ביטול פסק בורר שניתן בהרכב חסר
בס"ד
היתר לבטל פסק בורר שניתן בהרכב חסר
רקע:
באשר פנית לבי"ד דידן לקבל היתר לגשת לבית המשפט לבטל פסק בורר שניתן נגדך בהרכב חסר, וזאת לאחר שקיבלת ב' היתרים לכך בכתב: א. מכבוד הבורר שישב מצידך, ב. ומהגאון הגדול רבי מנחם מנדל הכהן שפרן שליט"א בתאריך ב' אדר תשפ"ג שכתב כך:
נודע לאחד מבעלי הדין שדיין א' הוא גיס אחי הטוען של הצד השני וע"ז אמרתי לו שזכותו לבטל את הבוררות.
ואף שע"פ דין קרוב כזה כשר אבל היום שחותמים על פשרה או על פשרה קרוב לדין ברור דאדעתא דב"כ שהוא ידידו ויש לטוען קרבה משפחתית לא היה מקבלו לפשר וכו'. מותר לו לפנות לביהמש"פ מייד לבטל את השט"ב וכשימצא בי"ד שמוכן לדון בכך והוא [כנראה הכוונה לנתבע המבטל את פסק הבורר] יבחר את הבי"ד, יהיה חייב לפנות לבי"ד.
ואני שוב שוב חוזר שאיני יודע פרטי הדברים [לאחרונה שמעתי כמה מקרים של קשר בין רבנים לטוענים דבר שבלכ"ס [שבלי כל ספק] מעוות את הדין].
אך מאחר ומנהג קהילתך לנהוג ע"פ תקנת הגריש"א והגרשה"ו והגרנ"ק זצ"ל שלא ללכת לערכאות ללא היתר בכתב מבי"ד קבוע פנית לבי"ד דידן אשר העד העיד בו ראב"ד תל אביב - מרן הגר"נ בן שמעון שליט"א (בספרו משפטי הבשן ח"ה) שהוא בי"ד קבוע, כדי שנבדוק את הענין אם אכן מותר לך ללכת לערכאות או לא.
דיון והכרעה:
א. דיון ללא שמיעת הצד השני
ותחילה עלינו לדון אם מותר לנו לתת היתר ערכאות ללא שמיעת הצד השני באשר ידוע מש"כ הרמ"א (שו"ע חו"מ סי' יז ס"ה) וז"ל:
"ולא יכתוב שום חכם פסק לאחד מבעלי הדינין בדרך אם כן, או שיכתוב לו דעתו בלא פסק, כל זמן שלא שמע דברי שניהם, שמא מתוך דבריו ילמדו לשקר, גם משום שאח"כ יטעון השני בדרך אחר ויצטרך לכתוב להיפך, ואיכא זילותא לחכם". (רשב"א וריב"ש).
והו"ד להלכה גם בשו"ת מהר"ם מלובלין (סי' כ) הובאה בשו"ת חוות יאיר (סי' רטז), ומטעם זה לא רצה הנצי"ב להתערב בשאלה שהובאה לפניו כשבורר אמצעי הוציא פסק דין לבדו, וכך כתב בשו"ת משיב דבר (ח"ג סי' י).
וא"כ לכאורה אסור לנו לדון בכך, ואין לומר שמאחר והשאלה אם מותר לתת היתר ערכאות היא שאלה של 'בין אדם למקום' ולא שאלה של 'בין אדם לחבירו' א"כ יש מקום לומר שבכגון דא לא נאמרו דברי הרמ"א, אמנם אין הדברים כן, שהרי כיון שהדבר תלוי בשני צדדים ויתכן שהצד השני יטען בדרך אחר ויצטרך לכתוב להיפך אין לדון בכך.
ואמנם באמת יש בזה ב' טעמים א. שמא מתוך דבריו ילמדו לשקר. ב. שמא יצטרך לחזור בו ונמצא זילותא לחכם, וא"כ מצד החשש של שמא ילמדו לשקר לא שייך כאן כיון שאין מדובר על גוף הנידון אלא רק על היתר לערכאות, אך מצד שמא יצטרך לכתוב להיפך שייך שהרי לכאורה יתכן שהצד השני יטען בדרך אחר כמש"כ הרמ"א ויצטרכו ביה"ד לחזור בהם!
טעם נוסף לאיסור מצאנו בתשובת שבות יעקב (ח"א סו"ס סד) שבימינו יש חשש שמא אם ידע את הדין ישתמט מלבוא לדין תורה וז"ל:
אכן דעתו [של הכנסת הגדולה] לאסור וכן העליתי בספרי משפטי יעקב שכן עיק' וכ"ש בדורות הללו שאין ידינו תקיפה לכוף לדון בדיני ישראל יש לחוש דאם יאמר לו הדין אפי' בעל פה ויראה שלא יזכה בדינינו ישמט עצמו מד"ת לכן הירא וחרד ימנע עצמו שלא להשיב כלל לשואל לבדו ודומיה לו תהלה כנ"ל.
אמנם גם טעם זה לא שייך כאן כיון שאין אנו מגלים לך הדין אלא אנו רק דנים אם מותר ללכת לבית המשפט לבטל את פסק הדין כדי שתוכל להתדיין בדין תורה, וכדי להבטיח שאכן תדון בדין תורה עליך לחתום קודם לכל דבר על שט"ב בפנינו מדין תובע הולך אחר הנתבע, ומאחר ובדיון המקורי השכנים תבעו אותך לדין תורה שהם רוצים לבנות א"כ אתה הנתבע וזכותך להתדיין בפנינו, [וכפי שכתב לך גם אחד מגדולי הדיינים שליט"א שאתה הנתבע וזכותך לברור בי"ד], וא"כ אין חשש שמא ע"י חוות דעתנו תלך להתדיין דווקא בערכאות.
טעם נוסף מצאנו בשו"ת מהרש"ל (סי' כד) ובשו"ת מהרא"ל צינץ (חו"מ סי' ל ס"ק ז) שהשומע צד אחד עובר על 'לא תישא שמע שוא'.
וא"כ מכיון שאין אנו שומעים הצדדים רק קוראים את חוות דעת הרוב וחוות דעת המיעוט של הבוררים בתיק אין כאן חשש של 'לא תישא שמע שוא'.
עוד טעם לאיסור מצאנו בספר זכרונות אליהו (מני – מערכת התי"ו אות פט) שהיום שבכל דין יש מחלוקת יתכן שנותן חוות הדעת יפסוק כצד אחד, והדיין שידון בדין יפסוק כצד שני, ותהיה התורה כשתי תורות. וז"ל:
נראה שעכשיו שלא יש דין בלא מחלוקת איסור גמור להיות שאפשר יפסוק כסברה אחת והדיין יפסוק כדעתי שני ותהיה כשתי תורות.
וכעי"ז כתב בשו"ת מים רבים (מילדולה – יו"ד סי' לה) שאינו רוצה להשיב במקרה שנידון בערכאות שכן יש חשש שהצד השני יביא חוות דעת הפוכה ויש בזה חילול השם שתהיה התורה כשתי תורות.
וראה בשפת אמת (טירני – הו"ד אמת דף קכא), שכן היה לפניו שלאחר שנתן פסק דין הביא מי שיצא חייב בדין פסק דין מליוורנו שבו זיכו אותו שלשה דיינים, ולאחר שבדקו את לשון השאלה התברר שהשואל שאל בלשון המשתמעת לשתי פנים ועל ידי זה טעו דייני ליוורנו.
וכע"ז כתב בשו"ת עדות ביהוסף (אלמשונינו – ח"א סי' מא) שאסור בכדי שלא תהיה התורה כשתי תורות, ומעשה בא לידו שארעה קלקלה לאחר שהשואל הראשון העלים פרטים מן השאלה.
א"כ גם טעם זה לא שייך כיון שאנו דנים אך ורק אם מותר ללכת לבטל את הבוררות, והעובדה שצד השני יכול להביא חוו"ד הפוכה איננה רלוונטית שהרי אתה השואל ואתה שאלת אותנו ואינך חייב לשמוע לחוו"ד של מי שלא שאלת ולא תווצר כאן שום מחלוקת.
עוד טעם לאיסור מצאנו בספר ויקרא אברהם (אדאדי – חו"מ סי' לט) שלאחר שצד אחד יחזיק בידו חוות דעת לטובתו שוב לא יוכל הצד השני למצוא מי שיפסוק לטובתו.
גם טעם זה לא שייך כמובן בהיתר לערכאות שהרי חוו"ד של הצד השני איננה מעניינך שאתה השואל ואתה רוצה לדעת מה עליך לעשות!
אמנם באמת כאן יש להתיר משום שכבר הורה בה חכם כמש"כ בשו"ת הרמ"א (סימן נז) וז"ל:
מנעתי את עצמי מחוות דעי אף אני דהא לית ביה צרוך, וביחוד בעסק שכבר דשו ביה רבים זה להתיר וזה לאסור, ומי יכניס ראשו בסלע המחלוקת. .... אמנם בראותי כל גדולי איטליא יצ"ו נכנסו בעובי הקורה לתבוע עלבון הגאון כמהר"ר מן יצ"ו, ולית דמשגח בהני תלתא מטילי מו"ם בקוד"ש, .... גם אני אבחרה דרכם ואלך בעקביהם בראיות נכוחות.
וכן כתב בשו"ת בנימין זאב (סימן קכו) וז"ל:
ונחזור לענייננו דקשה עלי לכתוב בנדון זה כאשר לא שמעתי כת החולק והתורה אמרה שמוע בין אחיכם ואמ' ר' יוחנן פ"ק דסנהדרין אזהרה לדיין שלא לשמוע בעל הדין קודם שיבוא בעל דין חבירו וכן בשבועות פרק שבועות העדות מניין לדיין כו' ת"ל מדבר שקר תרחק ... מכל מקום כיון שראיתי רבנים אחרים גדולים ונכבדים שכתבו על הנדון אמר לי לבי לכתוב גם אני ואלכה אחרי מאהבי.
נראה אם כן מדברי הבנימין זאב והרמ"א הנ"ל שלמרות האיסור, ולמרות התקנה, במקרה שכבר דנו בשאלה זו רבנים אחרים אין כאן מקום לחשש ומותר, ואף שבבנימין זאב כתב טעם נוסף שכתב רק בדרך א"כ נראה שעיקר הטעם הוא השני וכמש"כ הרמ"א. וכ"כ להלכה בשו"ת מהרשד"ם (יו"ד סי' קנג) ע"ש, וכ"כ בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' עה) שמחמת שכבר הורה בה חכם אחד מותר. וז"ל:
תשובה הנה אף גם שאין דרכי להשיב בדיני ממונות אם לא שנפשי יודעת מאד שהשואל הוא דיין בדבר ומזקני' אתבונן שהיו נזהרים בזה כמו שכתבו בתשובותיהם אך ורק באשר שראיתי שקדמני חכם א' והשיב בנדון דידן ... ע"כ אמרתי להשיב לשואלי דבר כאשר יורוני מן השמים בגמרא וסברא אכן בדרך קצרה.
ועי' בשמע אברהם (פאלאג'י – סי' סז אות יא) שבמקרה של חכם אחד שמשיב, אין להסתמך על כך שכבר השיב בה חכם רק לאחר שיבדוק שאותו החכם אינו בעל הדין בעצמו.
וא"כ מאחר והיו בפנינו תשובות הדיינים שהתירו בכך ואחד מהם אינו בעל הדין בעצמו כפי שביררנו ודאי מותר לנו לכתוב חוות דעתנו בנידון זה.
וראה עוד בשו"ת מהרשד"ם שהביא מהרב מרדכי מטלון (שם סי' מ) שלאחר שהיו רבנים אחרים שכבר התערבו אמר עתה חובה עליו לענות ולא להעלים את האמת. וז"ל:
עד שעת' ראיתי כבר מי שקדמני במצוה הזאת ונתפרסם הדבר ראיתי גם אני שראוי לי שאענ' חלקי שמכאן ואילך כבר אסור להעלים האמת.
א"כ חובה עלינו לענות חלקנו בזה.
ב. נתינת חוות דעת על פי הפרוטוקול
עוד יש להתיר עפמש"כ בשו"ת חוט השני (בכרך – סי' יח) שנמנע מלהשיב אבל הקל לעצמו לסתור פסק דין כתוב. וז"ל:
אכן מאשר יחשדני מעלת כבודו כי אמנע טוב ממך באשר יש לאל ידי לעשות, אכתוב דעתי, אך לא אדבר בעיקר הדין, כי לא ראיתי העדויות, ולא ארצה לראותם ולדון עליהם שלא להיות כעורכי הדיינים, אך כל מה שאכתוב הוא לישא וליתן בפסק של מהר"ר יששכר.
דהיינו שמותר לדיין לדון על הנכתב בפסק הדין, מאחר והכתוב בפסק הדין כבר כתוב ואינו דן אלא בדברים הכתובים ואין כאן מקום לשמוע עוד עדויות ובזה מסולק גם החשש השני של הרמ"א שכיון שהדברים כתובים אין חשש שהצד השני יוסיף דבר מה וע"כ מותר לדון בזה.
וכע"ז כתב בשו"ת מבי"ט (ח"ב סי' כא) שבמקרה שרוב הטענות הם על מסמכים ואין מקום כל כך לשנות טענות, וכן במקרה שהמקום רחוק מותר לענות לצד אחד. וז"ל:
"וגם כי לא היה מן הראוי להשיב עד שיהי' נדרש משני הכתות ... עכ"ז נהגו המורים כשהמקום רחוק להשיב ... וכ"ש שעיקר ורוב הטענות מיוסדות על טופסי שטרות וכתיבת יד שביניהם שאין חשש שיחליפו את נוסחתם כמו שהוא בנידון דידן".
ומדבריו נשמע שלאחר שמיעת הטענות משני הצדדים בבית הדין, יכול דיין לקרוא את הפרוטקול ולתת חוות דעת, שכן על פי הלכה הצדדים אינם יכולים לשנות את טענותיהם לאחר שנכתבו בפרוטקול, וכדברי הרב מבי"ט כן נראה גם בשו"ת שמש צדקה (מורפורגו – חו"מ סי' ח) ע"ש. וכן הכריע במטה שמעון (חו"מ סי' יט הגה"ט אות יג). וכן כתב ר' משה שמואל מזוויעהל (קובץ בית אהרן וישראל גליון קצג עמוד לג):
ואף שאין להשיב בלתי טענות שני הצדדים, אבל שראיתי הכתב שביד רפ"ש הנ"ל (כתב חזקת רח"ש שהיה לו), וגם כפי מה שהחזיק בזה מכמה שנים בעצמו, לכן הדין מה שאינו תלוי בטענות אזי מחויב כל מו"צ להציל העשוק מיד עושקו ולכתוב כפי דעת תורה.
הרי שכיון שראה הכתב די בזה. ועוד שבאופן כזה חייב כל מו"צ להציל עשוק מיד עושקו ולכתוב לו כפי דעת תורה. וקצת פלא למה לא יפנה לביה"ד וצריכים מו"צ לכתוב לו ועכ"פ כן הוא דעתו. וכן כתב בשו"ת מהרשד"ם (יו"ד סי' סא) וז"ל:
הגם כי מן הראוי היה שלא להשיב לשום אחד מבעלי הדין על ענין ממון עד ישמע האדם טענות שני בעלי הריב וכו' שנית כי איני משיב רק ע"מ שראיתי נוסח שטר השותפות ונוסח שטר התראת העדים כמו שירא' כל מי שיראה פסקי זה.
אלא שמדבריו משמע שמן הראוי שדיין שכותב תשובה לצד אחד ומסתמך על ההיתר שראה את כל המסמכים שיכתוב את זה בגוף התשובה בכדי שלא יחשדוהו הרואים.
גם בשו"ת ויאמר יצחק (וואליד – חו"מ סי' פח) דן בשטר צוואה שהובאה לפניו וכתב שעל אף שאין להשיב לצד אחד משום שאיוולת לו היא וכלימה, מאחר שהובאו לפניו דברי הצוואה ככתבן וכל השאלה היא רק אם מהני חזרה או לא יכול להשיב בלא לשמוע צד שני.
גם ניתן לצרף בזה דעת הברכ"י (חו"מ סי' י"ז אות ט) שהכריע להלכה וז"ל:
לכתוב החכם על שאלה שנשאל אין בזה איסור.
היתר נוסף לכולי עלמא מצאנו במקרה שבא לשאול את בית הדין לצאת ידי שמים שאז מותר לבית הדין לענות לו כן כתב בשו"ת מהרשד"ם (יו"ד סי' קנג) וז"ל:
אלא שמ"מ כשהוא על ענין ממון שבין אדם לחברו יש בו מדת חסידות שלא להשיב וטעם גדול יש בדבר אבל בענין אפרושי מאיסורא אי בעי חד לידע לעצמו אי חייב אי לא ליכא אפי' מדת חסידות".
וכן כתב להלכה בערוך השולחן (חו"מ סי' קנז סע' יא) וז"ל:
וכן אם אומר ששאל בב"ד ואמרו לו שחייב ליתן מפני הסימן שעשה ונתברר שהאמת כן הוא ששאל בב"ד נאמן ג"כ לומר שנתן לו חלקו.
וכן כתב במשנ"ב (סי' תרו ס"ק א) שבעיוה"כ צריך לפייס את חבירו ואם יש ביניהם דבר שבממון על כל פנים ישאל את הרב איך להתנהג. וז"ל:
ואם יש לחבירו בידו ממון שיש לו תביעה עליהם יודיענו אף על פי שחבירו לא ידע מזה כלל ועכ"פ יסדר לפני הרב ומ"ץ הענין בשלימות ובאמת בלא שקר ולשאול האיך להתנהג".
ועי' בשו"ת מהרלב"ח (סי' כט ד"ה ואני הצעיר ע"ש), וא"כ י"ל דה"ה בזה יש היתר לענות כיון שאתה רוצה לדעת אם מותר לך ללכת לערכאות או לא ואי"ז שייך לצד השני, ודלא כמש"כ בתחילת דבריו שמאחר ויש צד שני אפי' בשאלה של איסור חייבים לשמוע אותם אלא כיון שהשאלה עליך מותר לענות לך.
ג. ביטול פסק הבוררים
וכעת עלינו לדון בגוף השאלה אם יש מקום להתיר ללכת לביהמש"פ כדי לבטל פסק בורר, וראשית כל דבר צריך לדעת אם יש בזה בכלל איסור, ובאמת ידועה דעת מרן הגריש"א שהדבר אסור באיסור חמור וכך כתב (קובץ תשובות ח"ב סי' קלא אות ב):
מילתא דפשיטא כביעתא בכותחא אם על הבא לדון בערכאות נאמר דהוא מרים יד בתורת משה, הרי על המופיע בערכאות לבטל, לשנות או לפרש פסק דין הניתן על ידי בי"ד על אחת כמה וכמה.
אמנם כבר כתב בשו"ת אבני נזר (או"ח סי' לו או' ח):
והנה אם כוונת הב"י כעין דברי מרדכי הנ"ל אף במידי דאלים גבר. מ"מ אין לו רשות לילך בערכאות. כבר כתבנו דאין זה ענין לנד"ד שהדבר מסור ביד הממשלה אם יתנו אם לא יתנו. אין למשתדל שלא יתנו דין הליכה בערכאות. ומאחר שאם תגבר ידו בעצמו יכול לעשות. ה"ה אם יכול להפריע מעשה השני ע"י שיפעול שלא יתנו לו רשות רשאי.
דהיינו שאם הותר לך לא לקיים את פסק הדין מותר לך גם ללכת לבטל אותו בערכאות, שהרי כיון שכעת אין לפסק הבורר תוקף של ערכאות ואתה רק רוצה למנוע ממנו תוקף של ערכאות כשם שמותר לך שלא לקיים את פסק הדין כך מותר לך לבטל אותו בערכאות כדי למנוע ממנו לגבות ממך שלא כדין, ומסתבר שבאופן זה גם הגריש"א לא נחלק שהוא לא כתב באופן זה אלא בסתם ברוצה לשנות פסק דין של תורה, אם כן כל שנותר לברר אם חובה היה עליך לקיים את פסק הדין הזה? ובמידה ולא האם מותר לך גם לבקש להעביר את הבוררים מתפקידם או שחובה עליך לשוב ולדון בפניהם גם אם את פסק הדין הזה אינך צריך לקיים?
והנה כתבו כבוד הבוררים הנכבדים בדעת הרוב, וז"ל:
לצורך קבלת הכרעה ע"י שלושת הבוררים ... הבורר השלישי והמכריע הרב ... הזמין את שני הבוררים הנוספים לדיון מסכם אולם למעשה הגאון ר' .... הבורר מטעם משפחת כ' לא הראה נכונות לחזור ולשבת ביחד על התיק כך ששני הבוררים האחרים הח"מ נאלצו לקיים את הדיון ביניהם בלבד ולחתום על ההחלטה גם ללא צירוף הבורר השלישי מה שמתאפשר על פי שטר הבוררות.
זאת אומרת בעצם פסק הדין ניתן בהרכב חסר ללא דיון בין הבוררים קודם לכן וזאת משום שלדברי הרוב, הבורר מטעמכם סירב לבא ולדון עמם בדבר.
אמנם מעיון בשטר הבוררין נמצא כי הנוסח שם הוא:
ההחלטות ינתנו ע"פ רוב דעות של הרבנים הנ"ל ויכולים שנים מן הדיינים להוציא פס"ד אף בלא השלישי באם השלישי לא יבא בלי סיבה תוך שבוע, ואף אם יאמר איני יודע יכולים שני הנותרים להחליט ולהוציא החלטה
ונמצא א"כ כי עצם העובדה שהבורר מטעמכם לא הראה נכונות להגיע איננה מספיקה, ועלינו לראות אם אכן היה הדבר ללא סיבה, אלא שהרוב הסתירו את העובדה הזו ורק כתבו בסתמא שזה ע"פ האמור בשטר הבוררין, ולכן לצורך כך עלינו לבדוק בדעת המיעוט האם היתה לו סיבה שלא הגיע או לא? והנה בדעת המיעוט נאמר כך:
היו אצלי היום חתניו של ר' ... ואמרתי להם מה שאמרתי להר' ... כששלח לי הפסק ביניים שהפסק שוה כקליפת השום ואני אומר להם לא לקיים אותו ואם ילכו לערכאות אכתוב להם או אבוא גם להעיד מה שהיה ותוכן הדברים הוא כשרצה לשבת איתי ועם הבורר שלהם לבד לפני כמה חודשים וכתבתי לו שלפני שאנו יושבים הנני רוצה לשמוע את הצדדים ושנשב איתם ביחד ולא התייחס ואחרי כמה חודשים הוציא את הפסק וכתבתי לו כנ"ל ששוה כקליפת השום והוא כתב לי וגם בפסק שכיון שהתחמקתי מלבוא לכן הוציא ע"פ שטר הבוררות בשנים וזה רק כשאין סיבה מה שאני אינני רוצה לבוא ומה שאמרתי הוא מסיבה הנ"ל שרוצה לשמוע את הצדדים לפני שיושבים ....
א"כ נתגלה הטעם שהבורר מטעמכם היה סבור שיש מקום לשמוע שוב את הצדדים והבורר האמצעי לא השיב לו על כך לא כן ולא לא! ואח"כ הוציא פסק דין! וא"כ לדבריו אין זה ללא סיבה אלא יש בזה סיבה, אמנם יש לדון בכך שהרי על פי חוק הבוררות [שעל פיו חתמתם והר"ז כאילו זה חלק משטר הבוררין] הסמכות לקבוע דיונים נתונה בידי היו"ר (תוספת ראשונה סעיף 2 ס"ק ג - ד):
בבוררות לפני מספר בלתי זוגי של בוררים יבחרו הבוררים מתוכם יו"ר. יו"ר הבוררות רשאי לקבוע את מקום ישיבות הבוררות ומועדיהן ולהחליט בכל דבר הכרוך בסדרי ישיבות הבוררות.
וא"כ אם החליט יו"ר הבוררות [לא ברור שבורר שנבחר ע"י שני בוררים אחרים כבורר שלישי הוא היו"ר כי יש לדון אם זה מכללא בהסכמתם שהוא יהיה הבורר האמצעי, אבל בהנחה שאכן הבורר האמצעי הוא היו"ר] לתת פסק דין מיד א"כ זו זכותו וא"כ אין זה נחשב ללא סיבה!
אלא שהעובדה שהיו"ר לא הגיב למש"כ הבורר שלכם שזו הסיבה שאינו מגיע הרי בכך נטע בו את התקוה שיקבל את דעתו וא"כ לאחמ"כ לא היה רשאי להוציא את פסק הדין ללא התראה אלא עליו היה לעדכן אותו כי הוא אינו מקבל את דעתו ולכן עליו לבא לדיון ללא שמיעת הצדדים שוב, וא"כ נחשב הדבר שניתן פסק הדין בהפתעה כפסק דין שניתן ללא סיבה ולא היה להם להוציא אותו ללא שמיעת דברי הבורר מטעמכם וע"כ אין לפסק הדין תוקף.
ויודגש דבר זה הוא מעיקר הדין ולא רק משום שכן כתוב בשטר הבוררין כמש"כ הגר"א גולדשמיד זצ"ל (פד"ר ח"ז ע' 238):
כלל הלכה זה שאין כוחו של הרוב להכריע אלא אך ורק אחרי שכל אחד ואחד מביע דעתו ואחרי בירור הדעות המנוגדות בדרך ויכוח, וזה בהקבצם יחדיו לישיבה פנים אל פנים, כלל זה הוא כה מסתבר ופשוט... התנאי הזה דין הוא בתורת אחרי רבים להטות.
וא"כ אם אין היתר בשטר הבוררין לנהל דיון בצורה כזו אין מקום גם לפי ההלכה לתת החלטה בדעת רוב ללא שמיעת דעת המיעוט.
אלא שהיה מקום לומר שלכן מותר לכם רק להגיש בקשה לביטול אבל אין לכם היתר להגיש בקשה להעברת הבורר מתפקידו כיון שלכאורה הוא יכול לשוב ולדון בתיק לאחר שמיעת טענות הבורר מצידכם!
אמנם כבר כתב המהרלב"ח (קונטרס הסמיכה ע' ד במהדו' ירושלם תשס"ח) בנידון הסמיכה שהחליטו חכמי צפת לחדש הסמיכה וכתב להם המהרלב"ח שאינה החלטתם קיימת כיון שלא שמעו דעת חכמי ירושלם שהם היו מעטים מהם וכתב שכיון שלא שמעו את דבריהם אין כאן רוב, והוסיף וכתב:
ולא לבד אותה ההסכמה שהסכימו לשעבר אינה קיימת מטעם רוב, אלא אפילו שעתה ירצו לשאת ולתת עמנו בדין ולשמוע טענותינו ולהודיע לנו ראיותיהם, אם בעינינו יראה שאינם ראיות לקיים סברתם וגם הם לא יחזקו בהם ויסכימו לדעתם הראשון אין הסכמתם קיימת מטעם רוב. וזה שעתה כבר הם נוגעים בדין הזה והם קרובים אצל עצמם, דכסיפא להו מילתא למהדר ממאי דהסכימו בראשונה, ולא יקבלו שום טענה לחזור בהם. ... דכל היכא דצריך החכם לאותה הוראה שהוא מורה לא מהימן. ה"נ רבני צפת תוב"ב הרי הם צריכין לקיים דברי הוראתם הראשונה, ואפילו אי הוו אמרי מימרא בשם אחר לא היו מהימני כש"כ כשיאמרו שלא נראה בעיניהם טענתינו בדין דאין הסכמתם קיימת מטעם רוב, דמשום דהדבר נוגע להם עצמם לא יראה להם לעולם שהדין הוא כנגדם.
ע"ש עוד שהאריך הרחיב להוכיח יסוד זה, וא"כ כיון שהם פסולים לשבת ולדון בדין זה אפי' אם ישמעו טענות הבורר שמצידכם מותר לכם גם להעבירם מתפקידם ולא רק לבטל את פסק הבורר.
לסיכום:
א. עליכם לחתום על שט"ב בפני בית דינינו.
ב. לאחר קיום סעיף א' מותר לכם ללכת לבטל את פסק הבורר שניתן בהרכב חסר, ולבקש להעביר את הבוררים שנתנו פס"ד זה בהרכב חסר מתפקידם.
ובזה באה"ח בשם ביה"ד
