חלוקת הוצאות תוספת בנייה כשהתחתון מרוויח יותר מהעליון

בס"ד, א' אב תשע"ב

בעניין – בנייה משותפת.

צד א' : הר' ......

צד ב' : הר' .....

פסק דין

א        התביעה והתנהלות הדיון.

1.      הצדדים הינם שכנים בבניין משותף. צד א' הנו בעל דירת פנטהאוז וצד ב' גר קומה מעליו. כך שכאשר צד א' יבנה תוספת בניה יוכל צד ב' לבנות מעליו.

2.      הצדדים החליטו להגיש תוכניות בנייה בשותפות. סוכם שעלויות הכנת ואישור התוכניות יחולקו שווה בשווה בין הצדדים. לפי תוכנית הבניה המקורית, צד א' יבנה חדרים בגודל של 29.5 מ"ר ומעליו תהיה לצד ב' מרפסת.

3.      בשלב הגשת התוכניות הוברר שלא ינתן אישור מהג"א אלא אם כן יבנה צד א' חדר מחוזק (כיום הג"א מחייב ממ"ד או חדר מחוזק). החל דיון עם ועדת התיכנון והבניה בעיריית ירושלים בשאלה, אם החדר המחוזק נכלל במדידת 29 מ"ר המאושרים, או בנוסף להם, כך שהחדר המחוזק בשטח 12 המ"ר יתווסף ובסה"כ יאושרו לבנייה כ 40 מ"ר.

4.      בעקבות תקדים משפטי אכן אושר לבנייה שטח כולל של כ 40 מ"ר.

5.      הצדדים מבקשים לברר מה הדין באשר למידת השתתפותו של צד ב' בעלות הבנייה של צד א'.

6.      המחלוקת בין הצדדים הייתה בחמשה ראשים.

א.      עלות התקרה + העמודים האם עלות זו, המסתכמת בסך 52,000 ₪, צריכה להתחלק בין הצדדים בשווה או לפי יחס אחר. כל אחד מהצדדים שאל דיינים וקיבל תשובה שונה.

צד א' קיבל תשובה כי עליהם להתחלק בשווה. צד ב' קיבל תשובה כי עליו לשלם 1/3 והוא הביע נכונות לשלם בין 1/3 ל 40%.

ב.      קורות מבטון לתוספות הבניה שגם תומכות בגג, נבנו בעלות של 30,000 ₪. סכום זה מתחלק ל 12,500 ₪ בשל הדרישות המיוחדות לבנייה של חדר מחוזק ו 17,500 ₪ לשאר הגג.

ג.      שתי שורות אבן המהוות מעקה לגג, בעלות 4,300 ₪. לדעת צד א' עלות זו צריכה להיות כולה על חשבון צד ב' כי הן נבנו עבורו בלבד. לדעת צד ב', צד א' חייב לבנות את המעקה כחלק מדרישות התוכנית, ולכן עליהם להשתתף בשווה.

ד.      עלויות החדר המחוזק. צד א' טוען, כי היות האישור לשטח של החדר המחוזק נתקבל אך ורק ותנאי שיבנה כחדר מחוזק, לכן מחויב צד ב' להשתתף בעלות בניית החדר, שאחרת לא היו לו בגג 12 מ"ר הנוספים מעל החדר הנ"ל. לפיכך על צד ב' להשתתף הן בסך ה12,500 ₪ שצוינו בסעיף 6 ב' לעיל, והן בסך 4,200 ₪ עלות החלון והדלת המיוחדים לחדר המחוזק.

ה.      איטום וזיפות הגג – כיצד יתחלק בין הצדדים.

7.      צד א' מוסיף וטוען שסבר שעלות הבנייה תתחלק בשווה בין הצדדים. בנוסף היות והבנייה היא על שטח שרשום על שמו בטאבו, לפיכך הרי הוא כמוכר לעליון חלק בחצרו.

8.      צד ב' טוען שאין לצד א' בעלות על הגג שבנה, ושאין הגיון לחייבו במחצית העלות, כאשר לצד א' יש חדרי מגורים, ואילו לו יש רק מרפסת. בנוסף טוען צד ב' שהקבלן של צד א' יקר ב 20% מן המחיר המקובל, ואי אפשר לחייבו אלא במחיר רגיל.

9.      הצדדים חתמו בפני על שטר בוררין, וקיבלו קניין כדין. בסוף הדיון נערך סיכום בפני בעלי הדין כפי שהורה בערוך השולחן חו"מ סימן יז' סעיף יא ז"ל:

"צריך הדיין לחזור הטענות בפני בעלי דינים לאחר ששמעום מהם קודם שישא ויתן בדין, כדי שלא יהא לבות הבעלי דינים נוקפם שאולי לא הבין הטענות, ולמדנו זה משלמה המלך שאמר להנשים שבאו לפניו לדין... ויש כמה בי"ד שאינם זהירים בזה, ואולי ס"ל דאין זה רק בדיין יחיד ולא בבי"ד של שלשה, דבשלשה אין חשש שלא יבינו הטענות, והפוסקים לא חילקו בזה".

10.      בסופו של הדיון ניתן, בהסכמת הצדדים, פסק דין - ביניים (לגבי הסכום שאינו שנוי במחלוקת, קרי 40% מן העמודים + התקרה) ובו נקבע כי צד ב' ישלם לצד א' סך 20,000 ₪ עד לתאריך י"ב אב תשע"ב.

ב        הצדדים ההלכתיים

1.      בין דיירים בבניין משותף השותפות היא בקרקע. התייחסות לכך יש הן במחיר הדירה ובשומתה, הן בעלות הביטוח והמשכנתא, הן במנהג המדינה והן בחוק.

בסעיף 27 לחוק המקרקעין תשכ"ט- 1969 נאמר:

"בעלות על דירה או של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם".

ובסעיף 28 לחוק הנ"ל:

"חלקיהם של כל אחד מהשותפים במקרקעין, חזקה שהם שווים".

לפיכך הזכות שיש לצד א' היא זכות בקרקע לדירה עם מרפסת (דירת פנטהאוז), ואין דין המרפסת כדין חצר פרטית.

2.      במסכת בבא בתרא דף ה' ע"א, נפסק שאדם הבונה לטובת עצמו, לא יכול לתבוע את חברו. אך אם חברו עשה פעולה שממנה עולה שגם הוא חפץ בפעולת הראשון רשאי הבונה לתבוע מדין "נהנה" נפסקו הדברים בשו"ע חו"מ סימן קנ"ז סעיף י':

"כותל חצר המבדיל בין שני שותפים שנפל, יש לכל אחד מהם לכוף את חבירו לבנותו עד גובה ארבע אמות. רצה האחד והגביהו יותר מארבע אמות, אין מחייבין אותו ליתן חלקו במה שהגביה יותר מארבע אמות, אלא אם כן בנה כותל אחר גבוה כנגד הכותל שבינהם שאז מחייבין אותו לתת חלקו בגובה שכנגד כותלו".

הקשו האחרונים, מדוע אם גילה דעתו שהוא חפץ בבניה, חייב מדין נהנה, והרי לכאורה יש לפוטרו כיון ש"זה נהנה וזה לא חסר"? וביאר בקצות החושן סימן קנ"ח ס"ק ו' שלאחר שיש גילוי דעת שנוח לו בדבר, הנהנה הופך להיות שותף בבעלות על הכותל הנבנה, ולפיכך הוא חייב לשלם על ההנאה שקיבל. אלו דבריו שם:

"כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה, זכתה לו חצירו באבנים למפרע וזכה בעל כורחו בפריעת חצי הוצאה, ותו לא מצי אמר הבונה עצי ואבני אני נוטל, כיון דכבר זכה לו חצירו באבנים כשיתרצה לפרעו. וכיון דקנה בגוף הכותל להיות חצי שלו, תו לא שייך זה נהנה וזה לא חסר, דאין לך חסר גדול מזה כיון שקנה גוף האבנים, ומקח וממכר הוא ומכי משך במקחו נתחייב בדמים, וזה נמי גלי אדעתיה דניחא ליה הרי זוכה לו חצירו ונתחייב בדמי מקחו. ולא אמרו זה נהנה וזה לא חסר אלא היכא שגוף הבית הוא של בעה"ב וזה נהנה וזה לא חסר הוא דפטור, אבל היכא שקנה גוף הבית דרך מקח וממכר, ודאי חייב ואין לך חסר גדול מזה ...".

כיון שיסוד החיוב - מדין נהנה - שהנהנה רוכש מן הבונה את גוף הכותל, אין נפקא מינה לאיזה צורך נרכש גוף הכותל. ולפיכך היה נראה, שיש לדחות את הטענה, שצד אחד עושה בבניה שימוש לחדרים, וצד שני שימוש למרפסת בלבד. עלות הבנייה של הגג + העמודים הייתה אמורה, אם כך להתחלק בשווה.

3.      עם זאת, דעתי היא שכיום בנייה בבניין משותף דינה כשותפות עסקית. הנוהג כיום בארץ שאנשים משקיעים בדירה לא רק כדירת מגורים, אלא כהשקעה לטווח ארוך, לביצוע תוספות בנייה המתאפשרות עפ"י אישור תב"ע. כן היא דעת הרוב בפסק בית הדין האזורי בירושלים (ניתן בכ"ח טבת תשס"ח) בהרכב הרב א. כלאב אב"ד, הרב מ. טולידאנו והרב א. שינפלד. מטעם זה אף נפסק ע"י בית הדין שניתן לכפות דייר לחתום על תוספת בנייה:

"ועכ"פ פשוט שכל קונה דירה בבית משותף זכויותיו הם גם במקרקעין וכל אפשרות לשימוש יותר במקרקעין כמו תוספת הרחבה עתידית ע"פ חוק או עפ"י עירייה. זכות השותפים לממשה ולדרוש ביצועה ועוד נמצינו למדים דזכויות השותפות נקבעו בשעת השותפות וזכויות אלו עוברים ממוכר לקונה ואין נפקא מינה אם אחד גר 25 שנה והאחר שנה זכותו נקבעה מזמן יצירת השותפות הראשונית".

4.      במקרה שלפני, ברור שהצדדים ירדו לבנייה משותפת כעסקה. הצדדים השתתפו בעלות התוכניות והרישיון ואחד הצדדים אף התבטא בדיון שזה כמו לזכות בפיס. משום כך אין זו שאלה "בנהנה" בה החיוב הוא כמכר (ולפיכך החלוקה היא שווה בשווה) אלא בחלוקת השותפים בהשקעות וברווחים.

5.      שותפים שהשקיעו לא ביחס שווה כיצד הם חולקים ברווחים?

נושא זה נפסק בחו"מ סימן קע"ו סעיף ה', שם נכתב:

"השותפין שהטילו מעות לכיס זה מנה וזה מאתים וזה שלוש מאות ונתעסקו כולם בממון סתם ופיחתו או הותירו השכר או הפחת ביניהם בשווה לפי מנינם לא לפי המעות ואפילו לקחו שור לטביחה שאילו טבחוהו היה נוטל כל אחד מבשרו לפי מעותיו אם מכורוהו חי ופחתו או הותירו השכר או הפחת לאמצע".

דעת הלבוש בספר עיר שושן, שהטעם שחולקים בשווה למרות שההשקעה איננה ביחס זהה, היא משום שלא התנו, אנו אומרים שזה שהטיל הרבה, ידע בזה שהטיל קצת, שהוא מוצלח יותר.

דעת הסמ"ע שם שכל דין זה הוא בשור חי, ואי אפשר לזה בלא זה, ולפיכך אם טבחוהו ומכרו את הבשר או חלקו את הבשר ביניהם, החלוקה היא לפי ההשקעה.

בספר נתיבות המשפט ס"ק ח' האריך בדין, ותורף דבריו. שאין מחלוקת בין הרא"ש לרי"ף. משום שיש שני מצבים. מצב אחד אם מקימים שותפות, שאז הדין הבסיסי הוא שחולקים לפי השותפים ולא לפי ההשקעה. מצב שני שלא מדובר שהקימו עסק שותפות, אלא "שקנו ביחד". ובקנו ביחד, המצב הבסיסי הוא חלוקה לפי רווחים. גם אם "קנו ביחד" יש מצב שעשו "רווח נוסף" בגלל נסיבות כלשהן, ואז ברווח הנוסף ב"קופה מהצד" חולקים בשווה. זה לשונו בסוף דבריו:

"ולפמ"ש לא פליגי הפוסקים כלל, דבלקחוהו לטביחה כדי לחלוק באבריו וטבחוהו, בגוונא שכתב הרי"ף, אף הרא"ש מודה דהרוויח לפי המעות, דהא לא שייך הטעם שכתב הרא"ש, דהא לא נשתתפו אדעתא דלהתעסק למכור כלל, והרא"ש שכתב דאפילו טבחוהו השכר לאמצע, מיירי בלקחו להתעסק להשביחו עד הזמן דשייך טעם דלא אתני, ובזה הרי"ף מודה וכמ"ש לעיל וזה סברת הר"ן שכתב הרי"ף והרמב"ם מודים, רק בטבחוהו לחלוק הבשר ומתחילה לקחו לכך, פוסק הרי"ף כן, ובזה אף הרא"ש מודה וכמ"ש לעייל ומיושב קושיה הז' והח' והט'".

המקרה של "בונים ביחד" חופף למקרה של "קונים ביחד". בבנייה שכזו רווחים יתחלקו בה לפי השקעה.

הואיל ובמצב של השקעה משותפת לא שווה חולקים ברווחים לפי אחוזי ההשקעה, דהיינו מי שהשקיע מעט מקבל מעט, ומי שהשקיע הרבה מקבל הרבה, ק"ו הוא שכאשר מראש סוכם שאחד יקבל רווח גדול והשני יקבל רווח קטן, אזי ההשקעה תהיה באופן יחסי לרווחים ולא שווה בשווה.

במקרה שלנו מראש סוכם שבונים ביחד, ושצד אחד יקבל חדרים (רווח גדול) ואילו צד שני יקבל מרפסת (רווח קטן) לפיכך הדין נותן שהוצאות הבנייה יתחלקו באופן יחסי ולא שווה בשווה.

נכון הוא שהשקעת התחתון גדלה בגלל בניית החדר המחוזק, אולם אין זו אלא הקטנה מתוך רווחיו שלו. העליון מקבל מרפסת בגודל של כ 40 מ"ר, ועליו לשלם את ההוצאות היחסיות המביאות לרווח זה בלבד, ולא יותר מכך.

יתר על כן, אם נאמר שהעליון ישלם לתחתון מחצית מעלות החדר המחוזק נמצא לוקה מידת הדין. שהרי במידה ויבנה העליון על התחתון יתברר כי בסופו של חשבון הוציא סכום של שלושה רבעים מהעלות הכוללת של שתי הקומות בעוד התחתון הוציא רבע בלבד.

בדיון, צד ב' הביע נכונות לשלם בין 1/3 ל40% מהעמודים והתקרה. מכוח ההסכמה, ומכוח הסמכות שהוקנתה בשטר הבוררות לפשר ביניהם אני קובע כי צד ב' ישתתף ב 37% מעלות הגג + העמודים.

6.      בספר ערוך השולחן סימן רכ"ז סעיף ל"ב הגדיר מהי חובת אדם כלפי משלחיו. הגדרתו היא כי אין אדם חייב כלפי משלחיו אלא את הדבר שהיה עושה לעצמו. לא מצפים מאדם שהולך עבור אחרים שיעשה מעל ומעבר למה שהיה עושה, אם היה עושה זאת לעצמו. אלו דבריו שם:

"... וכן המנהג בין הסוחרים ואין לשנות וצריכים להזהר כשקונים סחורה בעד החנוונים יקנו כמו שהיו קונים בעד עצמם ולא יאמרו מה לנו אם נשלם מעט או יותר דהלא אין אנו לוקחים רק כפי ההשואה מ"מ אין לך גזל גדול מזה".

כן מבואר גם בדברי פתחי תשובה חו"מ סימן רס"ד ס"ק א' שכתב שלא ניתן לערער על שיקול דעת השליח והוא הקובע ז"ל שם:

"... ומי ששלח שתדלן דעתו שיעשה כפי שכלו".

במקרה שלנו צד א' הזמין את הקבלן ועשה לעצמו במחיר מסוים. ברור שצד א' לא רוצה לשלם יותר בלי סיבה. וברור שצד ב' סמך על שיקול דעתו של צד א' ולפיכך דין הטענה שהיה צד א' יכול להשיג מחיר נמוך בהרבה להידחות.

לכאורה היה ניתן להקשות מאי שנא משומר. מדוע שומר שהניח פיקדון חברו ביחד עם חפציו הפרטים במקום שאינו ראוי ונגנב הפיקדון או נשרף חייב השומר שכן - "בשלו הוא רשאי ולא בשל חברו" (דין זה מקורו בירושלמי [מסכת בבא מציעא] פרק ג' הלכה ז' נפסקו הדברים ברמב"ם הלכות שאלה ופיקדון פרק רביעי הלכה ד' ובשו"ע חו"מ סימן רצ"א הלכה י"ד).

כאמור, ניתן להקשות מהו ההבדל בין העושה לחברו שאז אין דרישה שיעשה מעבר למה שעושה לעצמו ואילו בשומר דורשים שיעשה מעבר למה עושה לעצמו. עולה השאלה מדוע אין אומרים: בשלך אתה רשאי לבזבז ולא בשל חברך? התשובה לכך היא שבשומר לעצמו שלא כראוי, השומר "לוקח סיכון". בסיכון אומרים אדם רשאי לסכן את שלו ולא את של חברו, אך בשליחות ובעשייה אדם אינו חייב לעשות מעבר למה שעושה לעצמו. ואכן בהשקעה. במי שנתן לחברו להשקיע עבורו, אסור לברוקר להשקיע בדבר של סיכון אלא אך ורק בהשקעה סולידית, אלא אם כן ניתן לכך אישור מפורש.

7.      לעניין המעקה. חובת התחתון (צד א') לבנות מעקה ולו מדין "ועשיית מעקה לגגך" גם לעליון יש חובה במעקה ויש לו תועלת בכך. גם לא ניתן לעשות מעקה מברזל, שהרי לפי התוכניות ששניהם הגישו התחייבו לבנות מעקה מאבן. לפיכך על הצדדים להשתתף בעלות בניית המעקה בשווה.

8.      לעניין האיטום והזיפות על הגג. הדין שעל הצדדים להתחלק בעלות בשווה מאחר ולשני הצדדים יש תועלת באיטום הגג.

לאור כל האמור אני מוצא לנכון לפסוק כדלהלן:

א.      על העמודים + הגג ישלם צד ב' לצד א' סך 19,240 ₪ (במילים: תשע עשרה אלף מאתים וארבעים שקל) החישוב הוא 37% מתוך 52,000 ₪.

ב.      על המעקה ישלם צד ב' לצד א' סך 2,150 ₪ (במילים: אלפים מאה וחמישים שקל).

ג.       בעלות איטום הגג שנבנה יישאו הצדדים שווה בשווה.

ד.       במידה וצד ב' יבנה בעתיד חדרים יהיה זכאי צד א' להשלמת ההפרש שבין 37% ל 50%.

ה.       סכומים אלו כוללים בתוכם את מה שנפסק בפסק הביניים.

לשני הצדדים ניתנת בזה הזכות לערער בפני - בכתב - על פסק דין זה. על המבקש לערער, להמציא את כתב הערעור בשני העתקים לידי הח"מ לרח' הקבלן 55 הר נוף ירושלים וזאת לא יאוחר מ 14 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן ביום _____ לחודש _______ תשע"ב

ובאעה"ח