נזק של צבע ברכב

כרך שביעי סימן לח עמוד תרמח

ראשי פרקים

א.     פחת נבלה

ב.     השביח הניזק

ג.      חיוב המזיק להשיב החפץ לקדמותו

ד.     משביח שרוצה ליטול מה שהשביח

שאלה

על רכבו של ראובן נשפכה חבית של צבע, באופן שאינו יכול לתבוע את המזיק. הוא חפץ לתבוע את הביטוח, ולפי מצב המכונית בשעת הנזק, הבטוח היה מאשר לצבוע את כל הרכב. אולם בסמוך לשפיכת הצבע, ניסה ראובן למנוע ולמזער את הנזק, וניסה לנקות את הרכב באמצעים הפשוטים העומדים לרשותו. ואכן במקומות מסוימים הצליח לנקות, אך עדיין מצב הרכב עם כתמי צבע מחייב צביעה מחדש. לדבריו, לפי המצב הנוכחי, שמאי הביטוח יאשר לצבוע רק חלק מהרכב, כך שהרכב יראה כמנומר, שאין דומה צבע חדש לישן. ע"כ שאלתו, אם מותר לו להחזיר את מצב הרכב בדיוק למציאות שלפני נסיונותיו לנקות ולמזער הנזק, כדי שהתיקון יהיה כראוי.

תשובה

א.     פחת נבלה

יש לדון בתחילה מה היה הדין אם המזיק היה משלם את הנזק, ואם היה חיוב עליו בכגון זה, האם החיוב על שעת הנזק או לפי המצב לאחר השבחת הרכב ע"י הניזק, שנקיון הרכב הוא השבחתו לכאורה, ותובע הניזק שיתקן המזיק לפי שעת הנזק, אם יכול המזיק לטעון שאינו חפץ לתקן אלא לפי מצבו של הרכב כיום.

גם יש להגדיר במציאות כפי שהוצגה, את פעולת בעל הרכב בנסיונו לנקות את הרכב. אפשרות אחת היא שפעולת בעל הרכב היתה מניעת נזק, דהיינו כמו משיב אבידה, שמונע את אמת המים לבוא לחצר חבירו, מבריח ארי מנכסי חבירו וכד'. מציאות זאת נכונה במצב שעדיין לא נגרם הנזק. אם למשל היה פורס סדין, או מיד עם נפילת הצבע וטרם ספיגתו בפח הרכב, היה מונע את הנזק ברכב ע"י שטיפתו המהירה, הרי שמעשהו היה מוגדר כמניעת נזק. לא כך במציאות בנדו"ד כפי שהוצגה. נראה שהנזק כבר נעשה, וראובן ניסה לבצע תיקון של הנזק באמצעים הפשוטים העומדים לרשותו. לכן הגדרת מעשה ראובן היא השבחת הרכב לאחר שניזוק.

איתא בב"ק י,ב על המשנה חבתי בתשלומי נזקו, חבתי בנזקו לא קתני (דליהוי משמע שישלם שור גמור חי והוא יטול את הנבילה - רש"י) אלא בתשלומי נזקו (דמשמע השלמה שיטול ניזק את הנבילה, וזה משלים לו מה שפחתתו מיתה), תנינא להא דתנו רבנן, תשלומי נזק מלמד שהבעלים מטפלין בנבילה (כלומר נוטלין את הנבילה). מנא הני מילי אמר ר' אמי דאמר קרא (ויקרא כד) מכה נפש בהמה ישלמנה, אל תקרי ישלמנה אלא ישלימנה (משמע שישלם המותר). רב כהנא אמר מהכא (שמות כב) אם טרף יטרף יביאהו עד הטרפה לא ישלם, עד טרפה ישלם, טרפה עצמה לא ישלם. חזקיה אמר מהכא (שמות כא) והמת יהיה לו לניזק. והגמ' עשתה צריכותא לכל הלימודים. והקשתה הגמ', שהרי גם לולי הלימודים משלים מה שפחתו מיתה, שהרי אילו היו לו כמה נבילות בביתו, היה יכול לשלם בנבילות אלו לניזק מדין ישיב לרבות סובין, א"כ ודאי יכול לשלם גם בנבילה זו. ותירצה הגמ', לא נצרכה אלא לפחת נבילה, דהכי אמר רחמנא, דמשעת מיתה קאי ברשותיה דניזק, ואם הסריחה ופחתה דמים משעת מיתה ועד שעת העמדה בדין, פסידא דניזק הוא ומשלם ליה מזיק מה שהנזק הוי יתר על הדמים שהיתה נבילה שוה בשעת מיתה (רש"י). והיינו שחיוב המזיק לשלם כשעת הנזק, ואם נפחתה הנבילה עד שעת העמדה בדין, אין המזיק משלם לניזק פחת שנפחת לאחר הנזק. ורצתה הגמ' לתלות דין פחת נבילה במחלוקת תנאים; דתניא, אם טרף יטרף יביאהו עד, יביא עדים שנטרפה באונס ופטור. אבא שאול אומר, יביא עדודה לב"ד. מאי לאו בהא קמיפלגי, דמר סבר פחת נבילה דניזק הוי, ומר סבר דמזיק הוי (דבאונסין הא ודאי לא פליג אבא שאול למימר דאפי' נטרפה באונס יהא חייב, דאין שומר שכר חייב באונסין, אלא ה"ק, אם נטרפה בפשיעה שיהא בר תשלומין, יביא עדודה ויוסיף מביתו על הדמים שהיא שוה בשעת מיתה, דאי משום דמים דהשתא לא איצטריך, דהשתא אי אית ליה נבילות אחרנייתא יהיב ליה כל שכן הא, אלא לפחת נבילה אתא, ות"ק דלא מפיק ליה להך דרשה סבר פחת נבילה דמזיק הוי ...). לא דכ"ע דניזק, והכא בטורח נבילה קמיפלגי (להביאה ממקום שמתה שם למקום שהיתה שם, אבא שאול סבר על המזיק הוא), והתניא (בניחותא) אחרים אומרים מניין שעל בעל הבור להעלות שור מבורו, ת"ל (שמות כא) כסף ישיב לבעליו והמת (משמע שאף המת ישיב לבעליו). אמר ליה אביי לרבא, האי טורח נבילה היכי דמי, אילימא דבבירא שויא זוזא ואגודא שויא ארבע, כי טרח בדנפשיה טרח (וריוח דנפשיה קא עביד, דשיים ליה לניזק בדמי יתירי ולמה לי קרא דוהמת). א"ל לא צריכא דבבירא שויא זוזא ואגודא נמי שויא זוזא. ומי איכא כה"ג. אין, דהא אמרי אינשי כשורא במתא בזוזא כשורא בדברא בזוזא.

ומבואר בסוגיא דפחת נבילה דניזק, דהיינו דמה שפחתה נבילה משעת מיתה עד העמדה בדין, אין המזיק חייב לשלם. וטורח הטיפול בהבאת הנבילה ממקום הנזק למקום שהיתה קודם הנזק, כמו בבור, על המזיק (ולכאורה להביאה לבית דין ממקום שפת הבור, על הניזק, דמרש"י מדויק דדוקא להביאה להיכן שהיתה קודם הנזק, וזה דוקא שייך בבור ולא בשור שנגח, דבשור שנגח הנבילה נמצאת במקום שהיתה, ורק להעלותה מתחתית הבור לשפתו חייב המזיק, כן נראה לכאורה מפרש"י. אולם לכאורה ממה שאמר אבא שאול יביא עדורה לבי"ד, מדויק דאף ההבאה לבית דין או לבית הניזק, חייב המזיק, ועיין להלן). עוד דין שעולה מהסוגיא, שאם השביחה הנבילה ממילא, הריוח לניזק, כך לכאורה מהא דבנפשיה קא טרח. אך קשה, דהרי קיי"ל שחולקין השבח, וילפינן מוגם את המת יחצון, עיין ב"ק לד,ב ובשו"ע חו"מ תד. ובשטמ"ק ב"ק יא,א הביא מהר"מ מסרקסטא דאם השביחה הנבילה בבור הוי שבח דמזיק, ורק בשבחה אחר שעלתה מהבור, הוי דניזק (ונראה דהר"מ מסרקסטא לשיטתו, וכפי שיבואר להלן), וז"ל:

"והוא הדין שאם השביחה בעודה בבור, שבאו קונים הרבה לעיר, שהשביחה למזיק. והא דאמרינן דשבח נבלה חולקין, בדאשבחה בתר דאפקה מבוריה מיירי ואי בתר דשקלה ניזק אשבחה, כיון דשמוה עליה וקבלה בשומת שמאין, אם השביחה דין הוא שהשביחה לניזק כדכתבינן לעיל וצריך עיון".

ודין פחת נבילה לניזק, הביאו הרי"ף (ב"ק ד,ב בעמוה"ר), וכן הביא מחלוקת ת"ק ואבא שאול לענין טורח נבילה, והביא הראיה מהברייתא שחייב בעל הבור לטפל בנבילה להעלותה לבור. והא דאם בבור שוה זוז ובשפת הבור ארבעה זוזים, דבדנפשיה קא טרח, לא הביאה הרי"ף. והרא"ש בהי"א כתב דהלכתא כאבא שאול, מדתניא כוותיה:

"ופחת נבילה על הניזק משעה שנודע לו ההיזק, ומשנודע לו, היה מוטל עליו להשתדל ולהעלותו מן הבור, ושכר העלאה יפרע המזיק. וכן לכל כ"ד אבות ומסור ומפגל וכופר ושלשים של עבד, בר מגנב וגזלן שצריך לשלם לו בהמה וכלים שלימים, והנבילה והשברים לגנב ולגזלן".

(ועיין בתוס' ב"ק י,ב ד"ה לא נצרכא, דאע"ג דבפ' המניח (לד,א) אמרינן כיחשה כשעת העמדה בדין משום דקרנא דתורא קבירא ביה, התם משום דלא מתה ויש לו להמתין עד שתתרפא אבל הכא מיד היה לו למוכרה. ומבואר דוקא בידיעת הניזק חייב בפחת נבילה, דבלא ידע אין טענה שהיה לו למכרה).מהרא"ש מבואר הסתירה לכאורה בין הדין שפחת נבילה לניזק, לחיוב המזיק להעלות הנבילה מהבור, דאם יפחת עד שעת העלאה מהבור הוי דניזק, וא"כ מה החיוב של המזיק בלהעלות מהבור. וחידש הרא"ש דהחיוב הוא חיוב דמים, דהיינו שחייב המזיק בדמי העלאתה מבור, אבל הטורח עצמו על הניזק, ולכן אם פחתה במה שלא העלה אותה מהבור, הפחת על הניזק. עוד מבואר מהרא"ש דאין הטעם שפחת נבילה על הניזק מפני שחיוב המזיק הוא רק על שעת הנזק ממש, דהיינו הנפילה לבור או נגיחת השור, אם כן מדוע אם נודע לו לניזק מאוחר יותר ופחתה משעת הנזק עד לשעת הידיעה, חייב המזיק. אלא חיוב המזיק הוא בשעת הנזק, ושעת הנזק הוא מרגע ארוע הנזק ועד ידיעת הבעלים, כל זה חשיב שעת הנזק, ומשעה שנודע לבעלים כבר אינו שעת הנזק, והטיפול בנבילה עליהם. כך לכאורה היה אפ"ל בדעת הרא"ש. אמנם יותר נראה דחיוב המזיק הוא רק על שעת המיתה, ומה שחייב עד שעת ההודעה לבעלים הוא דין אחר, דכיון שפשע, הרי הוא כמזיק. ונפק"מ אם המזיק חיפש להודיע לבעלים, והתברר שהבעלים במדינת הים או במקום רחוק ואינם יכולים להוציאה מהבור, דאם שעת הנזק היא עד שעת ההודעה, כל זמן שאין הבעלים יכולים להוציא הנבילה מהבור, שעת הנזק קרינן ביה (ואם הודיע, יכולים לעשות שליח אף שבמדה"י). אולם אם החיוב מפני שפשע, הרי כאן לא פשע המזיק, דמה הו"ל למיעבד. גם נפק"מ לענין אם הוזלה הנבילה, דאם שעת הנזק היא עד שעת ההודעה, חייב המזיק גם במה שהוזלה, משא"כ אם חייב מפני שפשע, בהוזלה לא פשע. רק לפירוש זה קשה, איך חייב המזיק מדין פושע, הרי אינו שומר. ואף לשיטת הרמב"ם (עיין רמב"ם הל' שכירות ב,ג, והראב"ד ועוד ראשונים חולקים) אין מקום לחייבו אם אינו שומר מדין מזיק, דלרמב"ם החיוב דוקא בשומר של עבדים וקרקעות ולא באדם שאינו שומר, ובודאי לחולקים על הרמב"ם. ואפשר דיש למזיק גדר של שומר אבידה, וצ"ע. ועיין במש"כ הגרא"ז באבן האזל נזקי ממון ז,ח-ט, ויובא להלן.

והגר"י אברמסקי זצ"ל בפרושו על התוספתא ב"ק א,א כתב דבלא נודע לניזק, פחת הנבילה על המזיק, דוקא בפחת מחמת סרחון: "שהרי גם הסרחתה היא פעולת מעשה המזיק שנעשתה נבילה שעתידה להסריח, ובנוגע להסרחתה שייך שפיר למימר קרנא דתורא קבירא ביה, ורק מיד כשנודע ליה לניזק כלתה פעולת מעשה ההיזק, שהרי יכול למכרה קודם שתסריח. אבל לגבי זולא, יש מקום לומר שירידת המחיר אינה תוצאה ממעשה ההיזק, ואע"ג שלא נודע, הוה הפחת על הניזק". ומבואר שעד ידיעת הניזק, נמשכת פעולת הנזק בענין ההסרחה, כיון שההסרחה היא חלק מפעולת הנזק עד לידיעת הניזק. וע"ע להלן במש"כ מהגר"י אברמסקי זצ"ל.

ובנימוק"י (ב"ק ד,ב בעמוה"ר) מבואר שחיוב המזיק משעת המיתה עד לשעת ההודעה, הוא מפני שהוא פושע ומזיק, והוא חיוב נפרד מחיוב הנזק שהזיק ממונו, וז"ל:

"אבא שאול מוקי קרא בשנטרפה בפשיעה, ולהכי חייביה קרא להביא עדודה לב"ד כדמפרש ואזיל דבטורח נבלה קמפלגי, והיינו יביאהו עד, שטורח הנבלה שהוא שלל הנשאר על המזיק להביאו והרי הוא כמזיק כיון שנטרפה בפשיעתו, ות"ק מוקי קרא באונס, וכיון שיביא עדים שנטרפה באונס פטור ... אבל הכא דנבלה קמיה מצי אמר ליה הרי שלך לפניך, אבל לא הודיע לבעלים עד שסרחה הבהמה ופחתה, פשיעותא דשומר הוא וחייב לשלם הפחת. ולא מיבעיא שומר דהויא פקדון גביה ואית ליה למעבד כדי שתהדר למריה, אלא אפילו מזיק נמי חייב בהכי כדמפרש ואזיל. ישיב לבעליו והמת. קרי ביה המת ישיב נמי ובשעת מיתה משמע, הלכך אי פשע בה ולא אהדרא, דהיינו להעלותה מן הבור או לא אודעינהו לבעלים עד דאסרח, פחת נבלה דבכה"ג דמזיק הוי, שהוא פושע. אבל לענין זולא כתב הרמ"ה ז"ל דלא מחייב, חדא דלא הוה ידע דזילא ולא פשיעותא היא. ועוד, דכיון דאיתא לנבלה בעינא ישוב לבעליו והמת קרינן ביה, ולא חמיר מגזלן, דאע"ג דשהייה גביה עד דזילא, כי אהדרה פטור דוהשיב את הגזילה אשר גזל קרינא ביה".

וצ"ב איך נהיה המזיק לשומר החייב בפשיעה מדין מזיק. ומ"מ מדברי הנימוק"י עולה דחיוב הנזק הוא בשעת הנזק, ומה שחייב אח"כ במה שלא הודיע לבעלים, הוא מדין פשיעה שהוא חיוב אחר ואינו בכלל הנזק. ואפ"ל כמש"כ, או שיש לו דין של שומר אבידה, דכיון שהבעלים לא כאן ואינם יכולים להציל, הרי המזיק כשומר אבידה שחייב בשמירת הנבילה. רק לפ"ז צ"ע אם בעל הבור במדינת הים ואחר רואה את הנזק ולא מודיע לבעלים, אם פחת נבילה עליו. או אפ"ל שכיון שחיובו מדין מזיק, החיוב הוא עד שעת ההודעה וכמש"כ לעיל.

עוד י"ל דלמעשה בכל נזק היה צריך לשלם לבעלים שור או חפץ בתשלום מלא, דהיינו אם הזיק שור שוה מאתים, היה על המזיק לשלם לבעלים מאתים, וגילתה התורה דהנבילה בכלל התשלומין, וזה חידוש שחידשה התורה, דאף שיכול לתת לו כמה נבילות שירצה, מ"מ שמין את הנבילה לפי שעת המיתה. ולכן כאשר פשע ולא הודיע לבעלים, אין שמין לו לניזק אלא משעת ההודעה. אמנם ראיתי באפיקי ים סי' כא שכתב דמפשטות הסוגיא מוכח דיסוד הדין שבעלים מטפלין בנבילה הוא מפני שעיקר הנזק אינו רק פחת שפיחתה מיתה, ושוויה של הנבילה אינו בכלל הנזק. ואף שמעיקרא היה לו לניזק שור חי וכעת בידיו נבילה, ופנים חדשות באו לכאן, חיוב הנזק אינו מעיקרו רק הפחת שפיחתה המיתה. לפ"ז אין מקום לחייבו כלל מדין הודעה מטעם הנ"ל, דאין הנבילה בתורת תשלומין אלא אינה בכלל הנזק, ועיי"ש הנפק"מ לענין טביחה ומכירה, והקשה מדוע משלם הטובח כל שווי הבהמה, ולא מנכין לו שווי הבשר לאחר השחיטה.

וע"ע בדברי יחזקאל מז,ב שרצה לתלות במחלוקת הראשונים, דלדעת הראב"ד כיון שהנבילה בתורת תשלומין, הו"א שישומו בשעת העמדה בדין, וכל זמן שלא שילמה לניזק, הרי היא ברשותו לענין ירידת ערכה, קמ"ל דפחת נבילה לניזק. ודעת התוס' שאין הניזק מתחייב אלא פחת שפיחתתו מיתה, והנבילה אינה כלל בתורת הנזק. וכשהוזלה לא היה צריך גילוי של התורה דפחתה לניזק, ורק בפחתה מחמת עצמה, דלא תימא דדמי למכה, דקרנא דתורך קבירא ביה, קמ"ל התורה דפחת נבילה לניזק. וע"ע בקה"י ב"ק י,ג מש"כ בזה. ועיין בשאילתות דרב אחאי גאון פר' אמור סי' קיא שכתב: "וכי משלם, לא משלם אלא מאי דאזיק, אבל תיברא דמנא גופיה, מקביל ליה מריה במאי דשווי, דתנו רבנן תשלומי נזק מלמד שהבעלים מיטפלין בנבילה ...". ומרישא י"ל שאינו בכלל הנזק, שאין הנבילה בכלל מה שהזיק. אבל מההמשך נראה שהוא בתורת תשלומין. ובאור שמח נזקי ממון ז,ח מבואר שהחיוב הוא רק בשעת המיתה (ולא התבאר מדוע חייב המזיק כל זמן שלא נודע לניזק, ועיין בדברי יחזקאל מז,א מה שהקשה עליו), וז"ל האור שמח:

"ולפ"ז הא דשקיל וטרי דלתחייב בפחת שפחתה הנבלה, אף על גב דנבלה שנפלה לבור ונפחתה פטור, דהוי כלים, אך הואיל ונפל בעודו בחייו לבור, מתחיל חיובו דבעל הבור מעת שהיה השור בחיים על כל מה שנפחת, אפילו הפחת בא לאחר מיתה, כן הוי אמינא לולי דגלתה רחמנא והמת יהיה לו. אבל כיון דגלי רחמנא בנזקי גופו ונזקי שורו דפחת נבלה לניזק כשנודע לו לניזק בשעת מיתה, נמצא רואין אנו כוונת התורה דהניזק היה לו לטפל בנבלה ולמוכרה תיכף קודם שתסרח, א"כ החיוב כשלא נודע לניזק בשעת מיתה באה אז כשכבר הומת ואינו יודע, א"כ אז הרי כבר אינו חי, והוי כאלו נפל השתא לבור ונפחת מדמיו דפטור, מטעם דפטור על הכלים בבור, כן נראה לדעתי".

ובחזו"א ב,ק יד,ו הקשה, דכיון דכל החיוב של המזיק הוא בפחת שפיחתו מיתה, א"כ מה לי נודע לניזק או לא נודע, דכמו שאין לחיב אדם שראה נזק ולא הודיע לבעלים, כן אין לחייב את המזיק במה שלא הודיע לניזק, כיון שהנבילה ברשותו, ואין למזיק שום שייכות בנזק שתפחת הנבילה, כיון שהנזק שהוא הזיק הוא רק הפחת שפחתתו מיתה. גם לא שייך לדין קרנא דתורך קבירא ביה, דזה שייך רק במכה, דכל הכחשה היא מחמת המכה, אבל פחת נבילה אינו מחמת המכה, ומה שלא מכר או האכיל הנבילה ביומו, הוא מאורע נפרד. וכתב לישב דהוא מדין טורח נבילה, דכיון שהטילה התורה את טורח הנבילה על המזיק, ממילא לא יכול לחשוב הנזק בפחת מיתה לחוד אלא כשיביא עדורה לבית דין. והיה מקום לומר שכל זמן שלא יביא הנבילה ליד הניזק, נחשב הנזק בכל הבהמה ואפי' הודיע לניזק. אך הביא דמדברי הראשונים אינו כן, ומ"מ כל זמן שלא הודיע לניזק, ודאי לא נתקיים יביא עדורה, וא"א לו לנכות דמי נבילה שנפחת, כיון דהאי פחת לא מקיים בו יביא עדורה, והלכך ההפסד על המזיק. ומבואר מהחזו"א דחיוב המזיק עד שעת ההודעה הוא מעיקר חיוב הנזק ולא חיוב נפרד, ומה שכתב הרמ"ה שפשע בה, היינו שהתורה הטילה על המזיק את חיוב הנזק לא לפי שעת מיתה אלא עד שעת ההודעה, מחמת שפשע ולא הודיע, הרי זה בכלל חיוב הנזק ואינו חיוב נפרד.

ועיין בדברי יחזקאל מז,ה שכתב בבאור דברי הנימוק"י דמה שחייבה התורה את המזיק בטורח העלאת הנבילה, אינו מדין תשלומי נזק, אלא שיש שני חיובים: חיוב תשלומי הנזק, וחיוב להשיב את הנבילה לניזק, וחיוב ההשבה הוא מעין חיוב גזילה. ולכן כשפשע ולא העלה מהבור, חייב בפשיעת חיוב ההשבה. אולם בהוזלה יכול לומר הרי שלך לפניך, כמו שגזלן י"ל בהוזלה הרי שלך לפניך, משא"כ בנפחתה מחמת עצמה שסרחה, ניכר ההיזק ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך. ועיין בבית אפרים חו"מ סי' לה ד"ה אך לענ"ד דאינו מדין חיוב השבה כמו בגזלן, דהרי המזיק לא קיבל עליו חיוב השבה, רק התורה הטילה עליו להשלים היזקו, והטורח בנבילה הוא חלק מהשלמת ההיזק שהטילה עליו התורה.

וביש"ש ב"ק ג,לא הביא את לשון הטור דפחת נבילה לניזק, היינו דוקא משעה שנודע לניזק, והסביר בטעמו, דכל זמן שלא נודע לניזק, מה הוה ליה למיעבד, ומה שפחתה הנבילה עד עת שנודע לניזק, חייב המזיק, ומעת שנודע לניזק, מתחיל חיוב הניזק: "כי עיקר הטעם שפחת הנבילה לניזק, כדי שלא יתעצל בה. ולא היה לו להשהותה עד שתפסד. אף שעל המזיק מוטל להעלותה מן הבור. ולהביאה ממקום הנזק לב"ד. מ"מ מאחר שידע הניזק, היה לו להודיע למזיק להעלותו. ושכר העלאה על המזיק. לכן כל זמן שלא נודע לו אין הפחת שלו. וכן כתב לעניין הוזלה הבהמה". בהסבר היש"ש בדעת הטור מבואר שפחת נבילה על המזיק הוא תקנת חכמים שלא יתעצל, דמעיקר הדין היה על הניזק החיוב, רק כדי שלא יתעצל, השיתו את החיוב על הניזק, ולכן החיוב מתחיל רק משעה שנודע לו, דאז יש טעם שלא יתעצל, אבל בלא נודע לו, אוקמא אעיקר דינא שהוא על המזיק. (ועיין בבית אפרים חחו"מ סי' לה ד"ה והנה מש"כ הטור, שהקשה על היש"ש, דארכביה אתרי רכשי, דהעמיס את סברת הנימוק"י עם סברת הרא"ש והטור, עיי"ש) והיש"ש הקשה על סברא זו, דמנין להם סברא זאת, ולא עוד, אלא שהטור כתב דגם שבח נבילה חולקים גם כן מעת שנודע לו, ולגבי שבח מדוע הדבר תלוי בידיעת הניזק. ע"כ כתב היש"ש, וז"ל:

"על כן נראה, אף שלא ידע הניזק. מ"מ הפחת שלו מעת המיתה עד העמדה בדין. כי התורה הקילה לגבי תשלומים, לומר הפחת נבילה לניזק, אפילו הוזלו. והשבח יחלקו. ומ"מ מאחר שעל המזיק להביאה לב"ד ממקום תקלה. כל זמן שידע המזיק, והניזק לא ידע, א"כ הוא פושע בדבר, והפחת הוא של המיתה, ואינה לניזק, בין בפחת שהנבילה נתקלקלה מחמת שהייה. בין שהוזלה בדמיה, דג"כ פושע הוא, שאלמלא ידע הניזק אולי היה מוכרה לאלתר, בשער היוקר. ומ"מ נ"ל דאינה מוטל הכל על המזיק, אלא על שניהם. אבל היכא דנתקלקלה בגופה מחמת שהייה. מוטל הכל על המזיק, דפושע גמור הוא, כך נראה בעיני ... ונראה, אפילו היכא שידע המזיק, ולא העלה אותה מן הבור, ונסרחה. וגם הניזק ידע את המיתה, ולא תבעו לדין, פשיטא היכא שידע המזיק שגם הניזק ידע, דליכא פשיעה כלל. דעל הניזק רמיא לתובעו בדין. ולאו כל כמיניה לעכב עד שיסרח. וחשבינן הפחת מעת המיתה. אלא אפי' היכא שלא ידע המזיק שידע הניזק ממיתת בהמתו, ופושע הוא. מ"מ אם נודע אח"כ לב"ד שידע הניזק מעת המיתה, חשבינן ליה כל הפחת. שהיה לו לתובעו לב"ד. ולהזהירו להעלותה לב"ד. ומה לי בזה שהמזיק ג"כ פשע בו. ואין לך פשיעה גדולה ממי שפושע בעצמו. וכ"ע מודים בזה. ואפילו לא ידע הניזק מעת המיתה, ונודע לו אח"כ. שמאותו העת שנודע לניזק הרי הוא פושע בעצמו. ולא גרע מאילו שניהם לא פשעו, שהפחת על הניזק".

והנה מש"כ היש"ש דמעיקר הדין היה צריך להיות חיוב בכל אשר יארע לנבילה על המזיק, אלא שהתורה הקילה עליו, ולא הקילה עליו התורה אלא היכא שידע הניזק ופשע, אבל במקום שלא ידע הניזק, לא הקילה עליו התורה. ולכן לא צריכים להגיע שיש כאן חיוב מיוחד על המזיק להשיב או להודיע, או כמש"כ לעיל דחיובו כמו שומר אבידה, אלא כיון שמעיקר הדין החיוב על המזיק, לא הקלה התורה אלא היכא שלא פשע וכשלא ידע הניזק, אבל אם הניזק ידע, הקלה התורה על המזיק.

ומדברי הר"מ מסרקסטא שהביא השטמ"ק ב"ק יא,א נראה לכאורה שדין זה שחייב המזיק להעלות הנבילה לשפת הבור, הוא דין בהלכות שומא, שהמזיק משלם את הנזק פחות הנבילה, וכפי שישומו את הנבילה, ושומת הנבילה היא כשהנבילה היא על שפת הבור ולא בתוכו, וז"ל:

"פחת נבלה דאמרינן דהוי עליה דניזק, דוקא פחתה בתר דהוה מצי שקיל לה לזבונה, אבל אי פחתה בעודה בבור נראה לומר דאין מחשבינן אותה עליו אלא כפי מה ששוה בחוץ, כיון דעליה דמזיק רמי לאפוקה".

דזה חידוש התורה שאין שמין את הנבילה כפי היותה בבור אלא כפי שהיא מחוץ לבור, ואין שמין אותה אלא כשהיא מחוץ לבור ולא בבור עצמו. [עיין מש"כ בקצוה"ח שפו,י דמאי דפריך כי טרח בנפשיה טרח, דאי לאו קרא דוהמת היו שמין הנבילה לניזק בארבע כפי ששווה על שפת הבור, דכיון דיכול להוציא מן הבור אע"ג דיצטרך להוציא ממון, אין המזיק חייב בשביל הוצאה, ומשום הכי צריך קרא והמת לאשמועינן דהמזיק חייב להעלותו מן הבור, עיי"ש. ועיין במש"כ הגר"ש שקאפ בשעורים על ב"ק סי' יג, שאנו מחייבים המזיק ליתן דמים באופן של ישלימנה, שיהיה ראוי בהם לקנות חפץ כפי ערך שהיה שוה דבר הניזוק, ואם הנבילה אינה שוה כלום, תהיה הסיבה אשר תהיה, אם מחמת שהיא בבור וכד', א"א לנכות את הנבילה מחיובו של המזיק, וכיון שבבור אינה שוה אלא זוז, אף שסיבת הדבר מחמת הטורח, מ"מ כיון שאינו שוה אלא זוז, א"א לנכות אלא זוז. ולא דמי לזורק מטבע לים, דשם דנים להחשיב את טורח ההעלאה לנזק, משא"כ כאן אנו דנים על נכיון הנזק. גם בבית אהרן ב"ק יא,א דן בדברי קצוה"ח, וכתב לחלק בין זורק מטבע לים, שאין כאן אלא גרמא, דכל הנזק הוא ההוצאה להשיבה ליבשה, משא"כ כשעצם הדבר הוזק ונפחת בפחת כזה דלא הדר עוד והוי נזק ממש, פשיטא שגם הוצאת ההעלאה בכלל הנזק. וכדבר הזה מצאתי להדיא בחזו"א ב"ק ג,יב. וע"ע בקה"י ב"ק י,ג שכתב דחשיב המזיק כמפסיד כל הבהמה, דגם מה שתופסד אח"כ חשיב היזקא דידיה, ורק מה ששווה הנבילה נפטר מתורת תשלומין, עיי"ש, וע"ע באבן האזל גניבה א,יד ד"ה וע"פ הנחה זו, ועיין מש"כ לעיל]. ולדברי הר"מ י"ל שהוא דין מיוחד בבור, אופן השומא של נבילה, אבל לא במקום ששייך לשום במקום הנזק כגון בשור שהזיק (ועיין בסמ"ע חו"מ תג,ח בסופו דאין חילוק. ועיין עוד באמרי משה לא,א שכתב דדין זה הוא בכל המזיקים, וכמו שדייק מדברי הרמב"ם, ותמה על היש"ש, עיי"ש). כמו כן אין הדבר תלוי כלל בהודעה לניזק. ולפ"ז מובן גם מה שזוכה המזיק בשבח שהשביחה הנבילה בתוך הבור, דכיון דהשומא היא בשפת הבור, לא איכפת לן שוויה של הנבילה בבור, דאין שמין אלא על שפת הבור. ומש"כ הר"מ בהמשך דבריו, הובא בשטמ"ק שם, וז"ל:

"ואם שויא בבור תלתא וחוצה לו שויא ארבעה, מפיק לה מאן דבעי. אי מפיק לה ניזק, שקיל לה בתלתא, ואי מפיק לה בעל הבור, שמין לה ניהליה דניזק בארבעה כדשויא השתא בתר דאפקה".

והיינו דשומה ששמין מחוץ לבור הוא לא באופן שהעלה הניזק את הנבילה והשביחה בבור, דאם העלה הניזק, שמין משעת הנזק ובבור, והיינו דוקא בהשביחה ולא בפחתה. ואפשר דזה מה שחידשה התורה שהנבילה בתורת תשלומין קודם העמדה בדין, היינו דוקא כשהנבילה היא על שפת הבור ולא בבור. וכן ראיתי בדברי יחזקאל מז,ג שכתב לבאר בדעת הר"מ מסרקסטא (ושכן היא דעת הרמב"ם) דמה דחשיב הנבילה בתורת תשלומין אף קודם שומא ובשעת מיתה, דוקא לאחר העלאת הנבילה מהבור: "דמאחר דגלי קרא דעל המזיק להעלות הנבילה מבורו, אלמא דלא מיקרו תשלומין קודם העלאה, דלא חייביה רחמנא לטרוח בשל חבירו, ומשום הכי כל הפחת והשבח שנעשה קודם העלאה, ברשות המזיק הוא". דגילוי התורה שחובתו לטרוח, עם הדין ששמין בשעת מיתה, מלמד שחיוב הטרחה הוא בשלו, ולכן אוקמא ברשות המזיק עד שעת ההעלאה מהבור. ומבואר שהוא ממש ברשות המזיק עד ההעלאה מהבור, דכך הוא פרוש התורה שחובתו לטרוח בהעלאת הנבילה מהבור.

והרמב"ם בהל' נזקי ממון פ"ז הל' ח,ט, יג, כתב וז"ל:

"שבח הנבילה חולקין אותו הניזק והמזיק.  כיצד, שור שוה מאתים שנגחוהו ומת והרי הנבלה שוה בשעת מיתה מאה ובשעת העמדה בדין פחתה והרי היא שוה שמונים, אין המזיק משלם אלא מאה אם היה מועד ואם היה תם משלם לו חמשים מגופו ... על המזיק לטרוח בנבלה עד שממציא אותה לניזק, כיצד, כגון שנפל השור לבור ומת מעלה הנבלה מן הבור ונותנה לניזק ואחר כך שמין לו פחת הנבלה שנ' (שמות כא,לד) כסף ישיב לבעליו והמת יהיה לו, מלמד שהוא חייב להשיב את הנבלה ואת הפחת שפחתה מן החי לניזק, ואם היה תם חצי הפחת כמו שביארנו".

מדברי הרמב"ם נמצאנו למדים שיש גזירת הכתוב שחייב המזיק להשיב את הנבילה לבעלים. לא דין להעלות לבור או להביא לבי"ד אלא להשיב לבעלים, ורק לאחר שישיב לבעלים שמין הנבילה לענין שומת הנזק. ולכאורה חולקים הרמב"ם והרא"ש והנימוק"י והר"מ מסרקסטא, לכ"א פירוש משלו בחיוב טורח המזיק להעלות הנבילה מהבור. דעת הרמב"ם שזו גזירת הכתוב שחובה עליו להשיב את הנבילה, ורק אחר שישיב הנבילה, גזרה התורה שישומו הנזק. ולכאורה הפרוש שכל זמן שלא השיב הנבילה לבעלים, נמשך הנזק, ושעת הנזק נגמרת ומסתיימת בשעה שיחזיר הנבילה לבעלים. דעת הרא"ש שהוא דין בהודעה, שחייב להודיע לבעלים, ועד ההודעה היא באחריותו, וכמש"כ דאפשר דשעת הנזק נמשכת עד שעת ההודעה, אבל מ"מ אין חיוב על המזיק להביא הנבילה לניזק. דעת הנימוק"י שהוא חיוב נפרד מדין פושע. ודעת הר"מ מסרקסטא שהוא דין בהלכות שומת הנזק, שאין שמין אלא על שפת הבור, אא"כ המזיק העלה מהבור נבילה שהושבחה.

ובשו"ע חו"מ תג,ג הביא ופסק כלשון הרמב"ם שיש חיוב על המזיק להמציא הנבילה לניזק, ואחר שימציא שמין הנזק, והיינו כדברי הרמב"ם. וברמ"א בסע' ב שם הביא את דעת הנימוק"י דפחת נבילה לניזק דוקא אחר הודעה שיודיע לניזק, והביא מחלוקת לענין אם הוזלה. ובסמ"ע תג,ב, בפירוש דברי הרמ"א שהם כדברי הנימוק"י, כתב: "דאז ה"ל לניזק לטפל במכירת הנבילה קודם שנסרחה ונפחתה מדמיה, ואפילו נפלה לבור, דעל המזיק מוטל להעלותה ולמסרה להניזק בדמי שוויה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך, היינו שהמזיק מחויב ליתן הוצאות שצריכין ליתן למעלין מהבור, אבל הטיפול להשתדל להעלותה מוטל על הניזק וחוזר ולוקח ההוצאה מהמזיק". ולכאורה מה שפירש בסמ"ע הם דברי הרא"ש, ולמש"כ דברי הרא"ש והנימוק"י הם שתי שיטות בהסבר הדין. וצ"ל דס"ל לסמ"ע שכיון שיש עליו חיוב דמים, והתורה הטילה עליו חיוב לשלם עבור העלאת הנבילה והטורח הוא על הניזק, הרי שאי ההודעה לניזק היא פשיעה, וחייב מדין פושע, והם שיטה אחת. וכן נראה מדבריו שם בס"ק ח.

והגרא"ז באבן האזל נזקי ממון ז,יג הקשה על הסמ"ע שהשווה דעת הרא"ש עם דעת הרמב"ם. דהנה שם בנזקי ממון ז,ח-ט כתב הגרא"ז לבאר בדעת הרמב"ם דיש לחלק בין נזק למיתה, דבנזק שייך לומר קרנא דתורך קבירא ביה, אבל במיתה: "המיתה עשתה אותה לנבילה לא יותר, ורק שדרך הנבילה להשתנות, אבל עיקר מעשה ההיזק הוא רק שעשתה אותה לנבילה, ואף שהוא דבר העשוי להשתנות, בכל זאת שמין כמה שוה בשעת הנזק". ובהי"ג הביא הגרא"ז את הלבוש חו"מ תג,ג שמדבריו עולה שפחת נבילה מתחיל משעה שמעלה מהבור, וחלק עליו, עיי"ש. וכתב לבאר בדעת הרמב"ם, דנחלקו הרמב"ם והרא"ש בדין הטורח להעלותה מהבור, אם חיוב המזיק הוא חיוב דמים כדעת הרא"ש, או חיוב לטרוח ממש, כדעת הרמב"ם. דהרמב"ם ס"ל דגזרה התורה שחייב המזיק להעלות הנבילה מהבור. וכיצד תכוף עליו גזירה זו על גופו, על זה גזרה התורה שאם אינו טורח בגופו להעלותה מהבור, אין שמין לו אלא משעת העלאה מהבור, והוא מעין קנס לכופו לעשות מה שחייבה אותו התורה.

והגר"י אברמסקי זצ"ל בחזון יחזקאל ב"ק א,א כתב לחקור אם חיוב המזיק להעלות הנבילה מהבור הוא חיוב חדש שחייבה התורה או שהוא חלק מחיוב הנזק ותוצאה ממנו, שהתורה העמידה את הנבילה ברשות המזיק כל זמן שאינו מעלה את הנבילה מהבור, וכל זמן שאינו מעלה הנבילה מהבור "הוא חייב בתשלומי כל השור". ולכן אפי' נודע לניזק שנבלת שורו בבור, חייב המזיק כל זמן שלא העלה הנבילה מהבור. וכן משמע ממכילתא דר"י פרשת משפטים: והמת יהיה לו – לניזק. מכאן אמרו שמין לנזקין שרואין כמה פחת ומשלם לו הפחת. והמת יהיה לו – מלמד שהוא חייב להטריח עליו בנבילה עד שימציאה לו. והיינו ששמין לניזק, כשהמת יהיה לו, שימציא הנבילה למזיק. וס"ל לגר"י אברמסקי דזו שיטת הרמב"ם בנזקי ממון ז,יג (הנ"ל), דכל פחת שפחתה מן החי עד השבתה למזיק, חייב הניזק. אבל לדעת הרא"ש והטור שנפטר המזיק אם ידע הניזק, ומשעת ידיעת הניזק אינו חייב המזיק בפחת, י"ל שחיוב המזיק בפחת הנבילה עד שיעלה מהבור הוא חיוב בפני עצמו שחייבה התורה.

והנה כאמור לעיל נדו"ד הוא בשבח שהשביח המזיק ולא בפחת שפחתה נבילה, ומ"מ עולה מהנ"ל דחיוב המזיק הוא על פחת שפחתתה מיתה, ועד לשעת ההודעה לניזק י"ל או שזה חלק מחיוב הנזק או שהטילה התורה חיוב נפרד על המזיק. ומ"מ החיוב על המזיק הוא על שעת המיתה ועל פחת שפחתה המיתה. עוד עולה מהנ"ל שכל האמור הוא באופן של מיתה, כמו במיתת השור, אבל בנזק י"ל קרנא דתורך קבירא ביה, וכל דבר שהוא נמשך מהנזק מחמת המכה, חייב המזיק בתורת תשלומי נזק. ואם היה הרכב נפחת לאחר ארוע שפיכת הצבע, כגון שהצבע מחמת חריפותו פגע בפח עצמו באופן שצריך להחליף הפח, חייב המזיק גם בנזק זה, דקרנא דתורך קבירא ביה בנזק לכ"ע. רק בנדו"ד כל הארוע ארע מחמת נסיון הניזק למזער הנזק. ומזעור הנזק הוא בכלל השבחה וכנ"ל, שאינו מניעת נזק, דכל דבר שעושה אחר שכבר נעשה הנזק בגוף הדבר הניזוק, הרי זה בכלל השבחה, דודאי אם היה מציל את הרכב מנזק, יכל לתבוע שכר עבודה, וכן מה שמשביח, דאין מוטל על הניזק לתקן מה שהזיק המזיק, ויכול לדרוש ע"כ ממון, ולפחות הוצאות שעור שבח וכדלהלן, וכעת רוצה ליטול שבחו, והשאלה אם יכול ליטול השבח, אם השבח הוא שלו או גם של המזיק.

ב.     השביח הניזק

ולענין השביח הניזק, על מחלוקת רבי מאיר ורבי יהודה במשנה ב"ק לד,א, בענין שור שוה מאתיים שהזיק שור שוה מאתיים, דחולקין גם בנבילה, הקשתה הגמ' מאי בינייהו, ושם בע"ב, דשבח נבילה איכא בינייהו, דמר סבר דניזק הוי (דלית להו שום שותפות – רש"י) ומ"ס פלגא, דרבי יהודה סבר שהם שותפים גם בנבילה, וממילא חולקים בשבח. ומסקנת הגמ' דלא מחמת חלק שיש למזיק בנבילה, אלא שזיכתה לו התורה מחצית שבח מיתורא "וגם", לשתף אותו בשבח, דחס רחמנא על המזיק, עיין בנימוק"י ב"ק טז,א - ב בעמוה"ר. וכל זה בשבח דממילא, אבל שבח שפיטמו ניזק, לפי המבואר בגמ' לד,א לענין מזיק שפיטם לשור התם, שאין לניזק חלק כשפיטמו מזיק, אף לר"ע דסבר שותפין נינהו, לכאורה הוא הדין בשבח נבילה שפיטמו הניזק, שאין למזיק חלק בו אף לרבי יהודה שחולקין בשבח, דמה שריבתה התורה את מחצית השבח למזיק, היינו דוקא בשבח דממילא, אבל כשהשביח הניזק, לא עדיף מהשביח המזיק שור המזיק לר"ע דס"ל דשותפי נינהו. ועיין בסמ"ע תג,ז לענין חילוק בין שבח נבילה לשבח שהשביח הניזק שור שננגח ולא מת, שאין המזיק נותן אלא כשעת הנזק אף שכעת שוה השור ממה שהיה שוה בעת שהזיקו, דשאני התם דמצי הניזק למימר לולי שנגחהו שורך היה ריוח זה דנעשה שמן וגדול כפל ממה שהוא עתה, שכן דרך הטבע שבהמה חיה נשבחת בשומן וגידול, וכשהיא אינה נגוחה נשבחת יותר מנגוחה וחולה, משא"כ כאן בנבילה דאף דנתיקר הבשר, הוא דבר שאינו מצוי ותלוי במזל, ואין לומר אילו לא המיתו היה נתיקר בכפלים, דיכול להיות דבמזלו נתיקר. הרי שחלוקת השבח הוא דין מיוחד בנבילה באופן שאינו מצוי. ובודאי בהשביחו הניזק, אין למזיק חלק בשבח. והט"ז חו"מ תג,ב חלק על חילוקו של הסמ"ע, דדוקא במקום שריבתה התורה "וגם את המת יחצון", יש לו למזיק בשבח, אבל במקרה שלא מת רק פחת מכספו, שלא ריבתה התורה, אין למזיק כלום בשבח שהשביחה הנבילה, וז"ל הט"ז:

"דאזלינן בתר משמעות הכתוב דואת המת יחצון, דהיינו בשבח נבילה דוקא, משא"כ בסימן תד דאין שם נבילה, ע"כ אין למזיק כלום בשבח הבהמה הניזקת. וכן מצאתי לרש"ל ביש"ש בפרק המניח סי' כט על קושיא זאת וז"ל, וצ"ל דלא חולקין בשבח אלא היכא שמת הניזק, וטעמא דאית ליה שותפות בגווה כדכתיב ואת המת יחצון, אבל היכא שלא מת לית ליה זכיה בגווה כלל, עכ"ל". 

ועיין עוד בחזו"א ב"ק יד,ה דהא דשקיל מזיק בשבח היינו כשהוקרה נבילה ולא הוקרו שורים, ובשעת הנזק לא היו קופצים לנבילה ובשעת העמדה בדין היו לה קופצים. אבל אם הוקרה הנבילה מפני שהוקרו השורים, ואלמלי הזיקו היה מרויח יותר, אין המזיק נוטל בשבח. אך כתב דאפשר דנבילה דהוי מילתא אחריתא, ויתכן שתתיקר הנבילה הגם שלא יתיקרו השורים, לא טענינן שאלמלי היזקו היה מרויח הניזק יותר, ולעולם שקיל מזיק חצי שבח, אף בהוקרו השורים. ועיין בפני יהושע ב"ק לד,א (ד"ה אבל) דדוקא בנתיקר הבשר יש למזיק חלק בשבח, ולא באופנים אחרים, שאם השביחה הבהמה מחמת עצמה, י"ל אילו לא הזקתני, היתה שוה יותר, עיי"ש. ומ"מ בנדו"ד הן מחמת מה שהשביח הניזק, והן מחמת שאין כאן מיתה בחינת גם את המת יחצון, לא נוטל הניזק בשבח שישביח את המכונית.

והראשונים הקשו במה שלא נוטל הניזק במה שהשביח המזיק, דכיון דלר"ע שותפים נינהו, הרי השותף נוטל בשבח היתר על ההוצאה. בתוס' ד"ה הב"ע כתבו שאין כאן שבח היתר על ההוצאה, שאם היה יותר, נהי נמי דאמרינן בב"ב מב,ב דשותף הוי כיורד ברשות, מ"מ מה שאדם רוצה ליתן למפטם לפטם יטול המזיק, והמותר יש לו להיות לניזק. ולשיטת התוס' אם השבח יותר על ההוצאה, חולקים בשבח היתר על ההוצאה. וכן נראה דעת היש"ש ב"ק ג,כט שהביא דברי התוס'. אולם שיטת הראב"ד דאין חולקים בשבח היתר על ההוצאה, ולא דמי לשותף, הביאו הרשב"א בחידושיו לב"ק לד,א, ונשאר בצ"ע, וז"ל הרשב"א:

"ומדברי הראב"ד ז"ל נראה שהוא מפרש דאי כשפטמו והשביח יתר על ההוצאה, שאין הניזק נוטל כלום באותו שבח, שכך כתב בשפטמו מזיק דאמר ליה אנא מפטמנא ואת שקלת, ואע"ג דבשותפי דעלמא לא אמרינן הכי דאי מפטם חד שותפא לתורא לא שקיל ליה לכוליה שבחא, התם משום דשותפי אדעתא דשותפות קא מפטמי ותרוייהו סמכי אהדדי בשבח, הכא לאו שותפות גמור הוא ואיאושי מיאש ניזק מההוא פטמא, ומזיק נמי לאו אדעתא דשותפות קא מפטם ליה, ע"כ. וצ"ע".

הרי דס"ל לראב"ד דגם השותף הניזק מתיאש מהשבח של פיטום המזיק, וגם המזיק לא ירד על דעת השותפות, דלא כבשותפות רגילה, דכאן זו שותפות ששיתפה התורה שנים – מזיק וניזק, ולמה ששיתפה הם שותפים, ולמה שלא שיתפה, תלוי בדעתם. משא"כ בכל שותפות, הרי כל פעולה ופעולה היא על דעת השותפים, דכך הוא הנוהג. כך נראה לכאורה בבאור דעת הראב"ד "דהכא לאו שותפות גמור". והרשב"א נשאר בצ"ע לחלק בין שותפות זו לשותפות רגילה. וכדעת הראב"ד נמצא גם בדברי המאירי בסוגיא ב"ק לד,א, וז"ל:

"ואע"פ ששאר שותפין שפטם אחד מהם אינו נוטל כל השבח לעצמו, טעם הדבר ששותף הגמור על דעת השתוף הוא משביח ושניהם סומכים זה על זה, אבל זו אינה שותפות גמורה ואין המזיק מפטם להועיל כלום לניזק, ואף הניזק אין דעתו סומכת על כך".

והיינו כסברת הראב"ד דאינה שותפות גמורה, ואין דעת השותפים בשבח זה לחלוק בו וכנ"ל. והרמב"ם בהל' נזקי ממון ז,יב ובשו"ע חו"מ תד,ב לא חילקו בין שבח יתר על ההוצאה לשבח שאינו יתר על ההוצאה, וז"ל הרמב"ם:

"השביח המזיק בשעת העמדה בדין, אם מחמת שפטמו שבח, אינו משתלם ממנו אלא מה שהיה שוה בשעה שהזיק, ואם מחמת עצמו השביח, משתלם חצי נזק ממנו כלו כשעת העמדה בדין".

דהרמב"ם נקט כלשון הגמ' ולא חילק, והמחבר כתב כלשון הרמב"ם, והרמ"א הביא את דעת הטור שכתב כתוס' לחלק. ועיין בגר"א שם ס"ק ג שכתב דכן דעת התוס', ושהראב"ד חולק והרשב"א הסתפק בזה. ועיין באבן האזל נזקי ממון ז,יב ד"ה והנה הרמב"ם פסק שהקשה על שיטת הראב"ד הרי דין זה יורד קיים גם באינם שותפים, ואף ביורד שלא ברשות, אם עשויה ליטע שמין לו כאריס, ואם אינה עשויה ליטע, אם השבח יתר על ההוצאה, נוטל ההוצאה, וא"כ אינו תלוי כלל מה דעת המשביח ומה דעת הבעלים. וכתב לחלק בין יורד בקרקע ליורד בבהמת חבירו, דבבהמה אם נחית אדעתא דגזלנותא, השבח לגזלן, עיי"ש מה שהאריך בזה. וע"ע באריכות בדברי מלכיאל ח"ג סי' קעה.

ובתרומת הכרי תז,א (ד"ה ובזה נתישב) כתב דשיטת הרמב"ם דלא כתוס', אלא אין לניזק בשבח שפיטם המזיק לשורו, גם בשבח היתר על ההוצאה, דבשאר שותף ס"ל לרמב"ם דלא יכול המשביח לומר אנא מפטמינא ואת שקלת, שיאמר לו השותף ארעי אשבח. אבל בפיטמו המזיק לא יכול הניזק לומר שורי השביח, דשור זה אינו של הניזק אלא של המזיק, דקודם שעמד בדין אין לו לניזק שום חלק וזכיה, ואדרבה, יכול המזיק לומר לניזק, כי טרחנא, בדידי טרחנא (ועיין גם בערהו"ש חו"מ תד,ד בסופו). וע"ע באור שמח נזקי ממון ז,יב שפירש את דברי הרמב"ם שאין הניזק שותף בשבח דממילא אלא שיכול לגבות את חצי הנזק גם מהשבח דממילא: "ולא אמרינן דאין זה מגופו, דשור אחר הוא, כיון שהראשון הושבח, אבל פטמו אמרינן דגופא אחרינא הוא, ואין זה מגופו", ושכן מצא ברבינו חננאל, עיי"ש.

וכאמור בנדו"ד שהוא שבח שהשביח הניזק, אין למזיק חלק בשבח, וכמו שהובא לעיל מדברי האחרונים, וגם אין לו בזה דין יורד, שאין למזיק חלק ושותפות ברכב, ולא שייכת מחלוקת הראשונים אם השבח יתר על ההוצאה, אם מקבל הניזק, דדוקא בשור תם שהזיק לר"ע דשותפי נינהו נחלקו הראשונים בזה, ודעת התוס' שיש לניזק בשבח היתר על ההוצאה, וראשונים אחרים חולקים, אבל אם השביח הנבילה, בזה לכ"ע אין למזיק חלק בשבח. גם מחמת שדין מחצית השבח הוא ריבוי מיוחד בנבילה, ודוקא בהשביחה ממילא או ביוקרא וזולא, אבל ודאי דבפיטמו ניזק, אין למזיק חלק בשבח וכנ"ל.

ג.       חיוב המזיק להשיב החפץ לקדמותו

וכל זה אם היינו מחשבים את תשלומי הנזק בחישוב דמי הפחת. אולם בתשלומי נזק יש חיוב נוסף, שאם ניתן לתקן הנזק, יש חיוב על המזיק לתקן החפץ הניזוק ולהשיבו לקדמותו. כן מבואר בדברי הש"ך חו"מ צה,יח וכן בשפז,א. ועיין במש"כ הגרש"ז במנחת שלמה תנינא סי' קלה לענין מזיק ממון הראוי רק לבעלים (וראה מה שכתבתי בזה בח"ה סי' יז): "דבדבר שהוא ממש ממון נראה דצריכים לשלם לו כפי שהוא צריך להוציא כדי לקנות חפץ כזה שהפסידוהו, ולא נמדד כלל בכמה יוכל למכור זה לאחרים ולפעמים משלמים לו פחות, דהתורה אמרה מכה נפש בהמה ישלמנה, ולשון ישלמנה היינו להשלים שיהיה לו בהמה אחרת, ולא מספיק מה שישלם לו כשיעור שהי' מקבל אילו הי' מוכר לאחרים". ואף שנאמר לענין מזיק ממון הראוי רק לבעלים, צא ולמד גם לחיוב המזיק בהשבת החפץ הניזוק לקדמותו, וכפי שיבואר להלן, הרי החיוב הוא לתקן ולהביא את מצב הניזוק כקודם הנזק.

הרמב"ם בהל' טוען ונטען ה,ב כתב בהא דאין נשבעין על הקרקעות, דמי שחפר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסיד הקרקע, וטוען הניזק שחפר המזיק שתי מערות והמזיק מודה באחת וכופר באחת, או שהיה עד אחד שחפר והמזיק מכחישו, בכל אלו אין חיוב שבועה דאורייתא אלא רק שבועת היסת, וז"ל הרמב"ם:

"שתי שדות מכרת לי לא מכרתי לך אלא אחת, שני עבדים או שני שטרות יש לי בידך אין לך בידי אלא שטר אחד או עבד אחד הרי זה נשבע היסת. וכן אם טען ואמר חצר זו או עבד זה או שטר זה שיש לי בידך שלי הוא ואתה מכרתו לי והנטען אומר לא היו דברים מעולם, בין שהביא הטוען עד אחד בין שלא הביא, הרי זה נשבע היסת ונפטר. וכן החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידוה והרי הוא חייב לשלם, בין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי או שטענו שחפר שתי מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת, או שהיה שם עד אחד שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום, הרי זה נשבע היסת על הכל".

ומקור הדין מהגמ' ב"מ ה,א דאיצטריך קרא למעט קרקעות משבועה אף דהוי הילך, היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות, דלא הוי הילך. והראב"ד שם בהשגותיו, כתב וז"ל:

"נראין דברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצרות, אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעות ממון, וכמי שאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת".

והרב המגיד שם חלק על הראב"ד, "שהרי אין ביד התובע להכריח את הנתבע למלאות לו את החפירות אלא אם רצה משלם לו נזקו והפסדו, הלכך מה לי תובעו למלאת מה לי תובעו בדמים", בתרוייהו הוי תביעת דמים הבאים מחמת קרקע. [ועיין במל"מ שם שחלק על המגיד, וכתב: "אם עפר קרקעו הוא בעינא ועדיין קיים, אפשר שביד התובע להכריח לנתבע למלאות החפירות ולא אמרינן שישלם דמי נזקו, אלא לומר דאינו חייב לקנות עפר אחר למלאות החפירה". והיינו שחילק בין העפר עצמו בעין לעפר אחר, דאם העפר עצמו בעין, חייב למלא החפירה ויש עליו חיוב הגוף. ועיין במש"כ הגרא"ז באבן האזל טו"נ ה,ב ד"ה ובמה שכתב, דדברי המל"מ אין להם מקום בסברא, דלא מצאנו בתורה שיש על המזיק לתקן בעצמו את הנזק אלא חיוב תשלומין, מכה בהמה ישלמנה, שלם ישלם המבעיר וכו']. גם מדברי הר"ן בשבועות נראה דסובר שחולקים הרמב"ם והראב"ד בזה, אך בשינוי קצת ממש"כ המגיד, וז"ל:

"ואין זה מחוור דכיון דמ"מ בדמים הוא נפטר, תביעת דמים הוא".

(וכן הוא בדברי הר"ן בחידושיו לב"מ ה,א ד"ה כי איצטריך). דבמגיד מבואר שאין הניזק יכול להכריח את המזיק למלאות החפירות, ומשמע שאין עליו חיוב כלל בזה. ובר"ן אפשר שיש עליו חיוב אלא שאם שילם בדמים, נפטר ג"כ מחיובו כמזיק, דכל עוד לא שילם, חל עליו לכתחילה חיוב לתקן הנזק, וכאשר שילם לא ניתן כבר לחייבו, וכיון דיכול לפטור עצמו בדמים, הוי תביעת דמים דמחמת קרקע. אמנם בריטב"א בשבועות מב,ב (ד"ה ר"מ) מבואר כמגיד: "דההיא דחפר בה שיחין ומערות אינו יכול לטוענו מילוי החפירות כלל אלא נזק בעלמא ככל הנזיקין שבעולם". הרי שאין כאן אפילו תביעה למלאות החפירות, ובכל נזיקין התביעה היא תביעת תשלום דמים ולא מילוי החפירות. ונראה דס"ל לריטב"א כדעת הרמב"ם, ושכן דעת הרמב"ן, ולא כראב"ד, דאע"ג דהשתא נזק של חפירת הקרקע תבע ליה דהוי מטלטלין, כיון דבשעת פקדון קרקע הוה מעטיה רחמנא משבועה. והקשה על הסבר הראב"ד.

ומדברי הרשב"א שבועות מב,ב, לאחר שהביא את דברי הרמב"ם דכל שעיקר תביעה היא מחמת סיבת הקרקע, אע"פ שחזרה תביעתו עכשיו על המטלטלין, רואין אותה כעיקר מה שנעשית התביעה עליו דהיינו הקרקע, הביא את דברי הראב"ד והקשה, דאפי' תובעו מעות למלא החפירות, אין זו תביעת קרקע אלא מטלטלין, וז"ל:

"ומצאתי להראב"ד שהרגיש בראיה זו בספר ההשגות ותפס עליו וכתב, דהתם נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות, אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעת ממון, וכמו שאמר חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת דחייב, דאע"פ דאדם הוקש לקרקעות מדכתיב והתנחלתם אותם וגו', כשתובע ממנו תשלומי נזק הרי הוא כמטלטלין. ואני תמיה על הרב ז"ל דאפי' תובע ממנו מעות למלאות החפירות אין זו תביעת קרקע, שהמזיק אינו חייב למלאות אם בא לפטור עצמו בתשלומי נזק. גם ראיית הרב ז"ל מן האומר שתים חבלת בי והלה אומר לא חבלתי בך אלא אחת אינה ראיה, דבן חורין לא הוקש לקרקעות ועבדים הוא דהוקשו לקרקעות, מדכתיב בהו והתנחלתם אותם כו'. ומסתבר לי שגם דברי הר"ם ז"ל אינם נכונים במקום זה וכמו שכתבתי דתשלומי נזקי קרקע לאו נינהו כקרקע דעכשיו מטלטלין נינהו, וכן תשלומי ענבים שבצר זה אפי' בשאין עומדין ליבצר לאו תביעת קרקע הוא אלא מטלטלין".

דמה שתירץ הראב"ד לרמב"ם דמיירי שתבעו למלא החפירות, דבכה"ג הוי כקרקע, ס"ל לרשב"א דגם בתבעו למלא החפירות, היינו תביעת ממון ולא תביעת קרקע. וחזר הדין בתשובותיו בח"ב סי' שמג. ובשטמ"ק בב"מ ה,א (ד"ה איצטריך) הביא תשובת הר"י מיגאש, וז"ל:

         "איכא מאן דמפרש הא דאמרינן כי איצטריך קרא למעוטי היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות משום דלא ממונא קטעין ליה אלא תקוני בעלמא, דמשמע דכי מתקן להו להנהו בורות כגון דאייתי עפרא וקא מליינהו. אי נמי ההוא עפרא גופיה דנפק מינייהו קא מהדר ליה. והא מילתא משבשתא היא דלאו היינו טעמא דמילתא אלא משום דכי חפר בה בורות שיחין ומערות לאו הילך הוא דהא לאו היינו קרקע דקא טעין ליה, ומשום הכי איצטריך קרא למיעוטי למימרא דכהאי גוונא במטלטלין חייב שבועה דהו"ל מודה במקצת קרקע ופטור".

ונראה דיש מי שפירש שאין כאן הילך כיון שיש כאן חיוב הגוף של המזיק לתקן, וכיון שטוענו לתקן שני בורות והלה מודה לו בתיקון בור אחד, אין כאן הילך, והו"א שיהיה כאן חיוב של שבועת מודה במקצת, על כך חידשה התורה שאין בכגון זה שבועת מודה במקצת. והר"י מיגאש סובר דהתביעה כאן היא תביעת ממון ולא תביעה על גוף הקרקע, דתובעו תשלום, ובכהאי גוונא במזיק מטלטלין היה חייב שבועת מודה במקצת, ואתא קרא ופטרו משבועה. ועיין בחזון איש ב"ק ו,ג (ד"ה והנה) שלמד בדברי הר"י מיגאש שאין עליו כל חיוב למלא החפירות:

         "שאם עיקר חיובו למלא החפירה אלא שפודה עצמו בדמים, הדין נותן דכל זמן שלא שילם יהא חייב בנזקי הבור. ועוד, שאם עיקר חיובו למלא, הדין נותן דהו"ל תביעת קרקע ואין נשבעין עליה כמו שנקט הש"ך בפשיטות, אלא עיקר חיובו ממון כשאר נזיקין".

ונראה לכאורה דמעיקרא אין עליו חיוב הגוף לתקן אלא הוי חיוב ממון, דאף במקום שאפשר לתקן, החיוב הוא חיוב ממון ולא חיוב הגוף לתקן. וכן נראה מהמשך דבריו:

"ולהאמור יש מקום לומר דאפילו נזק העומד ליתקן שמשלם דמי תיקונו ואין שמין פחתא, מ"מ חשיבא תביעת ממון ולא תביעת קרקע כיון שמתחייב ממון כשעת הנזק ולא רמי עליה תיקונו כלל, ומ"מ כיון ששורש התביעה משום שעומד לתיקון י"ל דחשיב כתביעת קרקע".

ואפשר דהראשונים הנ"ל מודים דיש על המזיק חיוב לשלם את דמי תיקון החפץ הניזוק או דמי תיקון הקרקע, דהא דקיי"ל דשמין לניזק (ב"ק יא,א ושו"ע חו"מ שפז,א), היינו דוקא באופן שאין אפשרות לתקן את החפץ הניזוק כגון בשבירת כליו, שאין בהם אלא שברים, או במיתת הבהמה, שאין אלא נבילה, משא"כ כשקיימת אפשרות לתיקון, גם הראשונים הנ"ל מודים שיש עליו חיוב לתקן וכמש"כ הש"ך בחו"מ שפז,א ובסי' צה,יח. אלא שהראשונים הנ"ל סברו שהחיוב לתקן שכתב הראב"ד הינו חיוב הגוף וסובר הראב"ד דכאשר חפר בורות שיחין ומערות החיוב של המזיק הוא חיוב הגוף לתקן, ובזה חלקו עליו הראשונים הנ"ל וסוברים דהתביעה היא תביעת דמים, הגם שתביעת הדמים - במקום שאפשר לתקן - הם דמי התיקון ולא שמין לניזק, מ"מ זו תביעת דמים, דמי התיקון, ובזה פטרה התורה כשהתביעה היא על קרקע, וע"כ לא סבירא להו חילוק הראב"ד דמה שפטרה התורה הוא רק באופן שתביעת הניזק היא תביעת הגוף, לבצע פעולה של מילוי החפירות, אבל בתביעת דמים לשלמן הו"ל ככל תביעת מטלטלין. כלומר, אין מחלוקת על החיוב לתקן. המחלוקת היא אם זו תביעת דמים או תביעת קרקע, וכן אם יש תביעת הגוף לתקן. וראית הראב"ד משתים חבלת בי ואינו מודה לו אלא באחת, דאינו תובעו לרפאותו אלא לשלם דמי ניזקו או דמי ריפוי (או חמשה דברים, כל מקרה לענינו), והוא הדין בתובעו לשלם דמי תיקון הקרקע שחפר. והראשונים החולקים ס"ל דאף שהוא תביעת דמים, מ"מ בכהאי גוונא פטרה התורה משבועה, דכיון שבא מחמת קרקע, התמעטו משבועת התורה. וזה הפרוש בדברי הר"ן: "דכיון דמ"מ בדמים הוא נפטר, תביעת דמים הוא", דאף דמודה לראב"ד שיש עליו חיוב לתקן את אשר חפר, מ"מ אין זה חיוב על גוף המזיק לבצע הפעולה אלא תביעת דמים רגילה - לשלם את אשר הזיק. וכן נראה גם בדברי הרב המגיד: "שהרי אין ביד התובע להכריח את הנתבע למלאות לו את החפירות אלא אם רצה משלם לו נזקו והפסדו ...", דגם למגיד יש עליו חיוב לשלם את תיקון אלא שאינו חיוב הגוף, וכנ"ל.

אמנם מדברי הש"ך צה,יח שכתב דהני ראשונים חולקים על הראב"ד (והש"ך פסק כראב"ד וס"ל דאף לרמב"ם הדין כן), משמע דהני ראשונים ס"ל דאפילו אין חיוב לשלם תשלומי התיקון, וכל החיוב הוא בתשלומי הפחת, דשמין כמה היתה שוה וכמה היא שוה, ואף שהתיקון עולה יותר, אינו חייב אלא פחתה. ובהמשך דבריו כתב הש"ך דלדעת הראב"ד אינו חייב למלא החפירות בפועל אלא לשלם דמים, מ"מ ודאי בדמים שיתן לו ימלא החפירות והוי תביעת קרקע. ולכאורה נראה דאף הראשונים הנ"ל לא חלקו בזה להדיא על הראב"ד אלא במה דמשמע שיש חיוב על גוף המזיק למלא החפירות. ועיין בחזון איש ב"ק ו,ג מש"כ בדברי הש"ך. [ועיין עוד באבן האזל טוען ונטען ה,ב (ד"ה ובעיקר וד"ה ובזה) שכתב דלדברי הראב"ד מיירי באופן שהתביעה למלא החפירות פחותה מתביעת הממון לשלם דמי הנזק.]

ובתומים צה,ז הביא את המשנה למלך (טוען ונטען ה,ב) שכתב דאף לרמב"ם אם העפר בעין, חייב למלא החפירה. והתומים חלק עליו והוסיף, דאף דאינו יכול להכריחו למלא החפירה, מ"מ אם המזיק חפץ בכך, אין הניזק יכול להכריחו לשלם דמים. ע"כ הניזק תובעו על אחת משתים - או מלא העפר או שלם דמים, א"כ אין כאן תביעה ברורה בדמים, משא"כ בחבלה כיון דהוא מעוות לא יוכל לתקון, הוי תביעה ודאי בדמים. ובזה דחה את ראית הראב"ד משתים חבלת וכו'. ולכאורה משמעות התומים דבכל ענין יש חיוב תשלומים על התיקון, והשאלה היא רק אם חייב למלא או לשלם, וע"ע בתומים שם (אורים ס"ק כז).

וכדעת הש"ך נראה מדברי הנתיבות שמ,ג שכתב דאם עלה בבהמה מכה הצריכה ריפוי, שתחזור הבהמה לקדמותה ע"י הריפוי, ובלא הריפוי לא תחזור לקדמותה. "כ"ע מודים שצריך השומר או המזיק לשלם הריפוי". והביא הנתיבות מרדכי (ב"ק קטז) שכתב דאינו חייב בכהאי גוונא ריפוי, וביאר דבריו דדוקא באופן שתתרפא מעצמה אלא שע"י הרופא יחיש ריפויה, בכהאי גוונא ס"ל למרדכי דאינו חייב לרפאותה, אבל באופן שאינו יכול להחזירה לקדמותה אלא ע"י ריפוי, גם המרדכי מודה דחייב המזיק:

           "דכל מזיק מחויב להחזיר הנזק שיהיה כמות שהוא בראשונה כל שניכר היזקו אף שלא נשתנה לגמרי".

ומבואר מהנתיבות שיש חיוב על שומר או מזיק להחזיר את החפץ השמור/הניזוק למצבו הקודם והוא בכלל חיובי שומר או מזיק. ולפ"ז יש חיוב על המזיק להחזיר את החפץ הניזוק למצבו של קודם הנזק, וחובתו היא ישלימנה, להשלים הניזק ע"י השלמת החפץ. וכנ"ל, אפשר דאין חולקים בזה, ומחלוקתם רק אם הוי כקרקע או כתביעת דמים של מטלטלין, ואם התורה פטרה משבועה בכה"ג, אבל על עצם החיוב לא פליגי דחייב לתקן הנזק ולהחזיר החפץ לקדמותו אם אפשר, שזו האפשרות הראשונה של תשלומי הנזק.

אמנם מדברי החזו"א הנ"ל ב"ק ו,ג נראה דלא כש"ך, דלדעת הש"ך חיוב נזיקין הוא כחיוב ריפוי, דהיינו לתקן ("לרפאות") את הדבר הניזוק, וע"כ אם שוה בשעת הנזק ד' ובשעת העמדה בדין אחד, חייב לפי שעת העמדה בדין, כיון שלא נתחייב דמים אלא ריפוי השבר. אולם דעת החזו"א דדוקא בריפוי חייב לתקן ואילו בנזק ממון החיוב הוא חיוב דמים ומשלם כשעת הנזק. והביא ראיה מב"ק פה,א בנחבל שרוצה ישלמו לו ריפוי, ואינו רוצה לרפאות עצמו, שאומר לחובל קוץ לי מקץ, דיכול החובל לומר לנחבל דכ"ש דפשעת בעצמך וקרו לי שור המזיק. ומבואר שזה דין מיוחד בחובל, אבל בנזקי ממון יכול לדרוש תשלום מבלי לתקן הנזק. ומזה הוכיח החזו"א דחיוב נזק ממון הוא חיוב ממון ולא תיקון הנזק. [ומהגמ' הנ"ל השבתי בעבר למי שניזוקה מכוניתו ע"י מכונית אחרת והתעקם הפח במקצת, והמזיק שילם לו כמה שעולה תיקון, והניזק לא תיקן אלא השאיר את הפח בקימוטו. דבנזקי ממון יכול לקבל דמים גם מבלי לתקן, משא"כ בריפוי]. ועיין במחנה אפרים נזקי ממון סי' א שכתב בדעת הראב"ד, דעיקר החיוב הוא למלא חפירות הקרקע, אלא שאם רוצה משלם לו מה שהזיק כשעת הנזק, ודמי הנזק הם ע"פ שעת הנזק, שאז נתחייב דמי היזקו, ולכן אם הוזל אח"כ משלם כשעת היזקו.

ובענין דברי הרמב"ם דבטוענו שתים חפרת והוא מודה באחת, דס"ל לרמב"ם שאינו חייב בשבועת מודה במקצת, דחשיב כתביעת קרקע שהתורה פטרה, הגר"ח הלוי (על הרמב"ם טו"נ ה,ב) הקשה על הרמב"ם מהא דפסק הרמב"ם בהל' נערה בתולה ב,יג דאם אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי, הרי זה נשבע שבועת התורה על דמי הצער ומשלם בושת ופגם. ומבואר דגם תשלומין אלו הן מדין חבלות, ומ"מ פסק הרמב"ם דנשבעין עליהם שבועת התורה, והקשה, דהרי דמי חבלות הם כדמי קרקע דאין נשבעין עליהן לדעת הרמב"ם. וכתב הגר"ח לחלק בין תשלומי נזק דממון לתשלומי חמשה דברים, ובכלל נזק, של חבלות. דחיוב נזק של ממון שניזוק, עיקר החיוב הוא להשלים את מה שניזוק, התשלומים הם חליפי השלמת הניזוק. בחבלות יש חיובים כמו צער ובושת שאין בהם הפסד ממון כלל, או שבת שיש בו נזק של גרמא, של מניעת ריוח, וללמד על הכל יצאו, דגם בהם וגם בשאר דברים כנזק וריפוי שיש בהם הפסד ממון, החיוב הוא חיוב תשלומים שחייבה התורה, ואין החיוב תשלומים בא כתחליף להשלמת ותיקון הניזוק אלא כחיוב מתחילתו שחייבה התורה, וז"ל:

"אכן נראה, דהנה כל חובל בחברו הרי מתחייב בחמשה דברים, וגם בצער ובושת, והרי צער ובושת לית בהו נזק ממון כלל, ומ"מ מתחייב בתשלומין, אשר זהו רק גזירת הכתוב בחבלות, שיתחייב בתשלומין אף בלא נזק ממון. ולפי זה נראה, דגם בנזק חלוק דין חבלות משאר נזקי ממון, דבשאר נזקי ממון עיקר חיובו הוא הממון עצמו שהפסידו, ומחמת חיוב זה הוא שמתחייב בהתשלומין, שהם חליפי ממונו שהפסיד, דאם לא היה מתחייב בעיקר הממון שהפסיד, לא הוה חייל עליה גם חיוב תשלומין, משא"כ בחבלות, התחלת חיובו הוא בהתשלומין עצמם, דחייבתו התורה מחמת שיווי הנזק מגזירת הכתוב דחבלות, וכחיובא דצער ובושת כן גם חיובא דנזק דחיוב התשלומין הוא התחלת חיובו. והרי כן הוא גם חיובא דשבת, דליכא ג"כ ממון הנפסד, דהא הוי רק מניעת הריוח וגרמא בעלמא דפטור בכל מקום, ורק דבחבלות הויא גזירת הכתוב לחייבו על שויו, אבל מ"מ הרי ודאי דהתחלת החיוב הוא רק על התשלומין, כיון דאין שם ממון הנפסד כלל, וא"כ הכי נמי גם בנזק דכוותיה, דאית ביה גם הך חיובא שחייל מתחלה על התשלומין".

ולפ"ז כתב דחלוק חיוב תשלומי קרקע מחיוב תשלומים בחבלות, דבקרקע דחיובו בא מחמת עצם הממון שהפסידו, על כן התשלומין שהן חליפי עצם הקרקע שהזיק ג"כ דינם כקרקע ואין נשבעין עליהן, דכיון דבעיקר החיוב לא חלה עליו שבועה כיון שהתביעה היא על קרקע, לכן אינו חייב בשבועת מודה במקצת. אולם בחבלות, דהתחלת חיובו הם התשלומין גם בלא חיוב עצם הממון שהפסיד, נמצא דגוף החבלה אינו רק כדבר המביאו לידי חיוב תשלומין, אולם אין תחילת התשלומין תיקון הנזק שארע מהחבלה, ובכה"ג לא נפטר משבועה מחמת היות החפץ הניזק – אדם, שמועט משבועה דאורייתא. ועיין באבן האזל טו"נ ה,ב בסופו מש"כ בדברי הגר"ח. וע"ע בשעורי הגר"ש רוזובסקי, ב"מ סי' עח.

לאמור לעיל דעת הש"ך שחייב לתקן הנזק אם הדבר אפשרי, ושומת הנזק היא רק במקום שא"א לתקן הנזק, ושכן נראה דעת הנתיבות שמ,ג כנ"ל. ובתרומת הכרי שפז,א הקשה על הש"ך מהא דב"ק מח,א; אמר רבא הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור. ואם כדברי הש"ך שחייב למלא החפירות, מדוע בעל החצר חייב בנזקי הבור, יתחייב בעל השור החייב במילוי הבור. ואין לחלק בין נזקי גופו לממונו. וגם דוחק לומר שהשור חפר כל כך, עד שא"א למלא החפירות והוי רק תביעת נזקי ממון. ע"כ קושית תרומת הכרי. ובאולם המשפט כתב לישב, דשאני בור בחצר אחר, שאין למזיק רשות להכנס לתקן. עוד י"ל, דחיוב המזיק אינו חיוב הגוף לטרוח אלא חיוב לשלם דמים, וא"כ הבור הוא באחריות בעל החצר, רק יש על בעל השור חיוב לשלם לבעל החצר את עלות מחיר מילוי הבור, וע"כ חייב בעל החצר בנזקי הבור. ועיין בחזו"א הנ"ל (ב"ק ו,ג) מש"כ בזה. ועיין עוד בפתחי חושן נזיקין פ"י הערה יח דדוקא כשמחזיר הדבר לקדמותו ולא כשיש כאן פנים חדשות, כגון בית ונפל, לא חשיב תיקון אלא יצירה חדשה. ואם התיקון לא יחזיר למצבו הקודם שהיה כלי חדש, חייב לשלם כלי חדש, עיי"ש. ומ"מ בנדו"ד שיכול לתקן ולהשיב את המכונית למצבה הקודם, חיוב המזיק הוא לתקן ולצבוע הרכב מחדש, לפי המציאות שהיתה בשעת הנזק.

ד.      משביח שרוצה ליטול מה שהשביח

ובנדו"ד השביח הניזק, ורוצה ליטול השבח ורוצה להחזיר המכונית למצבה הקודם. איתא בב"מ קא,א-ב: איתמר, היורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשותו ואמר לו עציי ואבניי אני נוטל, רב נחמן אמר שומעין לו, רב ששת אמר אין שומעין לו. מיתיבי, רבן שמעון בן גמליאל אומר, בית שמאי אומרים שומעין לו, ובית הלל אומרים אין שומעין לו. לימא רב נחמן דאמר כבית שמאי. הוא דאמר כי האי תנא (דאמר לא נחלקו בית הלל בדבר, כרבי שמעון בן אלעזר - רש"י), דתניא שומעין לו דברי רבי שמעון בן אלעזר, רבן שמעון בן גמליאל אומר בית שמאי אומרים שומעין לו ובית הלל אומרים אין שומעין לו. מאי הוי עלה. אמר רבי יעקב אמר רבי יוחנן,  בבית שומעין לו, בשדה (היורד לתוך שדה ונטעה שלא ברשות, ואמר נטיעותי אני נוטל) אין שומעין לו. בשדה מאי טעמא, משום ישוב ארץ ישראל. איכא דאמרי משום כחשא דארעא (שכבר הכחישו הנטיעות את השדה שינקו ממנה). מאי בינייהו איכא בינייהו חוצה לארץ (למאן דאמר משום כחשא דארעא  ממונא אפסדיה, ואפילו בחוצה לארץ נמי אין שומעין לו). (ועיין ברש"ש ב"מ קא,ב, דלכאורה בבית שייך יותר ישוב אר"י, וכתב לחלק בין זרעים לאילנות, עיי"ש. והדברים מבוארים גם ברא"ש ב"מ פ"ט הל' לג לענין דינא דבר מצרא, דאילנות חשיב מבתי לענין ישוב אר"י, וממילא יש לו עדיפות בדינא דבר מצרא, משא"כ זרעים. ועיין באבן האזל גו"א י,ט דבבנין בשדה, נחלקו בזה רש"י והרמב"ם, ולרמב"ם גם בבית בשדה יש ישוב אר"י. ובכל זה אין נפק"מ לנדו"ד). ועיין בריטב"א בסוגיא שכתב דדוקא לאחר שהשרישו דאיכא כחשא, אבל קודם שהשרישו, יכול ליטול הנוטע עציו ואבניו גם בארץ ישראל וגם בשדה. וכן הביא בנימוק"י ב"מ נח,ב בעמוה"ר. ולפ"ז בארץ ישראל בשדה, שיש כחשא דארעא, אינו יכול ליטול עציו ואבניו. אבל בבית, או בשדה בחו"ל, יכול ליטול עציו ואבניו. וכן נראה להלכה ברי"ף ב"מ (נח,ב בעמוה"ר), ברא"ש ב"מ ח,כג, וכן פסק הרמב"ם הל' גזילה ואבידה י,ט, וז"ל:

"היורד לתוך חרבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות, שמין לו וידו על התחתונה, ואם אמר בעל הבנין עצי ואבני אני נוטל, בבית שומעין לו, בשדה אין שומעין לו מפני שמכחיש את הקרקע. אמר לו בעל הקרקע טול מה שבנית, שומעין לו".

וכן פסק בשו"ע חו"מ שעה,ו. והרשב"א בסוגיא (וכן הוא בנימוק"י ב"מ נח,א – ב בעמוה"ר בשמו) כתב לחלק בין אם קדם בעל החצר ואמר תזכה לי חצירי, שאין יכול הבונה לומר עצי ואבני אני נוטל, דדוקא בלא אמר בעל החצר שרוצה בבנין הבונה, דזכתה לו חצירו, וז"ל הרשב"א:

"נראה לי דדוקא שקדם ואמר עצי ואבני אני נוטל, קודם שיאמר הלה דמיהם אני נותן, אבל קדם בעל השדה או בעל החצר ואמר ניחא לי במה שעשה, מיד קנתה לו חצרו, שהרי כשבנה זה או נטע, על דעת שיקנה הלה אם ירצה בנה ונטע, והרי זה כאלו נתן מטלטלים בחצר חברו ואמר לו לכשתרצה לקנות מטלטלין אלו הרי קנויים לך בכך וכך, ואמר הלה תקנה לי חצרי או שגלה בדעתו דניחא ליה דתיקני לו חצרו, קנה ואין חברו יכול לחזור בו".

ודבר זה אינו שייך בנדו"ד, שהרי החצר, היא חצירו של המשביח, ולא שייך שתקנה המכונית למזיק, וע"כ בכל ענין יכול ליטול עציו ואבניו, דהיינו ליטול מה שהשביח ולהחזיר המכונית לקדמותה, דגם אין שייך בזה כחשא דארעא וישוב ארץ ישראל. גם מש"כ הרא"ה דמיד זכה בעל הקרקע בחורבה העשויה לבנות, ולכאורה ברכב בנדו"ד עשוי לתקון, לא שייכת הסברא הנ"ל, כיון שלא זוכה המכונית למזיק, וז"ל השטמ"ק בסוגיא:

"וכי מסקינן נמי בגמרא דכי אמר עצי ואבני אני נוטל שבבית שומעים לו, איכא מאן דאמר הני מילי בחורבה שאינה עשויה ליבנות, אבל בחורבה העשויה ליבנות אין שומעין לו, דמיד זכה בעל הקרקע בבנין, שמתחלה על דעת כן בנה, אבל בחורבה שאינה עשויה ליבנות דשמין לו וידו על התחתונה הוא, שיכול לחזור בו, שיכול לומר שמתחלה כשבנה על דעת ליטול כל הוצאתו נתכוון. כן כתב הרא"ה. אבל מדברי הרשב"א נראה דאפילו בחורבה העשויה ליבנות יכול לומר עצי ואבני אני נוטל, כל זמן שלא קדם בעל הקרקע ואמר דמיהם אני נותן, דבכהאי גוונא כיון שעל דעת ליטול מבעל הבית בנה וכו' ".

ולפ"ז מפשטות הסוגיא עולה שבנדו"ד יכול ליטול מה שהשביח. ואף שראיתי ברדב"ז בתש' (ח"ו סי' שני אלפים רנו) שכתב דאם יתברר שאם יטול עציו ואבניו יסתור ויקלקל הבנין דאין שומעין לו, דהוי כיורד לתוך שדה של חבירו דאפי' בחוצה לארץ אין שומעין לו. וא"כ כאן לכאורה מתקלקלת המכונית בפעולת החזרת הצבע לקדמותו. זה אינו, דהמכונית לא מתקלקלת מעבר למה שחוזרת לקדמותה. והרדב"ז מיירי באופן שכשנוטל עציו ואבניו מרעיד הבנין והכתלים, וגורם בנטילת עציו ואבניו נזק לכל הבנין. אבל אם הנזק הוא רק בהעדר השבח, ודאי דיכול ליטול עציו ואבניו.

ובנדו"ד שהשאלה היא כנגד חברת הביטוח, נראה שחברת הביטוח עומדת במקום המזיק, וכיון ששעת הנזק גורמת את החיוב לתקן את הרכב ולצבוע כולו, זו חובת המזיק וממילא חובת הביטוח. (הביטוח עצמו מחויב לשלם גם אם בעל הרכב הזיק, רק שיכול לתבוע את בעל הרכב המזיק והוי אפוכי מטרתא). וכיון שחובת המזיק היא לתקון הרכב לפי מה שהיה בשעת הנזק, כן הוא חיוב הביטוח, ויכול הניזק ליטול מה שהשביח וכנ"ל. מה עוד שגם במציאות שלאחר התיקון, חיוב המזיק, וממילא גם חיוב הביטוח לפי תנאי הפוליסה, להחזיר את הרכב למצבו הקודם. צביעתו באופן שיראה כשני צבעים, לענ"ד אינה עולה בקנה אחד עם חיוב המזיק וחיוב הביטוח שבמקומו, וגם לא עומדת בתנאי הפוליסה. ויתכן שאם היה הניזק מתעקש משפטית לצביעת הרכב, גם לאחר נסיון מיזעור הנזק, חברת הביטוח היתה מתקנת וצובעת את כל הרכב באופן מושלם, אלא שאין ברצונו להכנס לדו"ד עם הביטוח ביודעו את חזקם מול המבוטח הקטן. דברים אלה תלויים בדר"כ לפי דעתו של כל שמאי ושמאי, ויש דורשים לשבח ויש דורשים לגנאי. לכן בכל ענין נראה שיכול להחזיר הרכב למצבו של שעת הנזק.

לאור האמור לעיל,

יכול בעל הרכב להחזיר את מצב הרכב לקדמותו, דהיינו לשעת הנזק.