דין אסמכתא הוא שכאשר אדם מתחייב בתנאי אם יקרה דבר מסוים, אזי דעתו אינה סומכת על הקנין, כי סומך הוא על כך שהתנאי לא יתקיים, ולא יגיע לידי חיוב. ובשו"ע הובאו דברי הרמב"ם שהמוכר נכסיו על תנאי, אם לא קנה מיד מעכשיו, הוי אסמכתא ולא קנה.

הרמ"א מחלק בין שלושה מצבים שונים, אם הדבר המותנה הוא בשליטתו לגמרי, ולא התחייב סכום מוגזם במקרה של הפרה, ההתחייבות חלה. וכן להפך אם הדבר אינו בידו כלל, כמו המשחק בקוביא, שיודע מראש שאין בו כל שליטה על התוצאה, ואין למתחייב על מה לסמוך, גמר ומקני. אבל אם הדבר הוא קצת בידו אך לא לגמרי, כגון שהתחייב לקנות במקום פלוני, הרי זה אסמכתא, כיון שסומך על כך שיצליח לקנות, ולא גמר בדעתו להתחייב.

הגמרא חילקה בין אריס המתחייב לשלם את סכום ההפסד שגרם לבעל הבית, לבין אריס המתחייב קנס של אלף זוז, שכיון שהסכום מוגזם, לא גמר בדעתו להתחייב. וגם אם לא הגזים, מכל מקום אם אין הדבר בידו, כגון שאם לא יסכימו המוכרים למכור לו, לא יוכל לקנות, הוי אסמכתא ולא קני.

מדברי הרמב"ם נראה כי במקרה של אריס המתחייב "אשלם במיטבא" חייב המקבל מעיקר הדין, כי "גמר ושיעבד עצמו". ואולם דעת הרשב"א הר"ן והנמו"י היא כי אף שהוא "בידו ולא גזים", מכל מקום הוא נכלל בדין "אסמכתא", אלא שתקנת חכמים היא שהתחייבותו תחול על אף דין אסמכתא. אך כפי שפירש הב"י, אין כאן מחלוקת לדינא, ונחלקו רק אם הוא מעיקר הדין, או מכח תקנת חכמים.

לדעת השו"ע (על פי הרמב"ם) בכל קנין שהותנה שיקנה "מעכשיו", אין חסרון של אסמכתא, ואילו לדעת הרמ"א (על פי הרא"ש והראשונים) כדי שלא יחשב כאסמכתא, צריך גם שהקנין יעשה בבית דין חשוב, וגם שהקנין יהיה מעכשיו.

לדעת הרמ"א, לשיטת הסמ"ע סתם קנין הוא מעכשיו, ולכן סתם קנין שנעשה בבית חשוב אין בו אסמכתא, ואילו לשיטת הט"ז צריך שיאמר בפירוש שמקנה לו מעכשיו, ובפני בית דין חשוב, ורק אז אין בו חסרון של אסמכתא.

לדעת השו"ע שאם אמר מעכשיו אינו אסמכתא, בהכרח שהדין הנוסף שאם קנו בבית דין חשוב אינו אסמכתא, מדובר כשלא אמר מעכשיו, ובכל אחד משני הדברים סגי, או אמירת מעכשיו או קנין בבית דין חשוב.

לשיטת הריב"ש והמהריק"ש המובא ברעק"א אם כתבו בשטר תאריך, הרי זה כאילו כתוב שיחול הקנין מעכשיו, משום ש"זמנו של שטר מוכיח עליו", כי כתיבת התאריך מוכיחה שכוונתו היא שהקנין יחול מעכשיו, ולשם כך נכתב תאריך הקנין, , ולפי זה לדעת השו"ע אין בו חסרון אסמכתא.

במקרה שהדירה עליה התחייב עדיין לא נקנתה, לא יתכן שהקנה את הדירה מעכשיו, וציון זה יחשב רק כתאריך ומועד ההתחייבות, ולא יסייע למנוע חסרון של אסמכתא. אמנם אם לא הקנה את הדירה בהסכם זה, אלא רק התחייב להעביר אותה, הרי את ההתחייבות הזו אפשר להתחייב מעכשיו, לדעות הסוברות כי התחייבות יכולה לחול מיד ביחס לדבר שאינו בעולם (כפי שיבואר להלן).

נחלקו הפוסקים אם כאשר כתב לשון "דלא כאסמכתא", גילה דעתו דגמר ומקני, ומהני, או שלמרות כתיבת לשון זו, הרי המציאות היא שיש כאן אסמכתא, ולא מהני. להלכה הכריעו השו"ע והרמ"א דהוי אסמכתא ולא קנה. הסמ"ע מבאר כי הטעם שכותבים לשון זו, היא רק כדי ליפות את כוח השטר ולפרשה לטובתו, ולא תהא ידו על התחתונה.

לדברי הט"ז והנתה"מ, אם כתב בשטר שהוא נעשה באופן שאין בו אסמכתא, הכונה היא שמודה שבאמת נעשה בקנין בבית דין חשוב, שאין בו אסמכתא לכולי עלמא, ושפיר קנה.

לפי דברי השו"ע, שבועה יכולה לתקן את החיסרון של אסמכתא. ונחלקו האחרונים האם בכוחה לבטלו לגמרי, והקנין יחול מדיני הקניינים, או ששבועה מועילה רק לחייב לקיים מדין שבועה, אבל הקנין לא יחול, למרות השבועה.

הרמ"א כתב כי למרות שנדר ושבועה חלים גם ביחס לדבר שלא בא לעולם, וחייב לקיים את נדרו או שבועתו, מכל מקום הקנין הממוני לא חל, ואם הנודר מת, או שנשאל על השבועה, אי אפשר לגבות את הממון. לדברי הסמ"ע זו כוונת הרמ"א גם בדין אסמכתא, שלמרות שהשבועה חלה ואין בה חסרון של אסמכתא, מכל מקום אין קנין ממוני.

אלא שלדברי הסמ"ע זה רק אם לא נעשה קנין, אלא רק נשבע שבועה, ואז אם מת או נשאל על שבועתו, לא יהיה חיוב לקיימה, אבל אם עשו קנין ובנוסף גם שבועה, אזי החיזוק שבשבועה מועיל גם לקנין, ואין בו אסמכתא, כיון שעל ידי השבועה יש גמירות דעת גמורה, כי קנין עם שבועה, אינו גרוע מקנין בבית דין חשוב שלא נחשב כאסמכתא. ואסמכתא שונה בזה מהקנאת דבר שלא בא לעולם, שבו לעולם לא מועיל קנין, גם אם עשאו בבית דין חשוב, ולכן גם השבועה לא תועיל לתת תוקף לקנין הממוני.

הב"ח הש"ך והט"ז חלקו על הסמ"ע, ונקטו שהשבועה אינה מועילה לחלות הקנין באסמכתא. והפתחי תשובה בשם הנודע ביהודה הוסיף ודחה את שיטת הסמ"ע לגמרי, שגם המוחזק אינו יכול לומר קים לי כהסמ"ע בדין זה. לפי זה, גם שאר לשונות חיזוק שבחוזה, אינם חזקים יותר משבועה, ולא יחול הקניין, אם הוא בגדר אסמכתא.

דבר שלא בא לעולם

מי שהקנה דבר שלא בא לעולם, לא חל הקנין, וגם אחרי שהדבר כבר בא לעולם, אין תוקף לקנין שנעשה קודם, ויכול לחזור בו. גם דבר שנמצא כבר בעולם, אך עדיין לא קנו אותו, מוגדר כדבר שאינו ברשותו, ודינו כדבר שלא בא לעולם.

כפי שהבאנו, לא מועילים אף לשונות של חיזוק, כאשר הקנין הוא בדבר שלא בא לעולם, וגם אם נשבע לקיים את העיסקה, הרי השבועה מחייבת אותו לעשות כן, אבל אין תוקף לקנין מבחינה ממונית, ולכן אם מת ולא קיים, אין לגבות את הנכס מהיורשים, כיון שלקונה אין כל זכות ממונית בנכס, ואף בעודו קיים אין בית דין יורדים לנכסיו, אלא רק משמתים אותו עד שיתן.

בטעם דין זה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כתב בנימוקי יוסף שהוא משום שלא סמכה דעתו של המקנה. דבריו הובאו גם בדרישה. וכך ניתן ללמוד מדברי האור החיים בענין מכירת הבכורה. אך שיטת שו"ת התשב"ץ בחוט המשולש שכל זמן שלא בא הדבר לעולם ולרשותו, אין לקנין על מה לחול, ולא שייך קנין כזה. וכך כתב גם הלבוש.

כתב הטור בשם ספר התרומות, שכל הדין שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא כאשר אדם עושה קנין, בו הוא מקנה את גוף הנכס, אבל אם הקנין בא רק ליצור חיוב על האדם, שיהיה חייב את הממון כשיבוא לרשותו, אין חסרון של דבר שלא בא לעולם.

אמנם נחלקו הפוסקים מתי חל החיוב, והאם יכול המתחייב לחזור בו קודם שבא החפץ לעולם או לרשותו.

לדברי הכנה"ג אף על פי שבלשון חיוב אין חיסרון של דבר שלא בא לעולם, מכל מקום לא חל החיוב בפועל עד שיבא לעולם, ולכן אם מת המתחייב לפני שבאו הפירות לרשותו, אין היורשים חייבים בהם, ויתכן שיכול המתחייב לחזור בו עד שיבואו הפירות לעולם ולרשותו.

התומים מחלק בין המתחייב דמים שישנם בעולם, אלא שתלה את החיוב בתנאי שתלוי בדבר שלא בא לעולם, שאז כאשר יבואו הפירות לעולם ויתקיים התנאי, מתברר שהחיוב חל מיד מעיקרא בשעת הקנין, לבין מקרה שבו בחיוב עצמו התחייב פירות שלא באו לעולם, שאז לא חל החיוב עד שיבואו הפירות לעולם, ועד אז יוכל לחזור בו.

ואילו הקצוה"ח חולק כי בכל מקרה החיוב חל מיד על גופו של המתחייב, ומיד אחרי קנין ההתחייבות אינו יכול לחזור בו, וממילא גם אם מת גובים מיורשיו כמו בכל חוב אחר. והנתה"מ הכריע כשיטת הכנה"ג והתומים, שאם התחייב דבר שלא בא לעולם או דבר שלא בא לרשותו, לא חל החיוב עד שיבא לרשותו.

אלא שאף שהכנה"ג והתומים והנתה"מ נקטו שאם מת לא חל עדיין החיוב ואין גובים מהיורשים, מכל מקום לענין חזרה, תלו את הדין במחלוקת הראשונים שהביא הרמ"א אם מי ששיעבד את נכסיו העתידיים בשיעבוד דאיקני, יכול לחזור משיעבוד זה קודם שקנה את אותם נכסים.

והנה הש"ך והט"ז שם הכריעו כדעת החולקים, שאינו יכול לחזור משיעבוד דאיקני לאחר ההלואה או הקנין, ולפי זה גם כאן מודים כל הפוסקים שהמתחייב דבר שלא בא לעולם לא יוכל לחזור בו. ואף שהתומים נוטה לפסוק כדעה הראשונה, ולכל הפחות מספק פסק שיכול המשתעבד לחזור, אך בפת"ש בשם החו"י ובערוה"ש הכריעו להלכה כדעת הש"ך והט"ז. ואם כן למעשה הנפקא מינה בדעת הכנה"ג והתומים כאן היא רק במקרה שהמתחייב מת, שאז אין גובים התחייבות זו מהיורשים.

קנין דברים

התחייבות בלשון "אני אעביר", כלומר אעשה פעולה של העברה, נחשבת כקניין דברים שלא חל על פי ההלכה.

מקור דין קנין דברים הוא במסכת בבא בתרא, ששני שותפים בחצר שאין בה דין חלוקה, שהסכימו לחלוק אותה ועשו על כך קנין, מכל מקום אם לא קנה כל אחד לעצמו חלק פרטי בגוף הקרקע, אלא רק התחייבו "לחלוק", לא מועיל קנין כזה שכל מהותו התחייבות לעשות פעולת חלוקה, והוי קנין דברים. וכך נפסק בשו"ע.

דין זה הוא כלל גדול בדיני קנינים, כמו שכתבו הרמב"ם והשו"ע, שכל שאינו מקנה בקנין זה גוף קיים, או אפילו זכות פירות בגוף קיים, אלא כל הקנין הוא רק על כך שיעשה פעולה, אין דבר כזה נקנה בקנין.

נחלקו הראשונים המובאים בטור ובשו"ע מה הדין כאשר אדם מתחייב "לתת" לשני ממון. לדעה הראשונה גם זה נחשב קנין דברים, כיון שהקנין לא היה על הממון, אלא על הפעולה של נתינת והקנאת הממון. אבל לדעה השניה קנין דברים נאמר רק במקרים כמו התחייבות לחלוק שותפות, שאינו מתחייב לשני ממון, שהרי בחלוקה כל אחד נוטל את שלו, וההתחייבות היא רק על מעשה החלוקה, אבל כאשר ההתחייבות היא לתת ממון, אין זה קנין דברים.

מזה שהביא השו"ע את הדעה הראשונה בסתם, ואת השניה כיש אומרים, נראה שעיקר הדין הוא שגם זה נחשב כקנין דברים, וכך כתב הרמ"א בשם מהר"י וייל, שהעיקר כדעה הראשונה. ובפתחי תשובה בשם חוט השני פסק שהוא ספיקא דדינא והמוציא מחברו עליו הראיה.

אמנם כתבו הסמ"ע והש"ך שאם נכתבה ההתחייבות בלשון חיוב, אזי לכולי עלמא מתפרשת ההתחייבות כהתחייבות ממונית גמורה שמחייב בה את גופו, ולא כחיוב פעולה בעלמא. גם לענין התחייבות למכירת או העברת נכס, ציין הש"ך לתשובת מהר"א ששון, שאם התחייב למכור בלשון חיוב, חל הקנין וחייב למכור לו.

בדרך כלל בזמנינו כל חוזה מכר של דירה מנוסח בלשון התחייבות עתידית, המוכר "מתחייב למכור" או "ימכור", והקונה "מתחייב לקנות" או "יקנה" וכדומה, ואף על פי כן נקטו הפוסקים שהחוזה תקף.

הפתחי חושן מנמק זאת בשני דרכים, הדרך הראשונה היא שמאחר וכך הלשון המקובלת למכירה גמורה, מפרשים לשון זו כאילו נכתבה בלשון הנכונה. והדרך השניה היא כי כאשר נוקטים בלשון חיוב, מועיל קנין על התחיבות לתת או למכור גם מעיקר הדין.

אלא שידידי חבר בית הדין הגאון רבי בצלאל ווגל שליט"א העיר כי מצד שני דוקא לשון זו של התחייבות מעוררת קושי, ותלויה במחלוקת האחרונים האם ניתן להתחייב נכס ספציפי ללא קבלת אחריות מקיפה מצד המתחייב, לפרוע חוב זה גם מכל ממונו.

לדברי המהרי"ט והקצוה"ח כאשר אדם מתחייב לתת חפץ מסוים, ואם יאבד החפץ אינו מחויב באחריותו, נמצא שאינו חייב אלא את הפעולה – נתינת הממון, והוא קנין דברים בעלמא. רק כאשר ההתחייבות כוללת אחריות, כי אם יאבד החפץ המסוים הזה, חייב הוא להעמיד לו ממון או חפץ אחר, נחשב החוב כחוב ממון, ורק בזה מועיל קנין.

הריב"ש כתב שאם התחייב לראשון שלעולם לא ימכור לאחר אלא לו, ומכר לאחר, קנה הראשון את הקרקע, וביאר המל"מ כי מדובר כשהתחייב בלשון חיוב. אלא שתמה המל"מ שאף שההתחייבות למכור חלה, מכל מקום עדיין לא מכר לו, וכאשר הלך ומכר לשני, כעת אינו יכול למכור לראשון ואינו יכול לקיים את חיובו.

הקצוה"ח מיישב את קושיית המל"מ, שאם חל חיוב ממוני גמור למכור, אם כן חל גם שיעבוד על הנכס למימוש התחייבות זו, וגם לאחר שנמכר הנכס, יוכל הראשון לטרוף מהלקוחות מכח שיעבודו. אלא שהקצוה"ח עצמו חולק עליהם מטעם אחר, כי לפי המהרי"ט לא שייך חיוב ממון אשר מחייב רק לתת נכס מסוים, ללא כל אחריות אם יאבד, ולכן התחייבות למכור קרקע מסוימת אינה חלה, ונחשבת כהתחייבות על מעשה בלבד, שדינה כקנין דברים.

אמנם הנתיבות המשפט חולק, ולדבריו שפיר חלה התחייבות מסוימת, כמו שנקטו המהר"א ששון והמל"מ, שהתחייבות למכור קרקע בלשון חיוב מועילה, ונחשבת כחוב ממוני גמור על גופו, למכור לו את הנכס המסוים הזה.

סיטומתא

במסכת בבא מציעא מבואר כי "סיטומתא קניא". ופירש רש"י שהכוונה לחותם שרושמין החנונים על החביות של יין, כדי לסמן את זה קנה, ובמקום שנהגו לקנות בכך קנין גמור, קנה. הראשונים פירשו באופנים נוספים בהם נהגו לקנות, וכך נפסק בטור ובשו"ע שכל דבר שנהגו הסוחרים באותו מקום ובאותו זמן לקנות בו, קונה קנין גמור.

בפתחי תשובה הביא שלדעת הנתיבות המשפט קנין סיטומתא אינו קונה אלא מכח תקנת חכמים, ואילו דעת החתם סופר היא שקנין שנהגו בו הסוחרים עדיף מקנינים דרבנן, וקונה מן התורה.

לדברי הגר"ש שקופ על פי תירוץ אחד בחידושי הרשב"א, עיקר הטעם של כל קנין, הוא משום שעל ידי המעשה קנין שנעשה, ברור שיש לצדדים גמירות דעת להקנות ולקנות, ולכן גם סיטומתא קונה, ולדעת חלק מן הפוסקים היא קונה מדאורייתא, כיון שגם על ידה יש גמירות דעת להקנות ולקנות.

ולפי זה פירש הגר"ש שקופ, שגם כל מעשה קנין שתקנו חכמים יועיל לקנות מן התורה, כיון שלא גרע מה שתיקנו חז"ל ממה שהנהיגו הסוחרים, וגם בזה יש גמירות דעת להקנות, ויועיל לקנין גמור גם מדאורייתא.

כך סובר גם בשו"ת בית שלמה, ודימה את חידושו למה שמצינו דין "דברים הנקנים באמירה", כי מחותנים שהתחייבו זה לזה ולא עשו כל מעשה קנין, אלא כיון שמיד אחר כך עמדו וקידשו, יש גמירות דעת ביניהם, וחלו כל ההתחייבויות שסיכמו ביניהם קודם לכן.

בענין יסוד זה שעיקר הקנין הוא גמירות דעת, והמעשה הוא רק גילוי על גמירות הדעת, ידועים הדברים שהביא החזון איש בשם אביו זצ"ל, וכן כתבו גם בשו"ת טוב טעם ודעת ובספר ציונים לתורה שמבארים גם הם שמעשה הקנין אינו דבר עצמי שעושה את ההקנאה, אלא את עצם ההקנאה עושה ופועל הרצון עצמו, כי רצונו של האדם פועל את מעשה הקנין אלא שנדרש מעשה קנין לגלות ולהורות על הרצון.

אמנם הנודע ביהודה כתב כי קנין חל רק על ידי מעשה קנין, והמעשה הוא המחיל את הקנין ולא הרצון, וכל מקום שמצינו שמועיל קנין ברצון לבד, זו תקנת חכמים במקרה הזה בלבד. שיטתו זו תואמת את שיטת הנתה"מ שהבאנו, שנקט כי גם קנין סיטומתא תוקפו הוא מכח תקנת חכמים, ולא שמסברא מועיל קנין מכח גמירות דעת בלבד.

חתימה על הסכם, דינה כקניין גמור על פי דיני סיטומתא, כפי שהתבאר בפד"ר בפסק דינם של הרבנים הגר"י הדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל, והגר"ב ז'ולטי זצ"ל, ובפסק דינם של הרבנים הגר"ש טנא זצ"ל, הגר"י נשר זצ"ל והגר"א הורביץ זצ"ל, וכן כתב הציץ אליעזר.

כל הפוסקים המובאים נקטו שבזמנינו דין חתימה על הסכם, כדין סיטומתא, המהווה קנין גמור, ועוד עדיפה על קנין רגיל, ומועילה גם בדבר שלא בא לעולם או אסמכתא וכדומה, כפי שנביא את דבריהם להלן.

אמנם בשו"ת יביע אומר בכמה תשובות נקט שחתימה על הסכם, אין דינה כקנין סיטומתא, ולדעתו על אף שחתמו בשטר על כך שהבעל ישלם, לא נחשב לדעתו כקנין ואף לא מדין סיטומתא, כיון שלא נקבע מנהג זה על פי חכמי הדור.

אמנם מה שנקט היביע אומר שכשם שנקטו הפוסקים שמנהג יש לו תוקף רק אם נתקן על פי חכמי הדור, כך גם קנין סיטומתא אינו תקף אם לא הונהג על ידי חכמי הדור, לא נקטו כן הפוסקים.

כך מפורש בדברי חיים שהעתיק מספר משא מלך, וכאמור, רוב פוסקי זמננו נקטו שחל הדין של סיטומתא בהסכם חתום, ובראשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל, ודלא כהגר"ע יוסף זצ"ל, ומנהג בתי הדין אינו כסברת היביע אומר.

נראה לכאורה, כי לאחר פסקי הדין האזרחיים שנביא להלן מלפני שנים רבות, והמנהג הקיים לתת תוקף לחתימה גם בבתי הדין, גם בעל היביע אומר יודה שכיום הפך הדבר לקניין סיטומתא. וכך שמעתי ממו"ר הגאון רבי בנימין בארי שליט"א שללא שנקבע שקנין זה בהסכם קיים חל ותקף בדבר שלא בא לעולם לא מצאנו ידינו ורגלינו בכל החוזים וההסכמים, וכך כתב אבמו"ר הגר"ח פרדס זצ"ל אב"ד ת"א בפסקי דין רבניים.

אלא שנחלקו הפוסקים איזה דברים נקנים בקנין סיטומתא, והאם קנין סיטומתא מועיל גם לקנות דברים שאינם נקנים בקנינים הרגילים, כגון דבר שלא בא לעולם, קנין דברים, וקנין בדבר שאינו ברשותו, ואף דברים שיש בהם חסרון אסמכתא.

המרדכי דן באב שהבטיח לאדם אחר לתת לו למול את בנו או להיות סנדק. לדעת המהר"ם מרוטנבורג, סיטומתא מועילה בכל דבר, למרות שלא בא לעולם, ואילו דעת רבינו יחיאל מפריז היא שרק בדברים שמועיל בהם קנין, נתחדש שסיטומתא קונה גם בלי קנין, אבל בדבר שלא בא לעולם שלא מועיל בו קנין, גם סיטומתא אינה מועילה.

מדבריו משמע שרק קודם לידת הבן לא מועילה סיטומתא, אבל לאחר שבא הבן לעולם והאב נתחייב במילתו, מועילה ההבטחה מדין סיטומתא, למרות שסנדקאות היא דבר שאין בו ממש, שגם בו אין קנין מועיל, הרי שלדעת רבינו יחיאל יש חילוק בין דבר שלא בא לעולם, שלא מועיל בו סיטומתא, לדבר שאין בו ממש, שבו מועילה הסיטומתא.

דעה שלישית מצינו בתשובת הרא"ש, שחולק על המהר"ם וסובר שאין תוקף לסיטומתא בסנדקאות משני טעמים, משום שסיטומתא לא מועילה בדיבור בעלמא ללא שנעשה כל מעשה, ועוד משום שלא ברור שאכן כך המנהג. ומשמע שלענין עצם דין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, הסכים עם המהר"ם. וכך מבואר ברא"ש גם בתשובה נוספת לענין מי שחכר מהקהל את זכויות המיסים.

בקובץ שיעורים תלה את המחלוקת אם סיטומתא קונה דבר שלא בא לעולם, במחלוקת הנ"ל בטעם הדין שלא מועיל קנין בדבר שלא בא לעולם, לדעת המהר"ם הוא חסרון בסמיכות הדעת, ולכן כשעשה סיטומתא שאז יש גמירות דעת, קונה גם דבר שלא בא לעולם, אבל לדעת רבינו יחיאל אין לקנין על מה לחול, ולכן גם סיטומתא לא תועיל בזה. גם בשו"ת שואל ומשיב ובדברי חיים כתבו לבאר הטעם שמהני סיטומתא בדבר שלא בא לעולם בדרך זו.

בפתחי תשובה הובאה מחלוקת גדולי האחרונים להלכה, בדין קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, דעת רעק"א בשם המהרש"ל, הרדב"ז, הקצוה"ח ונתה"מ, שהקנין לא מועיל, אלא שלדעת הנתה"מ לפי המהרש"ל אם זה גם דינא דמלכותא, מהני, ואילו החת"ס הסיק על פי תשובת הרא"ש, שסיטומתא קונה אפילו דבר שלא בא לעולם.

לדעת היביע אומר לא חל קניין סיטומתא בדבר שלא תופש קניין, זאת מלבד שכאמור לדעת היביע אומר, בחתימה על הסכם אין כלל ברירות שנחשב כמנהג הסוחרים וכדין סיטומתא, גם לשיטת המהר"ם. אך הגרי"ש אלישיב זצ"ל ופוסקים נוספים פסקו בפד"ר, שחתימה דינה כסיטומתא, ומועילה גם בדבר שלא בא לעולם, וכן כתב הציץ אליעזר.

בדברי החת"ס המובאים בפתחי תשובה מבואר שלענין חסרון אסמכתא פשוט יותר שסיטומתא תועיל, כיון שעיקר החסרון באסמכתא הוא שאין סמיכות דעת להתחייב, ולכן בו יש יותר מקום לומר שגם סיטומתא לא תועיל בו.

לדעתו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל, מטעם זה גם הסוברים שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם, כי לא שייך בו קנין, מודים שבאסמכתא כן תועיל סיטומתא. אך לדעת הגר"ב ז'ולטי זצ"ל, אין לחלק בין אסמכתא לדבר שלא בא לעולם, שכן גם דבר שלא בא לעולם, עיקר חסרונו הוא משום שאין בו גמירות דעת. הגר"ע הדאיה זצ"ל הסכים עם הגריש"א זצ"ל, שלכולי עלמא סיטומתא קונה באסמכתא, ולא נחלקו הפוסקים אלא בדבר שלא בא לעולם.

הב"ח כתב שסיטומתא אינה קונה בקרקעות, אך הש"ך הביא שבדברי הרמ"א המהרש"ל והסמ"ע מבואר להדיא שסיטומתא קונה גם קרקע, ולכן מסיק הש"ך כי כל כוונת הב"ח היא לומר שבפועל אין מנהג כזה לקנות על ידי תקיעת כף וכדומה, אלא במטלטלין, אבל בקרקע אין מנהג כזה, ולכן אין בו דין סיטומתא.

כך פסק הנתה"מ, ועל פי זה דן גם לענין קנית מטבע בסיטומתא, שאין ללמוד ממה שנוהגים לקנות במטלטלין, שבסתם יועיל גם במטבע.

האמרי ברוך דן לחלק, כי אף אם נהגו לקנות בתקיעת כף בין התגרים במסחרם, לא נהגו כן לענין סתם התחייבות שבין אדם לחברו, אך מסיק שבמקום שנהגו שיועיל גם לענין התחייבות, ודאי שסיטומתא קונה גם לענין זה.

מכל זה עולה, כי גם מעשה שדינו כקנין סיטומתא, אינו בהכרח קנין כללי המועיל בכל דבר, אלא תוקף קנין סיטומתא הוא רק באותו דבר שבו נהגו, ולא בדברים אחרים שבהם אין מנהג. וכך כתב המנחת יצחק.

לדברי המנח"י מעיקר הדין קנין סיטומתא יכול גם למנוע חסרון של אסמכתא (כדעת הגרי"ש אלישיב זצ"ל), אך לדבריו אין מנהג ברור לתת תוקף לקנסות שנכתבו בחוזה, ללא שנכתבו באופן המועיל, וכשנכתב הסכם כזה בבית דין, מקפידים לכתבו באופן המועיל על פי הדין, ואם לא נכתב כן אין מנהג ברור לחייב, כפי שהביא מהחת"ס.

הנוהג והחוק הברורים הם כי הסכם ממון בין בני זוג ללא "נתינת תוקף של פסק דין", אף שההסכם חתום, אינו תקף, ואם כן אין לו דין סיטומתא, כפי שהוזכר בפד"ר על ידי הרבנים הגאונים הגר"ע בצרי שליט"א, הגר"ש רפאל זצ"ל והגר"מ שרם זצ"ל.

אף לפי מה שנראה בכמה פסקי דין רבניים שטעם התוקף של הסכם גירושין, כי הוא נחשב כשטר קניין, מכל מקום גם לפי טעם זה הקניין לא יחול, ללא שבית הדין ייתן להסכם תוקף של פסק דין, כיון שאין גמירות דעת במעשה הקניין ללא תוקף זה, מחמת מנהג המדינה.

נמצא כי בכל מקרה בו נדרש על פי המנהג במדינה אישור ופסק דין של ערכאה שיפוטית, אזי ללא אישור ופסק דין זה, לא יחול קנין סיטומתא על ההסכם, למרות שהוא חתום.

גם אם אין הדבר ברור, מכל מקום כאשר המנהג אינו ברור, הקנין אינו חל מדיני סיטומתא, כמו שכתב בשו"ת מהרש"ם ובספרו משפט שלום בשם זכור לאברהם, שאין דין סיטומתא אלא אם המנהג בזה ברור לחלוטין. וכך כתב גם הדברי חיים שקנין סיטומתא הוא רק כאשר המנהג "גלוי וידוע לכל", ו"אם אין ברור הדבר" אין תוקף לקנין זה.

לפי זה אף אם ישנה דעה משפטית שיש תוקף חוקי להסכם, מכל מקום בכל מקרה שאין הדבר מוסכם, הכלל הוא שכאשר המנהג אינו ברור, הרי שהוא אינו חל מדיני סיטומתא.

חזרה מטענה שנטענה

מי שטען בבית דין טענה שנתחייב בה, אינו יכול לטעון טענה אחרת שסותרת את טענתו הראשונה, והרמ"א הוסיף שאפילו אם יש עדים על הטענה השניה, לא מהני.

הסמ"ע והש"ך מוכיחים כי גם אם עדיין לא חייבוהו בית דין מכח טענתו, אלא שאמור הוא להתחייב בה, למרות שעדיין לא חייבוהו בית דין בפועל, אינו יכול לשנותה לטענה אחרת, ורק בתוך כדי דיבור לטענה הראשונה, יכול לחזור ולשנות את טענתו וגירסתו.

נתבע שטען לא לוויתי, ובאו עדים שלוה, וחוזר בו וטוען שפרע, למרות ששני עדים מעידים שפרע, מכל מקום כיון שבטענתו הראשונה מונחת הודאה שלא פרע, שהרי לדבריו לא לוה ממנו, ולא יתכן שפרע, הרי לאחר שהתברר שבאמת לוה, חייב לשלם מדין הודאת בעל דין כמאה עדים שלא פרע.

הקצוה"ח מביא שנחלקו הפוסקים האם בעל דין יכול לחזור מטענה שטען בבית דין, על ידי נתינת אמתלא, כשם שמצינו בדיני שויא אנפשה חתיכא דאיסורא, שאשה שטענה כי היא נאסרה על בעלה, יכולה לחזור בה אם תיתן אמתלא מתקבלת על הדעת מדוע אמרה כך.

לדעת מוהר"ש הלוי, ניתן לומר אמתלא גם בממון, ולמד כן מדברי הרמב"ם, ומכך שהמודה על חוב לחברו יכול לחזור ולטעון שאמר כן רק בדרך השטאה, או כדי שלא להשביע את עצמו. וכך היא גם דעת המהרשד"ם. אולם מוהר"א חסון חולק, והקצוה"ח פסק כמוהר"א חסון.

לדברי הקצוה"ח לא מועילה שום אמתלא לחזור מהודאת בעל דין בממון, מלבד טענות משטה הייתי, או שלא להשביע אמרתי כן, כיון שכן דרך העולם לדבר, עד כדי שמצינו שיטות שאפילו אם לא טען, בית דין טוענים לו כן, וכן טוענים טענה זו עבור היתומים, אבל אמתלא אחרת שודאי לא טוענים עבורו, לא תועיל גם אם יטען אותה.

כפי שהזכיר הקצוה"ח, נפסק בשו"ע שאדם יכול לחזור ולטעון בדרך שאינה סותרת את הטענה הראשונה אלא מפרשת אותה, אך אם כבר יצא מבית הדין, ובפעם אחרת חוזר וטוען לפרש את טענתו הקודמת, אינו נאמן, כיון שחוששים שאחרים לימדוהו כיצד לפרש את דבריו הקודמים, ולא באמת התכוין לכך בזמנו.

אמנם, לדברי הש"ך לא מצינו שחוששים שמא אחרים לימדוהו לטעון שקר, אלא כאשר בית דין כבר חייבוהו, ואז יש לחוש שהתיעץ עם אחרים שלימדוהו לשנות את טענותיו, אבל קודם שחייבוהו בית דין, הרי הוא חושב שטענותיו טובות, ואין סיבה לחשוש שאחרים הסבירו לו שזו לו טענה טובה, ועליו לשנותה לטענה אחרת.

גם בביאור הגר"א כתב כהש"ך, ומקורו מדברי הרשב"א שגם לאחר שיצא מבית דין יכול אדם לחזור ולומר פרוזבול היה לי ואבד, אם הוא קודם פסק דין, ורק אם הוא לאחר פסק דין, אינו נאמן.

אלא שהגר"א עצמו בסימן סז כתב להפך, שדוקא בטענת פרוזבול היה לי ואבד, שאפילו אם לא טען בית דין שואלים אותו אם כך היה, משום שחזקה היא שאדם עושה פרוזבול, לכן גם לא חוששים שמא אחרים לימדוהו לטעון כן בשקר, ורק כשכבר חייבוהו ושתק ולא טען כלום, אז יש ראיה לחשוש שהיא טענת שקר. אבל בטענות אחרות שאסור לבית דין ללמדו, אם כן כל שיצא מבית דין וחזר, יש לחשוש שמא אחרים לימדוהו לומר כך. ושלא כשיטת הש"ך.

גם התומים חולק על הש"ך, אך הנתה"מ בחידושים הביא רק את דעת הש"ך.

השער משפט מחדש כי למרות שאם יצא מבית דין אינו נאמן לפרש את טענתו, מכל מקום אם יש עדים כדבריו, מהני. למרות שלחזור מטענתו לא מועילים עדים, משום שהודאת בעל דין נאמנת יותר מהעדים, מכל מקום כאשר מפרש את טענתו, אלא שלא מאמינים לו שזו הייתה כוונתו, אם יש עדים המעידים כן, שפיר מתקבל הפירוש. אלא שהגביל את חידושו, כי לא כל ראיה תומכת מועילה לפרש את הטענה הקודמת, אלא רק עדים בלבד.

אמנם נראה לחדש, כי בכהאי גוונא שיש ראיה התומכת בטענה החדשה, אם מעיקרא לא חייבוהו בית דין, אזי לכולי עלמא יכול לחזור ולטעון למרות שיצא מבית דין, ורק לאחר שבית דין חייבוהו אינו יכול לחזור ולטעון.

הבית יוסף הביא בשם הרשב"א והנמו"י, וכך נפסק בשו"ע, כי לאחר שכתב את טענתו בכתב, אינו יכול לחזור ולטעון, אפילו אם מפרש את טענתו הקודמת, וכפי שביאר הסמ"ע משום שכאשר כתב את טענתו, ודאי דייק בה היטב.

יתירה מכך הביא הב"י מהראשונים, כי גם כאשר בית הדין העלה על הכתב את טענות הצדיים, אינם יכולים לחזור בהם אף על ידי אמתלא, כי כאשר בעל דין יודע שטענותיו נכתבות, ודאי דייק היטב בטענתו הראשונה.

כתוצאה מדין זה, הביא בדרכי משה בשם הריב"ש שראוי שבית דין יכתבו את טענות הצדדים, כדי שידקדקו היטב בטענותיהם, ולא תהיה כל אפשרות לחזרה. וכך פסק הרמ"א. אמנם נפסק בשו"ע וכפי שביארו הסמ"ע ונתה"מ שאי אפשר לכתוב את טענות הצדדים ללא רשותם, אבל ראוי להביא את הצדדים להסכמה על כתיבת הטענות, כדי שלא יוכלו לחזור ולשנות את טענותיהם לאחר שנטענו.

כיום כל דברי הצדדים נכתבים על ידי שליח בית דין - הספרא דדיינא בהסכמת הצדדים ובידיעתם. ונמצא כי מטעם זה לא ניתן לחזור מהדברים שנאמרו, גם על ידי אמתלא, ואפילו אם לא הוכחשה הטענה הקודמת.

הקצוה"ח הוכיח שאין אדם יכול לחזור מטענה המחייבת אותו, ונחשב הדבר כהודאת בעל דין, למרות שלא ידע שהטענה תחייב אותו, כיון שלחובתו של אדם אנו מאמינים לטענותיו. כדמצינו בנתבע שטוען לא לויתי, ולאחר שבאו עדים שלוה טוען פרעתי, שמחשיבים את טענתו הקודמת שלא לוה, כהודאת בעל דין שלא פרע, למרות שבשעתו חשב שיפטר בטענה זו, ולא ידע שבסוף יתחייב מכוחה.

הנידון

בפני בית הדין, תביעת האישה לקיום התחייבותו של האיש להעביר לה את זכותו בדירה הרשומה על שם שניהם, וזאת על פי מסמך התחייבות שהומצא לבית הדין, שבו התחייב האיש להעביר לאישה בהעברה ללא תמורה את חלקו בדירה, במקרה גירושין.

הצדדים נישאו בשנת תשס"ח (2008). על שם הצדדים רשומה במשותף דירה שנרכשה בתאריך ו' ניסן תשע"ו (14.04.2016). בנוסף, לאיש דירה נוספת הרשומה על שמו בלבד, שעליה נערך הסכם ממון אחר שאושר בביהמ"ש, פסק הדין המלא עסק גם בענין הסכם זה, והאם יש תלות בין ההסכמים, אך על כך לא נדון במאמר זה, העוסק אך ורק בדינו ותקפו של כתב ההתחייבות הנ"ל.

במסמך ההתחייבות שנחתם בין הצדדים, התחייב האיש שאם ובמידה שהצדדים "יתגרשו חלילה", אזי הדירה הרשומה על שם שני הצדדים בשווה, תועבר כולה לידי ולרשות האישה. עוד צויין בכתב התחייבות זה, כי הסיבה שהדירה נרשמה על שם שניהם היא דרישת הבנק כתנאי למשכנתא. בכתב זה לא מצוין תאריך.

נצטט את כתב ההתחייבות, כדלהלן:

התחייבות בלתי חוזרת

אני פלוני, מתחייב כלפי אשתי פלונית, התחייבות בלתי חוזרת ולא ניתנת לביטול כדלקמן:

מסמך זה נערך בטרם רכשנו יחד את הנכס ב... כבית שהיה בבעלותנו ושם אנו צפויים לגדל את שלושת ילדינו המשותפים.

אני מתחייב בזאת, בהתחייבות בלתי חוזרת שלא ניתנת לביטול, כי לאחר שנרכוש את הנכס ולמרות שהנכס ירשם בחלקים שווים על שם שנינו (וזאת לאור הדרישה של הבנק למשכנתאות) כי במידה ואני ו[האישה] נתגרש חלילה - אז אני אעביר בהעברה ללא תמורה את חלקי בנכס לטובת [האישה] וכן אשלם סך של 30 אחוז מהמשכנתא שתיוותר על הנכס.

הסכמה זו ניתנת על ידי בדעה צלולה, ומתוך ידיעה ברורה, ומרצוני החופשי, ואין ולא תהיה לי כל טענה ביחס להצהרה זו ואין באפשרותי לחזור בה.

על מסמך זה חתמו שני הצדדים.

למרות שהצדדים מבקשים הכרעה על פי הפסיקה האזרחית, בית הדין יברר גם את הפסיקה ההלכתית, מעבר לפסיקה האזרחית. כמו כן יובהרו הפסיקות האזרחיות הנוגעות לשאלות העולות מהמקרה שבפנינו, וההשלכות שלהם על פסיקת ההלכה בנידון דנן.

הנידון ההלכתי

בכתב ההתחייבות ישנן לכאורה חסרונות רבים מבחינה הלכתית. לכאורה לא נעשה כל קנין כדי להחיל את ההסכם, ואף אם היה נעשה קנין, או שחתימת ההסכם עצמה נחשבת כקנין, מכל מקום לכאורה יש בו חסרונות בדיני אסמכתא, דבר שלא בא לעולם, וקנין דברים. זאת מלבד הסתירה בטענותיה של האשה, שנדון בה בהמשך.

אסמכתא בכתב ההתחייבות

ראשית, לכאורה התחייבותו של האיש, הינה בגדר "אסמכתא".

האיש כתב:

"במידה ואני ו[האישה] נתגרש חלילה אז אני אעביר את חלקי בנכס לטובת [האישה]".

כאשר אדם מתחייב התחייבות המותנית בתנאי אם יקרה דבר מסוים, אזי דעתו אינה סומכת על הקנין, כי סומך הוא על כך שהתנאי לא יתקיים, ולא יגיע לידי חיוב. ולכאורה בנידון דנן, המקרה הוא מקרה של אסמכתא, כי כל התחייבותו היא רק שאם ובמידה ויקרה מקרה מסוים, אז הוא מתחייב.

במקרה דנן אף הוסיף האיש את המילה "חלילה" – "במידה... נתגרש חלילה", מילה המבטאת ביותר את חוסר סמיכות הדעת של האיש, וכי הגירושין מבחינתו הינם בגדר של "חלילה", ותקוותו היא כי הדבר לא יקרה, ואם כן הרי כי מקרה דנן הוא אסמכתא גמורה שאינה חלה, וכדלהלן.

גדרי "אסמכתא"

דין אסמכתא מובא בהרחבה בשו"ע חו"מ (סי' רז), שם דן המחבר במוכר נכסיו על תנאי, כלומר, שהקניין יחול רק אם יתקיים התנאי. והוסיף השו"ע (סעיף ב), וז"ל:

"יש אומרים... אבל אם לא קנה עתה, והתנה עמו שאם נתקיים התנאי הזה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה, אף על פי שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא ולא קניא..."

והוסיף עוד המחבר (סעיף יג) לבאר את טעם הדין ש"אסמכתא לא קניא", וז"ל:

"וכן תנאים שמתנים בני אדם ביניהם, אף על פי שהם בעדים ובשטר, אם יהיה כך או אם תעשה כך, אתן לך מנה או אקנה לך בית זה, ואם לא יהיה או לא תעשה, לא אקנה ולא אתן לך, אף על פי שעשה או שהיה הדבר, לא קנה, שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה, לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה".

מקור הדברים הוא ברמב"ם (מכירה פי"א הל' ב-ג, הובא בטור סי' רז, ובסמ"ע סק"ו), וז"ל:

"... אבל אם לא קנה עתה, והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה יקנה, ואם לא נתקיים לא יקנה, אף על פי שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא, שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך, וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו.

כיצד... אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני, או אם תביא לי דבר פלוני, אתן לך בית זה, או אמכרנו לך בכך וכך, והלך עמו באותו היום או שהביא לו, אף על פי שהחזיק בבית אַחַר שקיים התנאי, לא קנה, שזו היא אסמכתא, וכן כל כיוצא בזה".

שלושה חילוקים בדרגת ה"בידו"

והנה, הרמ"א בהגהתו (סעי' יג), הביא חילוקים ותנאים נוספים בהגדרת דין אסמכתא, וז"ל:

"ויש אומרים דג' חלוקין בדיני אסמכתא, דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים, כגון שאמר לו קנה לי יין ממקום פלוני, ואם לא תקנה תחייב לי בכך וכך, דזה אינו תלוי בו, דדילמא לא ירצו למכור לו, הוי אסמכתא בכל ענין ולא קני.
ומה שיש בידו לעשות אם לא גזים, כגון שאמר אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב, לא הוי אסמכתא, וקניא. אבל אי גזים ואמר אם לא אעבוד אשלם אלפא זוזי, הוה אסמכתא ולא קניא.
לפיכך כשמוכר מקנה ללוקח על תנאי, אם תעשה לי כך תקנה, הוי אסמכתא, כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר רק ביד הלוקח. אבל אם אין בידו לגמרי, ולא ביד אחרים, כגון המשחק בקוביא וכיוצא בו, שאינו יודע אם ינצח או לא ואפילו הכי התנה, ודאי גמר ומקני מספק..."

והסמ"ע שם (סק"ל) כתב, וז"ל:

"אם אוביר ולא אעבוד כו', פירוש, כגון שמקבל שדה מחבירו באריסות או בשכירות לחורשה ולזורעה, ומקשר נפשו ואמר, אם לא אעבדנה כראוי אשלם לך הפסדה במיטב, ולא עשה אחר כך המוטל עליו בעבודתה, חייב לשלם לו, כיון דלא קיבל עליו מילתא יתירתא דהוא גוזמא".

ובסקל"א כתב:

"אבל אם אין בידו לגמרי כו', עד ודאי גמר ומקנה מספק, דדוקא כשיש לומר שסמך דעתו שיהיה דבר זה, כגון בקניית יין ממקום פלוני הנ"ל, דרגילין למוכרו, אז יש לומר דסמך דעתו על זה שודאי ימכרהו לו גם כן, מיהו כיון דאין בידו הוא, אמרינן דלא גמר ומקנה, ואמרינן אם ידע דלא ימכרהו לו, לא היה מבטיחו בקנס זה, מה שאין כן במשחק בקוביא, דאין לפנינו דבר לתלות בו לומר שעליו סמך דעתו בהבטחתו, לכך אמרינן דגמר והקנה אחד לחבירו למי שירויח".

הרי כי הרמ"א מחלק בין שלושה מצבים שונים, בדרגת היות הדבר המותנה בידו ובשליטתו של המתחייב. אם הדבר בידו לגמרי, ולא התחייב סכום מוגזם במקרה של הפרה, אינו אסמכתא וההתחייבות חלה. וכן להפך אם הדבר אינו בידו כלל, כמו המשחק בקוביא, שיודע מראש שאין בו כל שליטה על התוצאה, ואין למתחייב על מה לסמוך, גמר ומקני.

אבל אם הדבר הוא קצת בידו, ואינו בידו לגמרי, כגון שהתחייב לקנות במקום פלוני, הרי זה אסמכתא, כיון שסומך על כך שיצליח לקנות, ולא גמר בדעתו להתחייב, וכן אם המוכר תלה את הקנין בתנאי התלוי בקונה, הרי כי הוא סומך על כך שהקונה לא יצליח לקיים את התנאי, ולא גמר ומקנה.

דין דבר שבידו ולא גזים

מקורם של שני תנאים אלו, שההתחייבות אינה נחשבת כאסמכתא, כאשר ההתחייבות תלויה בתנאי שהוא לגמרי בידו, וגם לא התחייב סכום מוגזם, הוא במשנה במסכת בבא מציעא (קד, א), שם שנינו:

"המקבל שדה מחבירו והובירה, שמין אותה כמה ראויה לעשות, ונותן לו. שכך כותב לו, אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא".

ובגמרא שם (ע"ב) איתא:

"ההוא גברא דקבל ארעא מחבריה, אמר אי מוברנא לה יהיבנא לך אלפא זוזי. אוביר תילתא, אמרי נהרדעי דינא הוא דיהיב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא. רבא אמר אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרבא, מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, התם לא קא גזים, הכא כיון דקאמר מילתא יתירתא, גוזמא בעלמא הוא דקגזים".

ופירש רש"י, וז"ל:

"לא גזים, אינו מקבל עליו דבר גוזמא אלא כמשפט, ולאו אסמכתא היא, דהכי אפסדיה".

הרי שחילקה הגמרא בין אריס המתחייב לשלם את סכום ההפסד שגרם לבעל הבית, לבין אריס המתחייב קנס של אלף זוז, שכיון שהתחייב סכום מוגזם, הוי אסמכתא ולא גמר בדעתו להתחייב.

סוגיא נוספת העוסקת במשנה זו, מופיעה בדף עג (ע"ב), שם איתא:

"אמר רב חמא, האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא (נתן כסף לחבירו לקנות לו יין), ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט (רש"י: שם המקום שהיין נלקח ונמכר לשם). אמר אמימר, אמריתא לשמעתא קמיה דרב זביד מנהרדעא, אמר, כי קאמר רב חמא הני מילי ביין סתם, אבל ביין זה לא, מי יימר דמזבני ליה ניהליה. רב אשי אמר אפילו יין סתם נמי לא, מאי טעמא אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא (אפילו הבטיחו, ואמר אם איני קונה לך, אפרע משלי, אין זו אלא אסמכתא, הואיל ולא קנו מידו). ולרב אשי מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא (אלמא, כיון דאפסדיה בהכי ולא סמך - לאו אסמכתא היא, שאינו מקבל עליו אלא כדי הפסד שהפסידו), התם בידו, הכא לאו בידו (שמא לא ימכרוהו לו)".

הרי שכאן הוסיפה הגמרא תנאי נוסף, כי גם אם לא הגזים בסכום ההתחייבות, והתחייב רק לשלם את סכום ההפסד שהפסיד בגללו, מכל מקום כיון שאין הדבר בידו, שהרי אם לא יסכימו המוכרים למכור לו, לא יוכל לקנות, הוי אסמכתא ולא קני, בשונה מאריס שהתחייב למקרה שלא יעבוד, שכיון שדבר זה תלוי רק בו, אין זה אסמכתא, וההתחייבות חלה, בתנאי שגם לא הגזים בסכום ההתחייבות.

וכך נפסק להלכה ברמב"ם (הלכות שכירות פ"ח הי"ג), שהביא את הדין של אריס שהתחייב לבעל השדה ש"אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא", וביאר הרמב"ם שהטעם שחייב בזה ולא הוי אסמכתא, הוא משום דהוי "בידו ולא גזים", וז"ל שם:

"המקבל שדה מחבירו, ואחר שזכה בה הובירה, שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו חלקו שהיה מגיע לו, שכך כותב לבעל הקרקע, אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא... ומפני מה נתחייב לשלם (מגיד משנה: פירוש, והלא אסמכתא היא), מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי היא אסמכתא, אלא התנה שישלם במיטבה, ולפיכך גמר ושעבד עצמו. אבל אם אמר אם אוביר ולא אעבוד אתן לך מאה דינר, הרי זו אסמכתא, ואינו חייב לשלם אלא כפי מה שהיא ראויה לעשות בלבד".

האם חיוב ההפסדים הוא מעיקר הדין

מדברי הרמב"ם מתבאר, כי במקרה של "אשלם במיטבא" חייב המקבל מעיקר הדין, כי אין ההתחייבות הזו נחשבת לאסמכתא, וכלשונו: "גמר ושיעבד עצמו". ואולם חלק מהראשונים סוברים, כי אף שהמקרה של "אשלם במיטבא" הוא "בידו ולא גזים", מכל מקום גם הוא נכלל בדין "אסמכתא לא קניא", אלא שתקנת חכמים היא שהתחייבותו תחול על אף דין אסמכתא. וכן היא דעת הרשב"א (בבא מציעא עג, ב), וז"ל:

"והא דאקשינן ומאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, לאו למימרא דמדינא משלם התם, דהתם נמי אסמכתא היא, אלא מנהג הדיוטות הוא, וכדאמרינן עלה בפרק המקבל (קד, א). אלא הכי קאמר, מאי שנא דלא תיקנו בהא כדתיקנו בההיא, ואהדר ליה דהתם תיקנו משום דבידו, ובהא לא תיקנו משום דלאו בידו. וכי האי נמי הוא הא דאמרינן התם בפרק המקבל (קד, ב), גבי ההוא דאמר אי מובירנא לה משלמנא אלפא זוזי, ואמרינן אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא, ומאי שנא מהא דתנן אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, כלומר מפני מה לא תקנו בה כדתיקנו בההיא, ואהדר ליה משום דגזים, ובדגזים לא תיקנו. וכן פירש רה"ג ז"ל".

כשיטתו סוברים גם הר"ן (ב"מ עג, ב), וגם הנמוקי יוסף (מד, א) שכתב, וז"ל:

"ולרב אשי, נהי דאסמכתא לא קניא אפילו בדבר שבידו, כדמוכח פרק זה בורר (סנהדרין כה א) גבי משחק בקוביא (בר"ן הוסיף: דכל שבידו הוי אסמכתא טפי), מכל מקום חזינן דתקנו הכא גבי מקבל שדה מחברו והובירה לו ולא זרע, שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו, שכך כתב לו תחלה אם אוביר וכו', אלמא כיון דאפסדיה בהכי, ועליהו סמיך, תקנו רבנן דלישלם כנגד הפסדו, הכא נמי הוה להו לתקוני דלישלם כנגד הפסידו. התם בידו, לזורעה ולא להובירה, וכיון דלא עבד קנסו רבנן. הכא לאו בידו, דשמא לא ימכרו לו, הלכך לא חזו רבנן למקנסיה. כן כתבו האחרונים ז"ל, וכן פסק רבינו האי גאון ז"ל, דכל דאי לא קני וכדאסיקנא לעיל, וגבי אם אוביר, לאו מדינא אלא מתקנתא הוא".

לשיטה זו, כל חיוב או קנין שיחול רק בהתקיים התנאי, גם אם התנאי הוא "בידו" וגם אם התנאי הוא "לא גזים", מכל מקום מעיקר הדין הוי אסמכתא, כיון שאדרבה אם הדבר הוא בידו, מסתבר יותר שסמך על כך שהדבר בידו, ולא גמר ומקני, אלא שאם סמך עליו, וגרם לו נזק בדבר שהוא גם "בידו" וגם "לא גזים", הרי זה חייב מכח תקנת חכמים.

(בענין דעת רה"ג, ברשב"א ב"מ קד, א העתיק את דברי רה"ג בתשובה, המופיעה בתשובות הגאונים הרכבי סי' רכו, אך בהערות על הרשב"א ב"מ עג, ב מובא, שרה"ג במשפטי התנאים שבספר המקח כתב שחיובו הוא מדין מזיק, עי"ש).

מחלוקת זו הובאה בב"י (חו"מ סי' רז סט"ז), וז"ל:

"ואם היה בידו לגמרי לא הוי אסמכתא, כדאמרינן גבי אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, והני מילי כי לא גזים, אבל כי גזים, כגון דאמר אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא, אמרינן בהמקבל (ב"מ קד, ב) דכיון דגזים לשלם יותר ממה שהפסידו, דהויא אסמכתא ולא קני.
וכתבו תלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך (ב"מ עג, ב) דלאו מדינא, דמדינא אסמכתא היא כדאסיקנא בפרק הרבית (ב"מ סו, ב) כל דאי לא קני, אלא משום תנאי בית דין הוא שחייב לשלם, כמו שמפורש שם (קד, א) דמשום שההדיוטות נהגו כן תקנו כך, שעשאוהו כתנאי בית דין... עכ"ל.
והיותר נראה בפירוש דבריהם הוא, דכל מילתא דהוי דומיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, דהיינו דאתני עליה והוה בידו ולא גזים, חייב לשלם, אלא שלדעת התוספות הוא מטעם דלא הוי אסמכתא, ולדבריהם אסמכתא הוי אלא שחייב לשלם מפני התקנה.
ומה שתלו הדבר בדרשת לשון ההדיוטות, או בשלא יקבל שדה מחברו ויניחנה בורה, היינו לומר דכיון דבידו הוא ולא גזים, וסברא היא לחייבו, לכך העבירו עליו את הדין ודרשו לשון ההדיוטות".

הרי שפירש הב"י שאין מחלוקת לדינא בין התוספות לשיטת רב האי גאון ותלמידי הרשב"א, ולכולי עלמא כל התחייבות שהיא בידו ואינה מוגזמת, חלה וחייב הוא לשלמה, אלא שלשיטת תוספות דבר זה הוא מעיקר הדין, כי בכהאי גוונא אינה אסמכתא, ואילו לשיטת רה"ג מדינא גם זה אסמכתא, אלא שבכהאי גוונא נתנו חכמים תוקף להתחייבות, למרות שמדינא היא אסמכתא.

והנה המקרה שלפנינו הינו גם בגדר "שאינו בידו", וגם בגדר "גזים", משום שהאפשרות לא להגיע לגירושין, אינה מסורה לגמרי בידו, אלא הוא תלוי בזה גם ברצונה והתנהגותה של האישה. ובנוסף, נתינת מחצית דירה ששוויה גדול, היא בגדר "גזים". לפיכך, מקרה דנן על פי כללי ההלכה הוא בגדר אסמכתא, שאינה קונה. להלן נברר כהשלכה למקרה דנן, מהן הדרכים לתיקון חיסרון אסמכתא.

דרכים לתיקון חיסרון דין אסמכתא

בדברי הפוסקים מצינו כמה דרכים שדנו אם הם מועילות למנוע חסרון של אסמכתא מהתחייבות שנעשתה על תנאי, להלן נדון בהם ונבחן האם הם נוגעות לנידון דנן.

"קנה מעכשיו" ו"בית דין חשוב" באסמכתא

בשו"ע (סעי' יד) נפסק, וז"ל:

"כל האומר קנה מעכשיו, אין כאן אסמכתא כלל וקנה, שאילו לא גמר להקנות, לא הקנהו מעכשיו. כיצד, אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו, וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן, וכן כל כיוצא בזה.
הגה, ויש אומרים דמעכשיו לחוד לא מועיל לסלק אסמכתא, אלא בעינן גם כן שיקנו ממנו בבית דין חשוב ומעכשיו (תוספות והרא"ש ומרדכי פרק איזהו נשך)".

הרי כי לדעת המחבר בשו"ע (על פי הרמב"ם פי"א ממכירה ה"ז) בכל קנין שהותנה שיקנה "מעכשיו", אין חסרון של אסמכתא, ואילו לדעת הרמ"א (על פי הרא"ש והראשונים המובאים בב"י שם) כדי שלא יחשב כאסמכתא, צריך שני תנאים, גם שהקנין יעשה בבית דין חשוב, וגם שהקנין יהיה מעכשיו, וכל שחסר אחד מהתנאים האלו, הקנין נחשב כאסמכתא ולא קנה.

והסמ"ע (סק"מ) כתב, וז"ל:

"שיקנו ממנו בבית דין חשוב ומעכשיו, עיין פרישה ודרישה, שהוכחתי דדעת התוספות והרא"ש והטור דבקנין סודר בבית דין חשוב לחוד סגי, ואין צריך לפרש בהדיא מעכשיו, דסתם קנין בבית דין חשוב הוא מעכשיו, אם לא שהתנה בהדיא שלא יתחיל הקנין מעכשיו, דאז לא מהני ליה נמי קנין דבית דין חשוב.
והשתא אתי שפיר הא דסיים וכתב המחבר אחר זה בסעיף טו, ז"ל: אסמכתא שקנו עליה בבית דין חשוב הרי זה קנה, ולא כתב מור"ם עליה דעת יש אומרים הנ"ל, דבעינן תרתי בית דין [חשוב] ומעכשיו.
גם שם אחר זה כתב מור"ם ז"ל: ויש אומרים אף על גב דלא התפיס זכיותיו מהני, הואיל וקנו מידו בבית דין חשוב, ולא כתב (הרמ"א) נמי הואיל ואמר מעכשיו. אלא על כרחך, צריך לומר דמעכשיו דכתב כאן, רצה לומר לאפוקי אם אמר [שלא] מעכשיו. אי נמי קאי אדברי המחבר דלפניו, דכתב דמעכשיו לחוד מהני, אזה כתב דיש אומרים דאף על גב דקנה ליה במעכשיו, לא סגי, אלא בעינן נמי בית דין חשוב".

נמצא כי דעת הסמ"ע היא, שבקונה בבית דין חשוב מועיל להסיר חיסרון אסמכתא, גם אם לא אמר מעכשיו, משום שסתם קנין סודר כמעכשיו דמי. כלומר, באמת בעינן שכוונתו תהיה שהקנין יחול מעכשיו, אלא שאין צורך לומר זאת בפירוש, שכן בסתמא הוא כך. ורק מי שאמר בפירוש שהקנין לא יתחיל מעכשיו, אזי הקנין הינו אסמכתא, למרות שנעשה בבית דין חשוב.

והנה, הט"ז חולק על הסמ"ע, וסובר שבכדי להסיר חיסרון אסמכתא יש צורך גם לקנין בבית דין חשוב, וגם לומר בפירוש "מעכשיו", וז"ל:

"ויש אומרים דמעכשיו לחוד וכו', הסמ"ע בס"ק מ אסיק בכונת רמ"א דכתב מעכשיו, לאו דוקא, שכן משמע ליה מהתוספות והרא"ש. ותמהני על הרב שבא להוציא ממון מספק פירושו, ושותא דמר לא ידענא, אלא אקח מן הבא בידי...
ונראה לי דמעכשיו צריך לבית דין חשוב, דבהדיא כתב כן בהגהות מיימוני פרק יא (ממכירה אות ח) וז"ל, אמנם רי"א (צ"ל: ר"י) פסק הא דאמרינן בבית דין חשוב קונה, היינו כשאומר מעכשיו, אף על גב דלא אתפיס, עכ"ל...
ובתשובה כתב הרא"ש כלל עב סימן ז, וז"ל: ואסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובבית דין חשוב. וכן פסק רבינו חננאל בשם רב האי גאון, ור"ת ורי"א (צ"ל: ר"י), אמנם הרי"ף כתב דלא בעי בית דין חשוב, ואין לו טעם וראיה, וכיון דרוב חכמי ישראל כתבו דאסמכתא לא קני אלא בבית דין חשוב, לא מפקינן ממונא אפומא דרי"ף, עכ"ל.
ונראה לי דהיה מפרש דברי הרי"ף בשם הגאון דלעיל, דדוקא במתפיס זכוותיה בעינן בית דין חשוב עם מעכשיו, אבל שאר אסמכתא סגי במעכשיו, ועל זה אמר דאין לנו טעם וראיה, אלא בכל מקום בעינן בית דין חשוב עם מעכשיו. ונראה דדברי הרא"ש (המובא בטור) בסימן זה (סעי' יט) שאם קנו מיניה בבית דין חשוב או מעכשיו, צריך לומר ומעכשיו, דהא פשיטא דמעכשיו לחוד לא סגי, וכן הוא בספרים אחרים, והיינו על פי דברי הרא"ש בתשובה, ואחר זה נמשך רמ"א, ואף שאחר זה (בסעי' טו) לא הזכיר אלא בית דין חשוב לחוד, סמך רמ"א על מה שכתב תחילה דצריך שניהם, וכן כתב רבינו (הטור) סימן קיג (סעי' ד) בית דין חשוב ומעכשיו, ובהגהות מיימוני שכתבתי גם כן מבואר בשם רי"א (ר"י) כן... כן נראה לעניות דעתי, שאין כח להוציא ממון נגד האחרונים דבעינן תרווייהו, וכפשוטי דברי הרמ"א".

ובבאר היטב (ס"ק לג) סיכם את המחלוקת בזה"ל:

"הסמ"ע הוכיח דדעת הפוסקים הוא דבקנין סודר בבית דין חשוב לחוד סגי, ואין צריך לפרש בהדיא מעכשיו, דסתם קנין בבית דין חשוב הוא מעכשיו, אם לא שהתנה בהדיא שלא יתחיל הקנין מעכשיו, דאז לא מהני ליה נמי קנין דבית דין חשוב, עי"ש [והט"ז תמה עליו, עי"ש באריכות, ומסיק דנראה לו שאין כח להוציא ממון נגד האחרונים דבעינן תרווייהו, וכפשטות דברי הרמ"א]".

נמצא שלדברי הסמ"ע והט"ז לדעת הרמ"א צריך גם שהקנין יעשה מעכשיו, וגם שיעשה בבית דין חשוב, אלא שלשיטת הסמ"ע סתם קנין הוא מעכשיו, ולכן סתם קנין שנעשה בבית חשוב אין בו אסמכתא, ואילו לשיטת הט"ז צריך שיאמר בפירוש שמקנה לו מעכשיו, ובפני בית דין חשוב, ורק אז אין בו חסרון של אסמכתא.

והנה בשו"ע בסעיף טו נפסק, וז"ל:

"אסמכתא שקנו עליה בבית דין חשוב, הרי זה קנה".

והנה, לדעת השו"ע שאם אמר מעכשיו אינו אסמכתא, כמבואר בסעיף יד, אם כן בהכרח שהדין הנוסף שבסעיף טו שאם קנו בבית דין חשוב אינו אסמכתא, מדובר כשלא אמר מעכשיו, ובכל אחד משני הדברים סגי, או אמירת מעכשיו או קנין בבית דין חשוב.

אבל לדעת הרמ"א, כאמור בזה נחלקו הסמ"ע והט"ז, לדעת הסמ"ע מה שלא הגיה הרמ"א בסעיף טו על דברי השו"ע שהזכיר "בית דין חשוב" לבד, ללא ציון הזכרת "מעכשיו" בפירוש, הוא בדוקא, משום שסתם קנין הוא מעכשיו, ולכן בדרך כלל בית דין חשוב מועיל לבדו להסרת חיסרון אסמכתא (אלא אם כן אמר מפורש שלא יקנה מעכשיו), אולם דעת הט"ז היא, שהרמ"א בסעיף טו סמך על הנאמר בסעיף הקודם, וכוונתו בית דין חשוב ובנוסף אמירת "מעכשיו" בפירוש.

אמנם, בנידון כאמור דנן לא היה קנין בבית דין חשוב, ולא נאמר מעכשיו.

תאריך כמעכשיו

רבי עקיבא איגר בהגהותיו לשו"ע (סי' רז סעי' יד) כתב, וז"ל:

"הקנהו מעכשיו, נ"ב יש מי שכתב, אם כתב בשטר זמן הוי כמעכשיו, דזמנו של שטר מוכיח עליו, ועיין הרב המגיד ריש פרק ח מהלכות גירושין, ועיין ריב"ש סימן שפו (צ"ל: שפז). ריק"ש (ערך לחם)".

וכך כתב הריב"ש (סי' שפז), וז"ל:

"ואם היה בשטר מעכשיו, ודאי דלאו אסמכתא היא. כדתנן בפרק איזהו נשך (ב"מ סה, ב) הלוהו על שדהו וכו' ואוקימנא (ב"מ סו, ב) דאמר ליה קני מעכשיו. ואם אין בו מעכשיו, יש לדון, כיון שיש זמן בשטר, וקיימא לן זמנו של שטר מוכיח עליו בדיני ממונות, והוי כמעכשיו ולאו אסמכתא היא... אלא זמנו של שטר חשיב כמעכשיו דגבי תנאי..."

הרי כי לשיטת המהריק"ש על פי הריב"ש אם כתבו בשטר תאריך, הרי זה כאילו כתוב שיחול הקנין מעכשיו, ולפי זה לדעת השו"ע אין בו חסרון אסמכתא.

אמנם, בנידון דנן לא נכתב בשטר לשון "מעכשיו", ואף לא הוזכר תאריך בראש כתב ההתחייבות (ואף לא נעשה בבית דין חשוב).

אך יש להוסיף, שלכאורה אף אם היה נכתב תאריך, לא היה הדבר מסייע במקרה דנן, גם לשיטת ה"יש אומרים" הנזכרת, שכן כל טעמה של שיטה זו, שמועילה כתיבת תאריך, לפי הרעק"א בשם המהריק"ש, הוא משום ש"זמנו של שטר מוכיח עליו", כי כתיבת התאריך מוכיחה שכוונתו היא שהקנין יחול מעכשיו, ולשם כך נכתב תאריך הקנין.

אולם במקרה שלפנינו, ודאי לא הקנה את הדירה מעכשיו, שהרי הדירה עדיין לא נקנתה על ידם, כפי שמצויין בכתב ההתחייבות, שהוא נכתב טרם קניית הדירה. בכהאי גוונא יתכן שציון זה יחשב רק כתאריך ומועד ההתחייבות, אבל לא יתכן שהקנה את הדירה מעכשיו, ולכן התאריך לא יסייע במקרה דנן למנוע חסרון של אסמכתא.

אמנם לפי מה שיתבאר להלן, כי בלאו הכי האיש לא הקנה לה את הדירה בהסכם זה, אלא רק התחייב התחייבות להעביר לה את הדירה, הרי את ההתחייבות הזו יתכן שאפשר להתחייב מעכשיו, לדעות הסוברות כי התחייבות יכולה לחול מיד עכשיו גם ביחס לדבר שאינו בעולם (עי' להלן מה שנביא בשם הקצוה"ח ונתה"מ בענין התחייבות דבר שלא בא לעולם).

לפי זה יתכן שאם היה תאריך במסמך, הייתה בו תועלת להחשיב כאילו נכתב בו מעכשיו, ולדעת השו"ע לא יהיה בו חסרון של אסמכתא, אלא שכאמור במסמך שלפנינו לא נכתב כל תאריך.

האם לשון "דלא כאסמכתא" מסירה את חיסרון אסמכתא

בשו"ע (סעיף יח) נפסק בזה"ל:

"שטר שכתוב בו, אם לא יפרע לזמן פלוני, שיתחייב כך וכך ממון, וכתוב בסוף השטר, דלא כאסמכתא ודלא וכו', אין זה מוציאו מידי אסמכתא, ולא קנה. (וכן נראה לדון, אף על גב דיש חולקין, המוציא מחבירו עליו הראיה)".

ובבאר הגולה (ס"ק ס) כתב, וז"ל:

"דלא כאסמכתא ודלא וכו', וסיים שם הרא"ש והביאו הטור, אלא באמר מעכשיו ובבית דין חשוב. ואף על גב דכתוב בשטר דלא כאסמכתא, לא מהני מידי, דהא חזינן דאסמכתא היא".

ובאר הסמ"ע (ס"ק נא-נב) את טעמי הדעות החולקות, וז"ל:

"אין זה מוציאו מידי אסמכתא כו', ז"ל הטור, דהא חזינן דאסמכתא היא, ומאי אהני דכתב דלא כאסמכתא.
דיש חולקין כו', טעמם, דכיון דכתב בשטר דלא כאסמכתא, גלי דעתיה דגמר ומקני, עיין דרכי משה".

נמצא כי נחלקו הפוסקים אם כאשר נכתב בשטר הלשון "דלא כאסמכתא", גילה דעתו דגמר ומקני, ומהני, או שלמרות כתיבת לשון זו, הרי המציאות היא שיש כאן אסמכתא, ולא מהני. ולהלכה הכריעו המחבר והרמ"א שאף אם כתב כן, הוי אסמכתא ולא קנה.

כך פסק הרמ"א גם בסימן סא (סעי' ה), וז"ל:

"שטר שכתוב בו שיפרע ההוצאות על הכפל, אסמכתא הוא ואינו גובה. הגה: ואף על גב דכתב ביה דלא כאסמכתא וכו'. ועיין להלן סימן רז בדיני אסמכתא".

ופירש הסמ"ע (ס"ק יג), וז"ל:

"ועיין לקמן סימן רז כו', פירוש, שם מפורש בטור (סעיף כג) ובדברי המחבר בסעיף יח דלא מהני כתיבת דלא כאסמכתא, היכי דמפורש בשטר או דאנן חזינן דהוא אסמכתא, עי"ש".

ועוד פירש הסמ"ע שם (סק"י) לפי זה מה הטעם שכותבים לשון זו, וז"ל:

"דלא כאסמכתא כו', עיין לעיל סימן מב סעיף י, דכותבין כן כדי להיות יד בעל השטר על העליונה, ודורשין מחמתו לשון השטר ליפוי כח דבעל השטר".

הסמ"ע מבאר כי אם באמת אין תועלת בלשון זו למנוע דיני אסמכתא, אם כן הטעם שכותבים לשון זו, היא על פי המבואר בסימן מב (סעי' י) כי כאשר כותבים לשון זו מועיל הדבר כדי ליפות את כוחו של בעל השטר ולפרשה לטובתו, אבל באמת אין בכך תועלת לדיני אסמכתא.

אמנם הט"ז (סי' רז סעי' יח) הוסיף על דין זה, וז"ל:

"אין זה מוציאו כו', נראה לי דדוקא בלשון זה הוי אסמכתא, דמשמע שיש כאן אסמכתא אבל אני גמרתי והקניתי, שכן מורה כ"ף הדמיון, דרצה לומר שאין קנין זה דומה לאסמכתא דבשארי מקומות, אבל אם כתוב בלשון זה: ושטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכתא, מהני שפיר, שמודה שלא היה שם אסמכתא כלל, דהיינו שנעשה בבית דין חשוב, והודאת בעל דין כק' עדים דמי, ודבר זה עדיף ממי שציוה לכתוב שטר חוב דבסעיף טו, כן נראה לעניות דעתי ברור".

לדברי הט"ז, אף שהלשון "דלא כאסמכתא" אינה מועילה, היינו משום שלשון זו משמעה שרוצה שלא יהיה דינו כאסמכתא, וזה לא מועיל דאם היא באמת אסמכתא לא חל הקנין, אבל אם כתב בשטר שהוא נעשה באופן שאין בו אסמכתא, הכונה היא שמודה שבאמת נעשה בקנין בבית דין חשוב, שאין בו אסמכתא לכולי עלמא, ושפיר קנה.

דבריו הובאו בנתה"מ (חידושים ס"ק נז), וז"ל:

"אין זה מוציאו, דהא חזינן דאסמכתא הוא. סמ"ע (ס"ק נא). אבל אם כתב בלשון זה, שטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכתא, הוי כמודה שנעשה בבית דין חשוב, דהודאת בעל דין כק' עדים. ט"ז".

אך בנידון דנן לא נוסף כל לשון ונוסח מן הלשונות הנ"ל, שיכול היה לבטל את החיסרון של האסמכתא. להלן נבחן לשונות אחרים שנוספו בכתב ההתחייבות.

לשונות חיזוק בכתב ההתחייבות

והנה בכתב ההתחייבות חוזר האיש כמה פעמים על לשונות אשר לכאורה באו לתת לו תוקף. הכותרת המודגשת הינה: "התחייבות בלתי חוזרת". בהמשך כותב הבעל במשפט הראשון: "התחייבות בלתי חוזרת ולא ניתנת לביטול". ובהמשך שוב:

"אני מתחייב בזאת בהתחייבות בלתי חוזרת שלא ניתנת לביטול... במידה... נתגרש חלילה – אז אני אעביר בהעברה ללא תמורה את חלקי בנכס לטובת [האישה]..."

ובסיום כתב התחייבות זה כותב האיש:

"הסכמה זו ניתנת על ידי בדעה צלולה ומתוך ידיעה ברורה ומרצוני החופשי ואין ולא תהיה לי כל טענה ביחס להצהרה זו ואין באפשרותי לחזור בה".

אם כן אולי יש מקום לומר, שמכיוון שבכתב ההתחייבות נכתבו לשונות אלו, אשר לכאורה כל ענינם הוא בכדי לתת לו תוקף, יתכן שיועיל הדבר כדי שלא תחשב ההתחייבות כאסמכתא. אך כדי לברר זאת נקדים ונברר את מה שדנו הפוסקים, האם כאשר חיזק את התחייבותו על ידי שבועה, מועיל הדבר למנוע דין אסמכתא.

שבועה במקרה של אסמכתא

בשו"ע (חו"מ סי' רז סעי' יט) נפסק, וז"ל:

"נדר ושבועה ותקיעת כף, מהני אפילו באסמכתא. הגה, ועיין לקמן סימן רט סעיף ד"

לפי דברי השו"ע, שבועה יכולה לתקן את החיסרון של אסמכתא. אולם יש לברר האם באמת בכוחה לבטלו לגמרי, ואז הקנין יחול מדיני הקניינים, למרות שיש בו אסמכתא, או אולי מה ששבועה מועילה, הוא רק לענין שחייבים לקיים את השבועה מדין שבועה, אבל הקנין כקנין לא יחול, למרות השבועה. האחרונים נחלקו בדבר וכפי שנבאר.

דהנה, הסמ"ע (ס"ק נג) כתב, וז"ל:

"נדר ושבועה ותקיעת כף מהני באסמכתא, כן כתב במרדכי פרק שור שנגח ד' וה' (ב"ק רמז מד-מה) בשם מהר"מ (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג פראג סי' תצד)... ומור"ם שכתב עליו ז"ל, ועיין לקמן סימן רט סעיף ד, (כוונתו) דשם כתב דכל המחויב מכח שבועה, אי שאל על נדרו פטור וגם אין בניו צריכין לקיימו, והוא מתשובת הריב"ש סימן שלה, ולימדנו מור"ם דבזה נמי דינא הכי.

ונראה פשוט שלא כתב מור"ם דין זה להשוותו למה שכתב בסימן רט סעיף ד, אלא דוקא במקבל עליו בנדר ושבועה ולא עשה עליו קנין, וסבירא ליה דמזה איירי המרדכי הנ"ל והמחבר, דבאו ללמדינו ששבועה ונדר חל עליו אף אם באו על דבר אסמכתא, ואפילו לא עשו שום קנין. אבל כשקנה ממנו בקנין על דבר שיש בו אסמכתא, ונשבע גם כן לקיימו, חייב לקיימו הן הוא הן יורשיו, ואי נשאל עליו לא מהני השאלה, דלא גרע מבית דין חשוב דמסלק האסמכתא, הכי נמי השבועה מחזיק הקנין ומסולק על ידה האסמכתא".

הסמ"ע מבאר כי הרמ"א שציין לעיין בסימן רט סעיף ד, כוונתו למה שכתב שם בזה"ל:

"אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בין במכר, בין במתנת בריא, בין במתנת שכיב מרע... ואם נשבע לקיים המקח, אף על פי שלא בא לעולם צריך לקיים שבועתו... ומיהו אינו נקנה בקנין... ולכן אם לא נוכל לכוף אותו לקיים שבועתו, כגון שמת, אין הקנין כלום. וכן אם שאל על שבועתו (ריב"ש סימן שלה ושמה ושפז)".

הרי ששם בסימן רט כתב הרמ"א כי למרות שנדר ושבועה חלים גם ביחס לדבר שלא בא לעולם, וחייב הוא לקיים את נדרו או שבועתו, מכל מקום הקנין הממוני לא חל, ולכן אם הנודר מת, או שנשאל על השבועה, אין תוקף לקנין ואי אפשר לגבות את הממון. וזו כוונת הרמ"א לציין כי גם כאן בדין אסמכתא, למרות שהשבועה חלה ואין בה חסרון של אסמכתא, מכל מקום אין כאן אלא שבועה, ולא קנין ממוני.

אלא שלדברי הסמ"ע כוונת הרמ"א כאן בסימן רז היא רק באופן שלא נעשה קנין, אלא רק נשבע שבועה, ואז נמצא שאם מת או נשאל על שבועתו, לא יהיה חיוב לקיימה, אבל אם עשו קנין ובנוסף גם שבועה, אזי למרות שבדבר זה יש אסמכתא, הרי החיזוק שבשבועה מועיל גם לקנין, ושוב אין בו אסמכתא, כיון שעל ידי השבועה יש גמירות דעת גמורה, כי קנין עם שבועה, אינו גרוע מקנין בבית דין חשוב שלא נחשב כאסמכתא.

עוד הוסיף הסמ"ע כי על אף שבדברי הריב"ש שם נראה שלמרות שהיה גם קנין, עדיין לא חל הקנין אלא רק השבועה חלה, מכל מקום להלכה אין הדבר כן, וז"ל:

"ואף ששם בריב"ש היתה התשובה אף אם עשה לו קנין ושבועה לקיימו, אפילו הכי כתב דמהני השאלה על השבועה, ואם מת אין יורשיו מחוייבין לקיימו. תשובתו בצידו, דמוכרח משם דלא קיימא לן בהא כוותיה...

הרי לפנינו דמה שכתב דאין עליו לקיים מכח הקנין אלא מכח השבועה, הוא דוקא לדעת הגאונים דסבירא להו דלא מהני קנין בבית דין (חשוב) בלא מעכשיו, אבל לדידן דקיימא לן כר"ת (הנ"ל) והרמב"ם (פי"א ממכירה הי"ג) והרא"ש (ב"מ פ"ה סי' כט) דסבירא להו דמהני קנין בבית דין חשוב בלי מעכשיו, וכמו שכתב גם כן המחבר בסמוך (סעי' טו), מהני נמי השבועה, וכמו שהשיב הריב"ש להשואל וכנ"ל.

ומחוורתא דמה שכתב מור"ם על דברי המחבר ז"ל, ועיין לקמן סימן רט סעיף ד, לא איירי אלא היכא שאין קנין, ובא מור"ם ללמדינו בזה מה שהוא בחיוב מכח השבועה, דבזה ודאי דברי הריב"ש נכונים בטעם, וליכא מאן דפליג עליה בכל הג' דברים שכתב, שאין החיוב על היורשים, וגם לענין אם שאל עליה למאן דסבירא ליה כר"ת, ושאין בית דין יורדין לנכסיו. ואף שלקמן בסימן רט כתב מור"ם ז"ל, ומיהו אינו נקנה בקנין כו', נראה דהיינו דוקא שם דהקנה לו דבר שלא בא לעולם, ואין הקנין אפילו בבית דין חשוב מהני ביה, משום הכי לא מהני ביה גם השבועה עם הקנין, מה שאין כן כאן דאיירי בדבר שבא לעולם, אלא שהוא אסמכתא".

הסמ"ע מבאר כי מה שכתב הריב"ש שגם אם עשה קנין, עדיין נחשב כאסמכתא ולא חל הקנין, ורק השבועה לבדה חלה, זה רק לפי הראשונים הסוברים שגם אם עשה את הקנין בבית דין חשוב, לא מועיל הדבר ליצור גמירות דעת, ולבטל את טענת אסמכתא, אלא אם אמר להדיא גם שמקנה מעכשיו, אבל להלכה שסתם קנין בבית דין חשוב מועיל לבטל חסרון אסמכתא, הוא הדין שאם עשו שבועה עם הקנין, השבועה יוצרת גמירות דעת, ובכהאי גוונא גם הקנין חל, ואינו בטל מדין אסמכתא.

לדברי הסמ"ע שונה בזה דין דבר שלא בא לעולם, מדין אסמכתא. כי בהקנאת דבר שלא בא לעולם, שבו לעולם לא מועיל קנין, גם אם עשאו בבית דין חשוב, ולכן גם השבועה לא תועיל לתת תוקף לקנין הממוני, לעומת זאת באסמכתא שכל החסרון הוא משום שאין גמירות דעת, ולכן אם קנין בבית דין חשוב מועיל, הרי גם השבועה המצטרפת לקנין ללא בית דין חשוב, נותנת לו את אותה גמירות דעת, וגם הקנין יחול לכל דבר.

אמנם לפי מה שביאר הסמ"ע ששבועה באה כתחליף לבית דין חשוב, אולם לא באה כתחליף ל"מעכשיו", ולדעות שבעינן גם בית דין חשוב וגם אמירת "מעכשיו" מפורשת, כדי להסיר חיסרון של אסמכתא, לא תועיל בשבועה, אם כן לשיטת הט"ז המובאת לעיל, שחולק על הסמ"ע וסובר שאכן צריך גם אמירת מעכשיו וגם בית דין חשוב, אם כן לכאורה יחלוק גם כאן על הסמ"ע, והשבועה לא תועיל לתת תוקף לקנין, אלא תחול רק מדין שבועה, אלא אם כן יאמר מעכשיו, שאז השבועה תבא במקום בית דין חשוב, ונחשב כנתקיימו שני התנאים, בדיוק כמו בדבר שלא בא לעולם, כדלהלן.

החולקים על הסמ"ע שהקנין לא חל למרות השבועה

ואכן האחרונים נחלקו להדיא על חידושו של הסמ"ע ופירושו בדברי הרמ"א, ונקטו שכוונת דברי הרמ"א הם כמשמעותם הפשוטה, שהשבועה אינה מועילה לחלות הקנין באסמכתא. כך כתב הש"ך (סקכ"ז), וז"ל:

"נדר ושבועה כו', עיין סמ"ע ס"ק נג... והב"ח חולק על הסמ"ע, שהריב"ש לא השיב כן אלא לדעת השואל, אבל ליה לא סבירא ליה הכי, וכן נראה עיקר".

וכך כתב גם הט"ז (סעי' יט), וז"ל:

"ועיין לקמן סימן רט, הסמ"ע ס"ק נג פירש דברי רמ"א דכאן, דוקא באין שם קנין, אבל כשיש שם קנין, אז השבועה מחזקת הקנין, ומחלק בזה בין הך לסימן רט לדבר שלא בא לעולם, ויש לו ראיה דבריב"ש סימן שלה היתה דעת השואל כן, דהשבועה מחזקת הקנין, והשיב הריב"ש שזהו לר"ת דבית דין חשוב מהני, אבל להפוסקים דלא מהני, אלא מעכשיו בעינן, לא הוי השבועה במקום מעכשיו כו'. ולדידן דקיימא לן כר"ת דסגי בבית דין חשוב, נשארה סברת השואל קיימת.

ותמהני על פה קדוש יאמר כן, דהאיך מחלק בין הכא לריב"ש וסימן רט, דהא הריב"ש השיב להשואל אחר כך עוד תשובה אחרת, בסימן שמא, וז"ל: ומה תאמר במה שהשיב הרא"ש (כלל ח סי' יח) במי שהקנה לחבירו מחצית מה שמרויח ונשבע לו, התאמר כי השבועה מקיימת הקנין, ועושה מה שלא בא לעולם כאילו בא, אבל כונת הרב שחייב להשלים מכח שבועתו, עכ"ל. הרי לפניך דמדמה הך דהכא דהיינו אסמכתא, לההיא דדבר שלא בא לעולם בסימן רט, ובעל הסמ"ע הבדיל בענין זה מרחק רב. אלא על כרחך דעת הריב"ש דגם בזה אין השבועה מחזקת הקנין.

והא דכתב ריב"ש דלר"ת נוכל לומר דהשבועה מחזקת הקנין, לא החליט הדבר כן במסקנא, אלא הוכיח להשואל על פניו, שרצה לפסוק שם כן, על זה אמר לפי סברתך תוכל לר"ת לומר כן אבל לא לשאר פוסקים, כיון דלשאר פוסקים בית דין חשוב אינו מעלה ומוריד, אבל באמת אפילו לר"ת אין אומרים שבועה מחזקת הקנין, ומשום הכי לא מחלק רמ"א כלל בין הכא לסימן רט".

לדברי הב"ח הש"ך והט"ז, מה שכתב הריב"ש שהשבועה מחזקת הקנין שיחול ולא יחשב כאסמכתא, הם רק דברי השואל, אבל הריב"ש עצמו חולק ומדמה את דין אסמכתא לדין דבר שלא בא לעולם, שבשניהם הקנין לא חל כלל, אלא שצריך לקיים דבריו מפני השבועה.

עוד הוסיף הט"ז, וכתב כפי שנתבאר לעיל, כי לפי שיטתו של הט"ז לעיל שחלק על הסמ"ע ופסק כי גם בהקנאה בבית דין חשוב לא סגי, אלא צריך גם אמירת מעכשיו, אם כן אין מקום כלל לשיטת הסמ"ע כאן, וכפי שכתב הסמ"ע עצמו כי לדעות שצריך אמירת מעכשיו מפורשת, ולא סגי בבית דין חשוב, ברור כי גם השבועה לא תועיל לקיים את הקנין, וז"ל:

"ובר מכל דין, דפשוטן של דברי הרמ"א מורים לעיל (סעיף יד) דבאמת לא קיימא לן כר"ת, ולא סגי בבית דין חשוב, אלא צריך גם מעכשיו כמו שכתבתי בסעיף יד.

ואחר כל זה עיינתי בדרכ"מ שכתב כאן (סעיף כב) וז"ל: ובתשובת ריב"ש סימן שלה כתב דאסמכתא [בשבועה] אף על גב דלא קנייה, מכל מקום צריך לקיים שבועתו וכו', אם מת יורשים פטורים, וכן אם נשאל על שבועתו פטור, עכ"ל. הרי בהדיא כמו שכתבתי, והרב בעל הסמ"ע לא עיין כל הצורך בזה".

והפתחי תשובה (סק"כ) בשם הנודע ביהודה הוסיף ודחה את שיטת הסמ"ע לגמרי, וז"ל:

"נדר ושבועה, עיין באר היטב (ס"ק מד) עד והב"ח חולק עליו כו', ועיין בתשובת נודע ביהודה (קמא חלק חו"מ) סימן לא שכתב דדין זה שכתב הסמ"ע דהשבועה מועיל לקנין שיקנה, אין שום אדם יכול לומר קים לי כסמ"ע, כיון שהחולקים עליו המה רבים הב"ח וט"ז וש"ך ופשטא דלישנא דהרמ"א. ומה גם שנראה לעין שצדקו ראיות החולקים מדברי ריב"ש עצמו (סי' שמא), ועל דעת יחיד לא שייך לומר קים לי, כמבואר בכנסת הגדולה (כללי קים לי אות טו), עי"ש..."

נמצא כי כל הדעות חלוקות על שיטת הסמ"ע, ואף אם נשבע על אסמכתא או על דבר שלא בא לעולם, לא חל הקניין עצמו, וכל חובתו לקיים את ההתחייבות היא רק מדין מצוות קיום השבועה, אך לא מדין קנין.

לפי זה, גם במקרה דנן שהוסיף האיש לשונות של חיזוק כנזכר, מכל מקום ודאי אינם חזקים יותר משבועת התורה או חרם. ולכן עדיין לא יחול הקניין, כיון שכאמור התחייבות זו היא בגדר אסמכתא.

להלן נדון אם יש תוקף לחוזה מדין סיטומתא, ואם דין סיטומתא יסיר את חסרון אסמכתא. אך קודם לכן נעבור לברר את החסרונות הנוספים הקיימים לכאורה בהסכם זה.

קנין בדבר שלא בא לעולם או בדבר שאינו ברשותו

מלבד דין אסמכתא לכאורה ישנו חיסרון נוסף בכתב ההתחייבות, אשר מתייחס לדירה בטרם קנייתה, והרי גם אם היה עושה קניין כדין, מכל מקום לכאורה הוי קנין על דבר שלא בא לעולם, שלא מועיל מבחינה הלכתית, וכדלהלן.

מקור הדין בשו"ע חו"מ (סי' רט סעי' ד), וז"ל:

"אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בין במכר, בין במתנת בריא, בין במתנת שכיב מרע. כיצד, מה שתוציא שדה זו מכור לך, מה שיוציא אילן זה נתון לך, תנו מה שתלד בהמה זו לפלוני, או שאמר, מה שתלד פרתי או שפחתי מכור לך או נתון לך, לא אמר כלום... ויכול לחזור בו אפילו אחר שתלד הפרה או השפחה ואחר שגדלו פירות האילן ובאו לעולם..."

וכתב שם הש"ך (סק"ד), וז"ל:

"אפילו אחר שתלד הפרה, והיינו דלמאן דאמר אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אפילו אחר שבא לעולם יכול לחזור בו, כמו שכתב בסמ"ע ס"ק י, והוא פשוט, דכך מבואר בש"ס דהא לא מודה רב אלא בשמיט ואכל ומטעם מחילה".

הרי שמי שהקנה דבר שלא בא לעולם, לא חל הקנין, וגם אחרי שהדבר כבר בא לעולם, אין תוקף לקנין שנעשה קודם, ויכול לחזור בו.

המקרה נשוא פסק הדין עוסק בדבר שנמצא כבר בעולם, שהרי הבית היה קיים כבר אז, אלא שעדיין לא קנו אותו, והוא ברשות בעליו הקודמים. הגדרת המקרה היא כי הדבר "אינו ברשותו", שדינו כקניין בדבר שלא בא לעולם, וכדלהלן.

וכך נפסק בשו"ע (חו"מ סי' רט סעיף ה), וז"ל:

"דבר שבא לעולם, אלא שאינו ברשותו, דינו כדבר שלא בא לעולם, שלא קנה, ויכול כל אחד מהם לחזור בו, ויתבאר עוד בסימן ריא".

וכתב הש"ך (סק"י), וז"ל:

"שאינו ברשותו, נראה שאינו ברשותו כלל, כגון דמוכר דבר שאינו שלו אף על פי שישנו בעולם, כיון שאינו ברשותו. אבל אם יש לו פקדון ביד אחר ומכרו לזה קנה..."

וכך כתב הנתה"מ (חי' סקי"ח). הרי ש"דבר שאינו ברשותו" אין הכונה לדבר שהוא שלו ואינו מונח ברשותו, אלא לדבר שעדיין אינו שלו, ולא הגיע לבעלותו בשעה שמקנהו לאחר.

וכן מפורש בשו"ע בסימן ריא (סעי' א), וז"ל:

"דבר שאינו ברשותו של מקנה, אינו נקנה, והרי הוא כדבר שלא בא לעולם. כיצד, מה שאירש מאבא (או משאר מורישיו) (תלמידי הרשב"א) מכור לך, מה שתעלה מצודתי מהים נתון לך, שדה זו לכשאקחנה קנויה לך, לא אמר כלום, וכן כל כיוצא בזה".

הרי שבמקרה כמו הנידון שלפנינו, בו אדם מקנה דבר שנמצא בעולם, אבל עדיין לא קנאו, ובשעת הקנין עדיין אינו של המקנה אלא הוא של בעלים קודמים, הרי גם לכשיקננו, לא יחול הקנין שהקנה אותו כשעדיין לא היה שלו, וכפי שהבאנו, כי לא מועילים אף לשונות של חיזוק, כאשר הקנין הוא בדבר שלא בא לעולם.

דהנה בשו"ע (סי' רט סעיף ד) שצויין לעיל פסק בזה"ל:

"אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם... ואם נשבע לקיים המקח, אף על פי שלא בא לעולם צריך לקיים שבועתו, כדלעיל סימן רז סעיף יט וסימן עג סעיף ח. ומיהו אינו נקנה בקנין (עיין להלן סימן רכב), ולכן אם לא נוכל לכוף אותו לקיים שבועתו, כגון שמת, אין הקנין כלום. וכן אם שאל על שבועתו (ריב"ש סי' שלה ושמה ושפז)".

ובביאור הגר"א שם (ס"ק טז) כתב, וז"ל:

"ואם נשבע כו', כמו שאמרו בקדושין, אחר שימות בעליך כו', דהוי דבר שלא בא לעולם, דיעקב השביע את יוסף ויוסף את בני ישראל ושכבתי עם אבותי כו', ויעקב אמר וכל אשר תתן לי כו', ואינו חייב רק מחמת השבועה, וזה שכתב ומיהו אינו כו'".

ובנתיבות המשפט (חי' ס"ק טז) כתב, וז"ל:

"צריך לקיים שבועתו, ואין יורדין לנכסיו, רק שכופין אותו בשמתא לקיים שבועתו".

הרי כי למרות שנשבע לקיים את העיסקה, ואכן השבועה חלה ומחייבת אותו לעשות כן, עדיין אין הדבר נותן תוקף לעצם הקנין, אלא הקנין לא חל מבחינה ממונית, וכל חיובו לקיים את דבריו הוא מצד מצוות קיום השבועה, ולכן אם מת ולא קיים, אין לגבות את הנכס מהיורשים, כיון שלקונה אין כל זכות ממונית בנכס, למרות שחיזק את הקנין בשבועה, ואף בעודו קיים אין בית דין יורדים לנכסיו, אלא רק משמתים אותו עד שיתן, כיון שמבחינה ממונית לא חל הקנין, ואין כאן אלא מצוה לקיים את שבועתו ואיסור לבטלה.

טעמי הדין שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם

בטעם דין זה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כתב בנימוקי יוסף למסכת בבא מציעא (לז, ב ברי"ף) בזה"ל:

"... שהרי דעתו למכור היה וזה נמי לקנות, אלא שהענין בעצמו מפני שלא באו עדיין הפירות בעולם לא מהני, משום דלא סמכא דעתיה, ומשום הכי יכול לחזור בו".

דבריו הובאו בדרישה לחו"מ (סי' רט סק"ג).

מכירת הבכורה מעשיו ליעקב

בענין זה ידועים דברי האור החיים לספר בראשית (כה, לג) בענין מכירת הבכורה, ומדבריו נלמד כדעת הנימוקי יוסף בטעם הדין, והנה בתחילה פירש את הטעם למה הוצרך יעקב לומר לעשיו "מכרה לי כיום", וז"ל:

"ויאמר יעקב מכרה כיום וגו', צריך לדעת אומרו כיום שאין לה משמעות. ונראה כי להיות כי בכורה זו שקונה ממנו יש בה פרטים שאינם במציאות אלא במות אביו, והם דברים שלא באו לעולם, וכפי תורתינו הקדושה אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לזה נתחכם לומר כיום כדי שתתקיים המכירה.

והוא על פי מה שאמרו במסכת מציעא דף טז (ע"א) ופסקוהו הפוסקים (חו"מ סי' ריא סעי' ב) הצייד עני שאין לו מה יאכל, שאמר מה שיעלה במצודתי היום מכור לך, ממכרו קיים, והטעם משום כדי חייו, וכתבו הגאונים שאין הטעם תלוי באומר היום, אלא הוא הדין יום אחר ממכרו קיים מטעם כדי חייו, ולא אמרו היום אלא לשלול מה שיעלה במצודתו ל' יום או שנה, שהוא יותר מכדי מחיית יום אחד, אבל מחיית יום אחד בכל מציאות שיהיה קיים.

והוא אומרו מכרה כיום, פירוש כדין יום, שהרי עיף היה, ומשום כדי חייו ממכרו ממכר הגם שהוא דבר שלא בא לעולם, וזולת מציאות זה אין דין שיכול לזכות במכר הבכורה, והצדיק עשו דברי יעקב כאומרו הנה הוא הולך למות, ואין לך תקנת משום כדי חייו גדולה מזו".

לדבריו, כוונת יעקב אבינו באמרו שהמכירה תהיה "כיום", הייתה להסביר למה תחול המכירה למרות שמכירת הבכורה כוללת זכויות שעל פי הדין הם בגדר דבר שלא בא לעולם, ועל זה אמר שכיון שתיקנו חכמים שיכול אדם למכור "מה שתעלה מצודתי היום" למרות שזה דבר שלא בא לעולם, כאשר המכירה היא "בכדי חייו", אם כן גם מכירת הבכורה שמכר עשיו כאשר היה "עייף" עד כדי שחשש שמא הוא הולך למות, דינה כמכירה זו, שחלה מכח תקנת חכמים, למרות שהיא דבר שלא בא לעולם.

ובהמשך דבריו מבאר האור החיים למה הצריך יעקב את עשו להשבע לו על מכירת הבכורה, וז"ל:

"ויאמר השבעה לי, טעם שהוצרך לשבועה, להיות כי יש בבכורה פרטים שהם דברים שאין בהם ממש, כמו הכבוד והמעלה, שעליהם הקפיד יעקב לעבודת בית אלהינו שהיא בבכורות, וכפי תורתינו הקדושה אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה דבר שאין בו ממש כידוע (רמב"ם הלכות מכירה פכ"ב הי"ג), לזה נתחכם לזכות בדבר על ידי שבועה, וכן הוא הסכמת פוסקי התורה (שו"ע יו"ד סי' רלט ס"ג) כי השבועה חלה בין על דבר שיש בו ממש בין על דבר שאין בו ממש, והוא אומרו השבעה לי".

לדבריו, השבועה נצרכת במכירה זו כדי שלא יהיה בה חסרון של דבר שאין בו ממש, שלא שייך בו קנין. אלא שלכאורה לפי זה שוב יקשה למה הוצרך יעקב לומר "מכרה לי כיום", הרי לכאורה כשם שהשבועה חלה על דבר שאין בו ממש, כך תחול גם על דבר שלא בא לעולם, על כך חזר האור החיים וביאר בזה"ל:

"והנה שבועה זו לא תספיק לקנין דבר שלא בא לעולם, כי טעם דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא לצד דלא סמכא דעתיה דלוקח וכו', וכן מוכח במציעא דף י"ו (טז, א), אבל אם היה דעתו סומכת היה נקנה, ושבועה לא תועיל בזה, ולכן הוצרך לטעם כיום כמו שפירשתי.

שוב בא לידי ספר הריב"ש סימן שכח, וז"ל: כתבת שראית ר"י בן הרא"ש שכתב בשם אביו דמקנה דבר שלא בא לעולם, אם נשבע קנה וכו', וראייתו ממכירת בכורה שמכר עשו ליעקב וכתיב השבעה לי, עד כאן. תשובה, לא הרא"ש ולא ר"י בנו חתימי עלה, ואין לתלות בגברי רברבי סברא כזו שאין לה על מה שתסמוך, גם הראיה שהביאו אין לה עיקר לפי שהיה קודם הדיבור, ומאן לימא לן שלא היה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אז, והשבועה היתה לרווחא דמלתא שלא יערער לפי שהיה איש זרוע ע"כ. והם דברינו עצמן, אלא שהריב"ש לא התבונן לתת טעם שהוצרך שבועת עשו כמו שכתבתי".

הרי שגם האור החיים נקט כדברי הנמו"י, שעיקר הטעם שלא מועילה מכירת דבר שלא בא לעולם, היא משום שאין גמירות דעת, ולכן ביאר שאף אם המוכר נשבע על המכירה, מכל מקום עדיין אין גמירות דעת מצד הקונה, ולכן גם בכהאי גוונא גם השבועה אינה מועילה.

דעת החולקים שאין לקנין על מה לחול

מנגד ידועה שיטת שו"ת התשב"ץ (חוט המשולש טור ב סי' יג) בטעם הדין שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שהוא משום שאין לקניין על מה לחול, וז"ל:

"הן אמת שלכאורה היה נראה שצדקו דברי שמעון, דאפילו קבל עליו אחריות הסחורות הנזכרות, ומעת קנייתם קמו ליה ברשותיה והם קנוים לו, מאחר דבשעת הקנין עדיין לא היו ברשות לוי ולא ברשות יהודה שלוחו, אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין, מטעם דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, דהכי אפסיקא הילכתא בפרק ב דקדושין (סב, א) כרבנן... ודבר שאינו ברשותו של אדם חשיב כדבר שלא בא לעולם... ואם כן מאחר שלוי הנזכר כשקנה הסחורות הנזכרות לשמעון, עדיין לא היו ברשותו ולא ברשות שלוחו, אין הקנין חל עליהם והיה יכול לוי לחזור בו, וכמו שהיה לוי יכול לחזור בו, כך שמעון יכול לחזור בו בכל עת שירצה, ונמצא שאין כאן לא מכר ולא קנייה, והמכר הזה הוא בטל מעיקרו".

לדבריו הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא משום שכל זמן שלא בא הדבר הנקנה לעולם ולרשותו, אין לקנין על מה לחול, ולא שייך קנין כזה.

וכן כתב גם הלבוש חו"מ (סי' רט סעיף ד), וז"ל:

"אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם, שאין כאן דבר שיחול עליו הקנין".

נמצא כי נחלקו בהבנת הדין שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, האם הוא משום שלא סומכת דעתו, או משום שאין לקנין על מה לחול.

להלן נביא את דברי הקובץ שיעורים שכתב לתלות בטעמים אלו את המחלוקת אם סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם.

לשון התחייבות בדבר שלא בא לעולם

אמנם כל האמור שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא כאשר אדם עושה קנין, בו הוא מקנה את גוף הנכס שעדיין לא בא לעולם או לא בא לרשותו, אבל אם הקנין לא בא להקנות את הנכס עצמו, אלא רק ליצור חיוב על האדם, שיהיה חייב את הממון בעתיד כשיבוא לרשותו, בזה אין חסרון של דבר שלא בא לעולם.

כך כתב בספר התרומות (שער סד חלק ב אות א – ב), וז"ל:

"והיכא שמחייב עצמו בדבר שאינו מצוי אצלו ואינו ברשותו, מחייב. ואף על גב דתניא מה שאירש מאבא מכור לך ומה שתעלה מצודתי מכור לך לא אמר כלום, אלמא כל דבר שאינו בעולם אי נמי איתיה בעולם וליתיה ברשותיה בכל אלו לא קנה, הני מילי במכר ובמתנה, אבל בלשון חיוב יכול לחייב את עצמו כל מה שירצה, אפילו בדבר שלא בא לעולם ואפילו בדבר שאינו מצוי בידו...

... לא מבעיא היכא שכתב בשטר החוב מודה אני לפלוני שאני חייב לו כך וכך מדות של פירות שיש לו בידי שהוא חייב... אלא אפילו אומר הוו עלי עדים דאנא מחייבנא נפשאי קדמיכון השתא בקנין זה לפלוני כך וכך, אף על פי שאינו עכשו מצוי בידו אף על גב דליתיה הודאה, מחייב..."

דבריו הובאו בטור (חו"מ סי ס), וכך נפסק בשולחן ערוך (סעי' ו), וז"ל:

"המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו, חייב, אף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הני מילי כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה, ואפילו כתב לו שעבוד על שדה או קבל אחריות על כל נכסיו, ואפילו נתן לו משכון אינו כלום, אבל בלשון חיוב, כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך, חייב, והוא שקנו מידו".

הרי שעל אף שאי אפשר להקנות פירות שעדיין לא באו לעולם או לרשותו, מכל מקום אם הקנין נעשה על התחייבות בלשון חיוב, שפיר מהני הקנין, כיון שהחוב חל על גוף האדם שישנו בעולם, ולא על החפץ שאינו בעולם.

זמן חלות החיוב בלשון התחייבות

אמנם נחלקו הפוסקים מתי חל החיוב, והאם יכול המתחייב לחזור בו קודם שבא החפץ לעולם או לרשותו.

דהנה בכנסת הגדולה (סי' ס הגב"י אות ס) כתב, וז"ל:

"ונראה לי דאפילו בלשון חיוב, אם מת הנותן קודם שיבאו הפירות לעולם [לא] זכה מקבל מתנה. ואפשר שזה תלוי בפלוגתא דפליגי רבוותא בשעבוד דאקני, אם קודם שבא לעולם יכול לחזור בו או אינו יכול לחזור בו, והביא מחלוקת זה רבינו המחבר ז"ל בטור זה (חו"מ סימן) קיב סעיף ו. ואפשר גם כן דאפילו למאן דאמר דאינו יכול לחזור בו בעודו בחיים, במת מודו דלא זכה מקבל מתנה".

לדברי הכנה"ג אף על פי שבלשון חיוב אין חיסרון של דבר שלא בא לעולם, מכל מקום לא חל החיוב בפועל עד שיבא לעולם, ולכן אם מת המתחייב לפני שבאו הפירות לרשותו, אין היורשים חייבים בהם, כיון שעדיין לא חל החיוב, וכן מהאי טעמא יתכן שיכול המתחייב לחזור בו עד שיבואו הפירות לעולם ולרשותו.

הקצוה"ח (סק"ז) הביא את דבריו, וחלק עליו בזה"ל:

"ולעניות דעתי נראה דגבי חיוב לכולי עלמא אינו בחזרה, והגע בעצמך חתן שמחייב עצמו במאה ליטרין ואין לו לשעתו, היוכל לחזור בו אחר כך, ודאי לא, ועיין תוספות ריש פרק אף על פי (כתובות נד, ב ד"ה אף), ואם כן הוא הדין מי שמחייב עצמו בכך וכך מדות חטין, ואין לו לשעתו או בפירות דקל, כיון דהחיוב חל על גופו וגופו הא איתיה בעולם, ודאי ליתיה בחזרה ומחויב ליתן החטין או הפירות דקל, ואם אין לו החטין, נשתעבדו נכסיו לשלם דמי החטין או דמי הפירות דקל.

ולא איפלגי (הראשונים) בחזרה אלא בשעבוד הנכסים (דאיקני) נגד לקוחות דאינו גובה אלא אם כן נשתעבדו נכסים ממש... ומשום הכי כיון דהנכסים לא באו לעולם, אין השעבוד חל על הנכסים ויכול לחזור, כמו לר' מאיר בדבר שלא בא לעולם, אבל גוף הלוה אם הוא חי נתחייב וגובין מנכסיו אפילו מגלימא דעל כתפיה לשלם מה שנתחייב, ואינו יכול לחזור כיון דהגוף איתיה בעולם, ואם מת ולא באו הפירות דקל לידו מחוייבין היורשין לשלם מנכסיו, דיורשין לא בעי שעבוד דאקני..."

לדברי הקצוה"ח, כאשר התחייב אדם דבר שלא בא לעולם בלשון חיוב, החיוב חל מיד על גופו כחוב ממוני גמור, ושוב אינו יכול לחזור בו, וממילא גם אם מת גובים מיורשיו כמו בכל חוב אחר, ודלא כשיטת הכנה"ג.

שיטת התומים ונתה"מ בחזרה מהתחייבות

בהמשך מביא הקצוה"ח את שיטת התומים (סי' ס סק"י) שגם הוא הלך בדרכו של הכנה"ג וביאורו, והקצוה"ח חולק גם עליו, וז"ל:

"ושוב ראיתי בתומים (סק"י) שכתב בטעמא דכנסת הגדולה, דיש חילוק בין אומר אם לא אתן לך פירות דקל אתן לך כך וכך דמים, מתחייב תיכף בדמים דהוי דבר שבא לעולם, אלא שתלה תנאו בדבר שלא בא לעולם, ובין אומר סתם הריני מתחייב בפירות דקל, אם כן אימת חל חיובו בשעה שבאו הפירות דקל לעולם, ואז כבר מת וחיובו ספו תמו מן היורשין...

והעיקר כמו שכתבנו, דכיון דהגוף בעולם אם כן לא הוי דבר שלא בא לעולם כלל, כיון דהחיוב על גופו וגופו בעולם, ומשום הכי אפילו אחר שמת לא פקע חיובו..."

התומים מחלק בין מקרה בו התחייב דמים שישנם בעולם, אלא שתלה את החיוב בתנאי שתלוי בדבר שלא בא לעולם, שאז כאשר יבואו הפירות לעולם ויתקיים התנאי, מתברר שהחיוב חל מיד מעיקרא בשעת הקנין, לבין מקרה שבו בחיוב עצמו התחייב פירות שלא באו לעולם, שאז לדעת התומים לא חל החיוב עד שיבואו הפירות לעולם, ועד אז יוכל לחזור בו. ואילו הקצוה"ח חולק עליו ועל הכנה"ג, כי בכל מקרה החיוב חל מיד על גופו של המתחייב, ומיד אחרי קנין ההתחייבות אינו יכול לחזור בו.

ובנתיבות המשפט שם (ביאורים ס"ק י), כתב להכריע בזה, וז"ל:

"המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כתב הכנסת הגדולה (הגהות ב"י אות ס), דלמאן דסבירא ליה בסימן קיב (סעי' א) דבשעבוד יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, הכי נמי בחיוב, דהא הבעל התרומות (שער סד ח"ב ס"א) למד דין דחיוב משעבוד, ותלוי בפלוגתא דשעבוד, אמנם אם מת הנותן קודם שבא לעולם, לכולי עלמא היורשין פטורין, עי"ש. וכן הסכים עמו בתומים (סק"י), עי"ש.

ובקצוה"ח (סק"ז) הקשה מתוספות כתובות ריש פרק אף על פי (נד, ב) שכתבו, דכשהחתן מחייב עצמו מאה ליטרין ואין לו, דנקרא דבר שלא בא לעולם, ואפילו הכי חייבין היורשים, כיון שהגוף בעולם והחיוב חל אגופו מיד, וגם אין יכול לחזור בו, והיא קושית התומים.

אבל באמת לא קרב זה אל זה, דשם כיון דחייב עצמו בדמים, או אפילו פירות המצויין, דכל דבר המצוי בשוק כדבר שבידו דמי, ואינן ידועין כגון ליטרות כסף, החיוב חל תיכף על גופו לשלם, רק דהוי כלא הגיע הזמן פרעון עד הזמן שקבע, דהרי אי אפשר לו לסלק חיובו מעל גופו כלל... כמו שכתב בתומים, וזה פשוט. אבל אם אמר לו שדה זו כשאקחנה הריני מחויב ליתן לך, וכל זמן שלא קנהו ליכא שום חיוב על גופו, דהא בידו שלא יקנהו, וכן אם אמר פירות שיוציא הדקל אני מחויב ליתן לך, כיון דליכא שום חיוב על גופו קודם שיוציא הדקל, רק שמחייב עצמו ליתן כשיוציא הדקל, ודאי דלא עדיף חיוב לרבנן מקנין לר"מ, דהא גוף הדין דחיוב לא למד הבעל התרומות, רק משעבוד, ודיו לבא מן הדין וכו'. וכשמת פטור לכולי עלמא... ואין זה צריך לפנים לפי עניות דעתי. ובקצוה"ח רצה לחלוק מסברא על הגאונים שקטנם עבה ממתניו, לכן לא תשמעו אליו, ואליהם תשמעון, ואילו לא אמרום ראויים הדברים לאומרן.

ואם אמר הריני מתחייב עצמי לקנות לך בית פלוני, ודאי דאין הבית דין יורדים לנכסיו להוציא ממנו תרקבא דדינרי ליתן לחבירו בעד ביתו, דדוקא כשמתחייב עצמו לכשיבוא לידו מהני החיוב, אבל כשמתחייב עצמו בדבר שאין בידו לגמרי ודאי דלא מהני החיוב, והכא אין בידו לגמרי דאולי לא ימכור לו חבירו בעד כל הון, וכיון שלא חל החיוב במקצת לא נתחייב כלל, דהא חיוב לא נלמד רק מהשעבוד, ולא מצינו שעבוד רק כשמשעבד כשיבוא לרשותו, ואם כן הכא נמי בחיוב לא מהני רק שמחייב עצמו ליתן כשיבוא לרשותו".

הרי שהנתה"מ הכריע לדינא כשיטת הכנה"ג והתומים, שאם התחייב דבר שלא בא לעולם או דבר שלא בא לרשותו, לא חל החיוב עד שיבא לרשותו.

אלא שהכנה"ג והתומים והנתה"מ דיברו על שני דינים העולים מזה, הראשון לענין חזרה, והשני לענין אם מת המתחייב קודם שיבא לרשותו. ובעוד שאם מת נקטו שודאי לא חל עדיין החיוב ואין גובים מהיורשים, דלא כקצוה"ח, מכל מקום לענין חזרה, תלו את השאלה במחלוקת הראשונים שהביא הרמ"א בסימן קיב (ס"א) אם מי ששיעבד את נכסיו העתידיים בשיעבוד דאיקני, יכול לחזור משיעבוד זה קודם שקנה את אותם נכסים.

והנה הש"ך שם (סק"ב) והט"ז שם הכריעו כדעת החולקים, שאינו יכול לחזור משיעבוד דאיקני לאחר ההלואה או הקנין, ולפי זה גם כאן מודים כל הפוסקים שהמתחייב דבר שלא בא לעולם לא יוכל לחזור בו.

ואמנם התומים שם (סק"ג ואורים סק"ח) נוטה לפסוק כדעה הראשונה, ולכל הפחות מספק פסק שיכול המשתעבד לחזור, ולפי זה לדעת הכנה"ג והתומים גם מי שנתחייב דבר שלא בא לעולם, יכול לחזור עד שיבא לעולם, אך בפת"ש שם (סק"ב) בשם החו"י (סי' רל) ובערוה"ש שם (סעי' ב) הכריעו להלכה כדעת הש"ך והט"ז. ואם כן למעשה הנפקא מינה בדעת הכנה"ג והתומים כאן היא רק במקרה שהמתחייב מת, שאז אין גובים התחייבות זו מהיורשים.

כאמור הקצוה"ח חלק גם על זה, ולשיטתו המתחייב דבר שלא בא לעולם, חל החיוב מיד, ולכל הדעות אינו יכול לחזור בו, מנגד, הנתה"מ הכריע כדעת הכנה"ג והתומים.

בנידון דנן

כפי המובא לעיל גם ההסכם דנן נכתב בלשון התחייבות:

"אני מתחייב בזאת, בהתחייבות בלתי חוזרת... כי במידה ואני ו[האישה] נתגרש חלילה - אז אני אעביר בהעברה ללא תמורה את חלקי בנכס לטובת [האישה] וכן אשלם סך של 30 אחוז מהמשכנתא שתיוותר על הנכס".

ואם כן לפי העולה מדברי הפוסקים, אין בהסכם כזה חסרון של דבר שלא בא לעולם, כיון שבלשון חיוב שפיר חלה התחייבות על דבר שלא בא לעולם.

ואמנם כאמור נחלקו הפוסקים מתי חל החיוב, והאם ניתן לחזור מהתחייבות כזו לפני שבאה הדירה לרשותו, אך בנידון דנן לא התרחשה חזרה כזו לפני קניית הדירה, ולאחר שכבר בא הנכס לרשותו, ודאי שלכולי עלמא חל החיוב ואינו יכול לחזור בו.

קנין דברים בכתב ההתחייבות

חיסרון נוסף ישנו לכאורה בנוסח כתב ההתחייבות, בו נכתב:

"אני אעביר בהעברה ללא תמורה..."

לשון זה שאני "אעביר", כלומר אעשה פעולה של העברה, לכאורה נחשב כקניין דברים שלא חל על פי ההלכה, וכדלהלן.

מקור דין קנין דברים הוא במסכת בבא בתרא (ג, א), לגבי שני שותפים בחצר שאין בה דין חלוקה, ושניהם הסכימו לחלוק אותה ואף עשו על כך קנין, ושם איתא:

"במאי אוקימתא למתניתין, בשאין בה דין חלוקה, אי בשאין בה דין חלוקה, כי רצו מאי הוי, נהדרו בהו. אמר רב אסי אמר רבי יוחנן, שקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי, קנין דברים בעלמא הוא. בשקנו מידן ברוחות. רב אשי אמר, כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק, וזה בתוך שלו והחזיק".

ופירש רש"י:

"קנין דברים הוא, ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה, או מכר או מתנה או שעבוד קרקעות שהקנין חל עליו, או מטלטלין.

ברוחות, זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי וקנו מידם, ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה ואין לזה חלק בו, וכן השני לחבירו.

והחזיק, בחלקו, רפק ביה פורתא וקרקע נקנה בחזקה, אחרי אשר רצו בשעת חלוקה".

הרי שאף שעשו שני השותפים קנין, מכל מקום אם לא קנו בקנין זה את גוף הקרקע, שכל אחד קנה כבר לעצמו חלק פרטי בגוף הקרקע, אלא רק התחייבו "לחלוק", לא מועיל קנין כזה שכל מהותו התחייבות לעשות פעולת חלוקה, והוי קנין דברים.

וכך נפסק בשו"ע (חו"מ סי' קנז סעיף ב), בזה"ל:

"מקום שאין בו דין חלוקה שרצו שותפין לחלקו, אף על גב שקנו מידם, כל אחד מהם יכול לחזור בו, שזה קנין דברים הוא..."

ובאר הסמ"ע (סק"ה), וז"ל:

"שזה קנין דברים הוא, פירוש, כל קנין היינו שהקונה נותן סודרו למקנה ומקנהו לו, והמקנה מקנה לו כנגד הסודר החפץ שרוצה לקנותו, והכא כשקנו מידו על החלוקה אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין שיקנה לו סודרו, דהחלוקה אין בה ממש ואין הקנין חל עליה".

ואין זה רק דין בהלכות חלוקת שותפות, אלא זהו כלל גדול בדיני קנינים, כמו שכתב הרמב"ם בהלכות מכירה (פ"ה הל' י"ד), וז"ל:

"הדברים שאין בהן ממש אין הקנין מועיל בהן, כיצד הרי שכתב בשטר וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם, או שישתתפו שניהם באומנות, וכיוצא בדברים אלו כולן, הרי זה קנין דברים ואינו מועיל כלום, שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסויים וידוע, לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע".

וכך נפסק בשו"ע (חו"מ סי' רג סעי' א), וז"ל:

"... וכן דבר שאין בו ממש אין קנין מועיל בו, כגון שקנו ממנו שילך עם פלוני למקום פלוני, או שיחלקו חצר שביניהם... וכיוצא באלו, שהם קנין דברים ואין לו על מה לחול".

וזהו הכלל בדין קנין דברים, שאם אינו מקנה בקנין זה גוף קיים, או אפילו זכות פירות בגוף קיים, אלא כל הקנין הוא רק על כך שיעשה פעולה, אין דבר כזה נקנה בקנין.

קנין אתן

אמנם נחלקו הראשונים מה הדין כאשר אדם מתחייב "לתת" לשני ממון, וכפי שציין הרמ"א שם, וז"ל:

"... וכן דבר שאין בו ממש אין קנין מועיל בו, כגון שקנו ממנו שילך עם פלוני למקום פלוני, או שיחלקו חצר שביניהם... וכיוצא באלו, שהם קנין דברים ואין לו על מה לחול... ועיין לקמן סימן רמה, האומר אתן דבר לפלוני, אי הוי קנין דברים".

ובסימן רמה (סעי' א-ב) כתב השו"ע, וז"ל:

"הכותב בשטר נתתי שדה פלונית לפלוני... הרי זה זוכה בה כשיגיע השטר לידו... אבל אם כתב בשטר אתננו לו, אף על פי שהעידו עליו העדים לא זכה המקבל. הגה: ואפילו קנו מידו, דהוי קנין דברים (טור בשם הרמ"ה). ויש אומרים שאם קנו מידו, מהני לשון אתן. ומהרי"ו פסק כסברא ראשונה".

מקור הדברים הוא במה שהביא הטור בסימן קנז בשם הרמ"ה, וז"ל:

"וכתב הרמ"ה... אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות, כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, הוי קנין דברים ומצי הדר ביה. ואיכא מרבוותא דסבירי להו דקנין לתת לאו קנין דברים הוא, דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך, ע"כ".

הרי שלדעה הראשונה כאשר התחייב בקנין לתת ממון, גם זה נחשב קנין דברים, כיון שהקנין לא היה על הממון, אלא על הפעולה של נתינת והקנאת הממון, ועל זה לא מועיל קנין להתחייב לעשות מעשה הקנאה.

אבל הדעה השניה סוברת כי דין קנין דברים נאמר רק במקרים כמו התחייבות לחלוק שותפות, ששם אינו מתחייב לשני שום ממון, שהרי בחלוקה כל אחד נוטל את שלו, והתחייבות היא רק על מעשה החלוקה, אבל כאשר ההתחייבות היא לתת ממון, בכהאי גונא אין זה קנין דברים, אלא הקנין מחייב את הממון המדובר.

כפי שהבאנו, השו"ע הביא את שתי הדעות, אבל מזה שהביא את הדעה הראשונה בסתם, ואת השניה כיש אומרים, נראה שעיקר הדין הוא שגם בכהאי גוונא נחשב כקנין דברים, וכך כתב הרמ"א בשם מהר"י וייל, שהעיקר כדעה הראשונה.

מחלוקת זו הובאה גם ברמ"א בסימן קנז (ס"ד), ובסימן רג (ס"א) ובסימן רו (ס"ד), ובפתחי תשובה (סי' רמ"ה סק"ב) בשם חוט השני (סי' לו) סיכם את הכרעת ההלכה בדין זה, וז"ל:

"בדבר זה נחלקו הראשונים ז"ל אי מהני קנין בלשון אתן, וראוי לנו לדון בזה ככל ספיקא דדינא דהמוציא מחבירו עליו הראיה".

הרי שבדברי השו"ע והרמ"א נראה, שעיקר הדין הוא שקנין כזה של התחייבות לפעולה של נתינת ממון, לא חלה, ולהלכה הוא ספיקא דדינא, והמוציא מחברו עליו הראיה. ואם כן בנידון דנן לכאורה לא ניתן לחייב את הבעל לקיים את התחייבותו בחוזה בו נכתב: "אני אעביר".

קנין דברים בלשון חיוב

אמנם כתבו הפוסקים שגם בדבר שלכאורה הוא קנין אתן, מכל מקום אם נכתבה ההתחייבות בלשון חיוב, אזי לכולי עלמא מתפרשת ההתחייבות כהתחייבות ממונית גמורה שמחייב בה את גופו, ולא כחיוב פעולה בעלמא.

כך כתב הסמ"ע (סי' ס ס"ק יח), וז"ל:

"הני מילי כשמקנה בלשון מכר או בלשון מתנה. עיין פרישה (סעיף י) שדקדקתי מדכתב בלשון כו', משמע שהכל תלוי בלשון, ומשום הכי אם כתב הריני מחייב נפשי ליתן לך כו', אף שהוא במתנה והוא דבר שאינו מצוי בידו, מכל מקום החיוב חל על גופו שהוא בעולם, והבאתי עוד ראיה לזה, עי"ש. ואפילו לדעת האומרים דאם קנו מידו ליתן או אתן, לא קנה דהוה ליה קנין דברים, וכמו שכתב מור"ם בשמן לקמן סימן רמה סעיף א, מכל מקום בזה שחייב נפשו ליתן לזה, הכל מודים דקנה, וכן משמע מהג"ה מור"ם שכתב בסמוך על שטר שכתוב בו מחמת שנתתי כו', ז"ל, אבל לא שיעבד עצמו להתחייב, עכ"ל. דמשמע הא שיעבד עצמו להתחייב, היה חייב אפילו בלשון "נתתי", אף שלמאן דאמר זה נתתי הוה כמו אתן, וק"ל, ועיין פרישה, ודוק".

הרי שיסד הסמ"ע שכל התחייבות בלשון "חיוב", מתפרשת כחיוב ממוני גמור שמשעבד את גופו, ולכן אין בזה לא חסרון של דבר שלא בא לעולם (כמובא לעיל) ולא חסרון של קנין דברים.

ואף הש"ך (ס"ק כד) הביא את דברי הסמ"ע והסכים עימו, וז"ל:

"שאני מתחייב כו'. כלומר שחייב נפשו, ואפילו לדעת האומרים לקמן סימן רמה סעיף א בהג"ה, דאם קנו מידו ליתן או אתן, לא קנה דהוה ליה קנין דברים, מודים כאן שחייב נפשו, כן כתב הסמ"ע ס"ק יח".

דין זה הובא גם לענין התחייבות למכירת או העברת נכס, דהנה בש"ך (סי' רו סק"א) ציין לתשובת מהר"א ששון (שו"ת תורת אמת סימן קלג), שם כתב בזה"ל:

"אלא דנראה לעניות דעתי שכל מה שהצריכו הרב בעל העטור והרשב"א ז"ל דבעינן דקנה האי ארעא מהשתא... היינו היכא שלא חייב המוכר את עצמו ואמר הריני מתחייב, אלא שאמר כלישנא דגמרא אי מזביננא להאי ארעא לדידך מזביננא, ועל זה קנו ממנו, ולא אמר אני מחייב את עצמי למוכרה לך, דכיון שלא הזכיר חיוב עצמו, אלא שהתנה שימכור את ביתו ונטלו ממנו קנין, הנה אז פשיטא להו דקנין דברים הוא... אבל היכא דאמר אני מחייב את עצמי למוכרה, הנה אז ודאי דחל הקנין יפה על השעבוד, דומיא דמה שכתב הרב מהר"י קארו ז"ל (בב"י) בסימן רט... וז"ל: מיהו כי אמרינן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו, היינו כשמקנה בתורת קנין, אבל בלשון חיוב יכול לחייב עצמו בכל מה שירצה וכו'.

וכן כתב הרשב"א ז"ל עצמו בתשובה הביאה הרב מהר"י קארו ז"ל הנזכר (בב"י) בסימן ס... וז"ל: כתב הרשב"א (ח"ג סי' סה) שאלת מי שחייב עצמו ליתן לחברו כל מה שירויח מכאן עד ל' יום, ושעבד לו בקנין גמור כל נכסיו שקנה ושיקנה, אי אמרינן דלא אמר כלום לפי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. תשובה דבר ברור הוא שחייב, שלא אמרו בדבר שלא בא לעולם אלא כגון פירות דקל, אבל המחייב עצמו ליתן מה שיוצא הדקל דבריו קיימים, שזה אינו מקנה הפירות, אלא מחייב עצמו ליתן, עכ"ל. הרי לך דבמחייב עצמו ליתן בקנין הוא חיוב גמור, ולא מיקרי קנין דברים, דאם לא כן התם היה לו להרשב"א לפטור אותו מטעם קנין דברים, אלא ודאי דמחייב עצמו בקנין לא מיקרי קנין דברים".

הרי שנקטו כל הפוסקים שאף מה שנחשב כקנין אתן וכקנין דברים, מכל מקום אם הקנין נעשה בלשון חיוב, נחשב כחיוב ממוני גמור על הממון או הנכס, ואין בו חסרון של קנין דברים.

חוזים הנהוגים בזמנינו

עוד יש להוסיף, כי בדרך כלל בזמנינו כל חוזה מכר של דירה מנוסח בלשון התחייבות עתידית, המוכר "מתחייב למכור" או "ימכור", והקונה "מתחייב לקנות" או "יקנה" וכדומה, ואף על פי כן נקטו פוסקי זמנינו שהחוזה תקף, ואין בו חסרון של קנין דברים.

כך מובא גם בספר פתחי חושן (ח"ח הלכות קניינים פרק ד הערה ו), וז"ל:

"ובספר ברית יהודה פרק כח (הערה נט) הערתי בדין חוזים שבזמננו שכתוב שם שהמוכר מתחייב למכור והקונה מתחייב לקנות, אם יש לזה דין שטר קנין, שאין כאן לא לשון הוה ולא לשון עבר, כי אם לשון עתיד, ואפשר דהוי כאתן או אמכור. ועיין פרק ח הערה א שהבאתי מדברי המשפט שלום (סי' ר משמרת שלום אות ז) שמצדד לומר שאם אמר אני מסכים למכור אין בזה לשון מכירה.

ומכל מקום נראה שכיון שדרך לכתוב כן, על פי הטעם שכתבתי שם (שעל פי החוק כל עוד לא נרשמה העיסקה בטאבו נחשבת רק כהתחייבות), אפשר שיש לזה דין שטר קנין... ושוב נראה שלשון זה מועיל על כל פנים מדין חיוב, וכמו שכתבתי בפרק יח".

הרי שהפתחי חושן מנמק את תוקף החוזים שלנו בשני דרכים, הדרך הראשונה היא שמאחר וכך הלשון המקובלת למכירה גמורה, מפרשים לשון זו כאילו נכתבה בלשון הנכונה.

וכבר כתב הסמ"ע (סי' מב ס"ק כח) בשם הריב"ש (סי' רז), וז"ל:

"לפי דעת השומעין, וכן כתב בריב"ש סימן רז דאזלינן בשטרות אחר לשון בני אדם. דרכ"מ שם".

והדרך השניה של הפתחי חושן היא כדרך שהארכנו בה לעיל, כי כאשר נוקטים בלשון חיוב, מועיל קנין על התחיבות לתת או למכור גם מעיקר הדין.

התחייבות על נכס מסוים ללא קבלת אחריותו

מכל האמור עולה כי לכאורה בנידון דנן אין חסרון בכתב ההתחייבות שלא יחול מדין דבר שלא בא לעולם או מדין קנין דברים, משום שנכתב בו לשון חיוב, אשר בה כאמור אין חסרונות אלו מעכבים.

אלא שידידי חבר בית הדין הגאון רבי בצלאל ווגל שליט"א העיר כי מצד שני דוקא לשון זו של התחייבות מעוררת קושי, ותלויה במחלוקת נוספת.

דהנה נחלקו האחרונים האם ניתן להתחייב נכס ספציפי ללא קבלת אחריות מקיפה מצד המתחייב, לפרוע חוב זה גם מכל ממונו, ולשיטת הקצות החושן (סי' רג ס"ק ב) התחייבות כזו אינה חלה, אפילו אם נעשתה בקנין גמור ובדבר שבא לעולם, וז"ל:

"וביאור דברי הטור נראה, והוא דחיוב לא מועיל אלא היכא דהחיוב חייל על גופו והוא חייב באחריותו, דהיינו היכא שמחייב בפירות, אם אין לו פירות מחויב ליתן דמיהן, כיון דחייב את עצמו, אבל היכא דמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני, ואינו מקבל עליו חיוב אחריותו, אין זה נקרא חיוב הגוף ולא הוי חיוב כלל...

וכן מבואר מתשובת מוהרי"ט (ח"ב) חלק חו"מ סימן פא (ד"ה והא) דהיכא דאין בחיוב אחריות, לא הוי חיוב כלל, עי"ש, וז"ל: וכדי שיחול החיוב על גופו, צריך לומר דמשבאו לעולם משתעבד בהם מעתה שיתחייב באחריות עד שיתנם, ואם אבדו פורע לו ממקום אחר, שאם אי אתה אומר כן, אלא שמתחייב לתתם בידו כשיבאו לעולם ולא יהא באחריותו, אם כן לא חל החיוב על גופו כלל, והוה ליה כקנין דברים, כמי שקנו מידו לחלוק, כדאמרינן ריש ב"ב (ג, א), ואם באת לומר שיהיה חיוב על תנאי שלא יתחייב באחריותו, הוה ליה תרתי דסתרן אהדדי..."

לדברי המהרי"ט והקצוה"ח כאשר האדם מתחייב לתת חפץ מסוים, ואם יאבד החפץ אינו מחויב באחריותו, נמצא שאינו חייב אלא את הפעולה – נתינת הממון, ואין זה חיוב ממון, אלא חיוב פעולה, שהוא קנין דברים בעלמא. רק כאשר ההתחייבות כוללת אחריות, כי גם אם יאבד החפץ המסוים הזה, חייב הוא להעמיד לו ממון או חפץ אחר, נחשב החוב כחוב ממון המוטל על גופו של המתחייב, ורק בזה מועיל קנין.

על פי שיטתו זו כתב הקצוה"ח (סי' רו ס"ק א) לענין התחייבות למכור, וז"ל:

"כתב הריב"ש בתשובה סימן קמה, ז"ל: אלא שאם כתב לראשון שימכרנו לו בסך כך וכך, ושלא ימכרנו לאחר אף אם יתן לו בדמיו יותר מן הסך ההוא, בענין זה קנה הראשון, עי"ש.

ובמשנה למלך פרק ח מהלכות מכירה (ה"ז) כתב עלה, ז"ל: ויש לתמוה בלשון זה, דלא מהני כלל אלא בעינן שיאמר שתהא מכורה לו מעכשיו, וכמו שכתב רבינו (הרמב"ם) בפרקין (שם). ואולי נאמר דמיירי בלשון חיוב, דקאמר שהוא מתחייב למוכרה לו, וכבר כתב מוהר"א ששון (שו"ת תורת אמת) סימן קלג דבלשון חיוב מהני לישנא דאמכרנו לך וכו'. ואין דבריו נראין אצלי, ואדרבה נראה לי דבלשון חיוב אפילו מכרה לשני בסך שקצב לאחר זכה השני, משום דמחייב עצמו אינה מכירה, אלא שמחויב למוכרה, וכל שמכרה לאחר זכה השני עכ"ל".

הריב"ש כתב שאם התחייב לראשון שלעולם לא ימכור לאחר אלא לו, ומכר לאחר, קנה הראשון את הקרקע, וביאר המל"מ כי כנראה מדובר כשהתחייב בלשון חיוב, וכמו שכתב המהר"א ששון (סי' קלג) כי בלשון חיוב מועילה התחייבות למכור. אלא שתמה המל"מ שאף שההתחייבות למכור חלה, מכל מקום אף שהוא מחויב למכור לראשון, סוף סוף עדיין לא מכר לו, וכאשר הלך ומכר לשני, כעת אינו יכול למכור לראשון ואינו יכול לקיים את חיובו.

ובקצוה"ח כתב על כך, וז"ל:

"וזה אינו קושיא לעניות דעתי, דכיון דכתב שטר בלשון חיוב שימכרנו לזה, הוה ליה דין שטר ממש וגובה ממשעבדי, ואם כן הכא נמי כי מכרה לאחר טורף מיניה דמשעבדי ליה, ודו"ק".

הקצוה"ח מיישב את קושיית המל"מ, שאם חלה ההתחייבות למכור, כחיוב ממוני גמור, אם כן יחול גם שיעבוד על הנכס למימוש התחייבות זו, וגם לאחר שנמכר הנכס, יוכל הראשון לטרוף מהלקוחות מכח שיעבודו. אלא שהקצוה"ח עצמו חולק עליהם מטעם אחר על פי שיטתו הנזכרת, וז"ל:

"אמנם דברי השו"ע נראין עיקר, דבעי מעכשיו, ומשום דלשון חיוב לא מהני בזה כלל, והיכא דליכא חיוב באחריות שיהיה החיוב חל על גופו, לא הוי דין חיוב, וכמו שכתבתי בסימן רג ס"ק ב בשם מוהרי"ט (ח"ב) חלק חו"מ סימן פא (ד"ה והא), ז"ל: וכדי שיחול החיוב על גופו צריך שיתחייב מעכשיו באחריות, ואם אבדו פורע לו ממקום אחר, ואם אין בו חיוב אחריות לפרוע ממקום אחר, רק חיוב על הדבר שרוצה ליתן, הוה ליה קנין דברים, ועי"ש, הכא נמי כיון שאין בזה חיוב אחריות, לא הוי חיוב כלל, ודו"ק".

הקצוה"ח חולק על המהר"א ששון ועל ישוב המל"מ בדעת הריב"ש, כי לפי יסודו של המהרי"ט לא שייך חיוב ממון אשר מחייב רק לתת נכס מסוים, ללא כל אחריות אם יאבד, ולכן התחייבות למכור קרקע מסוימת אינה חלה כלל, כיון שנחשבת כהתחייבות על מעשה בלבד, ודינה כקנין דברים.

ולפי דבריו, בנידון דידן שההתחייבות ממוקדת אך ורק על הדירה המסוימת, ואין לפנינו אחריות אישית כוללת על יתר הנכסים לביצוע ההתחייבות, אם כן ההתחייבות אינה חלה מעיקרא.

לדעת הנתה"מ אפשר להתחייב נכס מסוים

אמנם הנתיבות המשפט (סימן רג ס"ק ו) חולק על הקצוה"ח ולדבריו שפיר חלה התחייבות מסוימת, וז"ל:

"ובקצוה"ח (סק"ב) כתב כאן הטעם, דאף דאדם יכול לחייב עצמו, מכל מקום אם מחייב עצמו בחפץ ידוע ואינו מקבל אחריות, כיון דליכא חיוב על גופו, לא נתחייב.

ולפי עניות דעתי הוא תמוה, דלפי דבריו אפילו אם ייחד לו הלוקח מטלטלין בתורת דמים, לא מהני משיכת המטלטלין, ולא משמע כן מהפוסקים, וכן ברש"י ב"מ מו (ע"ב) בד"ה כיצד החליף דמי שור, מוכח דקני בכהאי גוונא, עי"ש.

וגם עיקר דינו בחיוב תמוה, דבסימן ס (סעי' ו) מבואר דיכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, ומשמע דמחייב עצמו שיתן לו פירות דקל שיבואו לעולם, שהוא דבר ידוע, דגם כן חייב. ועוד, דהבעל התרומות (שער סד ח"ב אות א) למד דין חיוב משעבוד, ושעבוד מהני אפילו בדבר ידוע, וכן הוא מעשים בכל יום. ומה שמוכיח המהרי"ט (ח"ב) חלק חו"מ סימן פא, לא מוכח כלום... מה שאין כן כשמחייב עצמו ליתן לו אפילו דבר ידוע, החיוב חל על גופו ליתן לו אותו דבר הידוע".

ועל פי זה חלק הנתיבות המשפט גם בסימן רו (ס"ק א) על דברי הקצוה"ח בענין התחייבות למכור, וז"ל:

"וכתב עוד המהר"א ששון (תורת אמת סי' קלג), דאם אמר בלשון חיוב מהני בלא מעכשיו... ובהכי מיירי תשובת הרשב"א (ח"א סי' אלף קמב) שהביא הב"י בסוף סימן קצה (מחודש כ) דאפילו אם כתב בלשון אמכור, אם כתב הקנין בשטר הוי כלשון חיוב, והיינו שהחזיר הקנין בסוף השטר".

ובסק"ב ציין הנתה"מ לדבריו לעיל בסימן רג, וז"ל:

"... גם מה שכתב בקצוה"ח שאין חיוב על דבר ידוע, כבר הארכתי בזה בסימן רג (סק"ו) עיין שם".

הרי כי דעת הנתה"מ היא דלא כמהרי"ט והקצוה"ח, אלא כמו שנקטו המהר"א ששון והמל"מ, שהתחייבות למכור קרקע הנעשית בלשון חיוב מועילה, ונחשבת כחיוב ממוני גמור שחל על גופו, למכור לו את הנכס המסוים הזה. כאמור המל"מ הוכיח כשיטתם מדברי הריב"ש, והנתה"מ ביאר בזה את דברי הרשב"א. יש לציין עוד כי גם מהש"ך (סי' רו ס"ק א) משמע שמסכים הוא לדברי המהר"א ששון.

הרי כי ההתחייבות בהסכם שלפנינו, בה התחייב הבעל להעביר את הדירה על שם האשה, לכאורה דינה תלוי במחלוקת זו האם ניתן להתחייב לתת נכס מסוים, ללא חיוב אחריות כללי לתת ממון אחר בתמורה אם יאבד נכס זה, ולדעת המהרי"ט והקצוה"ח אין תוקף להתחייבות זו.

והנה לעיל הארכנו לבאר כי לכאורה בנידון דנן אין חסרון בכתב ההתחייבות שלא יחול מדין דבר שלא בא לעולם או מדין קנין דברים, משום שנכתב בלשון חיוב, אשר בה כאמור אין חסרונות אלו מעכבים, אלא שכפי שהעיר הגר"ב ווגל שליט"א, עדיין חלות ההסכם תלויה במחלוקת הפוסקים בדין התחייבות נכס מסוים, ללא קבלת אחריות כוללת.

תוקף ההסכם מדין סיטומתא

אמנם היה מקום לדון שבנידון דנן לא שייכים חסרונות אלו של דבר שלא בא לעולם וקנין דברים מטעם אחר, ואולי טעם זה יועיל גם למנוע את בעיית האסמכתא שכאמור יש בנידון דנן.

שהרי בהסכם זה לא מוזכר שום קנין שנעשה בין הצדדים, ואם כן אף אם ניתן להתחייב התחייבות כזו, מכל מקום כיצד תחול ההתחייבות ללא כל קנין, ועל כן עיקר תוקף שטר ההתחייבות הוא מדין סיטומתא, כמו שיתבאר בהמשך כי חתימה על חוזה דינה כקנין סיטומתא, ויתכן שבסיטומתא לא נאמרו כל החסרונות הנ"ל, כפי שנדון להלן בהרחבה.

מקור דין קנין סיטומתא

במסכת בבא מציעא (עד, א) איתא:

"אמר רב פפי משמיה דרבא, האי סיטומתא קניא. למאי הלכתא, רב חביבא אמר, למקניא ממש, רבנן אמרי, לקבולי עליה מי שפרע. והלכתא, לקבולי עליה מי שפרע. ובאתרא דנהיגו למקני ממש, קנו".

ופירש רש"י:

"סיטומתא, חותם שרושמין החנונים על החביות של יין, שלוקחין הרבה ביחד ומניחין אותו באוצר הבעלים, ומוליכין אותן אחת אחת למכור לחנות, ורושמין אותם לדעת שכל הרשומות נמכרות.

ובאתרא כו' למיקני, שרגילין לרשום, על מנת שבדבר זה תהא קנויה לו כאלו משך, קני".

והטור חו"מ (סי' רא) כתב, וז"ל:

"יש עוד דבר שהמטלטלין נקנין בו, והיינו דאמר רב פפא סיטומתא קניא, ופירש רש"י היינו רושם שרושמין החנונים החביות כשלוקחין מבעל היין... ור"ח פירש, כדרך שנוהגין בגמר המקח, שתוקע כפו לכף חבירו, ובזה נגמר המקח. כתב א"א הרא"ש ז"ל, וכיוצא בזה באיזה דבר שנהגו לגמור המקח, כגון במקום שנותן הלוקח פשוט אחד למוכר, ובזה נגמר המקח".

והבית יוסף שם כתב, וז"ל:

"וכתב הרב המגיד בפרק ז מהלכות מכירה (ה"ו) בשם הרשב"א (ב"מ עד, א ד"ה ובדוכתא) גבי סיטומתא, ושמעינן מינה כי המנהג מבטל הלכה, וכל כיוצא בזה שבכל דבר שבממון על פי [המנהג] קונין ומקנין, הילכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונין, עכ"ל".

ובשו"ע חו"מ (סעי' א-ב) נפסק, וז"ל:

"מכר לו בדברים בלבד, ופסקו הדמים, ורשם הלוקח רושם על המקח כדי שיהיה לו סימן ידוע שהוא שלו, אף על פי שלא נתן לו מהדמים כלום, כל החוזר בו אחר שרשם, מקבל מי שפרע. ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו, וחייב זה ליתן הדמים. והוא שרשם בפני המוכר, או שאמר ליה המוכר, רשום מקחך.

וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו, כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר, או על ידי שתוקע לו כפו, (או במקום שנוהגים הסוחרים שמוסרים לקונה המפתח) (הגהות מיימוני פ"ז דמכירה), וכן כל כיוצא בזה".

וכתב הסמ"ע (ס"ק ה-ו), וז"ל:

"או על ידי שתוקע לו כפו, אינו רצה לומר שנותן לו תקיעת כפו שהיא שבועה על זה, דהא לא איירי כאן משבועה אלא מדרכי הקנין, אלא דרך התגרים בקצת מקומות כשגומרים בלבם ובפיהם זה למכור וזה לקנות, מכין זרועותיהן זה על גב זה.

שמוסרים לקונה המפתח, בסימן קצב (סעיף ב וסמ"ע סק"ג) נתבאר דאין קונין קרקע על ידי מסירת מפתח, ומשום הכי אין לפרש כאן דרצה לומר שיקנה החדר על ידי מסירת המפתח, והחדר יקנה לו הסחורה, אלא רצה לומר שנוהגין הסוחרים להקנות לו הסחורה עצמה על ידי מסירת המפתח, שמוסרים לו מהחדר שמונחת שם הסחורה, וכן כתב ב"י (סעיף ב), עי"ש. ועוד יש לומר, דשם איירי מהדין, וכאן איירי מהמנהג, ודוק".

הרי שלהלכה כל דבר שנהגו הסוחרים באותו מקום ובאותו זמן לקנות בו, קונה קנין גמור לכל דבר.

האם קנין סיטומתא הוא מדאורייתא או מדרבנן

בפתחי תשובה (חו"מ סי' רא ס"ק א) הביא שנחלקו הפוסקים אם קנין סיטומתא הוא מדאורייתא או מדרבנן, וז"ל:

"ואם מנהג המדינה כו' נקנה המקח כו', עיין בנתיבות המשפט (סק"א) שכתב דסיטומתא הוא רק קנין דרבנן, דהא קנין דרבנן ודאי דלא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים כו', עי"ש.

אולם בתשובת חתם סופר חלק חו"מ סימן יב (אות ב) אין דעתו כן, וכתב שם שביאר בתשובה אחרת דנראה לו דזהו קנין דאורייתא ממש, ועדיף מקנינים שתיקנו רבנן שלא ברצון הסוחרים ורק מטעם הפקר בית דין נגעו ביה, שיש פוסקים דסבירא להו דהמקדש אשה בקנין כזה אינו אלא קידושי רבנן, עיין בית שמואל (אהע"ז) סימן כח ס"ק לה, אבל סיטומתא ומנהג שנהגו כן מעצמם ורצונם, הוא קנין דאורייתא לפי עניות דעתי לענין חמץ ובכור וקדושי אשה, ובתשובה (שו"ת הרשב"א) מיוחסת לרמב"ן סימן רכה כתב להדיא דקנין ממנהג הוא דאורייתא ופוטר מבכורה, עכ"ד. והתשובה אחרת הלא היא בספרו חתם סופר חלק יו"ד סימן שיד, ושם הביא דברי הגאון נתיבות המשפט הנזכר דפשיטא ליה דסיטומתא לא הוי אלא קנין דרבנן, דלא עדיף מקנינים דרבנן, והוא ז"ל כתב עליו, ולפי עניות דעתי לא דמי להדדי..."

הרי שלדעת הנתיבות המשפט (סי' רא סק"א, וכך נקט גם בספרו מקור חיים או"ח סי' תמח סק"ה) קנין סיטומתא אינו קונה אלא מכח תקנת חכמים, ואילו דעת החתם סופר היא שקנין שנהגו בו הסוחרים עדיף מקנינים דרבנן, וקונה מן התורה.

טעם הקנין

בספר חידושי רבי שמעון שקופ (מערכת הקנינים סי' יא ד"ה ולפי) כתב, וז"ל:

"... דסבר דכל חפץ שנקנה על ידי מעשה קנין דרבנן, מועיל גם מן התורה, דקנינים אינם גזירת הכתוב, ויש מן האחרונים דסברי דסיטומתא באתרא דנהיגי למיקני ביה מהני גם מן התורה, ועיין בפת"ש חו"מ סימן קצח ס"ק ג (לכאורה צ"ל: סי' רא ס"ק א), וכן משמע מחידושי הרשב"א ב"ק קב (ע"ב) דענין קנין הוא גמירת דעת של הקונה והמקנה, רק שקבעו שתהא ההוכחה הזאת על ידי מעשה, ועל כן אם הסוחרים קבעו מעשה, מועיל המעשה הזה גם מן התורה, ולא גרע מה שקבעו חז"ל מקביעת הסוחרים, ועוד דכיון שהוא זוכה מדין חז"ל גמר בדעתו להקנות".

לדבריו עיקר הטעם של כל קנין, הוא משום שעל ידי המעשה קנין שנעשה, ברור שיש לצדדים גמירות דעת להקנות ולקנות, ולכן גם סיטומתא קונה, ולדעת חלק מן הפוסקים היא קונה מדאורייתא, כיון שגם על ידה יש גמירות דעת להקנות ולקנות. ולפי זה פירש הגר"ש שקופ, שגם כל מעשה קנין שתקנו חכמים יועיל לקנות מן התורה, כיון שלא גרע מה שתיקנו חז"ל ממה שהנהיגו הסוחרים, וגם בזה יש גמירות דעת להקנות, ויועיל לקנין גמור גם מדאורייתא.

כפי שציין, המקור העיקרי לחידושו שכל קנין פועל בעיקר משום גמירות הדעת שנוצרת על ידו, הוא מחידושי הרשב"א למסכת בבא קמא (קב, ב), שם מובאת המשנה השנויה במסכת ערכין (כד, א):

"דתנן, אחד המקדיש נכסיו ואחד המעריך את עצמו, אין לו (רש"י: לגזבר) בכסות אשתו (למשכנו בשביל הערך, וכן לגבי מקדיש לא הוו בכלל נכסים להקדישו) ולא בכסות בניו, ולא בצבע שצבע לשמן (דאשתו ובניו), ולא בסנדלים חדשים (רבותא נקט) שלקחן לשמן".

הרי שמי שהקדיש את נכסיו, לא חל ההקדש על בגדי אשתו ובניו, משום שאינם נחשבים כשלו, ואפילו אם רק קנה את הבגדים עבורם, ועדיין לא נתן להם, גם אז אינם בכלל נכסיו, ולא חל עליהם ההקדש.

ודנה הגמרא מה הטעם בזה, וכיצד זכו האשה והבנים במה שקנה האיש עבורם, הרי עדיין לא הגיעו הבגדים והסנדלים לידם, ולמה לא יחול עליהם ההקדש שהקדיש האיש, ומתרצת הגמרא:

"אלא אמר רבי אבא, כל המקדיש נכסיו, נעשה כמי שהקנה להן כסות אשתו ובניו מעיקרא".

וכתב שם הרשב"א, וז"ל:

"הא דאמר רבי אבא כל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה כסות אשתו ובניו מעיקרא, מדקאמר נעשה כמי שהקנה, ולא קאמר כל המקדיש נכסיו מקנה כסות אשתו ובניו, משמע דלב בית דין מתנה על דבר זה קאמר, ולא היא... אלא מהתם שמעינן דדינא קתני, משום דאנן סהדי דדעתיה לאקנויי להו כלים שלקח להן, ואף על פי שלא הקנה להן בפירוש, ומשום דאמדינן ליה לדעתיה, אמרו נעשה כמי שהקנה... ומכל מקום איכא למידק... היאך קנו ומי זכה להן, ויש לומר דכל שדעתו קרובה להן הרבה, גמר בדעתו בהקנאה וזכייה לקנות, ואפילו להפקיע מידי הקדש דאורייתא... עוד נראה לי דהכא לאו משום הקנאה, אלא משום דסבירא ליה דאין אדם נותן דעתו על מה שכבר לקח לצורך אשתו ובניו..."

הרי שבתירוצו האמצעי נקט הרשב"א, שאף שלא נעשה כל מעשה קנין, מכל מקום כיון שרוצה להקנות את הבגדים לאשתו ובניו לפני שיקדיש את נכסיו, בכהאי גוונא יש לו גמירות דעת גמורה, וקונים הם אף ללא כל מעשה קנין.

מכאן הביא הגר"ש שקופ מקור לדרכו, כי עיקר הקנין תמיד אינו על ידי המעשה קנין, אלא על ידי הגמירות דעת, ולכן במקום שיש גמירות דעת גמורה, אין צורך במעשה קנין, ובכך ביאר שזה גם הטעם שסיטומתא קונה למרות שאין זה מעשה קנין על פי הדין, כיון שכשעושה מה שנהגו הסוחרים לקנות בו, יש גמירות דעת גמורה להקנות ולקנות, ועל ידי זה נקנה החפץ גם מדאורייתא.

כך סובר גם בשו"ת בית שלמה (יו"ד ב [כרך ג-ד] סימן קפו) שכתב בתוך דבריו, וז"ל:

"וקנין סיטומתא, אף שבמקור חיים כתב בפשיטות שהיא קנין דרבנן, לעניות דעתי אינו מוכרח כל כך, דיש לומר כיון דנהוג כן בין הסוחרים וגמרו ומקני אהדדי כמו דברים הנקנים באמירה, אולי הוא קנין של תורה, כיון שכן נהגו, ועיין בלשון הגהות מיימוניות (פ"ז מהלכות מכירה אות ו). רק כיון שהגאון מליסא בספרו נתיבות המשפט (סי' רא) כתב בפירוש שאינו רק קנין דרבנן, ולא מלאני לבי לחלוק עליו".

נמצא כי לביאור זה, הקנין חל ברצון הלב הפנימי, ומעשה הקניין הוא רק גילוי על הרצון ובשעה שאמדו חכמים שהרצון לבד די בו לקניין ואין צורך בגילוי מעשה, אז חל הקנין על ידי הרצון לבד.

הבית שלמה דימה את חידושו למה שמצינו במסכת כתובות (קב ,א-ב) ובמסכת קידושין (ט, ב) דין "דברים הנקנים באמירה", וכך איתא בגמרא שם:

"בשטרי פסיקתא, וכדרב גידל, דאמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך, כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך, כך וכך, עמדו וקידשו, קנו, הן הן הדברים הנקנין באמירה".

ופירש רש"י, וז"ל:

"באמירה, בלא קנין, שהקידושין הן גמר הדבר, דבההיא הנאה דקא מתחתני אהדדי גמרי ומקני".

הרי שכאן מצינו שהתחייבו זה לזה ולא עשו כל מעשה קנין, אלא כיון שמיד אחר כך עמדו וקידשו, יש גמירות דעת ביניהם, וחלו כל ההתחייבויות שסיכמו ביניהם קודם לכן.

יסוד דיני קנינים

והנה בענין יסוד זה שנקט הגר"ש שקופ ביסוד הקניינים, שעיקרו הוא גמירות דעת, והמעשה הוא רק גילוי על גמירות הדעת, ידועים הדברים שהביא החזון איש (חו"מ סי' כב) בשם אביו זצ"ל, שכתב בזה"ל:

"כלל גדול יהיה לך בקנינים, דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו וחבירו יסמוך דעתו עליו, ויש שקים להו לחז"ל שבדבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו, ויש שאינו גומר בלבו רק על ידי הקניינים המפורשים מן התורה או מחז"ל, ודוק היטיב בזה והפוך בה דכולה בה, דוק בש"ס ופוסקים ותמצא כן, וזכורני שכדברים האלו כתב רא"מ מפינסק (ז"ל) ודוק בדבריו כי נכונים הם מאד".

וכן כתבו גם בשו"ת טוב טעם ודעת (מהדורה ג ח"ב סי' קמו) ובספר ציונים לתורה (סי' לט) שמבארים גם הם שמעשה הקנין אינו דבר עצמי שעושה את ההקנאה, אלא את עצם ההקנאה עושה ופועל הרצון עצמו, כי רצונו של האדם פועל את מעשה הקנין אלא שנדרש מעשה קנין לגלות ולהורות על הרצון. עיי"ש.

וראה מה שכתב בענין זה הגר"א וסרמן זצ"ל על מה שאמרו במסכת בבא בתרא (קכט, ב): "והלכתא תוך כדי דיבור כדיבור לבר ממגדף", ואף על פי שבכל התורה יכול אדם לחזור בו בתוך כדי דיבור, מכל מקום במגדף לא מועיל מה שחוזר בו בתוך כדי דיבור, וכתב על כך בספרו קובץ שעורים (בבא בתרא אות תל), ז"ל:

"והקשה בשיטה (מקובצת) שילהי נדרים (פז, א) דבמגדף לא שייך חזרה, דמאי שנא מחילול שבת ושאר עבירות [וכן הקשה בקצוה"ח סימן כט (צ"ל: כח סק"ח)], ובסנהדרין סה (ע"א), שאני מגדף הואיל וישנו בלב, ועיי"ש ברש"י (שפירש "עיקר חיוב הבא עליו תלוי בלב, שמתכוין לברך השם").

ונראה הכוונה, דבכל איסורין אם לא נתכוין לאיסור הוי שוגג, אבל המעשה גרידא היא מעשה איסור, אלא דבלא דעת לא הוי מזיד, אבל במגדף אם לא חישב בלבבו אין כאן מעשה איסור כלל, ומשום הכי לא אמרינן בהא עקימת שפתיו הוי מעשה, דאינו אלא גילוי מחשבתו, אבל גוף האיסור היא המחשבה, וזהו ההבדל בין מגדף לשאר איסורין לענין תוך כדי דיבור, דמעשה אינו יכול לבטלה על ידי חזרה, אבל במחשבה שייך חזרה.

והא דמהניא חזרה בכל הקנינים, היינו משום דגם התם עיקר הקנין נעשה על ידי המחשבה דגמר ומקני, דבמקום דאנן סהדי דגמר ומקני אין צריך מעשה קנין, כמו שכתבו בתוספות כתובות קב (ע"א).

ואפשר לפרש בזה טעם החילוק בין קידושין (שאי אפשר לחזור מהם בתוך כדי דיבור) לכל הקנינים (דמהני בהם חזרה בתוך כדי דיבור), דבקידושין אפילו ידעינן דגמר ומקדש ודאי לא מהני בלא כסף ושטר, ואם עשה מעשה קידושין אפילו לא ידע (שזה מעשה קידושין כשר) מקודשת, כמו שכתבו תוספות פרק קמא דקידושין (ו, א) גבי מי שאינו יודע בטיב קידושין לא יהא לו עסק עמהן עיין שם. אלא שרשב"ם (ב"ב קל, א) פירש (הטעם שאי אפשר לחזור מקידושין תוך כדי דיבור) דהוא חומרא דרבנן גבי קידושין.

ובקידושין דף ח (צ"ל: ז, א) גבי ערב ועבד כנעני "וצריכא דאי אשמועינן גבי ממונא דאיתיהיב למחילה אבל גבי קידושין אימא לא", ופירושו דאפשר לומר דערב ועבד כנעני אינו קנין כסף, אלא הוכחה דגמר ומקני, וזה מהני בממונא ולא בקידושין.

מיהו (נראה ש)מה שכתבו בתוספות הנ"ל (שמי שקידש אשה ולא ידע את הדין שמקודשת בכך, חלים הקידושין) הטעם משום דהוי דברים שבלב, כיון שאומר בפיו לשון קידושין, והוא הדין בשאר קנינין כהאי גונא, ואין הבדל בזה בין קידושין לכל הקנינין".

הרי כי לשיטתם עיקר חלות הקנין הוא על ידי הכונה והגמירות דעת, ומעשה הקנין אינו אלא היכי תימצי כדי שתהיה גמירות דעת גמורה, ולכן במקרה שברור שיש גמירות דעת, יחול הקנין גם ללא מעשה, ולדבריהם כאמור זה הטעם שקונים בסיטומתא, למרות שאין זה הקנין על פי הדין, כי כיון שנהגו הסוחרים לקנות בכך, יש להם גמירות דעת וחל הקנין.

הסוברים שגמירות דעת קונה רק במקום שתיקנו חכמים

אמנם הנודע ביהודה (מהדו"ק חו"מ סי' כח ד"ה עוד) כתב, וז"ל:

"ובודאי (דברים הנקנים באמירה) תקנת חכמים היא, שאם לא תקנת חכמים מה בכך דגמר ומקני באמירה, כיון שאין האמירה קנין מה מועיל גמירת דעת. הגע בעצמך, שאחד נותן מתנה לחבירו כלי נאה שבביתו ולא נתנו לו וגם לא הקנה בחליפין, רק באמירה שאמר חפץ זה שבביתי אני נותן לך ואני גומר דעתי ורצוני שתקנהו מעתה שיהיה שלך בכל מקום שהוא, הכי יעלה על הדעת שיקנה, ומה בכך שהוא גומר בדעתו...

אלא ודאי שמה שאינו קנין על פי תקנת חכמינו ז"ל מאן משגח במה שגמר בדעתו, אבל בשטרי פסיקתא חז"ל תיקנו שיהיו נקנים באמירה. ורש"י שפירש הטעם משום דגמר ומקני הוא טעם למה חידשו חכמים בכאן קנין אמירה, הוא משום דאמדו חכמים דעתם דניחא להו ולכן תקנו חכמים שיהיה זה קנין, וכיון דתקינו שדברים אלו נקנין באמירה שוב לא חילקו בדבר, ואפילו מתרמי אדם דלא ניחא ליה כבר הוא קנין מצד תקנת חז"ל..."

לדעתו (וחלק בזה על חתנו שכתב כדעת האחרונים הנ"ל) קנין חל רק על ידי מעשה קנין, ומעשה זה מחיל את הקנין ולא הרצון, וכל מקום שמצינו שמועיל קנין ברצון לבד, זו תקנת חכמים במקרה הזה בלבד. וכבר האריכו בנושא זה במקומות רבים, ואכמ"ל.

שיטתו זו תואמת את שיטת הנתה"מ שהבאנו, שנקט כי גם קנין סיטומתא תוקפו הוא מכח תקנת חכמים, ולא שמסברא מועיל קנין מכח גמירות דעת בלבד.

חתימת חוזה היא סיטומתא

והנה, חתימה על הסכם, דינה כקניין גמור על פי דיני סיטומתא, וכפי שהתבאר בפד"ר חלק ד (עמ' 198 וקובץ תשובות ח"א סי' קסז) בפסק דינם של הרבנים הגר"י הדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל, והגר"ב ז'ולטי זצ"ל, וז"ל:

"ויש להוסיף על האמור, הואיל ולפי הנהוג בין הסוחרים, המתחייב לחבירו וחתם על ההתחייבות, הרי זה מחייב אותו למלאות אחרי הדברים הכתובים בכתב שחתם עליו, אם כן בזה שחתם עצמו על התחייבות, כמוהו כקנין ומועיל מדין סיטומתא, כי גם בהתחייבות מהני קנין סיטומתא עיין בהגהת רב"פ ז"ל חו"מ סימן רא, ובנתיבות שם, ובדברי חיים חלק ב חו"מ סימן כו... ולפי זה יש לראות בהתחייבות הזאת כהתחייבות בקנין".

עיקרון זה נכתב על ידי הגרי"ש אלישיב זצ"ל שוב בפד"ר (ח"ג עמ' 368 וקובץ תשובות ח"א סי' קצט) בעניין הסכם בחתימת ידם של הצדדים בדף הפרוטוקול, ללא קבלת קניין על ידי הבעל, שיובא להלן בהרחבה.

כך גם נכתב בפד"ר חלק ט (עמוד 228) בפסק דינם של הרבנים הגר"ש טנא זצ"ל, הגר"י נשר זצ"ל והגר"א הורביץ זצ"ל, וז"ל:

"אך כבר נאמרו ונשנו בהרבה פסקי דין כי חתימה על ההסכם מהווה קנין סיטומתא, וידוע ומקובל בזמננו שכל העסקים נגמרים ונחתכים על ידי עריכת הסכם, וזאת היא גמירת הדעת לכל הדברים, עיין פסקי דין רבניים כרך ד עמוד 198 ועמוד 289, כרך ה עמוד 259 ועמוד 311... שעריכת חוזה בזמננו יש לו תוקף לכל הדברים כקנין המועיל ביותר... הרי המקובל שעריכת הסכם בזמננו כמוהו כדין סיטומתא, ועל ידי חתימה על חוזה נגמרים ענינים ועיסקות בסכומים גדולים, וכל צד רואה את החוזה וההסכם כהחלטי ביותר, שאינו ניתן לחזרה ולחרטה".

וכן כתב הציץ אליעזר (חלק טז סי' נג) בעניין בעל שביקש לבטל את הסכם הגירושין, משום שלא נכתב בו לשון קניין או התחייבות, הנדרשים על פי דיני הקניינים, וז"ל:

הרי שכל הפוסקים המובאים נקטו שבזמנינו דין חתימה על הסכם, כדין סיטומתא, המהווה קנין גמור, ועוד עדיפה על קנין רגיל, ומועילה גם בדבר שלא בא לעולם או אסמכתא וכדומה, כפי שנביא את דבריהם להלן.

השיטה כי חתימה על הסכם ללא קניין אין בה דין סיטומתא

אמנם בשו"ת יביע אומר (חלק ה חו"מ סי' ה אות ח) בעניין הסכם גירושין בו נכתב כי "הבעל ישלם", כתב בזה"ל:

"מלבד הנ"ל, יש לדון עוד בנידון דידן שלשון ההתחייבות אינה מספיקה על פי הדין לחייב את המשיב בתוספת מזונות, שכל המשמעות של הסיפא בסעיף ארבע מההסכם לחייבו מכללא בתוספת מזונות, במקרה של העלאה במשכורתו, בנויה על יסוד הנאמר בראש הסעיף הנ"ל: הבעל ישלם וכו', ואין בלשון זה התחייבות גמורה... ועיין בגיטין (מ, ב) שהכותב בשטר אתן שדה זו לפלוני לא קנה, וכן פסק רמב"ם (פ"ד מזכיה הי"א). והסביר הרב המגיד מפני שאין זה אלא כמבטיח שיתן לו לאחר זמן בשטר אחר, ועדיין לא עשה. ואף כאן אילו כתב המשיב, אשלם סך כך וכך, אין זו התחייבות גמורה, וחתימתו על ההסכם אף שאושר על ידי בית הדין האזורי אינו אלא ככותב בשטר. ועיין בנימוקי יוסף (ב"ב ב, א ברי"ף) בשם הגאונים, שאף האומר לחבירו אתן לך מאתים זוז וקנו מידו בקנין, לא מהני, דקנין דברים הוא. וכן כתב הטור חו"מ (סי' קנז) בשם הרמ"ה, שאם קנו מידו לתת כך וכך אין הקנין נופל אלא על הנתינה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, והוה ליה קנין דברים, ומצי הדר ביה, ולא מהני, אלא אם כן בקנו מידו ששעבד עצמו, או שהתחייב ליתן סך כך וכך... ובשו"ע (ריש סי' רמה) כתב, אם כתב בשטר אתן לו, לא זכה המקבל, ויש אומרים שאם קנו מידו מהני לשון אתן. ומשמע שלפי הסברא הא' שנאמרה בסתם (וכדעת הרי"ף והרא"ש וסיעתו) לא מהני אתן אפילו קנו מידו, והכי קיימא לן. וכן כתב הב"ח בדעת מרן השו"ע, וכו', וכן כתב הערך השלחן (סק"ז) בדעת מרן. וכן פסק הרמ"א בהגה... ומה גם שבנידון דידן לא היה קנין".

מדבריו נראה שנקט שחתימה על הסכם, אין דינה כקנין סיטומתא. וכך כתב להדיא היביע אומר בתשובה אחרת (ח"ט אבהע"ז סי' כז), וז"ל:

"ואעיקרא נראה דחתימה על התחייבות בלי קנין גריעא מסיטומתא, שאין מנהג זה ברור, ולא נקבע על פי חכמי הדור, ואדרבה כל בית דין בקי עושה קנין גמור כדת, בכל הסכמי גירושין הבאים לפניהם, כשיש בהם התחייבויות בעניני ממון. וכמו שכתב גם כן בשו"ת מהרש"ם חלק ה (סי' כה). ונודע מה שכתבו הראשונים דלא אזלינן בתר מנהג שלא נקבע על פי גדולי וחכמי הדור, וכמה מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו, וכמו שכתבו בתוספות ב"ב (ב, א) בד"ה בגויל, ובמרדכי (ריש פרק השוכר את הפועלים ב"מ רמז שסו) בשם ר"ת, וכן כתב בשו"ת הרא"ש (כלל יב סי' ג), ועיין עוד בש"ך (סי' עב ס"ק לה). והכא נמי חתימה על התחייבות בלי קנין, אין לחשבו מנהג ללכת אחריו. וכן מתבאר בשו"ת תשורת שי חלק א (סי' רפו), ועיין עוד בשו"ת מנחת יצחק, וכן ראיתי להגאון ר' חיים פלאג'י בשו"ת סמיכה לחיים (חלק חו"מ סי' ה) שכתב שמנהג שנהגו הסוחרים שלא בידיעת והסכמת חכמי העיר, אינו חשוב מנהג, וכן כתב בספרו החפץ חיים (סי' כ אות ל), ועיין עוד בספר מטה שמעון (סי' רא הגה"ט אות ד), שמהר"י הכהן נסתפק במה שנהגו הסוחרים, שכיון שתקעו כפיהם זה לזה נגמר המקח, ונמשך זה ממנהג הגויים, אי חשיב כסיטומתא או לאו, שיש לומר דמה שנוהגים לקיים המקח משום דהוי כעין שבועה, וכל ישראל בחזקת כשרים לקיים וכו', עי"ש".

נמצא כי לדעתו על אף שחתמו בשטר על כך שהבעל ישלם, לא נחשב לדעתו כקנין ואף לא מדין סיטומתא, כיון שלא נקבע מנהג זה על פי חכמי הדור.

להלכה נקטינן שחוזה מועיל מדין סיטומתא

אמנם מה שנקט היביע אומר שכשם שנקטו הפוסקים שמנהג יש לו תוקף רק אם נתקן על פי חכמי הדור, כך גם קנין סיטומתא אינו תקף אם לא הונהג על ידי חכמי הדור, לא נקטו כן הפוסקים, וכך מפורש בדברי חיים (חו"מ ח"ב סי' כו) שהעתיק מספר משא מלך (דיני מנהגי ממון דף ס, ב) שם כתב בזה"ל:

"כל מנהג שיתוקן מבני העיר לתקנתן ועסקן ובקנייתם אינו צריך שיהיה על פי ותיקין, אלא כיון שהוא פשוט בין הסוחרים לבד, די לשלא יסתור המנהג, וזה הוא דבר הנהוג ברוב המקומות שהולכים אחרי מנהג הסוחרים, וכההיא דאמרינן האי סיטומתא קניא, דמדין תורה אין המקח נקנית בדברים אלא בקנין משיכה, או הכל לפי מה שהוא ענין, ונהגו בין הסוחרים שלא יצטרכו לשום קנין מהקניות שהם מן הדין, אלא ברשם שרושמים בחבית לבד יהיה מועיל במקום קנין, וכתב הרי"ף ז"ל נהגו תגרים דכי משדרי כתבא וכו' ולא מצינו מי שיפקפק במנהג שנהגו הסוחרים בעניניהם במשא ומתן שיצטרך על פי ותיקין, ומכל מקום צריך שכל הסוחרים יסכימו בו, עכ"ל".

וכאמור, רוב פוסקי זמננו נקטו שחל הדין של סיטומתא בהסכם חתום, ובראשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל, ודלא כהגר"ע יוסף זצ"ל (ראו ביביע אומר שם בראש פסק הדין שדבריו מוסבים על פסק דין בביה"ד הגדול בערעור בו פסקו הגרי"ש אלישיב, הגר"ב ז'ולטי והגר"י עדס זצ"ל שלא כדבריו ועל דבריהם בא להשיג ולחלוק). וכמובא לעיל מנהג בתי הדין אינו כסברת היביע אומר.

יש לציין עוד, כי מתוך ההתנהלות היום יומית בבית הדין נראה, כי דעת בני אדם ביחס להסכם גירושין שחתום על ידם, שהוא קניין אף ללא מעשה קניין, שהרי עדים אנחנו לכך שהצדדים אינם יודעים כלל על הצורך במעשה קניין, ובנוסף, הסכמי גירושין בערכאה האזרחית לא נעשים בקניין, כך שנראה שדעתם סומכת כדין סיטומתא על הסכמים כאשר הם חתומים על ידם ללא מעשה קניין. ותמיד כאשר בית הדין עורך עם הצדדים מעשה קניין הלכתי על ההסכם, הדבר בעיניהם חדש ובלתי ידוע, עד שצריך לבאר ולהסביר להם את פשר העניין.

נראה לכאורה, כי לאחר פסקי הדין האזרחיים שנביא להלן מלפני שנים רבות, והמנהג הקיים לתת תוקף לחתימה גם בבתי הדין, גם בעל היביע אומר יודה שכיום הפך הדבר לקניין סיטומתא. וכך שמעתי שהתבטא מו"ר הגאון רבי בנימין בארי שליט"א שללא שנקבע שקנין זה בהסכם קיים חל ותקף בדבר שלא בא לעולם לא מצאנו ידינו ורגלינו בכל החוזים וההסכמים, לאמור, כי ישנה סמיכות דעת גמורה בזמננו בכהאי גוונא.

וכך כתב אבמו"ר הגר"ח פרדס זצ"ל אב"ד ת"א בפסקי דין רבניים (ח"י עמוד 375) בזה"ל:

"ויש לדון בנידוננו גם מדין קנין סיטומתא, בכהאי גוונא בחותם בפני בית הדין ומבקש לתת תוקף של פסק דין, דלא גרע נידוננו מתקיעת כף דמהני מדין זה, ועיין אמרי ברוך חו"מ סימן רא דמועיל זה לגבי התחייבות במקום שנהגו כן... ועיין ערוך השלחן חו"מ סימן רמה (ס"ג) בסופו, דכל המתחייב מתחייב על פי המנהג, והרי מנהג בתי הדין לאשר הסכם הנעשה בבית הדין בלא קנין. ועיין מהרשד"ם חו"מ סימן שפ שהעלה דאם מנהג התגרים לקנות, מהני אף על פי שמדין תורה לא מהני".

אסמכתא, דבר שלא בא לעולם, וקנין דברים, אם חלים מדין סיטומתא

אלא שאף שכאמור כל דבר שנהגו לקנות בו, נחשב כמעשה קנין גמור המועיל על פי ההלכה, מכל מקום נחלקו הפוסקים איזה דברים נקנים בקנין סיטומתא, והאם קנין סיטומתא מועיל גם לקנות דברים שאינם נקנים בקנינים הרגילים, כגון דבר שלא בא לעולם, קנין דברים, וקנין בדבר שאינו ברשותו, ואף דברים שיש בהם חסרון אסמכתא.

שיטות הראשונים בדין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם

המקור הראשון לנידון זה הוא בדברי המרדכי (שבת רמז תעב – תעג), וז"ל:

"מהר"ם אומר, מי שנדר לחבירו (שיתן לו) להיות בעל בריתו (סנדק) או למול בנו, צריך לקיים לו, ואף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (והרי נדר לו לפני שנולד הבן), מכל מקום הואיל ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין, גם כאן צריך לקיים, וראיה מדאמרינן בב"מ (עד, א) האי סיטומתא קניא, פירוש רושם חביות כו', עד ובאתרא דקנו ממש קני הסיטומתא בשביל שכך נהגו, הכא נמי כך נהגו, וצריך לעיין.

ומיהו רבינו יחיאל (מפריז) היה אומר דאם הוא מתנה בעודה מעוברת אין כלום, דהוי דבר שלא בא לעולם, דלא דמיא לסיטומתא דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין, הילכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל קנין כמו בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור, עכ"ל התשב"ץ (קטן סי' שצח)".

הרי שנחלקו הראשונים בדין זה, לדעת המהר"ם מרוטנבורג, סיטומתא מועילה בכל דבר, למרות שלא בא לעולם, ואילו דעת רבינו יחיאל מפריז היא שרק בדברים שמועיל בהם קנין, נתחדש שסיטומתא קונה גם בלי קנין, אבל בדבר שלא בא לעולם שלא מועיל בו קנין, גם סיטומתא אינה מועילה.

אמנם מדבריו משמע שרק קודם לידת הבן לא מועילה בזה סיטומתא, אבל לאחר שבא הבן לעולם, והאב כבר נתחייב במילתו, מועילה ההבטחה מדין סיטומתא, למרות שסנדקאות היא דבר שאין בו ממש, שגם בו אין קנין מועיל, הרי שלדעת רבינו יחיאל יש חילוק בין דבר שלא בא לעולם, שלא מועיל בו סיטומתא, לדבר שאין בו ממש, שבו מועילה הסיטומתא.

דעה שלישית מצינו בתשובת הרא"ש (כלל יב סי' ג, ובקצרה גם בסוף סי' ב), שנקט שאפילו אחרי שנולד הבן אין תוקף להבטחה זו, וז"ל:

"... אני הייתי רגיל לומר דדבר שלא בא לעולם הוא, ויותר מזו אפילו כבר נולד הבן והקנה לו בקנין שיהיה בעל ברית, יכול לחזור בו, דקנין דברים בעלמא הוא. כדאיתא בב"ב (ג, א) גבי כשקנו זה בזה ברוחות, ופריך קנין דברים בעלמא הוא, דקנין לא מהני אלא או במכר או במתנה או בתמורה על דבר הנתפס וקונה גוף החפץ, אבל בדבר זה שהקנה לו לעשות מצוה אחת קנין דברים בעלמא הוא. והכי איתא בב"ב (קמז, ב) שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פירות דקל זה, לא אמר כלום... אלמא אפילו בבריא אפילו בקנין אינו מועיל".

הרי שהרא"ש נקט שאפילו אם עשה קנין יכול הוא לחזור בו משני טעמים, משום דבר שלא בא לעולם, ואף משום קנין דברים. אלא שאחר כך מביא הרא"ש את תשובת המהר"ם, וז"ל:

"והנה הראה לי מורי החזן כתב דרבינו מאיר ז"ל וזה לשונו: ומי שנדר לחבירו לעשותו בעל ברית אף על גב דהוי דבר שלא בא לעולם יש לנו לילך אחר המנהג, וכיוצא בזה אמרו בב"מ (עד, א) סטומתא באתרא דקנו ממש קני, אף על גב דמדינא לא קני אזיל בתר מנהגא למקני קנין גמור, עכ"ל.

ויש להשיב על דבריו, חדא דסטומתא הינו דוקא שנעשה מעשה, כדפירש רש"י ז"ל שרושמים על החבית, ור"ח ז"ל פירש פאמיא כמו שרגילין הסוחרים תוקע כפו בכף חברו וזהו גמר המקח, וקורין לו בלשון אשכנז יא אוף. ואותו מעשה שעושין הוי במקום סודר, אבל דיבור בעלמא לא, אפילו אי נהוג מנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה, כמו שפירש רש"י ז"ל (יש גורסים: ר"י) בכמה מקומות בגמרא (עי' תוספות ב"ב ב, א). ועוד מאן נימא לן שנוהג מנהג זה, אני רגיל לקיים דבר זה בתקיעת כף שלא יוכל לחזור בו".

הרי שהרא"ש חולק על המהר"ם וסובר שאין תוקף לסיטומתא בסנדקאות משני טעמים, משום שגם סיטומתא לא מועילה בדיבור בעלמא ללא שנעשה כל מעשה, ועוד משום דלא ברירא ליה שאכן כך המנהג. ומשמע שלענין עצם השאלה אם מועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, הסכים עם המהר"ם.

וכך מבואר גם בתשובה נוספת בשו"ת הרא"ש (כלל יג סי' כ), שם דן לענין מי שחכר מהקהל את זכויות המיסים, וז"ל:

"ומה שטענו המורשין לבטל החכירות משום דהוי דבר שלא בא לעולם, ומשום דאין אדם מקנה לחברו דבר שאינו ברשותו, בזה אני מודה לדבריהם. דמדין תורה אין קנין נתפס בחכירות, דאפילו חוב גמור אין אדם יכול להקנות חובו לחברו אפילו בקנין דמלוה להוצאה ניתנה ואין דבר שיחול עליו הקנין. ואין קנין למלוה אלא במעמד שלשתן, וגם קנין זה הוא הלכתא בלא טעמא. וכל שכן חכירות אלמעונה דשנה הוי דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו.

אלא שאני רואה מנהג הארץ כל היום שחוכרין זה מזה ואין בו חזרה. וכן הודו המורשין דבחתימת ההורדה ובמסירתה למוכר מתקיימת החכירות, וכיון שנהגו כן הוי קנין דאין בו חזרה. כדאמרינן בפרק איזהו נשך (עד, א) אמר רב פפי האי סיטומתא קניא..."

הרי שגם שיטת הרא"ש היא כדעת רבו המהר"ם שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ושלא כדעת רבינו יחיאל שחלק עליהם.

ביאור המחלוקת אם סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם

בקובץ שיעורים (בבא בתרא אות רעו) תלה את המחלוקת אם סיטומתא מועיל לדבר שלא בא לעולם או לא, במחלוקת המובאת לעיל בטעם הדין שלא מועיל קנין בדבר שלא בא לעולם, וז"ל:

"בהא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, משמע בגמרא ב"מ דף טז (ע"א) דהטעם הוא משום דלא סמכא דעתיה, והיכא דסמכא דעתיה אפשר להקנות גם דבר שלא בא לעולם.

אבל מהא דקאמר בגמרא כתובות דף נט (ע"א) שאני קונמות מתוך שאדם אוסר פירות חבירו עליו אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, ואי נימא דהטעם הוא דלא סמכא דעתיה, אין זה שייך כלל להא דאוסר פירות חבירו עליו, אלא משמע מהכא דאין לו כח הקנאה בדבר שלא בא לעולם, ובקונמות דיכול לאסור פירות חבירו עליו, יכול לאסור גם דבר שלא בא לעולם.

ובתשב"ץ (קטן) סימן שצח בשם הר"מ מרוטנברג, דאף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בכאן שהוא מנהג בני אדם וכו' צריך לקיים, כדאמרינן גבי סיטומתא בב"מ עד (ע"א) באתרא דנהיגי למיקני ממש קני וכו', ומבואר דסיטומתא מהני גם בדבר שלא בא לעולם, אי נהיגי בה. ונראה טעמו, משום דבכהאי גוונא סמכה דעתיה.

אבל בהגהות רבינו פרץ שם כתב בשם רבינו יחיאל מפריז, דלא דמי לסיטומתא, דהתם הוי דבר שבא לעולם, ואתא המנהג להחשיב הסיטומתא כאילו היה קנין גמור, אבל בדבר שאינו מועיל בו קנין, כגון דבר שלא בא לעולם, לא מצינו שמועיל המנהג, עכ"ל, והא דמהני סיטומתא במקום קנין, הוא משום דסמכא דעתיה וגמר ומקני, ומכל מקום לא מהני בדבר שלא בא לעולם, אפילו אי ידעינן דגמר ומקני, משום דאין לו כח הקנאה במה שלא בא לעולם".

לדבריו, המהר"ם ורבינו יחיאל נחלקו בטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לדעת המהר"ם הטעם הוא משום החסרון בסמיכות הדעת, ולכן כשעשה סיטומתא שאז יש גמירות דעת, שזהו עיקר טעמו של קנין סיטומתא, מועיל לקנות גם דבר שלא בא לעולם, אבל לדעת רבינו יחיאל עיקר הטעם הוא משום שאין לקנין על מה לחול, ולכן גם כשעשו קנין סיטומתא שיש בו גמירות דעת, עדיין לא יכול הקנין לחול, בדבר שלא בא לעולם.

וראה גם בשו"ת שואל ומשיב (תליתאה ח"ב סי' לט) שכתב לבאר הטעם שמהני סיטומתא בדבר שלא בא לעולם בדרך זו, וכן כתב בשו"ת דברי חיים (ח"ב חו"מ סי' כו, צוטט להלן בתשובת הגרי"ש אלישיב זצ"ל).

מחלוקת האחרונים להלכה בדין זה

בפתחי תשובה (סי' רא סק"ב) הובאה מחלוקת גדולי האחרונים להלכה, בדין קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, וז"ל:

"וכן כל דבר, עיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל (קמא) סימן קלד שכתב, דהיש"ש פרק ח דב"ק סימן ס הביא בשם המרדכי (והוא בהגהת מרדכי סוף פרק ר"א דמילה דשבת סי' תעג) דאסטומתא לא מצינו דקנה רק בדבר שבא לעולם, דהוי כמו קנין גמור, אבל בדבר שלא בא לעולם, לא מהני אסטומתא למחשביה יותר מקנין גמור, וכן כתב בתשובת הרדב"ז (ח"א סי' רעח), עכ"ל. וכו כתב בספר קצוה"ח (סק"א) ובספר נתיבות המשפט סימן זה (סק"א), והזכיר שם תשובת רש"ל סימן לו, שכתב דבאורענדי מהני שטר אף שהוא דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא מנהג ודמי לאסטומתא, עי"ש, וכתב (הנתה"מ) דאפשר כיון דשם הוא גם כן מדינא דמלכותא, עי"ש.

אולם בתשובת חתם סופר חלק חו"מ סימן סו (סוף) אות ב כתב בפשיטות דסיטומתא מהני גם בדבר שלא בא לעולם, דכן כתב הרא"ש בתשובה כלל יג סימן כא, דאם מנהג העולם להקנות בשטרי חכירות דברים שלא באו לעולם, מהני מטעם סיטומתא, וכתב דמה שכתב (בהגהות) מרדכי פרק ר' אליעזר דמילה (שבת סי' תעג) בשם רבינו יחיאל (והובא גם כן בב"י יו"ד סימן רסד) במי שנדר לאחד לתת בנו למול, מהני מטעם סיטומתא שכן נהגו, אבל אם עדיין לא נולד הילד לא מהני, דאין סיטומתא מועיל לדבר שלא בא לעולם, היינו מפני שלא נהגו לִדור למוהל טרם שבא הילד לעולם, וזה ששינה מהמנהג, לא מהני סיטומתא, אבל הרא"ש בתשובה מיירי שנהגו לחכור דברים שלא באו לעולם, משום הכי מהני. וכתב עוד (החת"ס), דהוא הדין וכל שכן דמועיל באסמכתא, דהא טעמא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה, ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה וקני..."

הרי שנחלקו הפוסקים, האם בקנין סיטומתא אפשר לקנות גם דבר שלא בא לעולם, דעת רעק"א בשם המהרש"ל, הרדב"ז, הקצוה"ח ונתה"מ, שהקנין לא מועיל, אלא שלדעת הנתה"מ לפי המהרש"ל אם זה גם דינא דמלכותא, מהני, ואילו החת"ס הסיק על פי תשובת הרא"ש, שסיטומתא קונה אפילו דבר שלא בא לעולם.

שיטות פוסקי זמנינו בחתימת חוזה במקרים שלא מועיל קניינים

והנה בשו"ת יביע אומר (ח"ט אבהע"ז סי' כז אות י-יא), האריך לדון האם חתימה תועיל מדין סיטומתא בדברים שקנין לא מועיל בהם, וז"ל:

"ולענין החתימה על ההתחייבות בלי קנין, אם יועיל בנידון דידן מדין "סיטומתא", הנה בהגהות מרדכי סוף פרק ר"א דמילה (שבת רמז תעג) כתב בשם רבינו יחיאל מפאריש, דדוקא בדבר שבא לעולם, אתי המנהג להחשיב הסיטומתא כאילו היה קנין גמור, אבל בדבר שלא היה מועיל קנין, כגון דבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, ע"כ. וכן הוא בספר התשב"ץ (סי' שצח), ובארחות חיים יו"ד (עמוד תצט), עי"ש. גם בשו"ת הרדב"ז חלק א (סי' רעח) פסק בפשיטות דבדבר שלא בא לעולם לא מהני "סיטומתא", כיון שאין מועיל בו קנין, ושכן ראה כתוב בשם ר' יחיאל, עי"ש. ועיין עוד בקצוה"ח (סי' קכו סק"ג) שהוכיח במישור מפירוש רש"י (גיטין יג, א) דסבירא ליה כשיטה זו, עי"ש.

ואם כן בנידון דידן דהוה ליה דבר שאינו קצוב, כיון שרבו האחרונים הסוברים דנקטינן דמצי המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם וסיעתו, דאין אדם מקנה דבר שאינו קצוב... אם כן לא מהני בכהאי גוונא קנין סיטומתא לחשוב החתימה על ההתחייבות למחייבת על פי הדין (אפילו אם היה הדבר ברור שבכגון זה הוי כסיטומתא), כיון שאין הקנין מועיל בדבר שאינו קצוב.

ואמנם אין סברת ר' יחיאל וסיעתו הנ"ל מוסכמת להלכה, כי דעת המהר"ם דבכל גווני מהני סיטומתא, ואפילו בדבר שלא בא לעולם... ועל כל פנים מידי ספק לא יצאנו, והמוחזק מצי לטעון קים לי כהמזכים... וכן כתב מרן החיד"א בברכי יוסף חו"מ (סי' כה ס"ק טו) דבדיני ממונות כל שאתה מרבה ספקות וספקי ספקות, המוחזק יכול לומר קים לי כהמזכים..."

ולאחר שהסיק כי גם סיטומתא אינה קונה בדברים שהקנין לא מועיל בהם, חזר וכתב שלדעתו גם בלאו הכי, חתימה אינה נחשבת כסיטומתא, ואינה מועילה כקנין, וז"ל:

"ואעיקרא נראה, דחתימה על התחייבות בלי קנין, גריעא מסיטומתא, שאין מנהג זה ברור ולא נקבע על פי חכמי הדור, ואדרבה כל בית דין בקי עושה קנין גמור כדת בכל הסכמי גירושין הבאים לפניהם, כשיש בהם התחייבויות בעניני ממון. וכמו שכתב גם כן בשו"ת מהרש"ם חלק ה (סי' כה), ונודע מה שכתבו הראשונים דלא אזלינן בתר מנהג שלא נקבע על פי גדולי וחכמי הדור, וכמה מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו, וכמו שכתבו בתוספות ב"ב (ב, א) בד"ה בגויל, ובמרדכי (ריש פרק השוכר את הפועלים ב"מ רמז שסו), בשם ר"ת, וכן כתב בשו"ת הרא"ש (כלל יב סי' ג), ועיין עוד בש"ך (סי' עב ס"ק לה). והכא נמי חתימה על התחייבות בלי קנין אין לחשבו מנהג ללכת אחריו. וכן מתבאר בשו"ת תשורת שי חלק א (סי' רפו), ועיין עוד בשו"ת מנחת יצחק. וכן ראיתי להגאון ר' חיים פלאג'י בשו"ת סמיכה לחיים (חלק חו"מ סי' ה) שכתב שמנהג שנהגו הסוחרים שלא בידיעת והסכמת חכמי העיר אינו חשוב מנהג. וכן כתב בספרו החפץ חיים (סי' כ אות ל). ועיין עוד בספר מטה שמעון (סי' רא הגה"ט אות ד), שמהר"י הכהן נסתפק במה שנהגו הסוחרים, שכיון שתקעו כפיהם זה לזה נגמר המקח, ונמשך זה ממנהג הגויים, אי חשיב כסיטומתא או לאו, שיש לומר דמה שנוהגים לקיים המקח משום דהוי כעין שבועה, וכל ישראל בחזקת כשרים לקיים וכו', עי"ש".

נמצא שלדעתו של היביע אומר לא חל קניין סיטומתא במקום שלא תופש קניין, וכשיטת רבינו יחיאל שסבר שלא מהני דין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם וכדומה, ודלא כהראשונים הסוברים שמועיל גם בכהאי גוונא, כדעת המרדכי (שבת רמז תעב-תעג) בשם מהר"ם.

זאת מלבד שכאמור לדעת היביע אומר, בחתימה על הסכם אין כלל ברירות שנחשב כמנהג הסוחרים וכדין סיטומתא, גם לשיטת המהר"ם.

והנה כאמור, מצינו שרוב פוסקי זמננו נקטו שחל הדין של סיטומתא בהסכם חתום, ובראשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל, ודלא כהגר"ע יוסף זצ"ל, וכמובא לעיל מנהג כי בתי הדין אינו כסברת היביע אומר. אך עדיין יש לדון מה הדין בדברים שמדינא לא מועיל בהם קנין, כגון דבר שלא בא לעולם וכדומה.

דעת החולקים שסיטומתא מועילה אפילו בדברים שאין בהם קנין

בפסקי דין רבניים (ח"ג עמ' 368 וקובץ תשובות ח"א סי' קצט) שהובא לעיל, בעניין הסכם בחתימת ידם של הצדדים בדף הפרוטוקול, ללא קבלת קניין על ידי הבעל, כתב הגרי"ש אלישיב זצ"ל, וז"ל:

"אכן נראה שיש לקיים את ההסכם מדין סיטומתא. עיין בהגהת רב"פ ז"ל חו"מ סימן רא, שהוכיח מסימן קכט סעיף ה וסמ"ע שם (ס"ק טו), דגם לענין התחייבות מהני קנין סיטומתא, וכן מבואר בשו"ת דברי חיים חלק ב חו"מ סימן כו, מה שכתב בענין אחד שמכר לחבירו דבר שלא בא לעולם, ונתן לו ערבון על קיום המקח, ותקיעת כף כדרך הסוחרים, וזה לשונו:

"...דמאי שנא דבדבר שאינו קנין כלל לא מן התורה ולא מדרבנן, אמרינן דמנהג התגרים מבטל הדין, וכמו שאמרו בש"ס בכמה מקומות - מנהג מבטל הלכה... ב"ק קטז (ע"ב)... ב"מ דף פג (ע"א), ולמה בדבר שלא בא לעולם לא יאמרו אם המנהג כן מנהג מבטל הלכה, ובאמת יש לומר הטעם דבדבר שבא לעולם מהני מנהג התגרים משום דגמר ומקנה, אבל בדבר שלא בא לעולם אין לו מה להקנות כיון שאינו בעולם... הא בדבר שלא בא לעולם שייך חיוב, ולימא דטעם המנהג דמהני שמחייב בנפשו, דזה מהני בדבר שלא בא לעולם..."

ובסוף הוא מסיק:

"ולכן אם אם בגבולכם המנהג ברור לקנות אפילו בדבר שלא בא לעולם על ידי ערבון, בודאי קנה בסיטומתא..."

ובנתיבות המשפט סימן רא (סק"א) העלה כדעת המהרש"ל סימן לד, הסובר דבארנדי מהני שטר אף שהוא דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא מנהג ודמי לסיטומתא...

ובשו"ת מהרשד"ם חו"מ סימן שפ כתוב בתוך התשובה:

"הרי מוכח בהדיא דכל דבר שבממון יש לו שתי פנים במה שיתקיים, או באחד מהדברים הברורים כדין תורה הקדושה, או בחז"ל שתקנו בתלמוד, או בכל תנאי שאינם כתובים בתורה ואינם מן הדין... ומטעם זה אמרינן בגמרא פרק איזהו נשך (ב"מ עד, א), אמר ר"פ משמיה דרבא האי סיטומתא קניא... אם כן נתברר לנו ממה שכתבנו שאם הדבר אמת שדרך התגרים כמנהג פשוט בעיר אנקונה לקנות חובות חביריהם... מחוייב מדין העיר ההיא לפרוע החוב לקונה, אף על פי שכפי דין תורתנו אין במשא ומתן בזה ממש, מכל מקום כיון שנהגו התגרים לקנות באופן הזה הקנין קיים..."

והואיל ולפי הנוהג בין הסוחרים הרי חוזה התחייבות בחתימת יד מחייב אותו למלאות אחרי התנאים האמורים בחוזה, ולכן במקרה שלפנינו שהמערער חתם על התחייבות לשלם למשיבה מאתיים ל"י לחודש תמורת טיפולה בילדות, מחייב אותו לקיים את כל הכתוב בהסכם מדין סיטומתא".

וכך כתב הגרי"ש אלישיב בפסק דין נוסף (פד"ר ח"ה עמ' 264 ובקובץ תשובות ח"א סי' רט), וז"ל:

"והנה אם סיטומתא מועיל בדבר שלא בא לעולם, דעת החת"ס בתשובה הנ"ל דמהני, ועיין משפט שלום להמהרש"ם סימן רא שהביא תשובת הרא"ש כלל יב סימן ב (צ"ל: כלל יג סי' כ): ומה שטענו היורשים (צ"ל: המורשים) לבטל החכירות משום דהוי דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו, אני מודה לדבריהם דמדין תורה אין קנין נתפס בחכירות... אלא שאני רואה מנהג הארץ כל היום שחוכרים זה מזה ואין בהם חזרה, וכיון שנהגו כן הוי קנין כדאמרינן בפרק איזהו נשך (ב"מ עד, א) הא סיטומתא קניא. הרי מבואר דגם בדבר שלא בא לעולם מהני קנין. וגם בתשובת רש"ל סימן לו כתב דמטעם סיטומתא מהני גם כן שכירות הראנדע, וכן בתשובת מבי"ט חלק ב סימן קנג פסק בפשיטות כדעת הרא"ש, וכן דעת המהרשד"ם סימן שפ, וכן דעת המקו"ח בסימן תג, וכו כתב בשו"מ חלק ב סימן לט, ובדברי חיים חו"מ סימן כח, ובשו"ת שם אריה חו"מ סימן ל כתב בפשיטות דסוגיין דעלמא דסיטומתא מהני גם בדבר שלא בא לעולם ואין בו ממש, עי"ש, ובקונטרס משמרת שלום למהרש"ם ז"ל".

וכן כתב הציץ אליעזר (חלק טז סי' נג) בתשובתו הנזכרת לעיל, בעניין בעל שביקש לבטל את הסכם הגירושין, משום שלא נכתב בו לשון קניין או התחייבות, הנדרשים על פי דיני הקניינים, וז"ל:

"... אפילו הכי מהני בנידוננו לשון כזה של הסכמה, שיחשב על ידי כן כהתחייבות והקנאה באופן שלא יוכל לחזור מזה, כי הרי מנהג המדינה הוא שעריכת הסכם בין צדדים וחתימתם עליו מחייב את הצדדים שלא יוכלו לחזור בהם, ומכל שכן שהוא כן כאשר מקבלים עליו גם אישור בית דין, או בית משפט, ואם כן הרי חתימה על הסכם כזה הוא כעין סיטומתא, שנפסק על זה בחו"מ סימן רא סעיף א שנחשב זה קנין גמור, ואין אחד מהם יכול לחזור בו. ולא עוד אלא שיש לזה עדיפות מקנין רגיל, שמהני זה אפילו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר בשו"ת הרא"ש כלל יג סימן כ, צוין גם בחידושי הגרע"א ופת"ש שם ס"ק ב, והחרה לפסוק כן בשו"ת חתם סופר חלק חו"מ סימן סו עי"ש, ומועיל זה גם באסמכתא כדמבאר בשו"ת חתם סופר שם, וכמו כן מועיל זה אפילו בדבר שאין בו ממש כמבואר בשו"ת מהרש"ל סימן לו, ויעוין עוד בספר משפט שלום להגאון המהרש"ם ז"ל בסימן רא ס"ק ג שמביא משו"ת שם אריה חלק חו"מ סימן ל, שפסק בפשיטות דסוגיין דעלמא דסיטומתא מהני גם בדבר שלא בא לעולם ואין בו ממש, וכמו כן כותב שם דגם לענין ההתחייבות מהני קנין סיטומתא, עיי"ש".

הרי שלשיטתם חתימה על חוזה שדינה כקנין סיטומתא, עדיפה על שאר הקנינים, ומועילה אף בדברים שלא מועיל בהם קנין, כמו דבר שלא בא לעולם, וכדברי החתם סופר.

באסמכתא ובנידון דנן

והנה על אף שאין דין זה מוסכם, וכפי שהבאנו לעיל מהפת"ש, כי דעת רעק"א בשם המהרש"ל, הרדב"ז, הקצוה"ח ונתה"מ, שהקנין לא מועיל, אלא שלדעת הנתה"מ לפי המהרש"ל אם זה גם דינא דמלכותא, מהני, ורק החת"ס הסיק על פי תשובת הרא"ש, שסיטומתא קונה אפילו דבר שלא בא לעולם, מכל מקום הרי כאמור לעיל, בנידון דנן בלאו הכי למעשה אין חסרון של דבר שלא בא לעולם וקנין דברים, כיון שההסכם נכתב בלשון התחייבות, אשר בה אין חסרונות אלו, כמובא לעיל.

אלא שהנפקא מינה המעשית לנידון דנן במחלוקת זו הוא לדין אסמכתא, כי כפי שהבאנו לעיל באריכות, נראה כי ההתחייבות בהסכם זה להעביר את הדירה על שמה במקרה שחלילה יהיו גירושין, דינם כאסמכתא גמורה, ובזה יש לנו צורך לשיטת החת"ס והפוסקים כמותו, כי סיטומתא מועילה אף באסמכתא.

כך מבואר בדבריו המובאים בפתחי תשובה (סי' רא סק"ב) שהבאנו לעיל, וז"ל:

"... אולם בתשובת חתם סופר חלק חו"מ סימן סו (סוף) אות ב כתב בפשיטות דסיטומתא מהני גם בדבר שלא בא לעולם, דכן כתב הרא"ש... וכתב עוד (החת"ס), דהוא הדין וכל שכן דמועיל באסמכתא, דהא טעמא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה, ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה וקני..."

לדבריו לענין חסרון אסמכתא פשוט יותר שסיטומתא תועיל, כיון שעיקר החסרון באסמכתא הוא משום שאין סמיכות דעת להתחייב, וזאת בשונה מדבר שלא בא לעולם, שכפי שהבאנו שיש שסוברים שחסרונו הוא מהותי, משום שלא שייך קנין כשאין בעולם דבר שעליו יחול הקנין, ולכן בו יש יותר מקום לומר שגם סיטומתא לא תועיל בו.

ועל פי זה כתב הגרי"ש אלישיב (פד"ר ח"ה עמ' 264 ובקובץ תשובות ח"א סי' רט), והסכים עמו הגר"ע הדאיה זצ"ל בדעת הרוב, וז"ל:

"ונראה פשוט דאף להחולקים הסוברים דבדבר שלא בא לעולם לא מועיל סיטומתא, ומטעם דלא עדיפא סיטומתא מקנין ממש, ובדבר שלא בא לעולם הרי לא תופס שום קנין, מכל מקום באסמכתא מהני סיטומתא, שהרי קנין במעכשיו ובית דין חשוב מועיל גם באסמכתא.

ועיין רמ"א סימן רז סעיף טו: ואם צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבית דין חשוב אף על גב דלא קנה מהני, דהודאת בעל דין כק' עדים דמי. ובסמ"ע שם אף על גב דידעינן דבודאי לא קנה בבית דין חשוב מהני הודאתו, והטעם דכיון שהודה ואמר שקנה הוה ליה כאלו ידענו שגמר והקנה, משום הכי מהני כאן טפי מהמקנה באגב קרקע, דמוכח בסוף סימן קיב דאם ידענו בודאי שאין לו קרקע דלא מהני הודאתו שהקנה אגב קרקע... אבל כאן דתלוי בגמר ומקנה, והרי הודה שקנה בבית דין חשוב, והוה ליה כאנן סהדי דגמר והקנה..."

הרי כי לדעתו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל, אף לדעת הסוברים שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם, כי לא שייך בו קנין, מכל מקום מודים הם שבאסמכתא כן תועיל סיטומתא, כיון שכל החסרון באסמכתא הוא משום שאין בו גמירות דעת, וכיון שנהגו לקנות בכהאי גוונא, שפיר גמר ומקנה, וכסברת החת"ס.

אך הגר"ב ז'ולטי זצ"ל (בפסק הדין שם) חלק על הגריש"א זצ"ל וכתב בזה"ל:

"הנה מה שכתב ידיד נפשי הגאון הגריש"א שליט"א (זצ"ל), שיש תוקף להערבות הבנקאית, ואין בזה משום אסמכתא... דכתב החת"ס חו"מ סימן סו (ד)סיטומתא קונה באסמכתא, דכל טעמא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה, ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה וקני.

אמנם לדעתי יש לדון בזה, דהנה יסוד דברי החת"ס הוא מהא דסיטומתא קני גם בדבר שלא בא לעולם, והלא בדבר זה יש פלוגתא דרבוותא, עיין קצוה"ח סימן רא ס"ק א דהביא מרדכי בשבת, דכתב בשם רבינו יחיאל הא דסיטומתא קניא דוקא בדבר הבא לעולם ומועיל בו קנין, הלכך מועיל המנהג להחשיבו בקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל בו קנין כגון בדבר שלא בא לעולם לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור.

וכן כתב בשו"ת הגרעק"א סימן קלד בשם הרדב"ז (ח"א סי' רעח) והיש"ש (ב"ק פ"ח סי' ס) דסיטומתא לא מצינו דקנה רק בדבר שבא לעולם דהוי כמו קנין גמור, אבל בדבר שלא בא לעולם לא מהני סיטומתא למחשביה יותר מקנין גמור, ונראה מדברי הגרעק"א שם שתפס כן להלכה, ואם כן גם באסמכתא לא מהני קנין סיטומתא אלא בבית דין חשוב.

אכן החת"ס הנ"ל כתב שם בתוך דבריו: אבל הרא"ש בתשובה מיירי שנהגו לחכור דברים שלא בא לעולם, משום הכי מהני, והכא נמי וכל שכן באסמכתא... דכל טעמא דלא קני משום דלא סמכיה דעתיה, ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה. ולכאורה משמע מדבריו דסיטומתא עדיפא לקנות באסמכתא ממה שקניא בדבר שלא בא לעולם, שהרי כתב וכל שכן באסמכתא.

אולם באמת אסמכתא ודבר שלא בא לעולם חד טעמא הוא משום דלא סמכא דעתיה, כמבואר בב"מ טז, א דדבר שלא בא לעולם אינו קונה משום דלא סמכא דעתיה.

ועיין בפת"ש חו"מ סימן רא ס"ק ב מה שהעיד (צ"ל: שהעיר) על דברי החת"ס והניח בצ"ע".

לדעת הגר"ב ז'ולטי זצ"ל, אין לחלק בין אסמכתא לדבר שלא בא לעולם, שכן גם דבר שלא בא לעולם, עיקר חסרונו הוא משום שאין בו גמירות דעת, ואם כן הסוברים שסיטומתא לא קונה בדבר שלא בא לעולם, יסברו שסיטומתא אינה קונה גם באסמכתא.

והגר"ע הדאיה זצ"ל (בהמשך פסק הדין שם) הסכים עם הגרי"ש אלישיב זצ"ל, וז"ל:

"... ואשר לטענה שכולנו מצווים לשמור ולקיים את כל משפטי התורה, אם כן כל שטר שנעשה שלא כדין תורה אין לו כל תוקף אלא מדין סיטומתא, ובדבר זה יש פלוגתא, אם סיטומתא קני באסמכתא, ואין להוציא מן המוחזק, הנה מה שיש פלוגתא, הוא בדבר שלא בא לעולם, כמו שכתב הקצוה"ח סימן רא ס"ק א, אבל באסמכתא אי מהני סיטומתא לא מצינו פלוגתא בזה, דאף דהחת"ס בחו"מ סימן סו יליף לה מדבר שלא בא לעולם, עי"ש, הנה פשוט דיש מקום לחלק, דדבר שלא בא לעולם שאני, דהוא גריע מערב באסמכתא, דערב הרי הוא כמתחייב ומשתעבד בגופו, כמו שכן מתבאר מדברי החת"ס שם שדקדק לכתוב וכל שכן באסמכתא, הרי דעדיף ליה האסמכתא מדבר שלא בא לעולם, ובכן יש לומר דעד כאן לא פליגי דלא מהני סיטומתא, אלא בדבר שלא בא לעולם, אבל באסמכתא מודים רבנן דמהני אסמכתא, אם נהגו בכך, ועיין להכנה"ג בסימן קכט הגה"ט אות ל, וז"ל: דאם נהגו הסוחרים להתחייב בלי קנין, אפילו שלא בשעת מתן מעות, מנהגם מנהג עי"ש, ועיין עוד לו בסימן רא בהגהות ב"י שהאריך להביא כמה מנהגים שנהגו הסוחרים, שקיים המנהג, אף דאינם כמשפטי התורה, דבכל כיוצא בזה אמרינן דמנהג מבטל הלכה".

הרי שהגר"ע הדאיה זצ"ל הסכים עם הגריש"א זצ"ל (וכך נפסק שם בפסק הדין כדעת הרוב), שלכולי עלמא סיטומתא קונה באסמכתא, ולא נחלקו הפוסקים אלא בדבר שלא בא לעולם.

נמצא כי ההסכם נשוא הדיון, בו התחייב הבעל להעביר את הדירה על שם האשה אם חלילה יתגרשו, שנתבאר לעיל כי דינו כאסמכתא, לכאורה תלוי במחלוקת זו האם בחוזה שדינו כסיטומתא, ישנו חיסרון של אסמכתא.

תוקף ההסכם דנן מכוח דין סיטומתא

והנה, כל מה שנתבאר עד כאן היה על פי ההנחה שההסכם דנן דינו ככל חוזה שתקף מדין אסמכתא, וזו האפשרות היחידה לדון שכתב ההתחייבות יועיל מבחינת ההלכה, הן משום שחוץ ממנו לא נעשה בין הצדדים כל מעשה קנין שיוכל לתת תוקף להתחייבות, ואם כן כל תוקף ההסכם יוכל להיות אך ורק מדין סיטומתא בחתימת החוזה, שיש לו תוקף על פי החוק והמנהג.

וכפי שנתבאר יתכן שמטעם זה יועיל ההסכם למרות כל חסרונותיו המנויים לעיל, ובפרט דין סיטומתא, אם אכן כתב ההתחייבות נעשה כדין "מנהג הסוחרים" או מנהג המדינה.

להלן נבדוק את יחס מנהג המדינה, הפסיקה והחוק לנידון דנן, כהשלכה הלכתית לעניין אם יחול מדין סיטומתא, כיון שכפי שנבאר קנין סיטומתא אינו קנין כללי, אלא דינו תלוי במנהג הספציפי בו נהגו בכל סוג של ממון וקנין כדלהלן.

בסיטומתא צריך לבדוק אם נהגו בו בדבר ספציפי זה

הש"ך (חו"מ סי' רא ס"ק א) דן האם קנין סיטומתא מועיל גם בקרקעות או רק במטלטלין, וז"ל:

"בב"ח פסק דדוקא בקנין מטלטלין איכא קנין סיטומתא ותקיעת כף, אבל לא בקרקעות, ודקדק כן מלשון הטור, עי"ש, וצריך עיון לדינא, גם לפי מה שכתב הסמ"ע ס"ק ו... לכאורה נראה דלא כהב"ח, ודוק, וז"ל מהרש"ל (יש"ש) פרק ה דב"ק סימן לו "ומסתמא הוא הדין לענין שכירות הבית וקנין הבית, באתרא דנהגו לקנות במפתח קנה, דאזלינן בתר מנהגא", עכ"ל ועי"ש.

ונראה דהיכא דנהגו גם בקרקעות להדיא, אפשר דגם הב"ח מודה בזה, והב"ח גילה לנו מנהגנו עכשיו, ועיין בתשובת רמ"א (סי' כ) נראה כמו שכתבתי, ודוק".

הרי שהביא הש"ך שעל אף שהב"ח כתב שסיטומתא אינה קונה בקרקעות, מכל מקום בדברי הרמ"א והמהרש"ל והסמ"ע מבואר להדיא שסיטומתא קונה גם קרקע, ולכן מסיק הש"ך כי כנראה כל כוונת הב"ח היא לומר שבפועל אין מנהג כזה לקנות על ידי תקיעת כף וכדומה, אלא במטלטלין, אבל בקרקע אין מנהג כזה, ולכן אין בו דין סיטומתא.

ובאמת כך משמע להדיא מלשון הב"ח שם, וז"ל:

"מיהו נראה דאין מנהג אלא במטלטלין, אבל לא בקניית קרקע ושכירות קרקע, והכי משמע מלשון רבינו שכתב יש עוד דבר שהמטלטלין נקנים בו. והיינו טעמא דבמטלטלין דאיכא משא ומתן טובא, ואין פנאי להזמין עדים לקנות בחליפין, ואין צריך לומר דאין פנאי למשוך כל הסחורה לרשותו, על כן נהגו בתקיעת כפם זה לזה, אי נמי בנתינת פשוט ומסירת מפתח וכיוצא בדבר קל, אבל בקרקע אין מנהג, והלכך אפילו תקעו כפם זה לזה אינו כלום".

הרי שכך משמע בלשון הב"ח שכל טעמו הוא משום שבקרקעות אין מנהג כזה, ולכן גם אם עשה כן אינו מועיל, משום שכל תוקף קנין סיטומתא הוא רק באותו דבר שבו נהגו כן, ולא בדברים אחרים שבהם אין מנהג.

וכך פסק הנתה"מ שם (חידושים סק"ב), וז"ל:

"אבל בקרקעות לא מהני קנין סיטומתא, אם לא שידוע שהמנהג גם הקרקעות לקנות בסיטומתא קנין גמור. ש"ך (סק"א)".

ועל פי זה דן הנתה"מ (ביאורים סק"א) גם לענין קנית מטבע בסיטומתא, וז"ל:

"... ומכל שכן במקום שאין מנהג ברור על המטבע, בודאי שאין ללמוד מהמנהג שנוהגין לקנות במטלטלין, ולומר מן הסתם שיועיל מנהג זה גם במטבע, הא ודאי ליתא, כיון שאינו מנהג ברור גם במטבע, דהא אפילו בקרקע כתב הש"ך, דבעינן שיהא המנהג זה בקרקע להדיא".

על דרך זה מצינו חילוק נוסף באמרי ברוך שם, וז"ל:

"ונראה פשוט, דלענין התחייבות שאדם מתחייב את עצמו נגד חבירו, אין התקיעת כף שקורין האנד שלאק מחזקת ההתחייבות, דאינו אלא מנהגא בין התגרים כשגומרין זה לקנות וזה למכור, והסכימו עמי הבית דין. ובמעשה שבא לידי כנ"ל חזרתי לעיין בדבר, ומצאתי שלכאורה נראה מדברי הרמ"א סימן קכט סעיף ה ובפרט מדברי הסמ"ע שם ס"ק טו, דבמקום שנהגו לקנות מועיל אף לחייב את עצמו בחיוב ערבות, ויעוין שם בש"ך".

הרי שהאמרי ברוך דן לחלק, כי אף אם נהגו לקנות בתקיעת כף בין התגרים במסחרם, לא נהגו כן לענין סתם התחייבות שבין אדם לחברו, אך מסיק שבמקום שנהגו שיועיל גם לענין התחייבות, ודאי שסיטומתא קונה גם לענין זה.

ומכל זה למדנו, כי גם מעשה שדינו כקנין סיטומתא, אינו בהכרח קנין כללי המועיל בכל דבר, אלא כל תוקף קנין סיטומתא הוא רק באותו דבר שבו נהגו כן, ולא בדברים אחרים שבהם אין מנהג.

תשובת המנחת יצחק לענין מנהג באסמכתא

דברים אלו הובאו במנחת יצחק (ח"ו סי' קע אות י), וז"ל:

"ראיתי בטענות התובע דלא רק דהנתבע לא הוי מוחזק, אלא אף קנין בהקרקע לא הוי ליה, כל זה אינו, דבודאי היה ליה בזה קנין גמור... ועוד יש בזה משום קנין סיטומתא, כיון שכבר נהגו הסוחרים לקנות בדרך זה, אלא שיש בזה פלוגתת הפוסקים אם מהני קנין סיטומתא בקרקעות, דהסמ"ע (בסי' רא סק"ו) משמע דסבירא ליה דמהני, וכן סבירא ליה להמהרש"ל ביש"ש (פרק ה דב"ק סי' לו) הביאו הש"ך שם (סק"א), אבל הב"ח סבירא ליה דלא מהני, וכתב הש"ך דהיכא דנהגו גם בקרקעות להדיא אפשר דגם הב"ח מודה בזה, והב"ח גילה לנו מנהגינו עיין שם, וא"כ הדבר תלוי במציאות המנהג בזמן הזה, ועיין בתוספות (קידושין ט, א בתוד"ה הלכתא) מה שכתבו דיש לפרש הלכות מדינה, כלומר מנהג היה כך, ועיין בספר משפט שלום שם כמו שכתב בזה".

ובהמשך אותה תשובה (אות כ) כתב המנחת יצחק, לענין השאלה אם בחוזה שנחתם על פי החוק אין חסרון אסמכתא, מכח המנהג ודין סיטומתא, וז"ל:

"ועל דבר הסכם שנכתב כפי חוקי המדינה, אם גם אסמכתא קניא... ויש לדון עוד מכמו שכתב התוספות (ב"מ סו, א ד"ה ומניומי) שכתבו וז"ל, ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בבית דין חשוב, כיון שנוהגין בו כל העולם, מידי דהוי אסיטומתא דלקמן (עד, א) דקניא, עכ"ל, ואולי גם בנידון דידן שייך מנהג העולם.

אבל לדעתי אדרבה המנהג אצל בתי דינים לכתוב בכל כהאי גוונא בכל לשון המועיל שלא יהיה בו אסמכתא, ושייך בזה כמו שכתב החת"ס (חו"מ סי' סו), בנידון כהאי גוונא דנעשה באופן דהוי אסמכתא, והשואל כתב דליקני מטעם סיטומתא, ועל זה השיב דבודאי באסמכתא מהני מנהג העולם, וכמבואר בתוספות הנ"ל, וקל וחומר הוא מדבר שלא בא לעולם דמהני סיטומתא, וכל שכן אסמכתא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה, ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה, אך כל זה אי הוי מנהג בהאי אסמכתא דנידון שלפנינו, אך אני לא שמעתי מנהג זה מעולם, אדרבה בכל כיוצא בזה מדיינים עליו בדינא ודיינא, הא לן בדיננו, והא להו בפלילים, עכ"ד. וגם נידון דידן לא יצא מכלל הנ"ל".

לדברי המנח"י מעיקר הדין קנין סיטומתא יכול להועיל גם למנוע חסרון של אסמכתא (וכדעת הגרי"ש אלישיב זצ"ל המובאת לעיל), אך לדבריו אין מנהג ברור לתת תוקף לקנסות שנכתבו בחוזה, ללא שנכתבו באופן המועיל, ולעולם כשנכתב הסכם כזה בבית דין, מקפידים לכתבו באופן המועיל על פי הדין, ואם לא נכתב בלשון המועילה, אין מנהג ברור לחייב, אלא כפי שהביא מדברי החת"ס לעולם כשקורה מקרה כזה, הצדדים רבים ומתדיינים על החיוב בבית הדין או בערכאות.

כדי לברר באופן ספציפי אם בנידון נשוא פסק הדין, יחול כתב ההתחייבות למרות חסרונותיו, מדין סיטומתא, נצטט מהפסיקה והחוק כדי להבין מה מנהג המדינה בהסכמים כגון אלו, וכדלהלן.

התנאי לדין סיטומתא שבית הדין יתן תוקף של פסק דין להסכם

והנה הנוהג והחוק הברורים הם כי ללא "נתינת תוקף של פסק דין", אף שההסכם חתום, אינו תקף, ואם כן אין מקום לתת לו תוקף מדין סיטומתא.

עניין זה הוזכר גם בפד"ר (חי"ט עמ' 277) שנכתב על ידי הרבנים הגאונים הגר"ע בצרי שליט"א, הגר"ש רפאל זצ"ל והגר"מ שרם זצ"ל, וז"ל:

"לכל הדעות הנוהג הוא שכל הסכמי גירושין טעונים פסק דין מבית דין מוסמך, ואפילו שיש פסק דין, כל עוד ולא התגרשו הצדדים, ולדוגמא אם מעוניינים בשלום, יכול שיתבטל מאליו פסק הדין".

יצוין כי אף לפי מה שנראה בכמה פסקי דין רבניים (כגון בחלק יא עמ' 173-190 ועמ' 131-147) שהוזכר בטעם התוקף של הסכם גירושין, כי הוא נחשב כדין שטר קניין, מכל מקום גם לפי טעם זה הקניין לא יחול, ללא שבית הדין ייתן להסכם תוקף של פסק דין, כיון שאין גמירות דעת במעשה הקניין ללא תוקף זה, מחמת מנהג המדינה.

נמצא כי בכל מקרה בו נדרש על פי המנהג במדינה אישור ופסק דין של ערכאה שיפוטית, אזי ללא אישור זה ופסק דין זה, לא יחול קנין סיטומתא על ההסכם, למרות שהוא חתום.

להלן נבאר כי אמנם הסכם בין בני זוג חייב שיאושר כנ"ל על פי החוק והמנהג, אולם החרגה של נכס ספציפי מהאיזון די בה בכתיבה בין הצדדים, ללא פסק דין של ערכאה שיפוטית, והרי כי היא נכללת בקנין סיטומתא, וכפי שנבאר להלן.

ברור החוק והפסיקה כהשלכה לדין סיטומתא

בפנינו מסמך העוסק בנכס השייך לבני הזוג, העוסק בשאלה איך יחולק הנכס במקרה של גירושין.

לגבי הסכם זה עולות שתי שאלות חוקיות:

האם הוא בגדר הסכם ממון?
האם יש להכיר בהסכם שלא אושר בבית הדין או בימ"ש כתקף מכח הסכמה חוזית רגילה?

שורשו של הדיון המשפטי נעוץ בהוראות חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973. בסעיף 2 (א) לחוק נכתב:

"הסכם ממון טעון אישור בית המשפט לעניני משפחה (להלן – בית המשפט) או בית הדין הדתי שלו סמכות השיפוט בענייני נישואין וגירושין של בני הזוג (להלן – בית הדין), וכן טעון שינוי של הסכם כזה אישור כאמור".

עם זאת, בסעיף 5(א) נכתב:

"עם התרת הנישואין או עם פקיעת הנישואין עקב מותו של בן זוג (בחוק זה – פקיעת הנישואין) זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג, למעט...

(3) נכסים שבני הזוג הסכימו בכתב ששוויים לא יאוזן ביניהם".

מהו היחס בין שתי הוראות חוק אלו, מהו הסכם הטעון אישור, והאם ישנם סוגי הסכמים שאינם טעונים אישור.

אין זו הפעם הראשונה ששאלות אלו נידונות בערכאות השיפוט. ננסה לענות על השאלות הללו בהתאם לפסיקה וליישם את עקרונותיה במקרה שלפנינו, בהתאם לדין סיטומתא.

האם הסכם זה הוא בגדר הסכם ממון

בנושא זה הובאו שתי גישות: האחת בוחנת לפי מבחן התכלית – מהו תכליתו של ההסכם, האם הוא מיועד ליצור הסדר לעת גירושין או פטירה, ואז טעון הוא אישור. השנייה – בוחנת לפי מבחן ההיקף – האם מדובר בהסדר כולל, המשרטט את ההסדרים הממוניים שיחולו על בני הזוג בעת פרידתם, ורק הסכם כזה הוא 'הסכם ממון' הדורש אישור.

ד"ר א' רוזן-צבי בספרו יחסי ממון בין בני זוג (מיקרושור, תשמ"ב) 303, כתב כי ב'הסכם ממון' - "מדובר בהסכם כולל, דהיינו: עליו להסדיר את יחסי הממון בין בני-זוג בכללותם".

לעומת זאת, בבע"מ 5142/10, נכתב:

"בע"א 169/83 שרעבי נ' שרעבי כתבה המשנה לנשיא, בן פורת: 'סיכומה של השקפתי הוא, שהמבחן, אם הסכם פלוני בין בני הזוג הוא 'הסכם ממון' אם לאו, טמון במטרתו ... לדעתי לא כלליותו של ההסכם, או היותו מתיחס (למשל) לנכס בודד מני רבים, הוא המבחן הקובע, כי אם התיחסותו ליחסי הרכוש בין בני הזוג למקרה של פקיעת הנישואין או של מות אחד מהם'.

הבחנה זו בין הסכמים צופי פני פירוד, להסכמים כלכליים "רגילים", חוזרת כחוט השני בפסיקתו של בית משפט זה (ראו, בין היתר, ע"א 7388/97 עיזבון המנוח משה שמיר נ' דולב (שמיר), פ"ד נג(1) 596; ע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר עו"ד, פ"ד נה(4) 925, 948; בג"צ 10605/02 גמליאל נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2) 529; ע"א 7687/04 ששון נ' ששון, פ"ד נט(5) 596, 612).

מפסק הדין המצוטט עולה כי... הסכמים צופי פני גירושין, הינם הסכמי ממון הדורשים אישור בבית המשפט, אף אם תוכנם מוגבל לנכס יחיד".

האם יש להכיר בהסכם שלא אושר בביה"ד או בימ"ש כתקף מכח הסכמה חוזית רגילה

לכאורה, התשובה לשאלה זו תלויה במידה רבה בתשובה לשאלה הראשונה: האם ההסכם מוגדר כהסכם ממון. ככל שרבים השיקולים להכריע שההסכם מוגדר כהסכם ממון – כן יגדל הצורך למצוא צידוקים למתן תוקף להסכם למרות שלא אושר, אמנם, כפי שנראה להלן, ישנם שיקולים חשובים אחרים להכרעה בשאלה זו.

בפרשת גמליאל (בג"ץ 10605/02, גמליאל נ' בית-הדין הרבני הגדול) פסק ביהמ"ש העליון כי יש להכיר בהסכם שלא אושר בנסיבות בהן הוא מוציא נכס מסויים ממעגל איזון המשאבים. וכך נכתב:

"הסכם ממון איננו ההסדר האפשרי היחיד שחוק יחסי ממון מתייחס אליו לצורך חלוקת הנכסים בין בני-זוג... מקום שבו אין בנמצא הסכם ממון תקף בין בני-הזוג, מחיל החוק הסדר איזון משאבים, כמפורט בפרק השני. הסדר זה, שהינו יציר הדין, עיקרו – חלוקה שוויונית של כלל הנכסים בין בני-הזוג, אך הוא מאפשר לבני-הזוג להסכים בכתב גם על נכסים ששוויים לא יאוזן ביניהם, כאמור בסעיף 5(א)(3), סיפה...

... אין לראות ב'הסכם ממון' את חזות הכול מבחינת יחסי הממון בין בני-זוג, ויש להבדיל הבדל היטב בין 'הסכם ממון' – או בהעדרו, המלא או החלקי, בין הפרק השני של החוק המהווה אז את 'הסכם הממון' – לבין הסכם רגיל או הענקת מתנה או עיסקה אחרת בין בני הזוג במהלך חיי הנישואין לפי הדין הכללי. 'הסכם ממון' חייב להיות דווקא בכתב ולקבל, כתנאי-בלעדיו-אין, את אישורו של בית המשפט כמפורט בחוק ובתקנות שהותקנו על פיו, מה שאין כן בהכרח בהסכם אחר... הנה כי כן, כדי להוציא (למשל) נכס מסוים ממעגל איזון המשאבים, די בהסכם סתם (ללא אישור בית המשפט) כנובע מסעיף 5(א)(3) לחוק..."

עולה מהדברים כי בנסיבות מסויימות יש להכיר בהסכמים מסויימים שנעשו בין בני הזוג אף אם לא אושרו בפני ערכאה שיפוטית.

אמנם נראה כי השאלה האם להכיר בהסכמים שלא אושרו מכח דיני החוזים הכלליים, אין בה הכרעה חותכת בפסיקות בהמ"ש. וכך כתב ביהמ"ש העליון בבע"מ 4547/06:

"השאלה האם יש מקום להכיר בתוקפו של הסכם ממון שלא אושר על ידי בית המשפט, לא זכתה לתשובה חד-משמעית בפסיקה, ויש לגביה דעות לכאן ולכאן, בתלות בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. מחד גיסא, יש הסוברים כי אישור המוענק על ידי בית משפט להסכם ממון מהווה תנאי לתקפותו, ומאידך גיסא, יש הרואים באישור זה רובד נוסף להסכם שערכו בני הזוג, אשר לפיו, גם הסכם ממון שלא אושר על ידי בית המשפט, עשוי להיחשב להסכם תקף על פי דיני החוזים (לסקירה ממצה של הגישות בעניין, ראו: ניסים שלם יחסי ממון ורכוש – הלכה ומעשה 153-173 (2001))".

כפי שהדגיש ביהמ"ש, ההכרעה בשאלה הנ"ל תלויה במידה רבה "בתלות בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה", כלשון ביהמ"ש.

בנוסף ל"עקרון הנסיבתיות", לפיו יש להתחשב בנסיבותיו של כל מקרה גופו, התווה ביהמ"ש עקרון כללי, לפיו יש לנהוג בזהירות ובצמצום כאשר באים לסטות מהחובה החוקית לאשר בערכאה מוסמכת הסכם ממוני בין בני זוג. בפסק דין של ביהמ"ש העליון ע"א 1629/11 מאיר יצחקי ואח' נגד סמדר וכטר ואח' כתב ביהמ"ש (בדבריה של השופטת ברק ארז):

"מהן אפוא תוצאותיו של הסכם המסדיר זכויות כלכליות של בני זוג ולא זכה לאישורה של ערכאה שיפוטית מוסמכת? אכן, כפי שציין חברי השופט סולברג, בני זוג עשויים להתקשר ביניהם בהסכמים שלהם השפעה על זכויותיהם הכלכליות, מבלי שאלה ייחשבו להסכמי ממון הטעונים אישורה של ערכאה שיפוטית מוסמכת. אולם, דברים אלה אמורים רק במקרים שבהם ההסכם אינו מכוון להסדיר את מערכת היחסים הכוללת בין בני הזוג במקרה של פרידה ופקיעת הנישואין.

בעניין שרעבי שממנו ציטט חברי, הדגישה המשנה לנשיא מ' בן-פורת כי דבריה מכוונים למצבים שבהם ההסכם אינו יכול להיחשב הסכם ממון, כשלשיטתה "המבחן הקובע… [הוא] התייחסותו ליחסי הרכוש בין בני הזוג למקרה של פקיעת הנישואין או של מות אחד מהם" (שם, בעמ' 781). בדומה לכך, בבג"ץ 10605/02 גמליאל נ' בית הדין הרבני הגדול פ"ד נח(2) 529 (2003) הכיר בית משפט זה באפשרות של הכרה בתוקפו של הסכם שהוציא נכס מן המכלול של הנכסים המיועדים לאיזון, להבדיל מהסכם כולל, בהסתמך על נוסחו של סעיף 5(א)(3) לחוק יחסי ממון המתייחס ל"נכסים שבני הזוג הסכימו בכתב שווים לא יאוזן ביניהם".

לשיטתי, יש להישמר מגלישה במורדו של "מדרון חלקלק" שיוציא מגדר תחולתה של דרישת האישור הסכמים רבים מדי. פרשנות כזו עלולה לרוקן בסופו של דבר את הדרישה לאישורו של הסכם ממון ממשמעותה, אם יתברר כי בסופו של דבר הנכסים הנותרים לאיזון נותרו מדולדלים ביותר, מכוחה של שורת הסכמים קודמים שנעשו, ולא נדרשו לכאורה לאישורו של בית משפט על-פי חוק יחסי ממון".

ועוד שם:

"כזה הוא בדיוק טיב ההסכמים שלגביהם סבר המחוקק, על יסוד ניסיון החיים, שעריכתם מהווה כר פורה להפעלת לחצים ומניפולציות מצד הסביבה או על-ידי אחד מבני הזוג, באופן שמחייב פיקוחה של ערכאה שיפוטית מוסמכת על מנת להבטיח את גמירות דעתם המלאה של שני בני הזוג. אם מוסכם על הכול שדרישת אישור זו ממלאת תפקיד חיוני בהבטחת גמירות דעתם של בני הזוג, והגנתם מפני הלחצים הפנימיים והחיצוניים הנלווים לעריכתו של הסכם ממון, כיצד זה נוכל לרוקנה מתוכן, גם אם במקרה דנן יוביל הדבר לתוצאה צודקת וראויה?"

אם כן, לפנינו עולה גישת ביהמ"ש העליון בפסה"ד בעניין יצחקי לפיה על בתי המשפט להיזהר בקביעה שהסכמים מסויימים אינם חייבים אישור. לדברי ביהמ"ש אם נפטור הסכמים רבים מידי מחובת האישור עלולים אנו למצוא את עצמנו גולשים במדרון חלקלק אשר ירוקן מתוכן את דרישת האישור, דווקא בהסכמים שעריכתם מהווה כר פורה להפעלת לחצים ומניפולציות מצד הסביבה או על-ידי אחד מבני הזוג, באופן שמחייב פיקוחה של ערכאה שיפוטית מוסמכת על מנת להבטיח את גמירות דעתם המלאה של שני בני הזוג.

אם נסכם את שהעלינו עד כה, לפנינו שני עקרונות חשובים שעלינו לכלול במכלול השיקולים בהכרעת הדין: עקרון הנסיבתיות, ועקרון "הפירוש המצמצם". נעבור לבחינת אופן היישום של עקרונות אלו במקרה הנידון.

יישום האמור לעיל במקרה שלפנינו

כפי שנאמר לעיל, ההכרעה בשאלת תוקפו של ההסכם, תלויה במידה רבה בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

והנה בחינת הנסיבות שלפנינו מעלה, כי בני הזוג ערכו שני מסמכים העוסקים בנכסים השייכים למי מבני הזוג או לשניהם, והעוסקים בשאלה איך יחולקו הנכסים הללו במקרה של גירושין.

ההסכם הראשון החריג נכס אחר של האיש, הנמצא, וקבע שהוא לא יכלל במעגל הנכסים שיאוזנו עם פקיעת הנישואין.

לכאורה לא היה צורך בהסכם זה, שכן סעיף 5 (א) (1) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, קובע כי נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין, אינם כלולים בהוראת החוק הקובעת כי כל אחד מבני הזוג זכאי למחצית שווים של כלל נכסי בני הזוג. על כן, הסכם הממון אשר קבע כי לא יהיה לאישה חלק בדירה שהייתה בבעלות האיש עוד לפני נישואיו – לא היה נחוץ לשם השגת תוצאה זו.

זאת ועוד, לכאורה לא היה צורך לאשר את ההסכם הזה בביהמ"ש, שכן לפי סעיף 5 (א) (3) יכול היה ההסכם לענות על ההגדרה "נכסים שבני הזוג הסכימו בכתב ששוויים לא יאוזן ביניהם". אולם, בפועל, למרות קיומם של שני טעמים חזקים לפטור מן הצורך לאשר את ההסכם בביהמ"ש, הצדדים בחרו להתייחס אל ההסכם הזה כהסכם ממון, הדורש אישור בפני בית המשפט, ואכן כך עשו. נראה שמבחינתם לשם יצירת גמירות דעת מלאה שלא יהיה ניתן לערער עליה – יש להביא הסכם מסוג כזה בפני ערכאה מוסמכת וליתן לו תוקף.

מעתה, יש לשאול מדוע בחרו הצדדים שלא לאשר את ההסכם השני הנידון כאן, שגם הוא, כקודמו, בא להחריג נכס מסויים ממעגל הנכסים שיאוזנו עם פקיעת הנישואין. לא קיבלנו תשובה מניחה את הדעת לשאלה זו.

שאלה זו מטילה צל כבד על תוקפו של הסכם, בנסיבות בהן זוג מסויים קבע נורמת התנהגות מסויימת, המעידה על רף גמירות הדעת הדרוש מבחינתו בבואו לערוך הסכמים (למרות שמבחינה משפטית טהורה לא היה צורך באישורו, כאמור), ובהסכם אחר לא עמד באותן נורמות. וכבר אמרנו שנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה, הן מרכיב מרכזי בהכרעה בשאלה המשפטית שלפנינו.

כאמור, העיון בשלל פסקי דין של בהמ"ש מעלה את המסקנה כי במקרים בהם הייתה הכרה שיפוטית בהסכם כתקף בגדר חוזה רגיל, ניתנה הכרה זו בהתחשב בעובדות נסיבתיות המאפיינות את המקרה הנידון, כגון בנסיבות בהן הסכם לא בא אלא ליישם את פסק דינה של ערכאה שיפוטית שכבר הכריעה בעניין, או בנסיבות בהן בני הזוג כבר התגרשו, וחובת אישור הסכם של זוג נשוי לא חלה עליהם, או בנסיבות בהן יישומו של ההסכם כבר החל בפועל, או מפאת פגיעה שהתרחשה במקרה הנידון בעקרון הכללי של "תום הלב", וכהנה סיבות נוספות המחזקות את תוקפו של ההסכם, עד שהצורך באישורו בפני ערכאה שיפוטית – נחלש.

לעומת זאת, בנסיבות המקרה שלפנינו, ורף גמירות הדעת כפי שבני הזוג עצמם קבעוהו, מביאים למסקנה שמצופה היה מבני הזוג להביא את ההסכם השני לאישור, וזה לא נעשה.

סוף דבר, בנסיבות אלה, ומשאמר ביהמ"ש:

"... השאלה האם יש מקום להכיר בתוקפו של הסכם ממון שלא אושר על ידי בית המשפט, לא זכתה לתשובה חד-משמעית בפסיקה, ויש לגביה דעות לכאן ולכאן, בתלות בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה".

לדעתנו יש להכריע כי בנסיבות המקרה הספציפי הזה על פי החוק אין להכיר בהסכם השני שלא אושר.

בנסיבות שלפנינו יש, אפוא, לשמר את אשר קבע המחוקק ככלל הבסיס בהסכמים ממוניים בין בני זוג, וכפי שהיטיב לבטא זאת ביהמ"ש (ע"א 1629/11 הנ"ל):

"... כזה הוא בדיוק טיב ההסכמים שלגביהם סבר המחוקק, על יסוד ניסיון החיים, שעריכתם מהווה כר פורה להפעלת לחצים ומניפולציות מצד הסביבה או על-ידי אחד מבני הזוג, באופן שמחייב פיקוחה של ערכאה שיפוטית מוסמכת".

דין סיטומתא במנהג לא ברור

כאמור, נראה כי הדעה הרווחת היא שאין תוקף חוקי לכתב ההתחייבות. אך יש לציין כי גם אם אין הדבר ברור, מכל מקום הכלל הוא שכאשר המנהג אינו ברור, הרי שהוא אינו חל מדיני סיטומתא, כמו שכתב בשו"ת מהרש"ם (ח"ג סי' שעד), וז"ל:

"על דבר שאלתו בראובן שקנה סחורה משמעון בלא כסף, אלא שנתן לו שלוסצעטיל, ונכתב בו שמחויב ליתן לו מעות ביום המוגבל, ואם לא יהיה בביתו צוהו ליתן ליד אשתו, ושאר המעות כשיקבל הסחורה... וכתה"ר נסתפק אם השלוסצעטיל לבדו מועיל כקנין סטימותא.

ולעניות דעתי הדבר פשוט, דכיון דמדינא אין שטר מועיל במטלטלין... והרי בכל מנהג שהוא נגד הדין, צריך שיהא מנהג ברור וגלוי וידוע לכל, אם כן בשלוסצעטיל לבד מכמה פנים אינו מנהג ברור, ועיין בשו"ת דברי חיים חלק ב חו"מ סימן כו גם כן, דכל זמן שאינו מבורר, יש לחוש בלא נתייסד המנהג על פי חכמים, שמא אינו ברור ולא בהסכמת הסוחרים, עי"ש".

הרי שנקט המהרש"ם בתשובתו, וכך כתב גם בספרו בספר משפט שלום (סי' רא) בשם זכור לאברהם (חו"מ אות ת), שאין דין סיטומתא אלא אם המנהג בזה ברור לחלוטין.

כפי שהביא המהרש"ם, כך כתב גם בשו"ת דברי חיים (חו"מ ח"ב סי' כו), שם דן בדברי המרדכי המובאים לעיל, שלכאורה כתב שסיטומתא אינה מועילה בדבר שלא בא לעולם, וכתב הדברי חיים לדחות את הראיה מדברי המרדכי, וז"ל:

"הנה הקצות החושן ז"ל (סי' רא סק"א) הביא בשם המרדכי דבדבר שלא בא לעולם אין סיטומתא קונה, אפילו במקום שנוהגים לקנות בסיטומתא... ואחריו החזיק בנתיבות המשפט (סי' הנ"ל סק"א) בהבנת דברי המרדכי הנ"ל...

והנה אני ההדיוט לא זכיתי להבין דבריהם, דמאי שנא דבדבר שאינו קנין כלל לא מן התורה ולא מדרבנן, אמרינן דמנהג התגרים מבטל הדין, וכמו שמבואר בש"ס בכמה מקומות מנהג מבטל הלכה, גבי ספנים וחמרים במנהגיהם (ב"ק קטז, ב) וגבי פועלים (ב"מ פג, א), ולמה בדבר שלא בא לעולם לא יאמרו, אם המנהג כן, מנהג מבטל הלכה...

והנה באמת הבנתי דברי המרדכי לפי עניות דעתי באופן אחר, דז"ל המרדכי ז"ל בשבת סוף פרק י"ו (בהג' מרדכי סי' תעג) וז"ל: מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או למול בנו, צריך לקיימו, ואף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מכל מקום הואיל ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימים, גם כאן צריך לקיים, וראיה מדאמרינן בבבא מציעא (עד, א) האי סטומתא קניא... דבשביל שכך נהגו, והכא נמי כך נהגו, וצריך לעיין, ומיהו ר' יחיאל היה אומר דבאם הוא מתנה בעודה מעוברת אין כלום, דהוי דבר שלא בא לעולם, דלא דמי לסטומתא, דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין, הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל קנין, כמו בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור, עכ"ל התשב"ץ" עכ"ל.

והנה דק בלשונו דלא מצינו שקונה... ולכן לפי זה שפיר קאמר המרדכי הנ"ל, דזה שכיבד לחבירו במוהל הוא מטעם סיטומתא, וסיטומתא קונה לפי המנהג, והכא נמי במוהל כיון דנהגו כן הוי קנין מדין סיטומתא, דמבואר בש"ס דהוי קנין במקום שנהגו, אך אם עדיין לא בא לעולם, לא מצינו שקונה, היינו שלא נודע לנו שנהגין לקנות דבר שלא בא לעולם בסיטומתא, על פי תקנת חז"ל ומנהג הסוחרים, וכיון שאין מנהג בבירור אין עוקר הלכה, דבדבר שלא בא לעולם לא מהני קנין, אבל אם היה המנהג ברור שקונין אפילו דבר שלא בא לעולם בסיטומתא, בודאי הולכין אחר המנהג, מטעם שמקנין זה לזה...

ולכן אם בגבולכם המנהג ברור לקנות אפילו דבר שלא בא לעולם על ידי ערבון, והוא תיקון לסוחרים בזמן הזה, בודאי דקנה בסיטומתא, אך צריך להיות המנהג גלוי וידוע לכל ושהוא תקנת התגרים, כי אם אין ברור הדבר אין מוציאין מספק".

הרי כי גם הדברי חיים כתב שמנהג שאינו ברור אינו עוקר הלכה, ולכן תוקף קנין סיטומתא הוא רק כאשר המנהג "גלוי וידוע לכל", ו"אם אין ברור הדבר" אין תוקף לקנין זה.

לפי זה אף אם ישנה דעה משפטית שיש תוקף חוקי לכתב ההתחייבות, מכל מקום כיון שודאי אין הדבר מוסכם (וכאמור אף נראה כי הדעה הרווחת היא שאין לו תוקף), הכלל הוא שכאשר המנהג אינו ברור, הרי שהוא אינו חל מדיני סיטומתא.

חזרת האשה מטענתה הראשונה

מלבד כל הטעמים ההלכתיים והחוקיים האמורים, ישנו טעם נוסף המבטל את תוקפו של כתב ההתחייבות, והוא משום שהאשה עצמה בתחילה הודתה כי אין לו כל תוקף, ולא נחתם בכונה ובגמירות דעת, ורק בהמשך ההליך לאחר זמן חזרה בה, ותבעה את קיומו של ההסכם.

טענה זו עלתה בכתבי הטענות שהגיש האיש, וכתב:

זאת ועוד, יובהר כבר בשלב זה כי לא הייתה לא כוונה לאמת ולאשרר את הצטלה, שכן התייחסות הצדדים הייתה כי המסמך נעשה בהיסח הדעת, כאשר האישה הייתה בתקופה קשה והצטלה נערך כדי להרגיע את הרוחות בבית. העובדה כי באותה עת הצדדים חתמו על הסכם ממון ועל הסכם מכר כאשר בשניהם הם נעזרו בעורך דין, והיה זה אך ברור כי לו רצו הצדדים ליתן תוקף משפטי לצטלה, הרי שהם היו חותמים מול עורך דין, שהיה מסביר להם את תוכן הצטלה ומאמת את חתימתם.

לטענתו מכך שהסכם זה נחתם ביניהם ללא כל היוועצות או חתימה אצל עוה"ד, בניגוד להסכם הממון האחר שנערך באותה תקופה אצל עו"ד, ואושר בביהמ"ש, מראה כי לא הייתה לצדדים כונה אמיתית לתת תוקף לחתימה זו.

טענה זו מקבלת חיזוק מעדותו של עו"ד [ת] מפרוטוקול הדיון בתאריך 02.02.2020 וכך אמר:

אמרתי שהייתה טענה שלא חתם בפני עו"ד ואין לזה שום ערך, אז אמרתי שאם זה ירגיע את הסיפור, אז אם חתם בפניי, אז אם יחתום בפני עו"ד זה ירגיע את העניינים, אמר שמסכים לעשות את זה, חושב שלא עשה את זה אבל לא באשמתו, אולי אפילו עשה את זה ואני לא יודע, היו רוחות לוהטות ביניהם, וזה לא התקדם.

עו"ד [ת] שהוא עד מטעמה של האישה מעיד שהאישה הבינה וסברה וטענה שכתב ההתחייבות "אין לו ערך" כלשונו, אם האיש לא יחתום בפני עו"ד, וזאת כדי לתת לכתב ההתחייבות תוקף ורצינות. נמצא שהאישה יודעת היטב כבר בזמן אמת על הצורך בחתימת נוטריון. נושא בעייתי זה עלה, הרוחות היו לוהטות ובכל זאת לא נחתם הדבר בפני נוטריון.

האיש מוסיף וטוען כי טענתו הזו, כי מדובר במסמך שאין לו ערך, מוכחת מטענות האישה עצמה בגרסתה הראשונית בתחילת ההליך, ובהודאת בעל דין של האישה על חוסר תקפות כתב ההתחייבות. דבריה נאמרו בדיון שהתקיים ביום 1.12.19 ובו האישה טוענת שכתב ההתחייבות אינו רציני אינו רלוונטי ואין לו ערך.

כך נכתב בחקירת האישה:

"... ביה"ד: אז עכשיו רואים שזה אמיתי החתימה שלך, אבל זה בגלל שהוא חתם לך על המסמך על הדירה.

האישה: לא, הוא בא עם המסמך (כתב ההתחייבות) ואומר שהוא נותן לי בטחון, זה היה חלק מהשכנועים שלו, זה היה באיזהו שהוא אטלס שרציתי לזרוק, זה לא חתום עם נוטריון זה לא היה רלוונטי.

ביה"ד: אבל זו טענתך, שאחרי שהיה לך את המסמך ההוא, חתמת על ההסכם בהסכמה גמורה.

האישה: עובדה שלא עבדתי על המסמך הרי הייתי הולכת לנוטריון... הוא חתם לי מרצונו שהוא נותן לי את הדירה, אני אוהב אותך הוא אמר.

ביה"ד: ... זו סתירה. מקודם אמרת שזה שטות, ועכשיו את אומרת שזה תקף, כשהוא לוקח את הדירה מ[ב], ואת ב[א].

האישה: לא, זה להוציא דברים מהקשרם, אני קודם כל לא רציתי לחתום בגלל מס הרכישה, חלק מהשכנועים שלו היו בגלל הגירושין, והמסמך הזה לא היה רציני עובדה שלא הלכתי לנוטריון".

הרי שהאישה מחזקת את עדותו של עו"ד [ת] בשנת 2022 שהוא עד מטעמה, וכפי שצטטנו שלסברתה ולפי הבנתה אי חתימה על המסמך בפני נוטריון מגלה שאין לא ערך.

נמצא כי בדיון המצוטט משנת 2019 המעיטה האשה מערכו של כתב ההתחייבות והפכה אותו ללא רציני לא רלוונטי, שנכתב על ידו ללא בקשתה רק כדי להראות אהבה, ו"עובדה שלא הלכתי לנוטריון". וכי כתב התחייבות זה היה ב"אטלס שרציתי לזרוק". עד כדי כך התייחסותה הייתה לחוסר הרצינות של כתב התחייבות זה. ורק בהמשך ההליך נקטה האישה בגרסה שונה והפוכה, וטענה כי כתב ההתחייבות תקף.

נמצא כי האישה משנה את גרסאותיה, בראשית ההליך טענה כי כתב ההתחייבות לדידה אינו רציני ואינו רלוונטי, וזו בדיוק טענת האיש מתחילת ההליך ועד סופו. קשה לומר שכתב ההתחייבות רציני על פי הנזכר לעיל, כאשר האישה עצמה הודתה בהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, שאין ערך לכתב התחייבות זה, הוא לא רציני ולא רלוונטי והיה מונח באיזה "אטלס שרציתי לזרוק" כלשונה. לדבריה לא אושר כתב זה אצל נוטריון משום שהיא זלזלה בערכו. הודאת בעל דין כמאה עדים ואף יותר מכך, והיא מועילה ותקפה הלכתית ומשפטית, אף כנגד עדים וכנגד כל ראיה והוכחה חזקה אחרת. זו כחה של הודאת בעל דין, וכדלהלן.

טוען וחוזר וטוען

מקור הלכה זו, כי אין אדם טוען וחוזר וטוען טענה הסותרת את הטענה הקודמת, הוא בשו"ע חו"מ (סי' פ סעי' א) שם נפסק, וז"ל:

"מי שטוען בבית דין טענה אחת ונתחייב בה, אינו יכול לטעון טענה אחרת שסותרת הראשונה. (ואפילו יש עדים על טענה שניה לא מהני (נמו"י פרק חזקת הבתים) כדלעיל ריש סימן עט)..."
ואף שלכאורה מלשון השו"ע "ונתחייב בה", ניתן לדייק כי אם עדיין לא חייבוהו בית דין מכח טענתו, יכול הוא לשנותה לטענה אחרת, כתב הסמ"ע שם (סק"א), וז"ל:
"ונתחייב בה, בסוף סעיף זה מוכח, דאפילו לא חייבוהו בפירוש, אלא שנראה מטענתו שיתחייב בה, עי"ש".

וכן כתב הש"ך שם (סק"א) בזה"ל:

"ונתחייב בה, אפילו לא חייבוהו בית דין, אלא שלפי טענתו יתחייב בה, והכי מוכח ממה שכתב לקמן בהג"ה "וכל זה דוקא לאחר כדי דבור כו'". וכן משמע עוד להדיא בתשובת רשב"א (חלק א) סימן אלף ס דלקמן ס"ק ז ושאר פוסקים".

ראייתם של הסמ"ע והש"ך היא מדברי הרמ"א שכתב בסוף אותו סעיף, בזה"ל:

"וכל זה דוקא לאחר כדי דבור, אבל תוך כדי דבור, יכול לחזור ולסתור טענתו הראשונה".

הרי שרק בתוך כדי דיבור לטענה הראשונה, יכול הוא לחזור ולשנות את טענתו וגירסתו, אבל מיד לאחר כדי דיבור אינו יכול לחזור ולטעון, למרות שודאי שלא הספיקו בית דין לפסוק את הדין בתוך אותו כדי דיבור מטענתו. מכך למדו הסמ"ע והש"ך שמה שכתוב בשו"ע שאינו יכול לחזור מטענה ש"נתחייב בה", הכוונה היא שבא לחזור מטענה שאמור הוא להתחייב בה, למרות שעדיין לא נפסק הדין, ולא חייבוהו בית דין בפועל.

אפילו עדים או שטר לא יועילו

והנה הרמ"א כתב כאמור:

"ואפילו יש עדים על טענה שניה לא מהני (נמו"י פרק חזקת הבתים) כדלעיל ריש סימן עט".

הרמ"א הפנה כאן לריש סימן עט (סעי' א), שם נפסק בזה"ל:

"טענו מנה הלויתיך, וכפר בבית דין ואמר לא היו דברים מעולם, ובאו שני עדים שלוה ממנו מנה ופרעו, והמלוה אומר לא נתפרעתי, הרי זה חייב לשלם.
הגה, דכל האומר לא לויתי, כאלו אומר לא פרעתי דמי, ונאמן על עצמו יותר מק' עדים, ומה שאומר לא לוה, הרי הוכחש בעדים (טור)..."

נמצא כי גם אם יש שני עדים המעידים שפרע את הלוואתו, מכל מקום כיון שבטענתו הראשונה של הנתבע מונחת הודאה שלא פרע, שהרי לדבריו כלל לא לוה כלל ממנו, ואם לא לוה לא יתכן שפרע, ממילא מונחת בטענתו הודאה שלא פרע, ולאחר שהתברר על פי עדים שבאמת לוה, הרי הוא חייב לשלם מדין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי שלא פרע, ומועילה הודאתו כנאמנות מוחלטת לחייבו, על אף ששני עדים מעידים שפטור.

גם במקרה דנן, גם אם היה כתב ההתחייבות מחייב, והיה נחשב כעדות גמורה שהייתה כאן התחייבות (דבר שאינו) מכל מקום הודאת האישה חזקה יותר ממאה עדים, והודאתה המפורשת שכתב ההתחייבות אין בו ערך, אינו רלוונטי ואינו רציני, דהיינו שהאשה מודה שלא הייתה כוונת קנין וגמירות דעת בחתימה על הסכם זה, תופסת הלכתית, והיא מבטלת כל עדות או ראיה.

(יש להוסיף שדברי האישה שאין ערך לכתב ההתחייבות גם משום שהוא לא נחתם בפני נוטריון, הם חיזוק לדברינו הנ"ל כי על פי הפסיקה האזרחית, אין תוקף למה שלא אושר בערכאה שיפוטית או בפני נוטריון).

והנה יש לברר האם יכולה היתה האישה לתת אמתלא לדבריה מדוע אמרה טענה זו בתחילה, ועל ידי כך תוכל לשנות את גירסתה לטענה אחרת.

אמתלא בממון

בנידון זה דן בספר הקצות החושן (שם סק"א), וז"ל:

"מי שטוען בבית דין, עיין בתשובת מוהר"ש הלוי (חו"מ) סימן כ (לפנינו הוא סי כא הראשון) וסימן כא (לפנינו סימן כא השני) אם יכול לחזור מטענתו הראשונה על ידי אמתלא, כמו שאמרו לענין איסור באישה שאמרה אשת איש אני וחזרה ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת (כתובות כב, א)".

הקצוה"ח דן בשם מהר"ש הלוי האם בעל דין יכול לחזור מטענה שטען בבית דין, כשם שמצינו במסכת כתובות (כב, א) בדיני שויא אנפשה חתיכא דאיסורא, שאשה שטענה כי היא נאסרה על בעלה, יכולה לחזור מטענה זו על ידי שתיתן אמתלא מתקבלת על הדעת מדוע אמרה כך, ועל ידי זה מתבטלת טענתה הראשונה, ויכולה לחזור בה. ומעתה יש לדון האם גם בממון מועילה אמתלא.

הקצוה"ח מביא כי נחלקו בכך הפוסקים, וז"ל:

"ועי"ש דעת מוהר"ש הלוי דמהני גבי ממון כמו באיסור, דאם הקלו בערוה החמורה, כל שכן בממון הקל, ושכן פסק מוהרשד"ם (חו"מ סי' קפ).
ומוהר"א חסון נחלק עליו וז"ל: הגע עצמך שאדם הודה מעצמו הודאה באופן שאינו יכול לומר לא משטה ולא השבעה, הנאמר שיוכל לחזור וליתן אמתלא או טענת אנוס וכו', ותא חזי דאפילו במקום איסורא כתב הרא"ה והביאו הר"ן בפרק ב דכתובות (ט, ב בדפי הרי"ף) ז"ל: "כתב הרא"ה דאי אמרה מקודשת אני לפלוני לא מהימנינן לה בשום אמתלא דכיון שהודית שנתקדשה לו, לאו כל כמינה לחוב לו ולהפקיע עצמה ממנו".
ועי"ש דברי מוהר"ש שנתחזק בדבריו ז"ל, ונוראות נפלאתי לפי קוצר דעתי ותבונתי מדברי הרב שכתב דבממונא לא מהני אמתלא, וכי נעלם מפני כבודו והוד שכלו מה שכתב הרמב"ם הלכות טוען סוף פרק ז (ה"ח) ז"ל: "יש לטוען בבית דין לחזור ולטעון טענה אחרת להכחיש הטענה הראשונה, וסומכין על טענתו האחרונה, אף על פי שלא נתן אמתלא לטענתו הראשונה וכו', אבל מאחר שיבואו עדים ויכחישו וכו' אינו יכול להשיאו לטענה אחרת אלא אם כן נתן אמתלא לטענה שסמך, ויש במשמעה כמו שהשיא בזאת הטענה האחרת". הרי בפירוש דבממונא איירי הרמב"ם, וכתב דאמתלא מהני.
ועי"ש עוד בסימן כב מה שכתב מוהר"א הלוי ז"ל, דהא קיימא לן דנותן אמתלאה לדבריו בכל מקום נאמן, וכמו שכתב הרמב"ם בהרבה מקומות ובפרק ז מטוען פירש הדבר וכו', ואין זה צריך לפנים דהא קיימא לן שהמודה לחבירו (שחייב לו) ק' (דינרים), דיכול לומר שלא להשביע או טענת השטאה, ומה אמתלאה גדולה ואפילו הכי נאמן. ולא עוד אלא אפילו הרא"ה שכתב גבי אישה שאמרה מקודשת אני לפלוני וכו', אפשר לומר דאולי לחומר איסור אשת איש כתב כן אבל בממונא יודה דמהני, דהרי ההוא עובדא (סנהדרין כט, ב) דהוי קרי ליה קב רשו וקאמר התם דנאמן לומר שלא להשביע, והרי דהתם ייחד בפירוש לאנשים שהיה חייב, ואמאי לא נאמר התם דאינו נאמן לחוב ולהפקיע מה שכבר הודה, עי"ש".

נמצא שלדעת מוהר"ש הלוי, ניתן לומר אמתלא בממון כמו באיסורים, ולמד כן מדברי הרמב"ם, ומכך שהמודה על חוב לחברו יכול לחזור ולטעון שאמר כן רק בדרך השטאה, או כדי שלא להשביע את עצמו. וכך היא גם דעת המהרשד"ם. אולם מוהר"א חסון חולק.

הקצוה"ח עצמו פסק כמוהר"א חסון, וז"ל:

"ולעניות דעתי נראה כדברי מוהר"א חסון דלא מהני אמתלאה בממון, וכדמוכח מדברי הרא"ה דלא מהני אמתלאה כשאמרה מקודשת אני לפלוני, ומשום דלא מהני אמתלאה אלא גבי איסור אבל מה שבין אדם לחבירו לא מהני.
ומה שהביא מוהר"ש הלוי ראיה מדברי הרמב"ם פרק ז (ה"ח) מטוען לאו ראיה, דהא התם רוצה לתקן דבריו הראשונים, וכמו שכתב הרמב"ם "ויש במשמעה כמו שהשיא בזאת הטענה", וכהא דאמרינן (ב"ב לא, א) גבי זה אומר של אבותי, דנאמן אחר כך לומר לקוח, והא דאמינא של אבותי דסמיכנא עליו כדאבהתי, אבל אם חוזר מטענתו הראשונה וטוען טענה אחרת שאינו במשמעות הראשונה, אלא אומר אמתלאה במה שהוצרך לומר כך בראשונה, זה לא שמענו מדברי הרמב"ם.
ומה שהביא מוהר"א הלוי מעובדא דקב רשו וכו', ומה אמתלאה גדולה ונאמן. ולי נראה דהיינו דוקא בטענת השטאה והשבעה נאמן, לפי שדרך כל העולם בו לומר על דרך השטאה או השבעה, ומשום הכי נאמן בכך.
ותדע דהשבעה עדיפא משאר אמתלאה, דהא גבי השבעה דעת כמה פוסקים (בסימן פא סעי' כא) דאפילו לא טען טענינן ליה, ואמתלא אפילו באיסור לא מהני אלא כשאומר בפירוש אמתלא שלו. ואפילו לדעת הפוסקים (שם) דגם השבעה לא טענינן ליה, היינו משום דאמרינן מסתמא אם היה השבעה הוי טוען כן, ומדלא טען כן שמע מינה שלא היה להשביע, אבל אם טען כן הרי הוא נאמן, כיון דהוא אמתלאה שנוהגין בו רוב העולם. ומשום הכי היכא דמת טוענין בעד היורשים שלא להשביע אמר כן, ואילו אמתלאה ודאי אין הבית דין טוענין עד יאמר כי הוא זה אמתלאה שלו.
וכן מוכח מדברי השו"ע בסימן פא (סעי' ה וסעי' טז) שכתב חילוקי דינים השטאה דוקא על ידי תביעה אבל במודה מעצמו לא, השבעה דוקא במודה מעצמו אבל תובעו לא, ולא זכר בשו"ע שיש עוד טענה הפוטרת גם בתובעו ובמודה מעצמו והוא אמתלאה, אלא ודאי בממון אין לנו שום טענה הפוטרת אלא מה שאמרו בש"ס השטאה או השבעה דבזה רגילי אינשי, והיכא דלא שייכי הני, לא מצי הדר בשום אמתלאה, אלא אם כן נתן אמתלאה ליישב טענתו הראשונה, וכדברי הרמב"ם פרק ז מטוען ודברי השו"ע כאן, וזה נראה ברור, ועיין מה שכתבתי בסימן פא ס"ק כא".

לדברי הקצוה"ח לא מועילה שום אמתלא לחזור בו מהודאת בעל דין בממון, מלבד טענות משטה הייתי, או שלא להשביע אמרתי כן, שהם עדיפות כיון שכן דרך העולם לדבר, עד כדי שמצינו שיטות שאפילו אם לא טען, בית דין טוענים לו כן, וכן טוענים טענה זו עבור היתומים, אבל אמתלא אחרת שודאי לא טוענים עבורו, לא תועיל גם אם יטען אותה, מלבד כאשר האמתלא באה לפרש את דבריו הקודמים, ולא לחזור מהם, וכדלהלן.

תיקון הטענה אחר שיצא מבית הדין

אמנם כפי שהזכיר הקצוה"ח, אם ניתן לתקן את הטענה הראשונה, ולבארה בדרך אשר יתיישבו שתי הטענות, בזה נפסק בשו"ע (סי' פ סעי' א) בזה"ל:

"אבל אם בא לתקן טענה ראשונה ולומר כך נתכוונתי, ויש במשמעותה לשון שסובל זה התיקון, שומעין לו. במה דברים אמורים, שלא יצא מבית דין. אבל אם יצא מבית דין, אין שומעין לו, דשמא למדוהו לטעון שקר..."

ובאר הסמ"ע (סק"ו), וז"ל:

"והוא שלא יצא מהבית דין, הטעם, דאי יצא מהבית דין אמרינן שמא אחרים לימדוהו לתרץ דיבור טענתו הראשונה".

הרי כי למרות שאכן יכול אדם לחזור ולטעון, בדרך שמפרשת את הטענה הראשונה, ואינה סותרת אותה, אך אם כבר יצא מבית הדין, ובפעם אחרת חוזר וטוען לפרש את טענתו הקודמת, אינו נאמן, כיון שחוששים שאחרים לימדוהו כיצד לפרש את דבריו הקודמים, ולא באמת התכוין לכך בזמנו.

דין זה מפורש בגמרא במסכת בבא בתרא (לא, א), שם איתא:

"והיכא דהוה קאי בי דינא ולא טען, ואתא מאבראי וטען, אינו חוזר וטוען, מאי טעמא טענתיה אגמריה".

וכך נפסק ברמב"ם (פ"ז מטוען ה"ח), וז"ל:

"... אינו יכול להשיאו לטענה אחרת, אלא אם כן נתן אמתלא לטענה שסמך עליה, ויש במשמעה כמו שהשיא בזאת הטענה האחרת, והוא שלא יצא מבית דין, אבל אם יצא מבית דין אינו יכול לחזור ולטעון אחר שבאו עדים, שמא אנשים רעים למדוהו טענות של שקר, וכן כל כיוצא בזה".

במקרה דנן הרי יצאה האישה מבית הדין לאחר הודאתה בשנת 2019, ורק בדיון אחר לאחר שחלף זמן רב, חזרה בה מטענתה, ואם כן לכאורה אינה יכולה אף לתקן דבריה על ידי אמתלא.

כשעדיין לא חייבוהו בית דין

אמנם על אף שכאמור בעל דין אינו יכול לתקן את טענתו ולפרשה אחרי שיצא מבית דין, מכל מקום כתב הש"ך שם (סק"ג), וז"ל:

"אבל אם יצא מבית דין כו' דשמא למדוהו כו', נראה לי דזה מיירי שחייבוהו בית דין ואמרו לו חייב אתה. ואף על פי שפשט לשון הטור (סעי' ג) והמחבר לא משמע לכאורה כן, מכל מקום צריך לפרש דבריהם כן, דאם לא כן אין סברא לומר שמא לימדוהו לטעון שקר, דלמה ילמדו אותו עתה לטעון שקר, הלא לפי דבריו יזכה בטענתו הראשונה. ולא מסתבר לומר דחיישינן שאחר שיצא הגיד לפני אחרים טענתו, וידעו שיתחייב בדין על פי טענתו ולימדוהו לטעון שקר. וגם בש"ס (ב"ב לא, א) לא מצינו האי חששא דשמא לימדוהו לטעון שקר, רק אחר שבאו עדים והכחישוהו, וכמו שכתב הרמב"ם (פ"ז מטוען ה"ח) והמחבר לקמן, דבהא ודאי שפיר אמרינן שלימדוהו לטעון שקר, כיון שרואה שהכחישוהו עדים ויתחייב, אבל היכא דלא הכחישוהו עדים ולא אמרו לו הבית דין חייב אתה, אם מתקן טענתו הראשונה ואומר כך נתכונתי, ויש במשמעותה לשון שסובל זה התיקון, שומעין לו אף שיצא מבית דין, כן נראה לי".

לדברי הש"ך לא מצינו שחוששים שמא אחרים לימדוהו לטעון שקר, אלא כאשר בית דין כבר חייבוהו, ואז יש לחוש שהתיעץ עם אחרים שלימדוהו לשנות את טענותיו, אבל קודם שחייבוהו בית דין, הרי הוא חושב שטענותיו טובות, ואין סיבה לחשוש שמא אחרים הסבירו לו שזו לו טענה טובה, ועליו לשנותה לטענה אחרת.

וכך כתב גם בביאור הגר"א שם (סק"ג) והסכים עם הש"ך, וז"ל:

"(ליקוט) במה דברים אמורים שלא יצא כו', עיין לעיל סימן סז סעיף לג בהג"ה דוקא לאחר פסק דין, והוא מתשובת הרשב"א סימן שיג".

כפי שציין הגר"א, מקור דבריו הוא מדברי הרשב"א (ח"ב סי' שיג) המובאים ברמ"א (סי' סז סעי' לג), וז"ל:

"נאמן אדם לומר פרוזבול היה לי ואבד, ולא עוד אלא שפותחין לו שמא פרוזבול היה לך ואבד, ואם אמר כן נאמן. הגה: ואם לא פתחו לו הבית דין, ויצא מבית דין, וחזר ואמר פרוזבול היה לי, אם הוא קודם פסק דין, נאמן. אבל אם הוא לאחר פסק דין, אינו נאמן (ב"י בשם הרשב"א)".

הרי שכאן מפורש שרק לאחר שבית דין חייבוהו, חיישינן שמא אחרים לימדוהו לשקר, אבל אם עדיין לא פסקו בית דין כלום, אין חוששים כן, למרות שיצא מבית דין וחזר, ורק עכשיו הוא מחדש טענה זו.

לפי דברי הש"ך והגר"א כאן לכאורה אם האישה דנן תתקן דבריה הרי כי סברה שזכאית בדין ותוכל לתקן דבריה אף שיצאה מביה"ד.

אלא שהגר"א עצמו בסימן סז (ס"ק נו) כתב להפך, שמשם שמוכח דלא כהש"ך, וז"ל:

"(ליקוט) ואם לא כו', דהא אפילו בית דין פותחין לו, ואין חוששין שמא מתוך דבריהם ילמד לשקר, כל שכן במה שלא ידענו אם למדוהו בחוץ, שם. וזהו שלא כדברי ש"ך בסימן פ ס"ק ג שכתב בכל מקום כן".

לדברי הגר"א שם, דוקא בטענת פרוזבול היה לי ואבד, שהיא טענה שאפילו אם לא טען בית דין פותחים ושואלים אותו אם כך היה, משום שחזקה היא שאדם עושה פרוזבול, לכן גם לא חוששים כשיצא מבית דין וחזר שמא אחרים לימדוהו לטעון כן, שהרי אפילו בית דין עצמם מותר להם להציע לו טענה זו, ורק כשכבר חייבוהו ושתק ולא טען כלום, אז יש ראיה לחשוש שהיא טענת שקר. אבל בטענות אחרות שאסור לבית דין ללמדו לטעון, אם כן כל שיצא מבית דין וחזר, יש לחשוש שמא אנשים אחרים לימדוהו לומר כך, ואין טענתו מתקבלת. ושלא כשיטת הש"ך, שעימה הסכים הגר"א בסימן פ.

גם התומים (סי' פ סק"א) חולק על הש"ך, וכפי שסיכם את דעתו באורים שם (סק"ד), וז"ל:

"אבל אם יצא מבית דין, דעת הש"ך (סק"ג) דוקא דכבר נתחייב בבית דין, אבל אם עדיין לא נתחייב, אף שיש בטענתו כדי לחייב בבית דין, מכל מקום לא שייך טענת שקר אגמרהו. ואני בררתי בתומים (סק"א) מכמה ראיות דליתא לדינו, ובכל גוונא לא מצי לטעון כשיצא מבית דין, עי"ש".

לעומת זאת הנתה"מ בחידושים (סק"ד) הביא רק את דעת הש"ך, וז"ל:

"אבל יצא מבית דין, דעת הש"ך (סק"ג) דוקא אם כבר נתחייב בבית דין, אבל אם עדיין לא נתחייב, אף שיש בטענתו כדי להתחייב בבית דין, מכל מקום לא שייך טענת שקר אגמרוהו".

הרי שנחלקו הפוסקים מה הדין כאשר עדיין לא חייבוהו בית דין, ולאחר שיצא מבית דין חוזר וטוען טענה אחרת, ומפרש את טענתו הקודמת בדרך אחרת, דעת הש"ך והנתה"מ היא שבכהאי גוונא הוא נאמן לפרש את דבריו, ולדעת התומים אינו נאמן, וכאמור בביאור הגר"א ישנה לכאורה סתירה בדין זה.

כשיש ראיה התומכת בפירושו

עוד חידש בשער משפט (ס"ק ב), וז"ל:

"דשמא למדוהו לטעון שקר, ונראה דבכהאי גוונא אם הביא עדים על טענתו השניה מהני, דדוקא כשחוזר מטענתו הראשונה ואינו מתקן אותה, לא מהני עדים, דהודאתו עדיפא מעדים, מה שאין כן היכא שבא לתקן טענתו הראשונה, ויש במשמעותה שסובל זה התיקון, אלא כיון שיצא מבית דין לא מהימנינן ליה, משום דשמא למדוהו לטעון שקר, ולכך כיון שמביא עדים על טענתו השניה, אמרינן דהאמת אתו ומהימנינן ליה לתקן טענתו הראשונה".

השער משפט מחדש כי למרות שאם יצא מבית דין וחזר אינו נאמן לטעון ולפרש אחרת את טענתו הראשונה, מכל מקום אם יש עדים כדבריו, מהני. למרות שאם חוזר בו מטענתו הראשונה לא מועילים אפילו עדים, משום שהודאת בעל דין נאמנת יותר מהעדים, מכל מקום כאשר יש לו פירוש המיישב את טענתו הקודמת, אלא שלא מאמינים לו שזו הייתה כוונתו כיון שיצא וחזר, אם כן כאשר יש עדים המעידים כן, שפיר מועיל מה שמפרש שזו הייתה כוונתו, כיון שיש עדים כדבריו.

על פי זה היה מקום לומר שגם בנידון דנן, אם הייתה מפרשת את דבריה הקודמים, באופן שאינו סותר את טענתה החדשה, הרי למרות שעבר זמן רב בין הטענות, מכל מקום אולי ניתן היה לצרף את משמעותו הפשוטה של המסמך החתום, כתמיכה לפירושה החדש, ויכלה לחזור ולפרש את טענתה הראשונה, נגד ההבנה הפשוטה שהובנה בתחילה.

אלא שהשער משפט הגביל שם את חידושו, כי לא כל ראיה תומכת מועילה לפרש את הטענה הקודמת, אלא רק עדים בלבד, וז"ל:

"ולא דמי לדלקמן סימן קמו סעיף כד, בזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, וזה הביא עדים שהיה של אבותיו מעולם, וזה הביא עדים שאכלה שני חזקה, דמוקמינן ביד זה שהביא עדים שהוא של אבותיו, ואם חזר זה שאכלה שני חזקה וטען של אבותיך היה ואתה מכרת לי, וזה שטענתי שהיה של אבותי, כלומר שאני סומך עליה כשל אבותי, או שאמר של אבותי שלקחוה מאבותיך, נאמן, ודוקא כשהיה בבית דין, אבל אם יצא חוץ לבית דין אינו נאמן, דשמא למדוהו לטעון שקר, הרי אף דהתם איכא ראיה להמחזיק דטענתו האחרונה היא אמת שלקחה ממנו, מדאכל ג' שנים ולא מיחה ביה, דהא מהאי טעמא מהני חזקת ג' שנים בכל דוכתי, כמבואר בריש פרק חזקת הבתים (ב"ב כט, א) ובחידושי הרמב"ן שם, עי"ש, ואפילו הכי אינו נאמן ביצא חוץ לבית דין, משום חששא דשמא למדוהו לטעון שקר".

השער משפט מקשה על חידושו, מהדין המובא בסימן קמו, שאדם שטען קודם שקרקע זו הייתה של אבותיו, ויש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים, אבל באו עדים שלא יתכן שהייתה של אבותיו מעולם, כיון שמעידים שהייתה של אחר, וחוזר וטוען שכוונתו הייתה שקנאה מהם, אלא שהוא סמוך ובטוח עליה כמו קרקע של אבותיו, נפסק שם שאם חזר וטען כן מיד, נאמן, כיון שמפרש טענתו הקודמת, ולא סותר אותה, אבל אם יצא מבית דין וחזר אינו נאמן, שמא אחרים לימדוהו לטעון שקר, הרי מבואר דכשיצא וחזר חיישינן שמשקר, למרות שיש עדים שהחזיק בה ג' שנים, שמהוים תמיכה לפירושו שקנאה מבעליה.

ומיישב השער משפט, וז"ל:

"מכל מקום יש לחלק בין חזקת ג' שנים לעדים, דעדים אלימי טפי, ואפילו באומר נזכרתי מהני בהביא עדים על הטענה השניה, כמו שכתב הש"ך בס"ק ב, כן נראה לי. ועיין בסימן סז סעיף לג בהגה".

הרי כי כל חידושו של השער משפט, שיכול לחזור ולפרש את טענתו הראושנה גם אחרי שיצא מבית דין, הוא דוקא כשיש עדים המעידים כטענתו השניה, ולא כשיש ראיה אחרת שאינה עדים ממש. ומעתה גם אם היינו מחשיבים את פשטות הראיה מהמסמך החתום, כראיה לטענתה החדשה, וגם אם הייתה נותנת פירוש מניח את הדעת לטענה הקודמת, לכאורה לא היו דבריה מתקבלים אחרי שעבר זמן רב, כיון שאין עדים לטענה החדשה, אלא רק ראיה בעלמא.

ראיה לדבריו מהרמ"א הנ"ל לגבי פרוזבול

והנה השער משפט סיים את דבריו אלו בציון לדברי הרמ"א בסימן סז (סעי' לג) המובאים לעיל, ולא פירש מה כוונתו בציון זה. נראה לפרש כי כוונתו להביא משם ראיה לסוף דבריו, כי גם כאשר יש ראיה התומכת בטענתו החדשה, אינו יכול לטעון כן לאחר שיצא מבית דין וחזר.

שהרי כפי המובא לעיל, כתב שם הרמ"א שמי שפטרוהו בית דין משום שלא טען שכתב פרוזבול, אינו יכול לחזור ולטעון שכתב פרוזבול ואבד, לאחר שכבר יצא מבית דין וחזר. והנה שם ישנה ראיה לטענתו החדשה שכתב פרוזבול, משום שישנה חזקה דלא שביק התירא ועבד איסורא, וזהו הטעם שמעיקרא היה נאמן לטעון כן, ואפילו אם לא טען כן, בית דין פותחים ושואלים אותו שמא פרוזבול היה לך ואבד, כיון שישנה חזקה שכל מלוה כותב פרוזבול, כדי שלא ישמט החוב בשביעית.

ואף על פי כן מפורש שאחרי שיצא וחזר אינו יכול לטעון כך, למרות שיש ראיה לטענתו מחזקה זו, וכמסקנת השער משפט שאפילו אם ישנה ראיה לטענתו החדשה, אינו יכול חזור ולפרש ולטעון, מאחר שאין לו עדים אלא רק ראיה בעלמא.

צירוף הראיה עם זה שלא חייבוהו בית דין

אמנם לפי זה נראה לחדש, כי בכהאי גוונא שיש ראיה התומכת בטענה החדשה, לכולי עלמא יכול לחזור ולטעון למרות שיצא מבית דין, אם מעיקרא לא חייבוהו בית דין.

דהנה לעיל הבאנו כי נחלקו הפוסקים האם יכול הוא לחזור ולפרש דבריו אחרי שיצא מבית דין, אם קודם לכן לא חייבוהו בית דין, דלדעת הש"ך (סי' פ סק"ג) והנתה"מ (בחי' סק"ד) אם לא חייבוהו בית דין, יכול לחזור ולפרש דבריו, כיון שאין לחוש שמא אחרים לימדוהו לשקר, שהרי עדיין לא חייבוהו בית דין וסבור הוא שטענתו הראשונה טובה היא, ובביאור הגר"א שם בסימן פ (סק"ג) הביא שכך מבואר ברמ"א בסימן סז הנ"ל, שרק אחרי שבית דין חייבוהו אינו יכול ולטעון פרוזבול היה לי ואבד, אבל אם לא חייבוהו בית דין, יכול לחזור ולטעון כך גם אחרי שיצא מבית דין וחזר.

אמנם התומים (סי' פ סק"א) חלק על הש"ך, ונקט שגם כשלא חייבוהו, אינו יכול לחזור ולפרש דבריו אחרי שיצא וחזר, וכאמור לדבריו צריך ליישב את הראיה מהרמ"א בסימן סז, כפי שכתב בביאור הגר"א בסימן סז (ס"ק נו), שדוקא שם לגבי פרוזבול שישנה חזקה שאדם כותב פרוזבול, ומהאי טעמא מותר לבית דין להעלות את הטענה ולשאול אותו אם כתב פרוזבול, ולא חיישינן שישקר, לכן גם לאחר שיצא וחזר נאמן ולא חיישינן שמשקר, אם לא שכבר חייבוהו בית דין, מה שאין כן בטענות אחרות שיש בהם חשש שקר, אותם אינו יכול לטעון לאחר שיצא וחזר, אפילו אם לא חייבוהו בית דין, לשיטת התומים.

מעתה לכאורה נראה, שבכל מקרה שישנה ראיה התומכת בטענתו החדשה, למרות שהסיק השער משפט שעדיין אינו נאמן לטעון אותה, מכל מקום כאן יודה התומים לשיטת הש"ך, שרק לאחר שבית דין חייבוהו אינו יכול לחזור ולטעון, אבל אם לא חייבוהו יוכל לפרש דבריו, כיון שישנה ראיה התומכת בטענתו הזו, וכדמצינו בטענת פרוזבול היה לי ואבד, שכיון שישנה חזקה שאדם כותב פרוזבול, נאמן לטעון כן גם לאחר שיצא וחזר, אם לא שכבר חייבוהו בית דין.

בנידון דנן נחשב כחייבוהו בית דין

אולם נראה, שבנידון דנן כיון שצד האישה וב"כ מבינים היטב את השלכות הודאתה של האישה לפיה כתב ההתחייבות אין לו ערך, והרי האישה כבר הגישה קודם לכן כתב הגנה, ושם טוענת האישה בבירור שכתב ההתחייבות חל ותקף, והיה אמור להחתם גם בפני עו"ד, והיא תובעת את כל הדירה הזו, ואם כן ודאי שהאישה וב"כ מבינים שמבחינתה עשתה טעות גדולה בהודאתה בשעת הדיון שכתב ההתחייבות היה חסר כל תוקף וגמירות דעת, ולכן לא נעשה בצורה חוקית, והראיה שכעת חזרה בה האישה וטוענת שכתב ההתחייבות תקף וקיים ומגיעה לה הדירה בשלמותה, לאור כל זה ודאי יודה הש"ך שבמקרה דנן ישנו חשש כבד שלימדו את האישה לטעון טענות כאלו ואחרות.

כתב ההגנה הוגש בתאריך כ"ט טבת תשע"ט (06.01.2019), כאשר הדיון הנזכר בו בטלה האישה את ערכו של כתב ההתחייבות התקיים בתאריך ג' כסליו תש"פ (01.12.2019). ובכתב ההגנה נטען על ידי האישה וב"כ כי כתב ההתחייבות תקף וכל הדירה שייכת לאישה. וכך נכתב שם:

"כאמור, התובע חתם על מסמך התחייבות לגבי הבית בו הוא מתחייב כי במקרה גירושין הוא יעביר בהעברה ללא תמורה את חלקו בבית וזאת בנוסף לכך שישלם סך של 30 אחוזים מסכום המשכנתא שתיוותר על הבית בעת גירושין. אלא שהתובע "הצליח" להשאיר מסמך זה באופן שאין עליו תאריך ושאינו מאומת על ידי עורך דין.

הנתבעת שאלה אותו כל העת מתי יחתמו בפני עורך דין על המסמך הזה, אך התובע דחה אותה בקש והערים עליה בתירוצים ובתואנות שונות. למזלה של הנתבעת המסמך המקורי הזה מצוי בידיה, כדי להוכיח את טענותיה.

טענות התובע בס' 119 לתביעתו, כאילו ההתחייבות לגבי הבית נעשתה כביכול בכפייה ובתנאי לחץ מצדה של הנתבעת – מגוחכת. אף אחד לא אילץ את התובע לחתום על שום דבר, והתובע הוא זה ששלט כל העת ביד רמה בנושאים הכלכליים של הבית ומידר מהם את הנתבעת.

הנתבעת תטען כי אין כל ספק שהסכם שכזה הינו בר תוקף לפי כל כללי ודיני החוזים. אם התובע רוצה לטעון לבטלות ההסכם מחמת כפייה, עליו להוכיח נסיבות אלו, ולא לטעון באופן חלקי ומעורפל כי ההסכם חסר כל תוקף משפטי. מבחינת תוקף ההסכם מההיבט של חוק יחסי הממון, תטען הנתבעת כי חוק יחסי הממון מאפשר לצדדים לוותר על נכס מסוים בהסכם בכתב, ובענייננו התקיים תנאי זה על ידי ההסכם בכתב האמור, עליו חתם התובע. הנתבעת תדגיש כי לפי הפסיקה אין צורך בחתימה על הסכם בפני עורך דין או נוטריון, ובוודאי שלא באישור של בית המשפט ונתינת תוקף של פסק דין".

כל זה נסתר מדבריה המצוטטים לעיל מפרוטוקול הדיון:

"האישה: לא, הוא בא עם המסמך ואומר שהוא נותן לי בטחון, זה היה חלק מהשכנועים שלו, זה היה באיזהו שהוא אטלס שרציתי לזרוק, זה לא חתום עם נוטריון זה לא היה רלוונטי.

... עובדה שלא עבדתי על המסמך הרי הייתי הולכת לנוטריון... הוא חתם לי מרצונו שהוא נותן לי את הדירה, אני אוהב אותך הוא אמר".

ברור אפוא, שכל גורם מיעץ מצידה של האישה יתקן אותה על הודאתה בבית הדין הסותרת את קו ההגנה אותו הגישה היא עצמה לבית הדין ששה חודשים קודם לכן, כאשר גרסתה בפני בית הדין בדיון גורמת לה נזק.

ללא אמתלא ודאי אין לשנות טענה מחיוב לפטור

אמנם באמת כל האריכות הנ"ל אינה נצרכת למעשה בנידון דנן, מאחר והאשה לא סיפקה כל אמתלא מספקת לשינוי גרסתה, כיצד מתיישבת טענתה האחרונה כי כתב ההתחייבות תקף, ונעשה בגמירות דעת גמורה, עם טענתה בעבר כי ההסכם לא היה רציני, אלא היה נסיון ריצוי של הבעל על ידי מסירת דף חתום שלא התבקש, והיא לא לקחה אותו ברצינות כלל, ולכן לא הלכה לאשר אותו אצל נוטריון, אלא השאירה אותו באיזה אטלס שעמד להזרק, דהיינו שהאשה מודה שלא הייתה כוונת קנין וגמירות דעת בחתימה על הסכם זה.

כאמור לעיל פשוט שבעל דין אינו יכול לטעון טענת פטור, המהוה שינוי מטענתו הקודמת שחייבה אותו, אפילו אם לא יצא מבית דין, אלא כשמתקן דבריו. כך מבואר מדברי השו"ע המובאים לעיל, וכך כתב הש"ך (סק"ה), וז"ל:

"לאפוקי מחיוב לפטור, דאינו יכול לטעון אפילו לא יצא מבית דין, אלא כשמתקן דבריו".

חוזר וטוען כשבית דין כתבו את הטענות

מסיבה נוספת לא ניתן במקרה דנן לשנות גרסה. דהנה, השו"ע שם (סי' פ סעי' ב) פסק בזה"ל:

"יש אומרים שלאחר שכתב טענתו בשטר אינו יכול לחזור ולטעון, ואפילו בנותן אמתלא, ואפילו לא הוכחש".

וביאר הסמ"ע (סק"י), וז"ל:

"יש אומרים שלאחר שכתב טענתו כו', דכל דכתב, ודאי מידק דייק בטענתו".

וכך הביא הבית יוסף שם בשם הרשב"א (שו"ת ח"א סי' אלף ס) והנמו"י (ב"ב עח, א ברי"ף), וז"ל:

"כתב בעל נמוקי יוסף בפרק גט פשוט (ב"ב עח, א) שלאחר שכתב טענתו בשטר אינו יכול לחזור ולטעון, ואפילו בנותן אמתלא ואפילו לא הוכחש בעדים. וכן כתב הרשב"א בתשובה (ח"א) סימן אלף וס, וטעמא משום דכיון דכתבי טענתא בדוקא טעני ומידק דייקי והדר כתבי".

יתירה מכך הביא הב"י שם בשם הראשונים, כי לא רק אם בעלי הדין כתבו את טענותיהם, אינם יכולים לחזור בהם, אלא גם כאשר בית הדין העלה על הכתב את טענות שני הצדיים, אינם יכולים לחזור בהם אף על ידי אמתלא, וז"ל:

"ובסוף פרק קמא דמציעא כתב הר"ן (בחידושיו כ, א) ונמוקי יוסף (יא, ב ברי"ף) שטרי טענתא, דקודם שנכתבו יכולים לחזור מפיטור לפיטור, כגון שאם אמר תחלה לא לויתי חוזר ואומר לויתי ופרעתי, אבל משנכתבו טענותיהם אינם רשאין לחזור, כיון שלא חזרו בהם עד שנכתבו, דאז ודאי בדוקא הם טוענים".

הרי שכאשר בעל דין יודע שטענותיו נכתבות, שוב אינו יכול לחזור בו, כי ודאי דייק היטב בטענתו הראשונה.

וכתוצאה מדין זה, הביא בדרכי משה (אות ב) בשם הריב"ש (סי' רחצ), וז"ל:

"ובריב"ש סימן רחצ כתב דיש לבית דין לכתוב הטענות, כדי שלא יוכל לחזור ולטעון".

הרי שחידש הריב"ש, שראוי שבית דין יכתבו את טענות הצדדים שנטענו בפניהם, כדי שהצדדים ידקדקו היטב בטענותיהם, ולא תהיה כל אפשרות לחזרה. וכך פסק הרמ"א שם להלכה, וז"ל:

"ויש אומרים דהבית דין יכתבו הטענות, כדי שלא יוכלו לחזור ולטעון (ריב"ש סי' רחצ). ועיין לעיל סימן יג סעיף ג".

אלא שהרמ"א סיים בציון לסימן יג (סעי' ג) ושם נכתב בשו"ע בזה"ל:

"אין כופין את האדם שיתן טענותיו בכתב. ואין לדיין לקבל טענות בכתב, אלא ישמעו טענותיהם מפיהם ויצוו לסופר לכתבם. ולא יכתבו אלא מדעת שניהם, ושניהם נותנים שכר הסופר. (מיהו אם ב' בעלי דינים רוצים לטעון בכתב, הרשות בידן, וכל מה שכותבין אינן יכולים לחזור בהן) (נמו"י פרק גט פשוט) (עיין לקמן סוף סימן פ)".

הרי שבסימן יג נפסק שאין בית דין יכולים לכתוב את טענות הצדדים ללא רשותם, ולכאורה אין הדברים מתיישבים עם פסק הרמ"א כאן שעל בית דין מוטל לכתוב את הטענות, בכדי למנוע שינויים וחזרות.

ביאור הדברים הוא כפי שכתב הסמ"ע (סי' פ ס"ק יא), וז"ל:

"דהבית דין יכתבו כו', היינו מדעת שניהן, כמו שכתוב לעיל בסימן יג סעיף ג, אלא שבא לאשמעינן דהבית דין יהדרו אחר זה, שיתנו דעתם לכתוב הטענות, שלא יתחרטו אחר כך ויחזרו, ודוק".

וכך כתב בנתיבות המשפט (חידושים סק"ח בשם האורים סק"י), וז"ל:

"פירוש בעינן דעת שניהם, אבל הבית דין יהדרו אחר זה שיסכימו לכתוב כדי שלא תהיה חזרה..."

הרי שאמנם אי אפשר לכתוב את הטענות ללא הסכמת הצדדים, אבל מכל מקום ראוי שבית דין יביאו את הצדדים להסכמה על כתיבת הטענות, כדי שבהמשך לא יוכלו הצדדים לחזור ולשנות את טענותיהם לאחר שנטענו.

והנה, הרי כיום כל דברי הצדדים נכתבים על ידי שליח בית דין - הספרא דדיינא בהסכמת הצדדים ובידיעתם. ונמצא כי מטעם זה לא ניתן לחזור מהדברים שנאמרו, גם על ידי אמתלא, ואפילו אם לא הוכחשה הטענה הקודמת.

כשלא הבין המודה שהודאתו מחייבת

גם אם יטען הטוען שהאישה לא הבינה בהודאתה שהיא מחייבת את עצמה, מכל מקום נחשבים דבריה כהודאת בעל דין. דהנה הקצות החושן (סי' פ סק"ב) כתב, וז"ל:

"... ז"ל כנסת הגדולה (הגהות ב"י אות ה), ודוקא כשטוען טענה שהטוען עצמו יודע שנתחייב בה, אבל כשטוען טענה שהוא סובר שפוטר את עצמו בה, אף על פי שהדין לחיוב יכול לחזור ולטעון, מוהר"י אדרבי (שו"ת דברי ריבות) סימן קמט.
ואין התשובה לפני ולא אדע מה טעם בה, כיון דאמרו סתם הודאת בעל דין כמאה עדים, מה הפרש בין יודע מחיובו ובין אינו יודע. והנה אם נאמר טעמא דהודאה כמו שכתב מוהרי"ן לב (ח"א סי' יח ד"ה נדרשתי) דהוא מתורת חיוב ומתנה, אם כן אפשר לומר כיון דאינו יודע אם יתחייב, לא הוי חיוב, אבל לפי מה שמבואר אצלינו בסימן לד ס"ק ד דהודאה הוי משום נאמנות, ומשום דהתורה האמינו על נפשו לכל אדם בין באיסור בין בממון, עי"ש, ואם כן אין לחלק.
וגם בתשובת שב יעקב (ח"ב אהע"ז סי' ג) ראיתי שכתב כעין זה גבי שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא, דאם לא ידע דהוא איסור לא שייך שויא חתיכא דאיסורא. אבל לי נראה דלפי מה שכתבתי בסימן לד דהוא מטעם נאמנות, אם כן אין לחלק, כיון דדבריו מקבלין כמו מאה עדים.
וכן מוכח מהא דאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, דלא ידע דיתחייב ואפילו הכי מקבלין הודאתו ממנו דלא פרע. ואם נאמר דהטעם דיכול לחזור מפטור לפטור הוי משום מגו דאי בעי עמד בטענתו הראשונה, וכמו שכתבו הפוסקים, אם כן כיון דלא ידע דנתחייב לא הוי מחיוב לפטור, ואית ליה מגו דאי בעי עמד בטענתו הראשונה, כיון דאינו יודע שנתחייב מתוכו, אם כן ודאי בטענתו שחוזר קושטא קאמר, אבל לפי מה שיבואר בס"ק ג דאינו משום מגו, אם כן אין לחלק, ואפילו לא ידע שנתחייב בה לא מצי חוזר".

הרי שהוכיח הקצוה"ח שאין אדם יכול לחזור מטענתו הקודמת המחייבת אותו, ונחשב הדבר כהודאת בעל דין, למרות שלא ידע שהטענה תחייב אותו, כיון שלחובתו של הבעל דין אנו מאמינים לטענותיו. כדמצינו בנתבע שטוען לא לויתי, ולאחר שבאו עדים שלוה טוען פרעתי, שמחשיבים את טענתו הקודמת שלא לוה, כהודאת בעל דין שלא פרע, למרות שבשעתו חשב שיפטר בטענה זו, ולא ידע שבסוף יתחייב מכוחה.

כך גם בנידון דנן, אף אם טעתה האשה ולא חשבה שתתחייב בטענה זו, מכל מקום כיון שטענה בבית הדין כי כתב ההתחייבות לא היה רציני, ולא הייתה בו כל גמירות דעת, נחשבת טענתה כהודאת בעל דין, למרות שלא התכוונה להתחייב בטענה זו.

פסק הדין

מכל האמור עולה כי אין לכתב ההתחייבות כל תוקף, והדירה שייכת לצדדים בשווה.

המסקנות ההלכתיות העולות מפסק הדין

אסמכתא

דין אסמכתא הוא שכאשר אדם מתחייב התחייבות המותנית בתנאי אם יקרה דבר מסוים, אזי דעתו אינה סומכת על הקנין, כי סומך הוא על כך שהתנאי לא יתקיים, ולא יגיע לידי חיוב.
בשו"ע הובאה דעת הרמב"ם כי המוכר נכסיו על תנאי, כלומר, שהקניין יחול רק אם יתקיים התנאי, אם לא קנה מיד מעכשיו, הוי אסמכתא ולא קנה. משום "שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה, לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה".
הרמ"א מחלק בין שלושה מצבים שונים, בדרגת היות הדבר המותנה בידו ובשליטתו של המתחייב. אם הדבר בידו לגמרי, ולא התחייב סכום מוגזם במקרה של הפרה, אינו אסמכתא וההתחייבות חלה. וכן להפך אם הדבר אינו בידו כלל, כמו המשחק בקוביא, שיודע מראש שאין בו כל שליטה על התוצאה, ואין למתחייב על מה לסמוך, גמר ומקני.
אבל אם הדבר הוא קצת בידו, ואינו בידו לגמרי, כגון שהתחייב לקנות במקום פלוני, הרי זה אסמכתא, כיון שסומך על כך שיצליח לקנות, ולא גמר בדעתו להתחייב, וכן אם המוכר תלה את הקנין בתנאי התלוי בקונה, הרי כי הוא סומך על כך שהקונה לא יצליח לקיים את התנאי, ולא גמר ומקנה.
מקורם של שני תנאים אלו, הוא מהגמרא שחילקה בין אריס המתחייב לשלם את סכום ההפסד שגרם לבעל הבית, לבין אריס המתחייב קנס של אלף זוז, שכיון שהתחייב סכום מוגזם, הוי אסמכתא ולא גמר בדעתו להתחייב.
עוד הוסיפה הגמרא כי גם אם לא הגזים, והתחייב רק לשלם את הסכום שהפסיד בגללו, מכל מקום אם אין הדבר בידו, כגון שאם לא יסכימו המוכרים למכור לו, לא יוכל לקנות, הוי אסמכתא ולא קני, בשונה מאריס שהתחייב למקרה שלא יעבוד, שכיון שדבר זה תלוי רק בו, אין זה אסמכתא, וההתחייבות חלה, בתנאי שגם לא הגזים בסכום ההתחייבות.
מדברי הרמב"ם נראה כי במקרה של אריס המתחייב "אשלם במיטבא" חייב המקבל מעיקר הדין, כי "גמר ושיעבד עצמו". ואולם דעת הרשב"א הר"ן והנמו"י היא כי אף שמקרה זה הוא "בידו ולא גזים", מכל מקום גם הוא נכלל בדין "אסמכתא לא קניא", אלא שתקנת חכמים היא שהתחייבותו תחול על אף דין אסמכתא.
הב"י פירש שאין כאן מחלוקת לדינא, ולכולי עלמא כל התחייבות שהיא בידו ואינה מוגזמת, חלה וחייב הוא לשלמה, אלא שנחלקו אם דבר זה הוא מעיקר הדין, כי בכהאי גוונא אינה אסמכתא, או שבכהאי גוונא נתנו חכמים תוקף להתחייבות, למרות שמדינא היא אסמכתא.
לדעת השו"ע (על פי הרמב"ם) בכל קנין שהותנה שיקנה "מעכשיו", אין חסרון של אסמכתא, ואילו לדעת הרמ"א (על פי הרא"ש והראשונים) כדי שלא יחשב כאסמכתא, צריך שני תנאים, גם שהקנין יעשה בבית דין חשוב, וגם שהקנין יהיה מעכשיו, וכל שחסר אחד מהתנאים האלו, הקנין נחשב כאסמכתא ולא קנה.
לדברי הסמ"ע והט"ז לדעת הרמ"א צריך גם שהקנין יעשה מעכשיו, וגם שיעשה בבית דין חשוב, אלא שלשיטת הסמ"ע סתם קנין הוא מעכשיו, ולכן סתם קנין שנעשה בבית חשוב אין בו אסמכתא, ואילו לשיטת הט"ז צריך שיאמר בפירוש שמקנה לו מעכשיו, ובפני בית דין חשוב, ורק אז אין בו חסרון של אסמכתא.
לדעת השו"ע שאם אמר מעכשיו אינו אסמכתא, אם כן בהכרח שהדין הנוסף שאם קנו בבית דין חשוב אינו אסמכתא, מדובר כשלא אמר מעכשיו, ובכל אחד משני הדברים סגי, או אמירת מעכשיו או קנין בבית דין חשוב.
לשיטת הריב"ש והמהריק"ש המובא ברעק"א אם כתבו בשטר תאריך, הרי זה כאילו כתוב שיחול הקנין מעכשיו, ולפי זה לדעת השו"ע אין בו חסרון אסמכתא.
טעמה של שיטה זו, שמועילה כתיבת תאריך, הוא משום ש"זמנו של שטר מוכיח עליו", כי כתיבת התאריך מוכיחה שכוונתו היא שהקנין יחול מעכשיו, ולשם כך נכתב תאריך הקנין.
אולם במקרה שהדירה עליה התחייב עדיין לא נקנתה, בכהאי גוונא יתכן שציון זה יחשב רק כתאריך ומועד ההתחייבות, אבל לא יתכן שהקנה את הדירה מעכשיו, ולכן התאריך לא יסייע במקרה דנן למנוע חסרון של אסמכתא.
אמנם אם לא הקנה את הדירה בהסכם זה, אלא רק התחייב להעביר אותה, הרי את ההתחייבות הזו יתכן שאפשר להתחייב מעכשיו, לדעות הסוברות כי התחייבות יכולה לחול מיד עכשיו גם ביחס לדבר שאינו בעולם (כפי שיבואר להלן), ויתכן שאם היה תאריך במסמך, לדעת השו"ע לא יהיה בו חסרון של אסמכתא.
נחלקו הפוסקים אם כאשר נכתב בשטר הלשון "דלא כאסמכתא", גילה דעתו דגמר ומקני, ומהני, או שלמרות כתיבת לשון זו, הרי המציאות היא שיש כאן אסמכתא, ולא מהני. ולהלכה הכריעו המחבר והרמ"א שאף אם כתב כן, הוי אסמכתא ולא קנה.
הסמ"ע מבאר כי אם אין תועלת בלשון זו למנוע דיני אסמכתא, אם כן הטעם שכותבים לשון זו, היא כדי ליפות את כוחו של בעל השטר ולפרשה לטובתו, ולא תהא ידו על התחתונה.
לדברי הט"ז והנתה"מ, אם כתב בשטר שהוא נעשה באופן שאין בו אסמכתא, הכונה היא שמודה שבאמת נעשה בקנין בבית דין חשוב, שאין בו אסמכתא לכולי עלמא, ושפיר קנה.
לפי דברי השו"ע, שבועה יכולה לתקן את החיסרון של אסמכתא. ונחלקו האחרונים האם באמת בכוחה לבטלו לגמרי, ואז הקנין יחול מדיני הקניינים, או ששבועה מועילה רק לענין שחייבים לקיים את השבועה מדין שבועה, אבל הקנין כקנין לא יחול, למרות השבועה.
הרמ"א כתב כי למרות שנדר ושבועה חלים גם ביחס לדבר שלא בא לעולם, וחייב הוא לקיים את נדרו או שבועתו, מכל מקום הקנין הממוני לא חל, ולכן אם הנודר מת, או שנשאל על השבועה, אי אפשר לגבות את הממון.
לדברי הסמ"ע זו היא כוונת הרמ"א גם כאן בדין אסמכתא, שלמרות שהשבועה חלה ואין בה חסרון של אסמכתא, מכל מקום אין כאן אלא שבועה, ולא קנין ממוני.
אלא שלדברי הסמ"ע זה רק באופן שלא נעשה קנין, אלא רק נשבע שבועה, ואז אם מת או נשאל על שבועתו, לא יהיה חיוב לקיימה, אבל אם עשו קנין ובנוסף גם שבועה, אזי החיזוק שבשבועה מועיל גם לקנין, ושוב אין בו אסמכתא, כיון שעל ידי השבועה יש גמירות דעת גמורה, כי קנין עם שבועה, אינו גרוע מקנין בבית דין חשוב שלא נחשב כאסמכתא.
הסמ"ע מבאר כי מה שכתב הריב"ש שגם אם עשה קנין, עדיין נחשב כאסמכתא ולא חל הקנין, זה רק לפי הראשונים הסוברים שגם קנין בבית דין חשוב לא מועיל ליצור גמירות דעת, ולבטל את טענת אסמכתא, אלא אם אמר להדיא גם שמקנה מעכשיו, אבל להלכה שסתם קנין בבית דין חשוב מועיל לבטל חסרון אסמכתא, הוא הדין שאם עשו שבועה עם הקנין, השבועה יוצרת גמירות דעת, ובכהאי גוונא גם הקנין חל, ואינו בטל מדין אסמכתא.
לדברי הסמ"ע שונה בזה דין דבר שלא בא לעולם, מדין אסמכתא. כי בהקנאת דבר שלא בא לעולם, שבו לעולם לא מועיל קנין, גם אם עשאו בבית דין חשוב, ולכן גם השבועה לא תועיל לתת תוקף לקנין הממוני.
אמנם לפי המובא לעיל, שהט"ז חולק על הסמ"ע וסובר שאכן צריך גם אמירת מעכשיו וגם בית דין חשוב, אם כן לכאורה יחלוק גם כאן על הסמ"ע, והשבועה לא תועיל לתת תוקף לקנין, אלא תחול רק מדין שבועה, אלא אם כן יאמר מעכשיו, שאז השבועה תבא במקום בית דין חשוב, ונחשב כנתקיימו שני התנאים, בדיוק כמו בדבר שלא בא לעולם, כדלהלן.
הב"ח הש"ך והט"ז חלקו על הסמ"ע, ונקטו שכוונת הרמ"א היא כמשמעותו הפשוטה, שהשבועה אינה מועילה לחלות הקנין באסמכתא. והפתחי תשובה בשם הנודע ביהודה הוסיף ודחה את שיטת הסמ"ע לגמרי, שגם המוחזק אינו יכול לומר קים לי כהסמ"ע בדין זה.
לפי זה, גם שאר לשונות של חיזוק שיופיעו בחוזה, ודאי אינם חזקים יותר משבועת התורה או חרם, ולא יחול הקניין, אם הוא בגדר אסמכתא.

דבר שלא בא לעולם

מי שהקנה דבר שלא בא לעולם, לא חל הקנין, וגם אחרי שהדבר כבר בא לעולם, אין תוקף לקנין שנעשה קודם, ויכול לחזור בו, כמבואר בשו"ע ובש"ך.
גם דבר שנמצא כבר בעולם, אלא שעדיין לא קנו אותו, והוא ברשות בעליו הקודמים, הגדרת המקרה היא כי הדבר "אינו ברשותו", שדינו כקניין בדבר שלא בא לעולם. וכפי שהבאנו, כי לא מועילים אף לשונות של חיזוק, כאשר הקנין הוא בדבר שלא בא לעולם.
גם אם נשבע לקיים את העיסקה, הרי השבועה חלה ומחייבת אותו לעשות כן, אבל עדיין אין הדבר נותן תוקף לעצם הקנין מבחינה ממונית, ולכן אם מת ולא קיים, אין לגבות את הנכס מהיורשים, כיון שלקונה אין כל זכות ממונית בנכס, ואף בעודו קיים אין בית דין יורדים לנכסיו, אלא רק משמתים אותו עד שיתן.
בטעם דין זה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כתב בנימוקי יוסף שהוא משום שלא סמכה דעתו של המקנה. דבריו הובאו גם בדרישה. וכך ניתן ללמוד מדברי האור החיים בענין מכירת הבכורה.
מנגד ידועה שיטת שו"ת התשב"ץ בחוט המשולש כי טעם הדין שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא משום שכל זמן שלא בא הדבר הנקנה לעולם ולרשותו, אין לקנין על מה לחול, ולא שייך קנין כזה. וכך כתב גם הלבוש.
כל הדין שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא כאשר אדם עושה קנין, בו הוא מקנה את גוף הנכס שעדיין לא בא לעולם או לא בא לרשותו, אבל אם הקנין בא רק ליצור חיוב על האדם, שיהיה חייב את הממון בעתיד כשיבוא לרשותו, אין חסרון של דבר שלא בא לעולם.
כך כתב הטור בשם ספר התרומות, שעל אף שאי אפשר להקנות פירות שעדיין לא באו לעולם או לרשותו, מכל מקום אם הקנין נעשה על התחייבות בלשון חיוב, שפיר מהני הקנין, כיון שהחוב חל על גוף האדם שישנו בעולם, ולא על החפץ שאינו בעולם.
אמנם נחלקו הפוסקים מתי חל החיוב, והאם יכול המתחייב לחזור בו קודם שבא החפץ לעולם או לרשותו.
לדברי הכנה"ג אף על פי שבלשון חיוב אין חיסרון של דבר שלא בא לעולם, מכל מקום לא חל החיוב בפועל עד שיבא לעולם, ולכן אם מת המתחייב לפני שבאו הפירות לרשותו, אין היורשים חייבים בהם, כיון שעדיין לא חל החיוב, וכן מהאי טעמא יתכן שיכול המתחייב לחזור בו עד שיבואו הפירות לעולם ולרשותו.
התומים מחלק בין מקרה בו התחייב דמים שישנם בעולם, אלא שתלה את החיוב בתנאי שתלוי בדבר שלא בא לעולם, שאז כאשר יבואו הפירות לעולם ויתקיים התנאי, מתברר שהחיוב חל מיד מעיקרא בשעת הקנין, לבין מקרה שבו בחיוב עצמו התחייב פירות שלא באו לעולם, שאז לא חל החיוב עד שיבואו הפירות לעולם, ועד אז יוכל לחזור בו.
ואילו הקצוה"ח חולק עליו ועל הכנה"ג, כי בכל מקרה החיוב חל מיד על גופו של המתחייב, ומיד אחרי קנין ההתחייבות אינו יכול לחזור בו, וממילא גם אם מת גובים מיורשיו כמו בכל חוב אחר.
הנתה"מ הכריע לדינא כשיטת הכנה"ג והתומים, שאם התחייב דבר שלא בא לעולם או דבר שלא בא לרשותו, לא חל החיוב עד שיבא לרשותו.
אלא שאף שהכנה"ג והתומים והנתה"מ נקטו שאם מת לא חל עדיין החיוב ואין גובים מהיורשים, דלא כקצוה"ח, מכל מקום לענין חזרה, תלו את השאלה במחלוקת הראשונים שהביא הרמ"א אם מי ששיעבד את נכסיו העתידיים בשיעבוד דאיקני, יכול לחזור משיעבוד זה קודם שקנה את אותם נכסים.
והנה הש"ך והט"ז שם הכריעו כדעת החולקים, שאינו יכול לחזור משיעבוד דאיקני לאחר ההלואה או הקנין, ולפי זה גם כאן מודים כל הפוסקים שהמתחייב דבר שלא בא לעולם לא יוכל לחזור בו.
ואמנם התומים נוטה לפסוק כדעה הראשונה, ולכל הפחות מספק פסק שיכול המשתעבד לחזור, ולפי זה לדעת הכנה"ג והתומים גם מי שנתחייב דבר שלא בא לעולם, יכול לחזור עד שיבא לעולם, אך בפת"ש בשם החו"י ובערוה"ש הכריעו להלכה כדעת הש"ך והט"ז. ואם כן למעשה הנפקא מינה בדעת הכנה"ג והתומים כאן היא רק במקרה שהמתחייב מת, שאז אין גובים התחייבות זו מהיורשים.

קנין דברים

התחייבות בלשון "אני אעביר", כלומר אעשה פעולה של העברה, לכאורה נחשבת כקניין דברים שלא חל על פי ההלכה.
מקור דין קנין דברים הוא במסכת בבא בתרא, לגבי שני שותפים בחצר שאין בה דין חלוקה, שהסכימו לחלוק אותה ואף עשו על כך קנין, מכל מקום אם לא קנו בקנין זה את גוף הקרקע, שכל אחד קנה כבר לעצמו חלק פרטי בגוף הקרקע, אלא רק התחייבו "לחלוק", לא מועיל קנין כזה שכל מהותו התחייבות לעשות פעולת חלוקה, והוי קנין דברים. וכך נפסק בשו"ע.
דין זה הוא כלל גדול בדיני קנינים, כמו שכתבו הרמב"ם והשו"ע, שכל שאינו מקנה בקנין זה גוף קיים, או אפילו זכות פירות בגוף קיים, אלא כל הקנין הוא רק על כך שיעשה פעולה, אין דבר כזה נקנה בקנין.
אמנם נחלקו הראשונים המובאים בטור ובשו"ע מה הדין כאשר אדם מתחייב "לתת" לשני ממון. לדעה הראשונה כאשר התחייב בקנין לתת ממון, גם זה נחשב קנין דברים, כיון שהקנין לא היה על הממון, אלא על הפעולה של נתינת והקנאת הממון.
אבל הדעה השניה סוברת כי דין קנין דברים נאמר רק במקרים כמו התחייבות לחלוק שותפות, ששם אינו מתחייב לשני שום ממון, שהרי בחלוקה כל אחד נוטל את שלו, וההתחייבות היא רק על מעשה החלוקה, אבל כאשר ההתחייבות היא לתת ממון, בכהאי גונא אין זה קנין דברים, אלא הקנין מחייב את הממון המדובר.
השו"ע הביא את שתי הדעות, ומזה שהביא את הדעה הראשונה בסתם, ואת השניה כיש אומרים, נראה שעיקר הדין הוא שגם בכהאי גוונא נחשב כקנין דברים, וכך כתב הרמ"א בשם מהר"י וייל, שהעיקר כדעה הראשונה. ובפתחי תשובה בשם חוט השני פסק שהוא ספיקא דדינא והמוציא מחברו עליו הראיה.
אמנם כתבו הסמ"ע והש"ך שגם בדבר שלכאורה הוא קנין אתן, מכל מקום אם נכתבה ההתחייבות בלשון חיוב, אזי לכולי עלמא מתפרשת ההתחייבות כהתחייבות ממונית גמורה שמחייב בה את גופו, ולא כחיוב פעולה בעלמא.
גם לענין התחייבות למכירת או העברת נכס, ציין הש"ך לתשובת מהר"א ששון, שאם התחייב למכור בלשון חיוב, חל הקנין וחייב למכור לו.
בדרך כלל בזמנינו כל חוזה מכר של דירה מנוסח בלשון התחייבות עתידית, המוכר "מתחייב למכור" או "ימכור", והקונה "מתחייב לקנות" או "יקנה" וכדומה, ואף על פי כן נקטו פוסקי זמנינו שהחוזה תקף, ואין בו חסרון של קנין דברים.
הפתחי חושן מנמק זאת בשני דרכים, הדרך הראשונה היא שמאחר וכך הלשון המקובלת למכירה גמורה, מפרשים לשון זו כאילו נכתבה בלשון הנכונה.
והדרך השניה של הפתחי חושן היא כדרך שהארכנו בה לעיל, כי כאשר נוקטים בלשון חיוב, מועיל קנין על התחיבות לתת או למכור גם מעיקר הדין.
אלא שידידי חבר בית הדין הגאון רבי בצלאל ווגל שליט"א העיר כי מצד שני דוקא לשון זו של התחייבות מעוררת קושי, ותלויה במחלוקת האחרונים האם ניתן להתחייב נכס ספציפי ללא קבלת אחריות מקיפה מצד המתחייב, לפרוע חוב זה גם מכל ממונו.
לדברי המהרי"ט והקצוה"ח כאשר אדם מתחייב לתת חפץ מסוים, ואם יאבד החפץ אינו מחויב באחריותו, נמצא שאינו חייב אלא את הפעולה – נתינת הממון, ואין זה חיוב ממון, והוא קנין דברים בעלמא. רק כאשר ההתחייבות כוללת אחריות, כי אם יאבד החפץ המסוים הזה, חייב הוא להעמיד לו ממון או חפץ אחר, נחשב החוב כחוב ממון, ורק בזה מועיל קנין.
הריב"ש כתב שאם התחייב לראשון שלעולם לא ימכור לאחר אלא לו, ומכר לאחר, קנה הראשון את הקרקע, וביאר המל"מ כי מדובר כשהתחייב בלשון חיוב, וכמו שכתב המהר"א ששון שבלשון חיוב מועילה התחייבות למכור. אלא שתמה המל"מ שאף שההתחייבות למכור חלה, מכל מקום עדיין לא מכר לו, וכאשר הלך ומכר לשני, כעת אינו יכול למכור לראשון ואינו יכול לקיים את חיובו.
הקצוה"ח מיישב את קושיית המל"מ, שאם חל חיוב ממוני גמור למכור, אם כן חל גם שיעבוד על הנכס למימוש התחייבות זו, וגם לאחר שנמכר הנכס, יוכל הראשון לטרוף מהלקוחות מכח שיעבודו.
אלא שהקצוה"ח עצמו חולק עליהם מטעם אחר על פי שיטתו הנזכרת, כי לפי המהרי"ט לא שייך חיוב ממון אשר מחייב רק לתת נכס מסוים, ללא כל אחריות אם יאבד, ולכן התחייבות למכור קרקע מסוימת אינה חלה, ונחשבת כהתחייבות על מעשה בלבד, שדינה כקנין דברים.
אמנם הנתיבות המשפט חולק על הקצוה"ח ולדבריו שפיר חלה התחייבות מסוימת, וכמו שנקטו המהר"א ששון והמל"מ, שהתחייבות למכור קרקע הנעשית בלשון חיוב מועילה, ונחשבת כחיוב ממוני גמור שחל על גופו, למכור לו את הנכס המסוים הזה.

סיטומתא

הסכם שלא מוזכר בו שום קנין שנעשה בין הצדדים, עיקר תקפו הוא מדין סיטומתא, כמו שיתבאר בהמשך כי חתימה על חוזה דינה כקנין סיטומתא, ויתכן שבסיטומתא לא נאמרו כל החסרונות הנ"ל, כפי שנדון להלן בהרחבה.
במסכת בבא מציעא מבואר כי "סיטומתא קניא". ופירש רש"י שהכוונה לחותם שרושמין החנונים על החביות של יין, כדי לסמן את זה קנה, ובמקום שנהגו לקנות בכך קנין גמור, קנה. ולפירוש ר"ח הכוונה למקום שנוהגים לקנות קנין גמור בתקיעת כף. והרא"ש הביא פירוש נוסף, שנהגו לקנות בנתינת 'פשוט' אחד. והגה"מ כתב (כפי שפירש הסמ"ע) שכך הדין גם במסירת מפתח אם נהגו לקנות בו את המקום, או את הסחורה המונחת באותו חדר.
וכך נפסק בטור ובשו"ע להלכה שכל דבר שנהגו הסוחרים באותו מקום ובאותו זמן לקנות בו, קונה קנין גמור לכל דבר.
בפתחי תשובה הביא שנחלקו הפוסקים אם קנין סיטומתא הוא מדאורייתא או מדרבנן. לדעת הנתיבות המשפט קנין סיטומתא אינו קונה אלא מכח תקנת חכמים, ואילו דעת החתם סופר היא שקנין שנהגו בו הסוחרים עדיף מקנינים דרבנן, וקונה מן התורה.
לדברי הגר"ש שקופ על פי תירוץ אחד בחידושי הרשב"א, עיקר הטעם של כל קנין, הוא משום שעל ידי המעשה קנין שנעשה, ברור שיש לצדדים גמירות דעת להקנות ולקנות, ולכן גם סיטומתא קונה, ולדעת חלק מן הפוסקים היא קונה מדאורייתא, כיון שגם על ידה יש גמירות דעת להקנות ולקנות.
ולפי זה פירש הגר"ש שקופ, שגם כל מעשה קנין שתקנו חכמים יועיל לקנות מן התורה, כיון שלא גרע מה שתיקנו חז"ל ממה שהנהיגו הסוחרים, וגם בזה יש גמירות דעת להקנות, ויועיל לקנין גמור גם מדאורייתא.
כך סובר גם בשו"ת בית שלמה, ודימה את חידושו למה שמצינו דין "דברים הנקנים באמירה", כי מחותנים שהתחייבו זה לזה ולא עשו כל מעשה קנין, אלא כיון שמיד אחר כך עמדו וקידשו, יש גמירות דעת ביניהם, וחלו כל ההתחייבויות שסיכמו ביניהם קודם לכן.
בענין יסוד זה שעיקר הקנין הוא גמירות דעת, והמעשה הוא רק גילוי על גמירות הדעת, ידועים הדברים שהביא החזון איש בשם אביו זצ"ל, וכן כתבו גם בשו"ת טוב טעם ודעת ובספר ציונים לתורה שמבארים גם הם שמעשה הקנין אינו דבר עצמי שעושה את ההקנאה, אלא את עצם ההקנאה עושה ופועל הרצון עצמו, כי רצונו של האדם פועל את מעשה הקנין אלא שנדרש מעשה קנין לגלות ולהורות על הרצון.
אמנם הנודע ביהודה כתב כי קנין חל רק על ידי מעשה קנין, והמעשה הוא המחיל את הקנין ולא הרצון, וכל מקום שמצינו שמועיל קנין ברצון לבד, זו תקנת חכמים במקרה הזה בלבד. וכבר האריכו בנושא זה במקומות רבים, ואכמ"ל.
שיטתו זו תואמת את שיטת הנתה"מ שהבאנו, שנקט כי גם קנין סיטומתא תוקפו הוא מכח תקנת חכמים, ולא שמסברא מועיל קנין מכח גמירות דעת בלבד.
חתימה על הסכם, דינה כקניין גמור על פי דיני סיטומתא, כפי שהתבאר בפד"ר בפסק דינם של הרבנים הגר"י הדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל, והגר"ב ז'ולטי זצ"ל, ובפסק דינם של הרבנים הגר"ש טנא זצ"ל, הגר"י נשר זצ"ל והגר"א הורביץ זצ"ל, וכן כתב הציץ אליעזר.
כל הפוסקים המובאים נקטו שבזמנינו דין חתימה על הסכם, כדין סיטומתא, המהווה קנין גמור, ועוד עדיפה על קנין רגיל, ומועילה גם בדבר שלא בא לעולם או אסמכתא וכדומה, כפי שנביא את דבריהם להלן.
אמנם בשו"ת יביע אומר בכמה תשובות נקט שחתימה על הסכם, אין דינה כקנין סיטומתא, ולדעתו על אף שחתמו בשטר על כך שהבעל ישלם, לא נחשב לדעתו כקנין ואף לא מדין סיטומתא, כיון שלא נקבע מנהג זה על פי חכמי הדור.
אמנם מה שנקט היביע אומר שכשם שנקטו הפוסקים שמנהג יש לו תוקף רק אם נתקן על פי חכמי הדור, כך גם קנין סיטומתא אינו תקף אם לא הונהג על ידי חכמי הדור, לא נקטו כן הפוסקים.
כך מפורש בדברי חיים שהעתיק מספר משא מלך, וכאמור, רוב פוסקי זמננו נקטו שחל הדין של סיטומתא בהסכם חתום, ובראשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל, ודלא כהגר"ע יוסף זצ"ל, ומנהג בתי הדין אינו כסברת היביע אומר.
נראה לכאורה, כי לאחר פסקי הדין האזרחיים שנביא להלן מלפני שנים רבות, והמנהג הקיים לתת תוקף לחתימה גם בבתי הדין, גם בעל היביע אומר יודה שכיום הפך הדבר לקניין סיטומתא. וכך שמעתי ממו"ר הגאון רבי בנימין בארי שליט"א שללא שנקבע שקנין זה בהסכם קיים חל ותקף בדבר שלא בא לעולם לא מצאנו ידינו ורגלינו בכל החוזים וההסכמים, וכך כתב אבמו"ר הגר"ח פרדס זצ"ל אב"ד ת"א בפסקי דין רבניים.
אלא שנחלקו הפוסקים איזה דברים נקנים בקנין סיטומתא, והאם קנין סיטומתא מועיל גם לקנות דברים שאינם נקנים בקנינים הרגילים, כגון דבר שלא בא לעולם, קנין דברים, וקנין בדבר שאינו ברשותו, ואף דברים שיש בהם חסרון אסמכתא.
המרדכי הביא שנחלקו הראשונים בדין זה, באב שהבטיח לאדם אחר לתת לו למול את בנו או להיות סנדק. לדעת המהר"ם מרוטנבורג, סיטומתא מועילה בכל דבר, למרות שלא בא לעולם, ואילו דעת רבינו יחיאל מפריז היא שרק בדברים שמועיל בהם קנין, נתחדש שסיטומתא קונה גם בלי קנין, אבל בדבר שלא בא לעולם שלא מועיל בו קנין, גם סיטומתא אינה מועילה.
אמנם מדבריו משמע שרק קודם לידת הבן לא מועילה בזה סיטומתא, אבל לאחר שבא הבן לעולם, והאב כבר נתחייב במילתו, מועילה ההבטחה מדין סיטומתא, למרות שסנדקאות היא דבר שאין בו ממש, שגם בו אין קנין מועיל, הרי שלדעת רבינו יחיאל יש חילוק בין דבר שלא בא לעולם, שלא מועיל בו סיטומתא, לדבר שאין בו ממש, שבו מועילה הסיטומתא.
דעה שלישית מצינו בתשובת הרא"ש, שחולק על המהר"ם וסובר שאין תוקף לסיטומתא בסנדקאות משני טעמים, משום שגם סיטומתא לא מועילה בדיבור בעלמא ללא שנעשה כל מעשה, ועוד משום שלא ברור שאכן כך המנהג. ומשמע שלענין עצם השאלה אם מועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, הסכים עם המהר"ם. וכך מבואר גם בתשובה נוספת בשו"ת הרא"ש לענין מי שחכר מהקהל את זכויות המיסים.
בקובץ שיעורים תלה את המחלוקת אם סיטומתא מועיל לדבר שלא בא לעולם או לא, במחלוקת המובאת לעיל בטעם הדין שלא מועיל קנין בדבר שלא בא לעולם, לדעת המהר"ם הטעם הוא משום החסרון בסמיכות הדעת, ולכן כשעשה סיטומתא שאז יש גמירות דעת, מועיל לקנות גם דבר שלא בא לעולם, אבל לדעת רבינו יחיאל עיקר הטעם הוא משום שאין לקנין על מה לחול, ולכן גם קנין סיטומתא לא יכול לחול בדבר שלא בא לעולם.
גם בשו"ת שואל ומשיב כתב לבאר הטעם שמהני סיטומתא בדבר שלא בא לעולם בדרך זו, וכן כתב בשו"ת דברי חיים.
בפתחי תשובה הובאה מחלוקת גדולי האחרונים להלכה, בדין קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, דעת רעק"א בשם המהרש"ל, הרדב"ז, הקצוה"ח ונתה"מ, שהקנין לא מועיל, אלא שלדעת הנתה"מ לפי המהרש"ל אם זה גם דינא דמלכותא, מהני, ואילו החת"ס הסיק על פי תשובת הרא"ש, שסיטומתא קונה אפילו דבר שלא בא לעולם.
לדעתו של היביע אומר לא חל קניין סיטומתא במקום שלא תופש קניין, זאת מלבד שכאמור לדעת היביע אומר, בחתימה על הסכם אין כלל ברירות שנחשב כמנהג הסוחרים וכדין סיטומתא, גם לשיטת המהר"ם.
אך הגרי"ש אלישיב זצ"ל ופוסקים נוספים פסקו בפד"ר, שחתימה דינה כסיטומתא, ומועילה גם בדבר שלא בא לעולם, וכן כתב הציץ אליעזר.
בדברי החת"ס המובאים בפתחי תשובה מבואר שלענין חסרון אסמכתא פשוט יותר שסיטומתא תועיל, כיון שעיקר החסרון באסמכתא הוא משום שאין סמיכות דעת להתחייב, ולכן בו יש יותר מקום לומר שגם סיטומתא לא תועיל בו.
לדעתו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל, גם הסוברים שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם, כי לא שייך בו קנין, מודים הם שבאסמכתא כן תועיל סיטומתא, כיון שכל החסרון באסמכתא הוא משום שאין בו גמירות דעת, וכיון שנהגו לקנות בכהאי גוונא, שפיר גמר ומקנה.
אך לדעת הגר"ב ז'ולטי זצ"ל, אין לחלק בין אסמכתא לדבר שלא בא לעולם, שכן גם דבר שלא בא לעולם, עיקר חסרונו הוא משום שאין בו גמירות דעת, ואם כן הסוברים שסיטומתא לא קונה בדבר שלא בא לעולם, יסברו שסיטומתא אינה קונה גם באסמכתא.
הגר"ע הדאיה זצ"ל הסכים עם הגריש"א זצ"ל, שלכולי עלמא סיטומתא קונה באסמכתא, ולא נחלקו הפוסקים אלא בדבר שלא בא לעולם.
הב"ח כתב שסיטומתא אינה קונה בקרקעות, אך הש"ך הביא שבדברי הרמ"א המהרש"ל והסמ"ע מבואר להדיא שסיטומתא קונה גם קרקע, ולכן מסיק הש"ך כי כל כוונת הב"ח היא לומר שבפועל אין מנהג כזה לקנות על ידי תקיעת כף וכדומה, אלא במטלטלין, אבל בקרקע אין מנהג כזה, ולכן אין בו דין סיטומתא.
כך פסק הנתה"מ, ועל פי זה דן הנתה"מ גם לענין קנית מטבע בסיטומתא, שאין ללמוד מהמנהג שנוהגים לקנות במטלטלין, שבסתם יועיל גם במטבע.
האמרי ברוך דן לחלק, כי אף אם נהגו לקנות בתקיעת כף בין התגרים במסחרם, לא נהגו כן לענין סתם התחייבות שבין אדם לחברו, אך מסיק שבמקום שנהגו שיועיל גם לענין התחייבות, ודאי שסיטומתא קונה גם לענין זה.
מכל זה עולה, כי גם מעשה שדינו כקנין סיטומתא, אינו בהכרח קנין כללי המועיל בכל דבר, אלא תוקף קנין סיטומתא הוא רק באותו דבר שבו נהגו, ולא בדברים אחרים שבהם אין מנהג. וכך כתב המנחת יצחק.
לדברי המנח"י מעיקר הדין קנין סיטומתא יכול להועיל גם למנוע חסרון של אסמכתא (כדעת הגרי"ש אלישיב זצ"ל המובאת לעיל), אך לדבריו אין מנהג ברור לתת תוקף לקנסות שנכתבו בחוזה, ללא שנכתבו באופן המועיל, וכשנכתב הסכם כזה בבית דין, מקפידים לכתבו באופן המועיל על פי הדין, ואם לא נכתב בלשון המועילה, אין מנהג ברור לחייב, כפי שהביא מהחת"ס.
הנוהג והחוק הברורים הם כי הסכם ממון בין בני זוג ללא "נתינת תוקף של פסק דין", אף שההסכם חתום, אינו תקף, ואם כן אין מקום לתת לו תוקף מדין סיטומתא, כפי שהוזכר בפד"ר על ידי הרבנים הגאונים הגר"ע בצרי שליט"א, הגר"ש רפאל זצ"ל והגר"מ שרם זצ"ל.
אף לפי מה שנראה בכמה פסקי דין רבניים שהוזכר בטעם התוקף של הסכם גירושין, כי הוא נחשב כדין שטר קניין, מכל מקום גם לפי טעם זה הקניין לא יחול, ללא שבית הדין ייתן להסכם תוקף של פסק דין, כיון שאין גמירות דעת במעשה הקניין ללא תוקף זה, מחמת מנהג המדינה.
נמצא כי בכל מקרה בו נדרש על פי המנהג במדינה אישור ופסק דין של ערכאה שיפוטית, אזי ללא אישור זה ופסק דין זה, לא יחול קנין סיטומתא על ההסכם, למרות שהוא חתום.
יש לציין כי גם אם אין הדבר ברור, מכל מקום הכלל הוא שכאשר המנהג אינו ברור, הרי שהוא אינו חל מדיני סיטומתא, כמו שכתב בשו"ת מהרש"ם, וכך כתב גם בספרו בספר משפט שלום בשם זכור לאברהם, שאין דין סיטומתא אלא אם המנהג בזה ברור לחלוטין.
גם הדברי חיים כתב שמנהג שאינו ברור אינו עוקר הלכה, ולכן תוקף קנין סיטומתא הוא רק כאשר המנהג "גלוי וידוע לכל", ו"אם אין ברור הדבר" אין תוקף לקנין זה.
לפי זה אף אם ישנה דעה משפטית שיש תוקף חוקי להסכם, מכל מקום בכל מקרה שאין הדבר מוסכם, הכלל הוא שכאשר המנהג אינו ברור, הרי שהוא אינו חל מדיני סיטומתא.

חזרה מטענה שנטענה

בשו"ע נפסק שמי שטען בבית דין טענה שנתחייב בה, אינו יכול לטעון טענה אחרת שסותרת את טענתו הראשונה, והרמ"א הוסיף שאפילו אם יש עדים על הטענה השניה, לא מהני.
הסמ"ע והש"ך מוכיחים כי גם אם עדיין לא חייבוהו בית דין מכח טענתו, אלא שאמור הוא להתחייב בה, למרות שעדיין לא חייבוהו בית דין בפועל, אינו יכול לשנותה לטענה אחרת, ורק בתוך כדי דיבור לטענה הראשונה, יכול הוא לחזור ולשנות את טענתו וגירסתו.
נתבע שטען לא לוויתי, ואחר כך באו עדים שלוה, וחוזר בו וטוען שפרע, גם אם יש שני עדים המעידים שפרע, מכל מקום כיון שבטענתו הראשונה מונחת הודאה שלא פרע, שהרי לדבריו כלל לא לוה ממנו, ולא יתכן שפרע, הרי לאחר שהתברר על פי עדים שבאמת לוה, חייב לשלם מדין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי שלא פרע, ומועילה הודאתו כנאמנות מוחלטת לחייבו, על אף ששני עדים מעידים שפטור.
הקצוה"ח דן בשם מהר"ש הלוי האם בעל דין יכול לחזור מטענה שטען בבית דין, על ידי נתינת אמתלא, כשם שמצינו בדיני שויא אנפשה חתיכא דאיסורא, שאשה שטענה כי היא נאסרה על בעלה, יכולה לחזור מטענה זו על ידי שתיתן אמתלא מתקבלת על הדעת מדוע אמרה כך, ועל ידי זה מתבטלת טענתה הראשונה, ויכולה לחזור בה.
הקצוה"ח מביא כי נחלקו בכך הפוסקים, לדעת מוהר"ש הלוי, ניתן לומר אמתלא בממון כמו באיסורים, ולמד כן מדברי הרמב"ם, ומכך שהמודה על חוב לחברו יכול לחזור ולטעון שאמר כן רק בדרך השטאה, או כדי שלא להשביע את עצמו. וכך היא גם דעת המהרשד"ם. אולם מוהר"א חסון חולק, והקצוה"ח עצמו פסק כמוהר"א חסון.
לדברי הקצוה"ח לא מועילה שום אמתלא לחזור בו מהודאת בעל דין בממון, מלבד טענות משטה הייתי, או שלא להשביע אמרתי כן, שהם עדיפות כיון שכן דרך העולם לדבר, עד כדי שמצינו שיטות שאפילו אם לא טען, בית דין טוענים לו כן, וכן טוענים טענה זו עבור היתומים, אבל אמתלא אחרת שודאי לא טוענים עבורו, לא תועיל גם אם יטען אותה.
אמנם כפי שהזכיר הקצוה"ח, נפסק בשו"ע שאדם יכול לחזור ולטעון בדרך שמפרשת את הטענה הראשונה, ואינה סותרת אותה, אך אם כבר יצא מבית הדין, ובפעם אחרת חוזר וטוען לפרש את טענתו הקודמת, אינו נאמן, כיון שחוששים שאחרים לימדוהו כיצד לפרש את דבריו הקודמים, ולא באמת התכוין לכך בזמנו.
אמנם, לדברי הש"ך לא מצינו שחוששים שמא אחרים לימדוהו לטעון שקר, אלא כאשר בית דין כבר חייבוהו, ואז יש לחוש שהתיעץ עם אחרים שלימדוהו לשנות את טענותיו, אבל קודם שחייבוהו בית דין, הרי הוא חושב שטענותיו טובות, ואין סיבה לחשוש שמא אחרים הסבירו לו שזו לו טענה טובה, ועליו לשנותה לטענה אחרת.
גם בביאור הגר"א שם כתב כהש"ך, ומקור דבריו הוא מדברי הרשב"א שגם לאחר שיצא מבית דין יכול אדם לחזור ולומר פרוזבול היה לי ואבד, אם הוא קודם פסק דין, ורק אם הוא לאחר פסק דין, אינו נאמן.
אלא שהגר"א עצמו בסימן סז כתב להפך, שדוקא בטענת פרוזבול היה לי ואבד, שהיא טענה שאפילו אם לא טען בית דין פותחים ושואלים אותו אם כך היה, משום שחזקה היא שאדם עושה פרוזבול, לכן גם לא חוששים כשיצא מבית דין וחזר שמא אחרים לימדוהו לטעון כן, שהרי אפילו בית דין עצמם מותר להם להציע לו טענה זו, ורק כשכבר חייבוהו ושתק ולא טען כלום, אז יש ראיה לחשוש שהיא טענת שקר. אבל בטענות אחרות שאסור לבית דין ללמדו לטעון, אם כן כל שיצא מבית דין וחזר, יש לחשוש שמא אנשים אחרים לימדוהו לומר כך, ואין טענתו מתקבלת. ושלא כשיטת הש"ך, שעימה הסכים הגר"א בסימן פ.
גם התומים חולק על הש"ך, אך הנתה"מ בחידושים הביא רק את דעת הש"ך.
הרי שנחלקו הפוסקים מה הדין כאשר עדיין לא חייבוהו בית דין, ולאחר שיצא מבית דין חוזר וטוען טענה אחרת, ומפרש את טענתו הקודמת בדרך אחרת, דעת הש"ך והנתה"מ היא שבכהאי גוונא הוא נאמן לפרש את דבריו, ולדעת התומים אינו נאמן, וכאמור בביאור הגר"א ישנה לכאורה סתירה בדין זה.
השער משפט מחדש כי למרות שאם יצא מבית דין וחזר אינו נאמן לפרש אחרת את טענתו, מכל מקום אם יש עדים כדבריו, מהני. למרות שלחזרה מטענתו הראשונה לא מועילים עדים, משום שהודאת בעל דין נאמנת יותר מהעדים, מכל מקום כאשר יש פירוש המיישב את טענתו הקודמת, אלא שלא מאמינים לו שזו הייתה כוונתו כיון שיצא וחזר, אם כן כאשר יש עדים המעידים כן, שפיר מועיל מה שמפרש שזו הייתה כוונתו, כיון שיש עדים כדבריו.
אלא שהשער משפט הגביל שם את חידושו, כי לא כל ראיה תומכת מועילה לפרש את הטענה הקודמת, אלא רק עדים בלבד.
אמנם נראה לחדש, כי בכהאי גוונא שיש ראיה התומכת בטענה החדשה, אם מעיקרא לא חייבוהו בית דין, אזי לכולי עלמא יכול לחזור ולטעון למרות שיצא מבית דין, ורק לאחר שבית דין חייבוהו אינו יכול לחזור ולטעון.
הבית יוסף הביא בשם הרשב"א והנמו"י, וכך נפסק בשו"ע, כי לאחר שכתב את טענתו בכתב, אינו יכול לחזור ולטעון, אפילו אם מפרש את טענתו הקודמת, וכפי שביאר הסמ"ע משום שכאשר כתב את טענתו, ודאי דייק בה היטב.
יתירה מכך הביא הב"י שם בשם הראשונים, כי לא רק אם בעלי הדין כתבו את טענותיהם, אינם יכולים לחזור בהם, אלא גם כאשר בית הדין העלה על הכתב את טענות שני הצדיים, אינם יכולים לחזור בהם אף על ידי אמתלא, כי כאשר בעל דין יודע שטענותיו נכתבות, שוב אינו יכול לחזור בו, כי ודאי דייק היטב בטענתו הראשונה.
כתוצאה מדין זה, הביא בדרכי משה בשם הריב"ש שראוי שבית דין יכתבו את טענות הצדדים שנטענו בפניהם, כדי שהצדדים ידקדקו היטב בטענותיהם, ולא תהיה כל אפשרות לחזרה. וכך פסק הרמ"א להלכה.
אמנם נפסק בשו"ע, וכפי שביארו הסמ"ע ונתה"מ שאין בית דין יכולים לכתוב את טענות הצדדים ללא רשותם, אבל מכל מקום ראוי שבית דין יביאו את הצדדים להסכמה על כתיבת הטענות, כדי שבהמשך לא יוכלו הצדדים לחזור ולשנות את טענותיהם לאחר שנטענו.
כיום כל דברי הצדדים נכתבים על ידי שליח בית דין - הספרא דדיינא בהסכמת הצדדים ובידיעתם. ונמצא כי מטעם זה לא ניתן לחזור מהדברים שנאמרו, גם על ידי אמתלא, ואפילו אם לא הוכחשה הטענה הקודמת.
הקצוה"ח הוכיח שאין אדם יכול לחזור מטענתו הקודמת המחייבת אותו, ונחשב הדבר כהודאת בעל דין, למרות שלא ידע שהטענה תחייב אותו, כיון שלחובתו של הבעל דין אנו מאמינים לטענותיו. כדמצינו בנתבע שטוען לא לויתי, ולאחר שבאו עדים שלוה טוען פרעתי, שמחשיבים את טענתו הקודמת שלא לוה, כהודאת בעל דין שלא פרע, למרות שבשעתו חשב שיפטר בטענה זו, ולא ידע שבסוף יתחייב מכוחה.