עדות של קטן

מתוך: משפט החושן ג

נכתב ע"י צוות מכון משפט לעם

עדות קטן – בדיני ממונות ובדין הפלילי

הקדמה

הכרעת הדין מתקבלת על סמך טענות ועדויות וראיות נוספות המובאות לפני בית הדין.
ככלל ההגדרה ההלכתית לעדים כשרים היא שני גברים, בוגרים, אשר אינם פסולים מחמת רשעה או קרבה לבעלי הדין. אולם ישנם מקרים שמטבע הדברים העברות הפליליות נעשות בסתר ואז עולה השאלה האם לאור הנסיבות המיוחדות הללו ישנה הדרכה הלכתית לקבלת עדות על ידי פסולי עדות כגון קטן. לשם כך יש לעמוד על שורש הפסול של קטן לעדות.

א. פסלות קטן בדיני ממונות

קטן פסול לעדות מן התורה^[1] ובמקורות ישנם דעות שונות לגבי המקור לכך:

א. גזירת הכתוב - הפרשה העסקת בקבלת עדות בתורה מופיעה בפרשת שופטים (דברים פרק יט פסוק יז), שם נאמר:

"וְעָמְדוּ שְׁנֵי הָאֲנָשִׁים אֲשֶׁר לָהֶם הָרִיב לִפְנֵי יְדֹוָד לִפְנֵי הַכֹּהֲנִים וְהַשֹּׁפְטִים אֲשֶׁר יִהְיוּ בַּיָּמִים הָהֵם."

מלשון התורה "ועמדו שני האנשים" במקום "ועמדו שני העדים" הסיקה הגמרא (בבא בתרא, קנה, ב) שעדות קטנים פסולה. וכן כתב הרמב"ם (עדות, ט, ז):

"הקטנים פסולין לעדות מן התורה שנאמר בעדים ועמדו שני האנשים אנשים ולא קטנים, אפילו היה הקטן נבון וחכם הרי הוא פסול".

ב. עדות שאין אתה יכול להזימה - טעם נוסף מובא ברש"י (בבא קמא, פח, א ד"ה פסולה לעדות):

"עדות שאי אתה יכול להזימה היא, דלאו בר עונשין הוא".

קטן איננו 'בר עונשין', ועל כן, אם תוזם עדותו, לא יתקיים בו "כאשר זמם", וזו סיבת פסלותו^[2].

ר' עקיבא איגר (שו"ת, מהדורה קמא, סי' קעו) מסביר שההבדל בין שני טעמים אלו, הוא, בין פסול עצמי של הקטן (פסול הגוף), 'גזירת הכתוב'. ובין פסול הנובע מדיני אמירת העדות בפני בית הדין (פסול הגדה), 'עדות שאי אתה יכול להזימה'. ועל כן, לאחר שתקנו חכמים שבדיני ממונות אין צורך בדרישה וחקירה, וממילא, כל עדות בדיני ממונות – אי אפשר להזימה, אפשר שתועיל עדות קטן בממונות, על פי הטעם אחרון.

ג. שאינם בני דעה - הגאונים הביאו טעם נוסף (תשובות הגאונים - גאונים קדמונים סימן א):

"ופסול שפסול מחמת עצמו כגון חרש שוטה וקטן לפי שאינן בני דעת שאינו בראיה והגדה".

וכן כתב הריטב"א בחידושיו שפסול קטן משום "דלאו בני דעה נינהו וכשוטים הם".

ד. אינם חייבים במצוות – בדברי הגמרא (בבא קמא, פח, א) מבואר טעם נוסף: משום שאינם חייבים במצוות (וכך נקט המאירי בית הבחירה שם).

וביאר זאת 'אמרי בינה' (סי' מח), שהפטור ממצוות הוא סימן לכך שאין דעתו שלמה, ולעדות צריך דעת שלמה.

"וכך הוא חוק התורה שאף שקטן הגיע לכלל דעת ופיקח גדול בכל העניינים כל שלא הגיע לגיל י"ג והביא סימנים אין דעתו שלמה".

אם כן, טעם זה דומה מאוד להסבר הגאונים.

ב. עדות גדול על מה שראה בקטנותו

במשנה בכתובות מובא (כח, א), כי ישנם מקרים בהם הכשירו חכמים עדות גדול על מה שראה בהיותו קטן. דהיינו, שבקטנותו לא היה יכול להעיד על ראייתו זו, אבל לאחר שהגדיל ובא ומעיד לבית הדין מה שראה בקטנותו – עדותו עדות ופוסקים הדין על פיה.

ואלו נאמנין להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן: נאמן אדם לומר זה כתב ידו של אבא וזה כתב ידו של רבי וזה כתב ידו של אחי...

הגמרא מצמצמת את החידוש הזה לכך שמדובר שיש עד כשר עימו, ונחלקו הראשונים על איזה דין מדיני המשנה נאמר שנאמן להעיד לבדו ובאלו צריך לעד נוסף עמו^[3].

חידוש זה של המשנה, שגדול יכול להעיד על דבר שראה כשהיה קטן צריך ביאור – הרי העדות מתבססת על זכרון בקטנות בשעה שלא היה לעד מספיק דעת? יש להבין כיצד הכשירו חכמים עדות ^[4].

ביאר זאת תוספות רי"ד (פסקי רי"ד, כתובות כח, א): "ודוקא להעיד בגדלן על מה שראו בקוטנן אבל להעיד בקטנותם לא, שאם יאמר הקטן זה כתב ידו של אבא אין משגיחין בדבריו דאמרינן אין ממש בדבריו, אבל כשהגדיל ומעיד על ראיית קטנותו אמרינן אי לאו דקים ליה שפיר לא היה מסהיד בגדלותו". היינו, שכיוון שבגר, אם לא שברור לו שדבריו אמת – לא יעיד.

הוסיף על כך בספר אבן האזל (עדות, יד, ג)  "שחכמים תיקנו, לא הצריכו בו דוקא עדות של תורה אלא עדות המספיקה לברר הדברים".^[5] כלומר, הנושאים עליהם מעיד הקטן שהגדיל, אינם צריכים עדות מדאורייתא, אלא מתקנת חכמים, לכן הסתפקו חכמים בידיעת המאורעות גם אם על ידי עדות שאיננה עדות גמורה על פי כל דיניה.

וכך נראה מפירושו של רש"י על דברי הגמרא ביחס לקיום חתימת ידו של אביו או רבו, "כיון דקיום שטרות מדרבנן, הימנוהו רבנן בדרבנן". ובאר רש"י (ד"ה הימנוהו): "בדבר שהוא מדבריהם האמינו ואין זה עוקר דבר מן התורה הם אמרו והם אמרו הם הצריכו קיום העדות והם הכשירו בו את אלו"

כלומר, מדין תורה אין צורך כלל בראיה, השטר מצד עצמו הוא ראיה טובה ומעולה ואין צריך לחזקה. אבל חכמים, ראו צורך שיעידו עדים שהחתימות על השטר אינן מזוייפות, והם הקילו לדרוש בירור קלוש. ואילו היינו זקוקים לבירור אמיתי ורציני – לא היו חכמים מקבלים עדות זו^[6].

האם עדות גדול על מה שראה בקטנותו מועילה בעניינים נוספים?

רבינו יוסף מסלוצק (בשו"ת, סי' פו) מסתפק האם נאמנות הגדול להעיד על דברים שראה בקטנותו היא גם בדברים נוספים מדרבנן ושאינם מנויים במשנה. השולחן ערוך, (חושן משפט, לה, ו) פסק להלכה שבאיסורי דרבנן, נאמן גדול להעיד על מה שראה בקטנותו, וזה לשונו:

"ונאמן לומר עד כאן היינו באים בשבת, כיון שתחומים דרבנן וה"ה בשאר איסורי דרבנן".

אולם יש ופירשו שאין הדין כן אלא רק בדברים המנויים במשנתנו הקילו, ורק בהם, יכול גדול להעיד על מה שראה בקטנותו. וכך פירש רבי יהודה אסאד בדעת הרמב"ם (שו"ת יהודה יעלה (אסאד) חלק א - אורח חיים סי' קצח), וראייתו שלאחר שהרמב"ם (עדות, יד, ג) מנה את כל המקרים המנויים במשנה לא סיים כדרכו "וכן כל כיוצא בזה".

וכן גם פסק הראי"ה קוק (עזרת כהן, סי' יב):

"… שהרי הדברים שנאמנין עליהן בגדלן במה שראו בקטנן הם מנויין מחז"ל במשנה ואין להוסיף עליהם".

ראייתו של הראי"ה היא מהגמרא במגילה שאין הגדול נאמן על זכרונו בהיותו קטן:

"שהרי על רבי יהודה, במגילה דף כ' … אמרו קטן היית ואין מביאין ראיה מן הקטן, … ומוכח שאין חוששין כלל למה שזוכר מקטנותו, דעיקר הטעם הוא משום שראיית הקטן אין בה ממש, ואנו תולין שטעה אז, ומזה נשרש טעותו ג"כ בגדלותו".

ג. 'קיבלו עלייהו' עדות קטן:

הרב עוזיאל, דן בשאלה האם הסכמת הצדדים יכולה להכשיר עדות קטן שיש לו מעט דעת ^[7].

… קטן הוא שלם בכח, ואינו אלא מחוסר זמן, דממילא אתיא, עד שיגיע לעונת הגדלות ויקרא איש. והוא נקרא שישנו במצוות בכח, רק החסרון שאיננו איש, ובעדות כתיב ועמדו שני האנשים. וזה שמדייק הרמב"ם בלשונו לומר: "הקטנים פסולים לעדות מן התורה וכו' אנשים ולא קטנים". … שקטן אינו אלא מחוסר דעת שלמה, אבל בכל זאת יש לו דעת קלה, אבל חרש ושוטה הם בעלי דעה שבשתא ואין לסמוך על עדותם לגמרי, אפילו קבלו עליהם, הואיל ואינם בגדר עדות" (משפטי עוזיאל ד, חושן משפט סימן יח).

תקנת הקדמונים להכשרת עדות פסולים

הרמ"א הביא (חושן משפט, לה, יד) תקנה קדומה המכשירה עדות פסולים:

… י"א דתקנת קדמונים הוא דבמקום שאין אנשים רגילים להיות,  כגון בבית הכנסת של נשים או בשאר דבר אקראי שאשה רגילה ולא אנשים, כגון לומר שבגדים אלו לבשה אשה פלונית והן שלה, ואין רגילים אנשים לדקדק בזה, נשים נאמנות ^[8].

הרמ"א מציין שני אופנים לתקנה להכשיר עדות אשה - מקום שאין גברים רגילים להיות, ודברים שאין גברים רגילים לדקדק. המשותף לשתי האפשרויות, שמדובר במצב שלא סביר שיהיו בו עדים כשרים. המקור לתקנה זו מופיע בתרומת הדשן (סי' שנג) שבאו לפניו שתי נשים וכל אחת טוענת, שהמקום בבית הכנסת (עזרת הנשים) שייך לה. הראשונה הביאה שתי נשים שהעידו לטובתה, והשניה הביאה גבר אחד שהעיד לטובתה. בדין זה פוסק תרומת הדשן שכיון שאין גברים מצויים בעזרת נשים, הנשים נאמנות בעדותן כנגד עדות הגבר.

המקרה השני עוסק בעניין בגדי אלמנה אשר היא טוענת שלבשה את הבגדים עוד בחייו של בעלה, ועל כן הם שייכים לה, והיתומים טוענים שלא נלבשו על ידי האלמנה בזמן שאביהם היה חי ועל כן שייכים להם. האלמנה מביאה עדות לזכותה של נשים המעידות שראו את האלמנה לובשת בגדים אלו. כיוון שאין גברים רגילים להתבונן בנשים, וממילא אין אפשרות להביא עדות גברים, הנשים נאמנות בעדותן.

מקורו של תרומת הדשן הוא מהאגודה (קידושין דף עג, ב):

שמעתי פוסקים מכאן, שמאמינים לאדם דבר שהוא עסוק בו ולא (אחד) [אחר] כי ההיא דחיה (=מיילדת) נאמנת. נפקא מינה לחרופים ועניינים הנעשים בבית הכנסת של הנשים דסומכים אנשים [=על נשים] להעיד.

לדעת הנודע ביהודה (בשו"ת מהדורא תניינא - חושן משפט סי' נח) דברי ה'אגודה' אינם תקנה מחודשת אלא דין הגמרא (שם עד, א) שהיולדת או המיילדת, נאמנות, מכיוון שלא יכול היה להיות שם עד כשר:

אמר רב נחמן: שלשה נאמנין על הבכור, אלו הן: חיה, אביו, ואמו; חיה - לאלתר, אמו - כל שבעה, אביו – לעולם.

על פי דבריו, ישנם שני יסודות הלכתיים שעליהם התבסס האגודה: א. כיון שהמילדת מתעסקת בלידת הולד הרי היא בעלת ידיעה על הדבר. ב. אין גבר שיכול להעיד, מצוי במקום הלידה. ולפיכך המיילדת נאמנת בעדותה. ומכאן, לכל מקרה דומה.

תרומת הדשן מקשה מדברי הגמרא (בבא קמא יד, ב) על הדרישה שתביעת נזיקין תידון רק: "על פי עדים בני חורין בני ברית". לומדת הגמרא: "בני חורין - למעוטי עבדים, בני ברית - למעוטי עובדי כוכבים".  ועל זאת כתב הרמב"ם (נזקי ממון, ח, יג⁾ שהמשנה נזקקה לפרט את סוגי העדים הפסולים כדי שלא נכשיר אותם במקום  שאין עדים אחרים מצויים שם^[9]:

אין הנזקין משתלמין ואין חייבין בכופר ואין הבהמה נהרגת אלא בראיה ברורה ובעדים הכשרים להעיד, שלא תאמר הואיל ואין מצויין באוריות הסוסים וברפת הבקר וגדרות הצאן אלא העבדים והרועים וכיוצא בהן אם העידו שבהמה זו היא שהזיקה את זו שומעין להן או אם העידו קטנים או נשים שאדם זה חבל את זה או העידו בשאר נזקין סומכין עליהן, אין הדבר כן, אלא לעולם אין מחייבין ממון על פי עדים עד שיהיו עדים הכשרים להעיד שאר עדיות ויעידו בבית דין ויחייבו בית דין המזיק לשלם.

וכן כתב הרמב"ם בפירוש המשניות (בבא קמא פרק א משנה ג):

אבל לא בעדות עבדים או גוים, לפי שהיה עולה בדעתינו שאין להקפיד בעדי הנזקין לרוב מקריהם ומיעוט האפשרות שתהיה שם עדות גמורה לפי שרוב ההכאות בין בני אדם וגם בין הבהמות על הרוב נעשים בפני המון העם והעבדים והגוים, לפיכך השמיענו שאין מקבלין בזה אלא כשרים ככל עדות.

ומפרש תרומת הדשן את דברי הגמר והרמב"ם, שכל זה מדבר בנזיקין שכיחים, ואז אין עדים פסולים נאמנים, אבל בנזיקין שלא שכיחים, כגון בגדי נשים או מקומות בעזרת הנשים יש להכשיר פסולי עדות:

… והשתא כיון דשמעינן מן התנא דסברא לומר דכל היכי דהפסולים שכיחי טפי מן הכשרים יש להכשיר הפסולים, אף על גב דמסיק התנא דלא נכשרינהו אית למימר הני מילי גבי נזיקין, משום דאי הימנינהו א"כ לא שביק חיי לכל בריה, דכל חשוד גזלן ישכיר עבדים או נכרים או יפתה נשים או קטנים שיעידו לו שחבירו או בהמת חבירו הזיקו בק' מנה בכל יום. אבל לעולם נימא במילי אקראי כגון בגדי אלמנות או מקומות בבהכ"נ של נשים יש לנו לתפוס סברת התנא דיש להכשיר הפסולים.

הבית יוסף כתב שדברי הרמב"ם שהוזכר על ידי תרוה"ד והרשב"א,^[10] חולקים על תקנת הקדמונים  ולדבריהם אין להסתמך על עדים פסולים. והנאמנות של מיילדת היא נאמנות ייחודית לבכורה בלבד "משום דגלי קרא "יכיר" - יכירנו לאחרים, וטעמא שאין אחר יכול להכירו" (בית יוסף אבן העזר קנו).

עדות פסולים בקטטות ומריבות

המהרי"ק הביא להכשיר עד פסול בקטטות בשם תקנות של ר"ת (שו"ת מהרי"ק סי' קעט) וכן פסק הרמ"א (חושן משפט, לה, יד):

"יש מי שכתב דאפילו אשה יחידה, או קרוב או קטן, נאמנים בענין הכאה ובזיון ת"ח או שאר קטטות ומסירות לפי שאין דרך להזמין עדים כשרים לזה, ואין פנאי להזמין. והוא שהתובע טוען ברי".

תקנת זו מחדשת כי די בעד אחד, פסול, (אשה, קרוב או קטן) לחייב בממון ואף אם מדובר על תביעות שכיחות (שו"ת נודע ביהודה מהדורא תניינא - חושן משפט סימן נח).

המרדכי הוכיח תקנה זו מעדות המיילדת על בכורת הבכור ולומד מזה שבכל אירוע פתאומי שאין יכולת או זמן להזמין לו עדים כשרים – יהיה הדין שווה (להוציא מכר או מתנה אין הדין כן).^[11]

אמנם, המהרש"ל, (ים של שלמה, בבא קמא, מא, א) חלק על הרמ"א, כי דברי ר"ת הנם תקנה שנתקנה בדורו ושלא התקבלה לדורות:

גם יכול להיות שדברי ר"ת תקנה הוא, ובזמנו ולדורו עשאו למגדר מילתא. ולא נתפשטה תקנה זאת, שהרי קדמאי בעלי התו' ובתראי הרא"ש והטור שום אחד לא הזכירו.

לדעת  המהרש"ל  יש להכשיר עד אחד פסול במקום שאין רגילים להיות עדים כשרים מצויים, רק כאשר אף אחד מבעלי הדין אינו מוחזק בממון, ויש לפנינו ספק למי הוא שייך^[12].

והביא מספר דוגמאות לשימוש בעד פסול כגון שני אנשים שהיה ביניהם ריב (מכות או קללות) וכל אחד טוען שבעל הדין השני התחיל. או מוסר שוודאי הזיק במסירתו אך אין ידוע כמה הזיק או בגדי אלמנה (שידוע שלבשה בגדים כלשהם בחיי בעלה, ולכן יש ספק לגביהם).

בכל אלו, הספק קיים אף ללא העד אלא שהוא בא להכריע במצב שאין עדים כשרים מצויים ויש טענת ברי. אך בעדות הבאה לעורר ספק ולהוציא ממון מהמוחזק בו אומר המהרש"ל שאין עד פסול נאמן.

וכן סבר הרב יחזקאל קצנלבוגן, בעל הכנסת יחזקאל (סימן פג, ומובא בפ"ת ס"ק יא) מעמיד את התקנה רק במצב שידוע בבירור שהמעשה התרחש. כגון על ידי קול, או כאשר אין הכחשה של הנטען, משום שאז עדות הפסול היא בגדר "גילוי מילתא" בלבד. כלומר, שדברי העד הפסול מצטרפים לספק הממוני שקיים בדעתנו ועוזרים להכריע אותו.

סיכום

קטן פסול לעדות, אולם לחלק מהדעות ישנה תקנת קדמונים המכשירה עדות קטן במקרים שבהם אין סבירות לכך שעדים כשרים יהיו נוכחים במקום. גם במקרה שהכשירו עדות קטן נחלקו הפוסקים האם בכוחו רק להכריע בספק שכבר נוצר או שיש לו נאמנות גמורה לחייב ממון.^[13]

חלק שני - עדות קטן בדין הפלילי

כפי שנתבאר לעיל ישנם  שני טעמים מרכזיים לפסול עדות קטן, הן מצד חשש משקר וכן שאינו בר דעת ויש לחשוש לטעות שלו בהבנת המציאות. ועל כן גם כאשר יש צורך לקבל עדות קטן מפני תיקון העולם, עדיין יש לחשוש שאינו מדייק. בתשובת הגאונים (תשובות הגאונים, הרכבי, סי' תקיא) הוסיף שחשש שקר קיים כאשר העד אינו חושש מפני העונש של עדות שקר. וכך כתב:

קטן הוא ואין עליו עונש. וכי מאחר שאין עליו עונש עבירות היאך מקבלים עדותו? ושמא מעיד עדות שקר מפני שהוא יודע שאין עליו עונש מדין שמים"^[14].

והשיטה מקובצת (כתובות דף כח עמוד א) כתב: "אין אנו חוששין שישקר מדעת אלא שיטעה במחשבתו משום דבקטנו לא דק"^[15]. כלומר, חוסר הבנה של העדות שראה, ומתוך כך יעיד לפי הבנתו השגויה. וכן מבואר בירושלמי (בבא קמא, פרק י) שיש לחשוש להשפעה זרה על תפיסת המציאות של הקטן - "אם יצא וחזר אני אומר מפני יראה ופיתוי אמרו". ביאר זאת  תרומת הדשן (סימן שנג): "משום דאי הימנינהו א"כ לא שביק חיי לכל בריה, דכל חשוד גזלן .. יפתה.. קטנים שיעידו לו שחבירו או בהמת חבירו הזיקו בק' מנה בכל יום". כלומר יפעילו עליו לחצים פסולים, לכן כל פעם שהכשירו עדות קטן יש להתגבר על שתי החששות הללו.

מסיח לפי תומו

נראה שהיסוד ההלכתי לקבלת עדות קטן בהקשר הפלילי הוא כאשר קטן מספר דברים לפי תומו, בין שמספר זאת לגננת או למורה (ואף לחוקר ילדים כאשר הוא דואג להסוות את סממני החקירה) כאשר הוא משתף בדרך סיפור על הפגיעה. היתרון שיש במצב של 'מסיח לפי תומו' שאז אין לחשוש לשקר במזיד אולם עדיין יש להתמודד עם האפשרות שהוא אינו מדייק בפרטים.

לדעת חלק מהפרשנים זו הטענה של יוסף לאחיו כאשר מבקש מהם להביא את בנימין על מנת להפריך את החשדות לריגול. האברבנאל (בראשית, מב, טו⁾ שואל כיצד יוכל בנימין להוכיח את חפותם, הרי הוא קטן:

הנראה מפשט הכתוב, שאמר להם יוסף "בזאת תבחנו". כאומר, יבא אחיכם הקטן ההוא שאמרתם, ובו אדע אם כלכם בני איש אחד, ומה מעשיכם, ועל מה באתם פה. כי להיותו נער קטון אחקור ואדרוש אותו היטב וראוי להאמין בו כמסיח לפי תומו כי לא ידע להכין שקרים כמוכם^[16].

וכך סובר רבי יהודה שמקבלים עדות של קטן המסיח לפי תומו כדי להתיר אישה להינשא:

אפילו שמע מן הנשים אומרות מת איש פלוני - דיו. ר' יהודה אומר: אפי' שמע מן התינוקות אומרים הרי אנו הולכין לספוד ולקבור את איש פלוני (יבמות קכא, ב).

ועל מנת להגדיל את הנאמנות של הקטן מפני חשש לטעות, אומרת שם הגמרא שצריך שהוא ייספר סיפור מלא ולא ימסור מידע חלקי. וכן פסק ערוך השולחן (אבן העזר סימן יז) :

ההפרש הוא, דכשאמר הקטן סתם, "מת פלוני", אין בדבריו כלום. בין שמסיח לפי תומו, ובין שמעיד בתורת עדות. אבל כשאומרים כעין מעשה לזה, בענייני הספד ולויה וכיוצא בזה, הוי סימן שדבריהם אמת... ומ"מ נ"ל דודאי לאו מתורת עדות נאמנים אלא מטעם שיחת הילדים.. כשאומרים ענין ההספד והלויה ניכר שאמת הדבר^[17].

וכבר מוצאים אנו כי הרשב"א נשאל האם ניתן להיסמך על עדות פסולים ובכלל זה על קטן מסיח לפי תומו, בעניינים של 'דין פלילי'- 'לבער העבירות' והשיב להתיר:

שאלתם: הסכימו דעת הקהל למנות אותנו ברורים לבער העבירות וכן נשבענו לעשות כן. … הודיענו, אם יעידו עדים קרובים על ראובן שעבר על שבועתו והעדים ראוים לסמוך עליהם. או אם יעידו אשה וקטן מסיחים לפי תומם יש לנו ליסר את ראובן או לא… תשובה: דברים אלו נראין פשוטים בעיני שאתם רשאים לעשות כפי מה שנראה בעיניכם. שלא נאמרו אותן הדברים שאמרתם אלא בב"ד שדנין ע"פ דיני תורה כסנהדרין או כיוצא בהם. אבל מי שעומד על תקוני מדינה אינו דן על הדינים הכתובים בתורה ממש אלא לפי מה שהוא צריך לעשות כפי השעה ברשיון הממשלה (חלק ד סי' שיא).

יש מהראשונים שהגבילו את נאמנות הקטן המסיח לפי תומו רק למקרה בו הקטן סיפר על המעשה סמוך לזמן האירוע. וכך פסק אור זרוע בשם ראב"ן (סימן תרצז)^[18]:

פסק רבי' אליעזר בר נתן דקטן המסיח לפי תומו לאלתר, כשר. כדתנן ר' יהודה אומר אפי' שמע מן התינוקות הרי אנו באים מלספוד ומלקבור את איש פלוני וכו'. אבל לאחר זמן, לא. כדתנן הוחזקו להיות משיאין מפי אשה ולא קתני מפי קטן ולא ע"פ קטן אלמא בעינן מסיח לפי תומו בקטן, ולאלתר הוא דכשר.

וביאר בעל 'מראות הצובאות' (אבן העזר סימן יז ס"ק מג):

"דהא ודאי כשמעיד בגדלו אין מקום לחוש לדלמא משקר, כמו דלא חיישינן בכל עדים דעלמא, אלא דהחשש דלמא שכח ואינו זוכר הענין על בוריו, ואמר בדדמי, וא"כ מה יועיל בזה מה שמסיח לפי תומו, אטו בשביל שמסיח לפי תומו יזכור יותר"

כלומר, יש יתרון לעדותו משהגדיל - לענין החשש שמא ישקר (כיוון שעתה הוא בר עונשין), אך החסרון שמא דבריו הם פרי הרכבת דמיונו שהפך בדעתו למציאות – עדיין קיים. וכן פסק הרמ"א להלכה שנאמנות הקטן היא דווקא אם מעיד לאלתר^[19].

קטן מסיח לפי תומו, ולא הגיע לעונת הפעוטות

כאמור לעיל ישנו פסול מצד חסרון 'דעת'  ועל כן יש לברר האם עדות קטן שלא הגיע לעונת הפעוטות ומסיח לפי תומו כשרה. לדעת רוב הפוסקים גם אם הוא מסיח לפי תומו עדין יש לחשוש שאינו בר דעת לדייק בפרטים ועל כן עדותו פסולה וכן כתב הט"ז (אבן העזר יז, ט) שקטן הפחות מעונת הפעוטות אינו נאמן אף במסיח לפי תומו:

"עיקר הפסול שלו מצד שאינו בר דעת ודומה לשוטה. ובזה ודאי יש לנו לומר, דכשהגיע לעונת הפעוטות … דמקחן וממכרן קיים … וזה ודאי אינו דומה לשוטה דמקחו בטל. א"כ הכי נמי, כל שהוא בן כך, לפום חורפיה,(= לפי חריפותו) אינו דומה לשוטה כלל. וכי היכי דגבי מקח הוי כגדול משום כדי חייו הכי נמי בעדות אשה משום עיגון דמהני … אבל בפחות מכשיעור זה ודאי דומה לשוטה ואפשר דבזה לא מתכשר גם במסיח לפי תומו כיוון שדומה לשוטה". ^[20]

שעור הדעת הנצרכת לעדות

עד כה עסקנו בקטן המסיח לפי תומו, אולם יש לברר מה יהיה הדין בקטן אשר אינו מסיח לפי תומו והוא מבין שמדובר על עדות לצורך הרשעת החשוד והוא מספר את סיפורו מתוך בגרות והבנה ויורד לפרטים עד שהדיינים מתרשמים מדבריו. 

מתוך דברי המבי"ט (א, רפז) נראה שנאמן, הוא דן במקרה שבו נער שבקטנותו הוחזק כמי שאינו 'בן דעת' וכעת עבר את גיל מצוות האם עדותו כשרה?

"עוד אני אומר על עדות (פלוני), כי אין עדותו מתקבלת בבית דין. כי נער בער, אוכל ומשחק בשוק הוה. ומה שכתבו הפוסקים, דבן י"ג ויום א' אם הביא ב' שערות, כשר לעדות, היינו כשהיה מוחזק קודם שהגיע לכלל שנים שהוא בן דעת ומבחין בין דבר לדבר הדומה לו והולך בדרך תום. אבל מי שהוא ידוע קודם שהגיע לכלל י"ג, שאינו מבחין בעדות ואינו מקפיד לומר על הן לאו או איפכא, אין מקבלים עדותו לכשיגדל, עד שידעו שהוא מבחין ומקפיד. דיום גדלות אינו גורם אלא שנקרא איש חייב במצות לא תוספת דעת... והרמב"ם ז"ל פ"ט מהלכות עדות כתב: "אנשים ולא קטנים אפי' הוא הקטן נבון וחכם הרי הוא פסול עד שיביא ב' שערות וכו'". משמע, דכשהביא ב' שערות אחר י"ג הוא כשר מיד, מפני שהוחזק קודם ביודע, אבל אם הוחזק שלא היה יודע, אפילו גדל ויש לו ב' שערות, אין מקבלין עדותו עד שידעו שנתיישב בדעתו, כיון שלא היה לו חזקת כשרות ודבר זה תלוי בדעת הדיין" ^[21].

כתב  הרמב"ם (עדות ט, י) לעניין פסול פתי:

הפתאים ביותר שאין מכירין דברים שסותרין זה את זה ולא יבינו עניני הדבר כדרך שמבינין שאר עם הארץ... הרי אלו בכלל השוטים, ודבר זה לפי מה שיראה הדיין שאי אפשר לכוין הדעת בכתב^[22].

פתי, הוא אדם, שדעתו אינה שלמה והבנתו את המציאות אינה תמיד משקפת את האמת. ואף ש'פתי' אינו 'שוטה'^[23], לענייני עדות, הוא בכלל שוטה. אנו למדים אם כן, הן מהרמב"ם הן מהמבי"ט, ש'דעת', היא קריטריון הכרחי בעדות, והערכת האדם כ'בר דעת', היא, על פי שיקול דעתו של הדיין המתבונן ורואה את דעתו של העד בניתוח המציאות.

כך כתב חתם סופר (שו"ת חתם סופר, חלק ד, סי' ב), שפסול פתי אינו צריך להימנות בעצמו אלא הוא בכלל חרש שפסול לעדות. פסול חרש אינו כשוטה - שעושה מעשי שגעון וטירוף, אלא משום שדעתו והבנתו את המציאות מחמת מצבו הפיזי - לקויה, ובכללו ה'פתי'. ועל כן אם רואים בו אפילו מעט דעת צלולה – עדותו כשרה.

ומתוך דברי רבי אלחנן וסרמן (קובץ הערות סימן ס"ו ס"ק ו) יש ללמוד על  שיעור הדעת המינימלי הנצרך לעדות, וכך כתב:

שני דינים יש בקטן: האחד, קטן שלא הגיע לכלל דעת, הרי הוא שוטה, והשני, קטן פקח שאנו רואים שיש לו דעת כגדול, מ"מ אין מעשהו כלום, והיא גזירת הכתוב "איש" ולא קטן. … וכיון שמצינו בתקנת חכמים שהפעוטות מקחן מקח, וביאור התקנה שחכמים תקנו שקנין קטן יועיל ואין צריך 'איש', אבל צריך שיהיה בו דעת שלא יהיה בכלל שוטה, וזה שיעור פעוטות.

מבואר מדבריו, ששיעור דעת פעוטות (גיל 7-8), הוא שיעור דעת שאין האדם נחשב כשוטה – הן לענין מקח וממכר כתקנת חכמים והן לענין כשרות לעדות. ממקורות אלו עולה, שמרכיב הדעת הכרחי לכשירות לעדות. ועד כשר, צריך שיהיו לו מספר כישורים: בעל זכרון. ובעל יכולת מילולית לספר באופן מובן והגיוני את אשר אירע. הוא מבין את השלכות עדותו, על בעלי הדין, ועליו אם יעיד שקר. אנו מוצאים הגדרה זו ביחס לדין עדות של בן נח. החתם סופר (שו"ת חת"ס, יורה דעה, סי' שיז) והמנחת חינוך (מצוה עה), סוברים שהגדרת גדלות אצל בני נח תלויה בדעת ולא בגיל:

"ונראה פשוט, דגם אצל בני נח, פסולים קטנים, כמו שפטורים מכל המצות... אך … אין קטן של בני נח דומה לקטן של ישראל, דגבי ישראל תלוי ביג' שנים ושני שערות, דהוא הלכה למשה מסיני, אבל בן נח משהגיע לכלל דעת אינו קטן"^[24].

מילתא דעבידא לגלויי

כתב בשו"ת שאילת דוד (חלק אבן העזר סי' יא), שקטן שהוא בן דעת, ניתן לסמוך על עדותו (כלומר גם כאשר מספר מתוך מודעות להיותו מעיד בפני בית דין) ובתנאי שהוא מילתא דעבידא לגלויי^[25]. כיוון שגזירת הכתוב היא שקטנים המבינים אינם נאמנים וזה דווקא בדבר עדות, אבל במה שהקלו חכמים לקבל עדות פסולים, אף אלו נאמנים. ורק בקטן שאינו בן דעת והוא כשוטה אנו נזקקים לסיפורו רק בהיותו מסיח לפי תומו. ראייתו, מהרמב"ם (גירושין יג, ח), שכתב שאין מקבלים לעדות אישה מי שאינו בן דעת, ואחר כך כתב שאין מקבלים קטן ושוטה, ומשמע שגם קטן דומיא דשוטה, משום שאינו בן דעת - משמע שעל קטן בן דעת ניתן לסמוך.

וראיה נוספת הביא מהלכות ייבום, בעדות להכרת אחי הבעל (יבום וחליצה, ד, לא):

ואפילו… קטן שהוא מכיר ונבון, נאמנין לומר זה הוא פלוני אחי פלוני וזו היא יבמתו וחולצין על פיהן מה שאין כן בשאר עדיות של תורה בין לעדות ממון בין לעדות איסור, שזה דבר העשוי להגלות הוא ואפשר לידע אמתת הדבר שלא מפיהן.

עדות מדין אומדנא

לעיתים קטן מספר סיפור מפורט לפרטי פרטים שרק מי שהיה במקום (או שפגש את האדם שטוען שפגע בו) יכול היה לדעת. האם ניתן לסמוך עד דברי קטן במקרה כזה? הבית מאיר כותב שאכן במקרה כזה ניתן להאמין לו משום שלא גרע מסימן מובהק:

…קטן אומר שמת איש פלוני שהיה מכירו ויודעו, אמרינן מחמת שאין בו דעת משקר ואומר וקמצא הוא דשכיב... . אבל בנידון, שאמר על האיש, שהרבה בני אדם גדולים ראו שמת, ואמר הקטן, שאמר קודם מותו ששמו כך ושם אביו כך ושם אשתו ושם עירו, א"כ מה חשש יש בזה. כי איך נאמר שמשקר ובודה מלבו כל השמות הללו ולכוין לכל השמות שיש לבעל האשה זאת, כיון שנודע לכל באי שער עירם שלא היה איש אחר במקומם אצלם שהיה בו כל השמות הללו, … וא"כ לדעתי העניה אין לגרוע עכ"פ מסימן מובהק שמתירין אשת איש על ידו. דאיך יכוין בשקרו, הקטן הזה, לכל השמות א' לא נעדר, מה שיש לבעל האשה הזאת. ואם הקטן היה אומר שהיה איש א' ובו כל השמות הללו וראה שמת, לא היה נאמן. והיינו אומרים זה אמת שראה בעל האשה ושמע ממנו שיש בו כל השמות, אבל לא ראה אותו שמת ובזה הוא משקר, אבל בנידון זה, שעל מיתת האיש יש גדולים שראו שמת, … א"כ לדעתי העניה אף בקטנותו נאמן, דמצד הסברא יראה דיותר נאמן ממסיח לפי תומו.

עדות קטן בזמן הזה

עבירות רבות, נעשות בחדרי חדרים, ובכללם גם פגיעות בילדים (התעללות /הזנחה /מכות). על כן, לעדות ילדים ישנה חשיבות מרובה בדין הפלילי - להביא את הפוגע לדין ולהענישו ולהגן על החברה. כפי שהתבאר עד כאן, קשה מאוד להסתמך על עדות קטנים ויש לזה תנאים מרובים, על כן דנו בכך פוסקי זמנינו. בקונטרס "דם רעך", בענין דיווח לרשויות במקרים של התעללות בילדים (ישורון טו, עמ' תרלד-תרסו), הביא בשם פוסקים רבים שהשיבו שניתן להסתמך על עדות הקטנים כאשר ישנן ראיות תומכות לדבריהם. כן בשם הרב אלישיב "שבדבר שיש בו משום תיקון העולם יש כח לחכמי ישראל שבכל דור ודור לגדור גדר ולעמוד בפרץ" אמנם, הוסיף:

"כאשר ברור שאכן ידו במעל ובזה יש משום תיקון העולם. אך באופן שאין אפילו רגליים לדבר, אלא איזה דמיון, אם נתיר הדבר לא רק שאין בזה משום תיקון העולם אלא הרס העולם יש כאן ויתכן שבגלל איזה מרירות של תלמיד כלפי המורה מעליל על המורה או בגלל איזה דמיון שוא מכניסים אדם למצב שטוב מותו מחייו – על לא עוול בכפו, ואין אני רואה שום היתר בדבר".

גם הרב אשר ווייס (שם) נשאל האם מותר למסור לשלטונות אב שפגע בילדיו והשיב:

הלא לרוב אין עדות כשרה לפשעים אלה, דהלא אין בני אדם עושים מעשים אלה בפהרסיא וגם לא בפני חבריהם ואין לנו עדים כלל מלבד אותם ילדים שנפגעו, וקטן פסול לעדות?..

אלא שעל פי דברי הרשב"א (בשו"ת, חלק ג, רצד),

"שיש רשות ביד הברורים דהיינו אנשים שנתמנו מטעם הציבור לעשות דין ומשפט בעוברי עבירה לדון אף ע"י עדים פסולים אם הם נאמנים עליהם וכן להענישם במאסר וכדומה".

למד הרב ווייס שמותר גם למסור עבריינים אלו לידי השלטונות למרות שיורשעו על ידי עדות קטן:

"ועי"ש בש"ך (ס"ק מה וס"ק ס) שמי שרגיל להכות מותר למסרו כדי שלא יוסיף לנהוג במנהגו הרע וקל וחומר הדברים בנידון דידן שהוא לא רק מכה חברו, אלא פוגע פגיעה אנושה בילדים רכים חסרי ישע שאין בידם להתגונן בפניו. והרי ידוע מפי כל המומחים לדבר שהחוטא בענין הרע הזה, דרכו לחזור על מעשיו ככלב השב אל קיאו, והפגיעה בילדים היא לעיתים נוראה עד שכל ימיהם נושאים הם איתם פצעים נפשיים שלעולם לא יגלידו. אלא שצריך זהירות יתרה לברר וללבן עד תכלית עד מקום שידינו מגעת האם אמת נכון הדבר שאדם זה פגע מינית בילדים באופן שרגליים לדבר שיחזור לסורו, ולא להיתפס לשמועות וחשדות שוא של הורים בהולים, להחריב עולמו של אדם חף מפשע. אבל כאשר נראה ברור לבי"ד או לוועד של תלמידי חכמים שאכן נעשתה נבלה בישראל אף שאין בזה עדים כשרים, מותר למסרו".

סיכום

קטן פסול לעדות הן מחשש שקר והן מצד שאין בו דעת ואינו יכול לדייק בפרטים. כאשר ישנו צורך לסמוך על עדות קטן (כגון למגדר מילתא^[26]) ונסיבות העניין הם שבאופן טבעי אין עדים כשרים אז ניתן לסמוך על עדותו אם הוא מסיח לפי תומו ובתנאי שמדובר בסמיכות לאירוע. מסתבר שבמקרה שלדעת בית הדין יש צורך ל'מיגדר מילתא' אזי ניתן לסמוך גם על קטן – בתנאי שהוא בר דעת על פי שקול דעתם.