריהם שרש"י כתב שרוב תשמישו בחצר וממילא כשהוא מסתכל כנראה שהוא מזיקו ואי"צ דווקא דברי צנעא עכ"ד.

וא"כ כיון שרוב ככל הפוסקים סוברים שאין היז"ר בחצר לכאורה אין יכול התובע להתנגד משום טענת היז"ר וגם אין לומר קים לי כנגד סוגיין דעלמא אף שיש הסוברים כן שהרי כל הטעם של קים לי הוא משום שיש ספק בדבר ואין הדיין יכול להכריע כנגד דעות החולקים ולכן יכול המוחזק לומר קים לי, אלא שבדבר שפשט המעשה בכל העולם כדברי האחד הרי דיין שיפסוק כדברי האחר הוא טועה בשיקול הדעת כמבואר בשו"ע (חו"מ סי' כה ס"ב) וא"כ לא ניתן לומר ששיש כאן ספק ושאפש"ל קים לי כהסוברים כן, וע"כ אין לדון כהיום דין היז"ר בחצר.

ועוד שהרי כתב בשו"ת מהריט"ץ (סי' קיג) שאף שיש היזק ראיה אם נהגו כן באותה העיר [שם מדבר על צפת] המנהג גובר על הדין וא"כ כיון שעל פי חוק באופן כללי אין בזה טענת היז"ר וגם המנהג בארץ ישראל שמאשרים חלון נגד חלון, וכ"כ בתוס' יו"ט (ב"ב פ"ג מ"ז סוד"ה פתח כנגד פתח) לאחר שכתב שאסור מן הדין לפתוח, כתב דמאחר שהמנהג להתיר אין בזה איסור, שהוה כקיבלו עלייהו לעשות כן כדי שיכולם ירויחו, והרי כן היה נוהג למעשה לפסוק הגרי"ש אלישיב זצ"ל ע"פ המהריט"ץ הזה שהעיקר הוא לפי המנהג כמו שהביאו בשמו בשו"ת שערי יושר (חנניה – ח"א סי' נה אות כג), ובס' אהבה אחוה ושלום (ע' עו אות ו) א"כ י"ל דזה חשיב כמנהג שנהגו כן, אמנם משמיה דהגריש"א מטו שהוא דווקא במקום שיש רישיון ולא שמאחר ויש מקומות שמתירים חלון נגד חלון מותר בכל מקום וצ"ע גדר המנהג, וע"ע בשו"ת שבט הלוי (ח"י סי' רעב) שהיום שהמגרשים צפופים נהגו שלא למנוע לעשות חלון נגד חלון, וא"כ כ"ש שלא אסרו חלון הרואה משום את החצר.

ג. טענה שרוצה לעשות בחצר תשמישי צניעות

אמנם מה שיש לדון כאן הוא מצד אחר, שהרי טען הנתבע שהתובע עושה כאן בריכה ולכן הוא רוצה שלא יזיקו אותו ואין זה דרך ועל כן אין כאן שום היז"ר, אמנם המעיין בדברי רש"י יראה שכל הטעם הוא משום שרוב תשמישם בחצר וא"כ היה אפש"ל שאם יש לו רק תשמיש אחד ואין זה רגילות לעשות כן אין חובה למנוע מלהזיקו אמנם אפש"ל באופן אחר שלפי שרוב תשמישו שם א"כ ודאי עושה שם גם דברי צנעא אבל ודאי שאם הוא עושה רק דברי צנעא שזה נחשב ג"כ להיז"ר, וכ"כ בדברות משה (פיינשטין – ב"ב סי' יב הערה א) שכיון שרוב תשמישן בחצר על כן יוצאים לשם לפעמים בחוסר צניעות, ועל כן מחמת חוסר הצניעות יש חובה לעשות מחיצה, וא"כ לכאורה אם בפועל הוא רוצה לצאת לשם בחוסר צניעות יש לו היז"ר.

ומה שטען הנתבע שאין הדרך לכך הרי זה היה טענה אם היינו דנים בזכויות שיש לו אמנם מאחר ואין אנו דנים בזכויות אלא באיסור על הנתבע להזיק לכאורה אין בזה נפק"מ אם זה דרך או לא, אם התובע ניזק מכך יש בכך היז"ר.

אמנם מה שטען הנתבע וכך המציאות שרוב האנשים לא אכפ"ל שרואים את ילדיהם בבריכה ורק אופיו והשתייכותו הקהילתית של התובע גורמים לכך שהוא רואה דבר זה כהיז"ר, נראה שכיון שעסקינן כאן בצניעות אי"ז טענה כמבואר בשו"ע (חו"מ סי' קסא ס"ה):

אחד מהשותפין בחצר שבקש להעמיד בה בהמה או ריחים, (או) לגדל בו תרנגולים, חבירו מעכב עליו. וכן שאר דברים שאין דרך בני המקום לעשותם בחצרותיהם, בכולם השותפין מעכבין זה על זה, חוץ מהכביסה, לפי שאין דרך בנות ישראל להתבזות על גב הנהר.

ופירש הסמ"ע (שם ס"ק ז):

פירוש, משו"ה אפילו המנהג בעיר שבנותיהן מכבסין על הנהר, מ"מ הבא לשנות ולומר אין רצוני שבתי תתבזה עצמה על הנהר הדין עמו, שאין הולכין אחר מנהג גרוע כזה, דאלת"ה קשה, הלא גם בשאר ענינים אם המנהג לעשותן בחצר אינו יכול למחות בו, שהרי כתב לפני זה ז"ל, וכן שאר דברים שאין דרך כו', דמשמע הא יש דרך הולכין אחריו, וק"ל.

הרי דבענין צניעות יכול לתבוע משכניו להתנהג אף נגד המנהג שבעיר, והו"ד להלכה בש"ך (שם ס"ק ב), וא"כ אם לתובע יש בזה היז"ר אף שאין המנהג כן הדין עמו.

אמנם מאחר ביחס לנזק זה הרי מספיק שיספק הנתבע לתובע בד ברזנט למשך הזמן שהברכה נמצאת שם בקיץ ואין זה סיבה למנוע ממנו להוציא מרפסת לאורך כל ימי השנה, ולא שייך לומר כאן הטענה שאינני רוצה שאצטרך לתבוע אותך כמו שכתב בחדושי הרשב"א (ב"ב ב ע"א):

עוד יש מרבוותא ז"ל שפי' דכולה מתני' בשאין אחד מהם רוצה לכנוס בתוך שלו לפי שחבירו אומר לו לא אסייע עמך אא"כ נבנה כבניני העיר או השותפין אבל אם רצה לכנוס בתוך שלו כונס ובונה כמה שירצה ואפי' בהוצא ודפנא, .... ואינו מחוור בעיני כלל שהרי כל עצמן לא אמרו במשנתינו שכופין זא"ז לבנות גויל וגזית אלא כדי שלא יהא זה צריך להזמין את חבירו בכל יום בב"ד להקים מחיצתו הנופלת וכיון שכן מה לי שאינו כונס לתוך שלו מה לי כונס, ... ותניא התם כותיה וכן פי' הראב"ד ז"ל וכן עיקר לפי שיכול זה לומר לו אף כשתכנוס בתוך שלך איני רוצה להיות עמך בכל שעה בדינא ודיינא.

וכ"כ הרא"ש שם (פ"א ס"ה), הרי חזינן שיכול האדם להתנגד לפעולת רעהו בטענה שאינו רוצה בעתיד להכנס עמו בדינא ודיינא, וא"כ היה מקום לומר שגם כאן יכול להתנגד שלא יצטרך בעתיד להכנס עמו בדינא ודיינא, ומצאנו שיכול האדם להתנגד לפתיחת חלון מחשש לנזק עתידי כמו שכתב בחדושי הרשב"א (שם דף יח עמוד א) לגבי מי שיש לו חורבה והוא מתנגד שחברו יפתח חלון:

ויש מי שאומר דטעמא הכא משום דמצי א"ל לא בעינא דתסמוך ומחר אני צריך למיקם בהדך בדינא ודיינא.

אמנם זה הכל לדבר שנמצא באופן קבוע ששייך החשש אמנם רק משום הבריכה שתבא לזמן מועט בימי הקיץ די בכך שיסכים לספק לו בד ברזנט לכסות את הבריכה ואין כאן משום היז"ר, ולכן גם טענת היז"ר נדחית.

ד. טענה שקנה חצר שאינה מקורה

א"כ כל שנותר לנו לדון הוא רק בטענה שזכותו להתנגד לכל קירוי של חצרו משום שהוא קנה חצר שאיננה מקורה, וכפי לשון החוזה של התובע עם הקבלן (סעיף 6.6):

חצר מוצמדת לדירה בשטח כ 140 מ"ר, מתוכה חצר מקורה מדירה למעלה אין מ"ר.

זאת אומרת נכתב במפורש שזכותו היא בחצר שאינה מקורה, אך עדיין אין זה אומר שזכותו שלא יבנו מעליו בשום אופן וכדי להסביר נבהיר הדבר ברור שאדם הקונה חצר אין משמעות הדבר שכל השכנים יש להם שותפות במגרש רק כפי חלקם היחסי בדירה ולו יש את החלק היחסי בדירה + גודל החצר, ואם יפול הבנין וימכרו את המגרש הוא יקבל באופן יחסי פי כמה וכמה מהשכנים שזה דבר שלא יתכן, ועל כן ברור הדבר שכשאדם קונה חצר המשמעות היא שהוא קונה את החצר עם האפשרות להשתמש בה, ולא את הבעלות במגרש, זכות זו שאדם קונה חצר מה היא כוללת, דבר זה נתון במחלוקת בין רבותינו הראשונים הרשב"א והרבינו יונה כמש"כ הטור (חו"מ סי' ריד) דלהרשב"א לא קנה את האויר כיון שלא כתב מפורש עומקא ורומא ולהרבינו יונה קנה את האויר, והכריע השו"ע (שם ס"ה) כדעת הרשב"א לפי שני כללים הידועים לנו בדעתו, וז"ל:

י"א דבחצר קנה כל האויר אף על פי שלא כתב לו רומא, כיון שאין מקום מסויים למעלה; ויש מי שחולק. הגה: וכמו שנתבאר בסמוך. וסברת י"א, נראה לי שכן ראוי להורות.

ותחילה נבאר כי דעת י"א היא דעת רבינו יונה ודעת יש מי שחולק היא דעת הרשב"א ועי' בבי' הגר"א (שם ס"ק כג) בבי' דעת רבינו יונה שהוא מהא דאיתא בגמ' (ב"ב סז ע"א) המוכר את חצר לא מכר אלא אוירה של חצר, והבין הגר"א דהיינו שמכר כל האויר שיש בחצר והיינו עד רום רקיעא, אבל בפי' רבינו ברוך הספרדי שם כתב דהגמ' שמדברת במוכר את החצר מדבר באופן שאמר לו מארעית ארעא ועד רום רקיעא, והו"ד להלכה באו"ז (פסקי ב"ב סי' מז) בשם רבינו ברוך בר שמואל, ונמצא עוד שני ראשונים הסוברים כדעת הרשב"א והם רבנו ברוך הספרדי והאו"ז ונראה שכן הכריע בשו"ע שהרי קיי"ל שיש ויש הלכה כיש בתרא כמש"כ ביד מלאכי (כללי השו"ע אות יג), וכנה"ג (כללי הפוסקים כלל סב), ובפרט שלעיל (שם ס"ד) הביא דעת יש מי שחולק בסתמא וא"כ אולי הו"ל כסתם ויש שהלכה כסתם, אבל הרמ"א כתב דראוי להורות כדעת י"א והיינו דעת הרבנו יונה שכיון שאין כאן מקום מסוים למעלה קנה את כל האויר.

והנה כאן הצדדים נוהגים כהרמ"א וא"כ הלכה כהרבינו יונה שכיון שאין כאן מקום מסוים קנה את כל האויר, אמנם י"ל שכיון שקנה בית וחצר הרי המקום המסוים הוא תקרת הבית שלו, אך מלבד שזה חידוש הרי כתב שם בחי' הגהות (ס"ק ד) מהי הגדרת מקום מסוים וז"ל:

דראש כתלי החצר לא מיקרי מקום מסוים למעלה אלא דוקא תקרות הבית הוי מקום מסוים.

וא"כ קשה לומר שמה שיש חלוקה בקומות נחשב הדבר למקום מסוים, וגם מה שאם בונים אין משלמים דמי איזון לבעל החצר לכאורה אין ראיה שהרי מנהג המדינה הוא שזכות החצר היא רק לשימוש ולא לבנות בה וא"כ לא שייך לתת לו דמי איזון על השימוש בחצר במקום שאין זה מפריע לו ואין לו בה זכויות בניה, אמנם היה צריך לתת זכות בניה על השימוש באויר ואין נותנים וא"כ משמע שהמציאות היא שכיום אין מוכרים רומא אף שאין זה דבר מסוים כן המנהג, וכמו בחורבה שכיון שעומדת לבניה מוכר לו רק קומה אחת ולא מעבר אף שיתכן שגם שם אי"ז דבר מסוים, ובמציאות של זמנינו לא שייך דין זה.

ה. מניעת שימוש משמעותי בגלל שימוש פעוט.

אמנם יש לדון בזה מצד אחר שהרי בשדה וכרם הטעם שקנה עד למעלה הוא כדי שלא יוכלו לכסות את חצרו כיון שדרך לנטוע שם אילנות, והנה כהיום בחצר ביתית דרך רבים לנטוע בחצרם אילנות, וכן מטו משמיה דהגריש"א (עומק הפשט גליון חיי שרה תשעז) שכיון שיכול לנטוע עצים עם שורשים עמוקים בחצרו אין לחפור מתחת לחצרו, והרי חצר לפי המבואר בשו"ע אינה עשויה לעצים דבשדה וכרם חזינן דקנה רומא משום שיכול לנטוע עצים וכדי שלא יזיק לו, ובחצר לא קנה רומא לדעת הרשב"א ואין זה כשדה וכרם, והגריש"א לא התייחס לזה, וע"כ משום שהשתנתה המציאות וא"כ כיום יכול אדם להתנגד שיבנו עליו ויסתירו לו את החצר משום שיכול לנטוע שם עצים עמוקים וכשם אסור לחפור לו מתחת משום שפוסק את יניקתו, כ"ש שאין לבנות לו מלמעלה שאין יכול לנטוע שם העצים שלא יוכלו לגדול, וא"כ לכאורה יכול בעל החצר המוצמדת להתנגד לכל בניה שהיא מעל חצרו.

אמנם המציאות כיום שונה שאנשים שקונים דירה מייד חושבים איך הם יכולים למקסם את הרווחים שלהם ואדעתא דהכי השתתפו, וכיון שצורת השותפות הייתה שכל אחד יוכל להרויח כמה שיותר, ובמקום שיש התנגשות בין האינטרסים נלך לטובת מי שירויח יותר בפער משמעותי, שהרי לא יעלה על הדעת ששכן אחד ירויח הכל ויפריע לשכנים להרויח וכמו שכתב בעל הפתחי חושן זצ"ל (פט"ו הערה מז):

לא מסתבר שבחזקה לסוכה יוכל למנוע מהעליון שימוש קבוע.

ולא ניתן לשנות את השותפות באמצע ששותפים המשתתפים על דעת מסוימת ככל שלא התחלקו עליהם להשאר בהסכמתם הראשונה, ולהמשיך להתעסק בשותפות לפי מטרותיה שהסכימו מתחילה, וכן איתא בגמ' (ב"מ קה ע"א):

ואמר רבא הני בי תרי דעבדי עיסקא בהדי הדדי ורווח ואמר ליה חד לחבריה תא ליפלוג אי אמר ליה אידך נרווח טפי דינא הוא דמעכב ואי אמר ליה הב לי פלגא דרווחא אמר ליה רווחא לקרנא משתעבד ואי אמר ליה הב לי פלגא רווחא ופלגא קרנא אמר ליה עיסקא להדדי משועבד ואי אמר ליה נפלוג רווחא ונפלוג קרנא ואי מטי לך פסידא דרינא בהדך אמר ליה לא מזלא דבי תרי עדיף.

ונפסקו הדברים להלכה בשו"ע (יו"ד סי' קעז סע' לה):

שנים שקבלו עיסקא מאחד לזמן, ואמר אחד לחבירו בתוך הזמן: נחלוק העסק ואתעסק אני בחציי ואתה בחצייך, אין שומעין לו. ואפילו אם יאמר: אני אקבל אחריות בחצי שלך שאם תפסיד אני אפרענו לבעל המעות, אין שומעין לו. ואפילו אם יאמר: ישאר הקרן בין שנינו ולא נחלוק רק הריוח, אין שומעין לו.

הרי ששותף יכול לכפות את חבירו נגד רצונו להמשיך את השותפות שביניהם במקרה שסיכמו שהשותפות תהיה לזמן, ואם כן ודאי שאין השותפים יכולים לשנות מטרות השותפות באמצע השותפות בלא הסכמה של כולם שהרי אנו רואים ששותפים משתעבדים זה לזה לפי הסכמתם הראשונית.

וכך נפסק (חו"מ  סי' קעו ס"י):

"המשתתף עם חבירו בסתם, לא ישנה ממנהג המדינה באותה סחורה, ולא ילך למקום אחר, ולא ישתתף בה עם אחרים, ולא יתעסק בסחורה אחרת, ולא ימכור בהקפה אלא דבר שדרכו  להמכר תמיד בהקפה."

וא"כ לא יתכן הדבר שצד אחד שקנה את החצר המוצמדת ישאר עם כל השטח ולשני לא יהיה מרפסת סוכה כלל, ואמנם עלתה הטענה שדבר זה ניתן לטעון רק במקום שיש שותפות בין הצדדים אמנם כאן אין החללים משותפים לטענת התובע וא"כ לא שייך לדון בזה מדיני שותפות, ועל זה השיב הנתבע שעכ"פ לגבי חלקו שהוא דירה הוא יכול לתבוע להוציא שם מרפסת סוכה, ואמנם גם בזה יש לדון שהרי לא מדובר שיש לו דירה ללא סוכה אלא יש לו דירה עם סוכה אלא שהוא החליט לחלק אותה לשתים וכן לגבי החללים אף אם נאמר כדבריו שזה נחשב חלק מהבית המשותף הרי הוא זה שהחליט לייעד אותם לדירה וכעת הוא אומר שמכיון שאין סוכה הוא מפסיד שלא מצליח להשכיר את הדירה, וכי מי אמר לו לחלק את הדירה לשנים, ולעשות בחללים דוקא דירה ולא משרדים, וא"כ איך ניתן לומר שהשתתפו על דעת זה, ואמנם כל אחד יכול למקסם את רווחיו מהנכס שלו אבל אין הכוונה שכל אחד יעשה מה שבא לו, וא"כ מנין לנו שניתן לחייב את התחתון לתת סוכה לעליון במקרה זה? ועל אחת כמה וכמה מרפסת שאין ספק שכל אחד רוצה להוסיף בניה ככל האפשר האם לכן הוא יכול לקחת את זכות התחתון שקנה חצר שאינה מקורה ולבנות שם חדרים ומרפסות ככל יכלתו?

אמנם לא רק משום שהשתתפו על דעת כן, הדין כן שאם אחד מרויח הרבה והשני מעט צריך לקבל מי שמרויח הרבה אלא הוא מעיקר הדין כמש"כ התוס' (ע"ז כ ע"א ד"ה ורבי מאיר):

וא"ת וכי אם יש לו לאדם חפץ למכור יתננו לגר קודם שימכרנו לעובד כוכבים והלא אפי' לישראל אינו מצוה על כך? וי"ל דדוקא נבילה שאינו שוה אלא דבר מועט לישראל שלא היו עובדי כוכבים מצויים ביניהם ולגר היא שוה הרבה כשאר בשר.

וכ"כ בר"ש משנ"ץ שם, הרי שאם יש לאדם דבר שהוא מרויח מעט והאחר מרויח הרבה מצוה ליתנו לו בחינם כדי שירויח הרבה, וצ"ע למה לא ימכרנו לו במחיר מועט שעדיין הוא מרויח הרבה בזה, וצ"ל שזה משום המצוה להחיות ובאופן שאין לו לקנות אפילו במחיר מועט, אבל ע"ש בתורת חיים שהמדובר שיש לו מעט משלו.

ובפרט בסוכה כמש"כ בשו"ת דברי יוסף (בירדוגו – סי' קפח):

ומה גם בנידון דידן שהיא סוכה של מצוה דרוב בני אדם אינם מקפידים מלעשות על פני ביתם [המדובר בלבנות סוכה בשטח של איש אחר ולא באויר כמו כאן] והמקפיד על זה אינו אלא מן המתמיהין שאין זה אלא מידת סדום, מצורף לזה שאינה אלא תשמיש של עראי לשמונה ימים ותיכף ומיד אחר עבור החג מסירין אותה וכו'.

וא"כ איך יכול התחתון למנוע את העליון להרויח מכך? ואין זה משנה כל כך העובדה שמדובר בסוכות נוספות שהרי סו"ס לשוכרים שיהיו אין דרך למנוע מכך והיא מדת סדום ואמנם כאן המדובר במידת סדום לאחר שכבר נעשה ולכן אי"ז חזקה כי אין אנשים מקפידים בכך אמנם סו"ס זו מדת סדום, וא"כ ודאי שלא השתתפו באופן כזה של מידת סדום, וא"כ זכותו של העליון לבנות שם מרפסת סוכה לכל יחידה כיון שכעת בפועל הרבה יותר קשה להשכיר דירה שאין לה סוכה ואף שאפשר וכפי שאחרים משכירים אבל יתכן מאד שיש לזה משמעות במחיר או שמשקיעים יותר ביופי הדירה וממילא שוב יש הבדל במחיר, ולא רק סוכה בשיעור מצומצם כמו שמבקש התחתון אלא בשיעור סביר דהיינו שיעור של 1.8 על 1.8 שהוא שיעור שיכולים לאכול שם משפחה רגילה ואם רוצים לישון הרי יש מקום ברווח לשנים ובצמצום לג' אנשים. ויותר מכך בשלב זה שהדירה עדיין לא הושכרה, ודאי שאי"צ לתת.

אך ההיתר כמובן הוא רק לסוכות בלבד ומיד לאחמ"כ חייב לפרק, ואמנם מה שביקש התחתון בטוחות לכך, הרי לא נחשד העליון שלא יקיים את פסק הדין, ואף שראינו לעיל בשם הרשב"א שיכול האדם לומר אין אני חפץ לבא עמך בדינא ודיינא ולכן אני מתנגד היינו במקום שהוא חייב לבנות כותל או שהוא מבקש לפתוח חלון, אבל במקום שיש לו זכות מעיקר הדין לא ניתן לכפות אותו על בטוחות.

ואם משום שהוא חושש שיצטרך לשמור את שטרו [ונניח שבבטוחה יש דרך בלי צורך לשמור שטרו] הרי כתב בכסף קדשים (חו"מ סו"ס קסד ס"ז):

וביותר במקום שהנהוג שסומכים את עצמם על פנקס הדיינים אין טענה כ"כ שיצטרך לשמור שטרו.

וא"כ אף כאן יכולים לסמוך עצמם על פינקס הדיינים, ולרווחא דמילתא ביה"ד נותן היתר לאשר את פסק הדין, ואז ישמר הדבר בביהמש"פ [שכן כיום לא מבערים את פסקי הדין] ולא תהיה טענת צריך לשמור שטרו.

פסק דין:

יש לנתבע הרב א., זכות לבנות מרפסת סוכה מתקפלת [שתהיה מחוברת לביתו ולדירתו ולא לחצרו של התובע] בגודל 1.8 על 1.8 לכל יחידה שהוא חילק ובנה הן בדירת ביתו הן בדירה שבנה בחלל, ועליו לקפל אותה מיד בתום חג הסוכות בכל שנה, ומעבר לכך אין לו זכות לבנות על החצר של התובע הרב י.