נזק לטרקטורון בעת נהיגה עם מדריך
הרב פרקוביץ משה
הרב גולדמן יעקב ליב
לפסק הדין הראשוני לחץ כאן (עיקרי השינויים בפסק זה החל מהפיסקה: 'אמנם יש לדון')
בפנינו תביעה על נזק שעשתה הנתבעת
לטרקטורון של התובע, לטענתו מתוך חוסר זהירות ונגד כל ההזהרות שהוזהרה שלא להתנהג כפי
שהתנהגה שכן היא תגרום לנזק והיא המשיכה בכך ואכן עשתה נזק, מנגד הנתבעת בדיון
הראשון הכחישה, לטענתה פעלה בתום לב כפי ההוראות, ואף באותו המקום שנעשה הנזק
לטענת התובע הפעולה שעשתה את הנזק היתה לאחר הוראה מפורשת של המדריך שאמר לה לנסוע
למרות שהרכב לא הצליח לעשות את הפעולה הזו, בדיון השני שינתה את גירסתה וטענה
במקביל שהרכב לא התקלקל כשהתהפך והמשיכה לנסוע בו, שאף אחד לא אמר לה מיד שהוא
מקולקל רק שבועים אח"כ נזכרו לומר לה שהוא מקולקל ויתכן שמישהו אחר קלקל את
זה, או שהביטוח שילם את זה ולחילופין היא טוענת שיתכן שהרכב היה מקולקל לפני כן
ומה שעשתה רק היה ה'טריגר' לנזק אבל לא זה שעשה את הנזק, היא מבקשת גם לקזז את
הסכום שהיא תחויב ככל שהיא תחויב בביטוח הרפואי שמגיע לה, לענין הביטוח הסביר
התובע שאין ביטוח על רכבים מסוג זה.
ותחילה בענין מה שטוענת שלא קראה את החוזה בו התחייבה, וגם בו מופיעה אזהרה מפני הסכנה, הרי כתב בשו"ת
הרשב"א (חלק א
סימן תרכט):
"נשאל ביהודי עם הארץ שבא לגרש את אשתו ואמרו לו בית דין שיפרע לה כתובתה. ואמר שלא הבין כשקרא החזן הכתובה והמתנ' ולא הבין התנאי. ואמר כי שאלו את פי הרב רבי מאיר ז"ל. והשיב דשומעין לו. והוא אומר דאין שומעין לו דחזקה שהעידו עדים בעל פה ועל פיו חתמו בו. ואם אין אתה אומר כן לא הנחת חיוב לעמי הארץ ולא על הנשים דכולן יטענו כן. ואין אלו אלא דברי תמה. אבל מה אעשה שכבר הורה זקן יושב בישיבה חכם עם איש שיבה".
הרי שהרשב"א תמה על דברי
המהר"ם אמנם למעשה זו היא ההכרעה שאין מקבלים טענת לא קראתי ו \ או לא הבנתי.
וכתב על כך בבית יוסף אבן העזר (סימן סו סי"ג):
"ולענין הלכה נראה לי כדברי הרשב"א משום דאם לא כן לא שבקת חיי דכל עמי הארץ יאמרו כן".
א"כ טענה זו נדחית היא, ומה שהיא
טוענת למקח טעות כי היא רצתה לנסוע במקום לא מסוכן כפי שהובטח לה ולא במקום כזה
מסוכן.
התובע דחה את כל טענותיה וטען שפועליו
שהיו במקום אמרו לו שהיא התנהגה שלא כיאות אף שהוזהרה שלא להתנהג כך, ואמרו לה מיד
שהיא עשתה נזק, ביטוח אין, התובע איננו מאמין שבאמת נעשה להם נזק גוף.
והנה לגבי טענת מקח טעות, הרי לגבי מה
שהזיקו לא שייך מקח טעות, ורק מה שהם יכולים לטעון שהם רוצים לקבל בחזרה את מה שהם
שילמו על הנסיעה בטרקטורון, שכיון שזה היה מסוכן זה מקח טעות ואדעתא דהכי הם לא
שילמו, אמנם בפועל אף שהתובע לא השיב על טענתם בכלל ויתכן שאכן הובטח להם
שאי"ז מסוכן כיון שאין לנו הכחשה של התובע, אמנם אין זה מקח טעות מצד אחר
שהרי הם הודו שלאחר שראו שזה מסוכן ואף התהפכו חזרו שוב לנסוע בטרקטורון כדי שלא
להפסיד את התשלום ששילמו ובזה נפסק בשו"ע (חו"מ סימן רלב ס"ג):
"המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפי' לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום. אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, ה"ז מחל ואינו יכול להחזיר".
וא"כ אף כאן כיון שהם מודים שהמשיכו להשתמש בטרקטורון גם לאחר שראו שזה מסוכן שלא כפי שהובטח להם הרי אינם
יכולים לטעון טענת מקח טעות, זאת ועוד בדיון השני הודתה שבעצם היא הטעתה את עצמה
כי לא שמעה מהחברה \ מהתובע ו \ או מי מטעמם שאין זה מסוכן, ואדרבה בדיון העיד
בפנינו המדריך (גיסו של התובע) שיש לחברה מספר מסלולים ובאורח קבע שואלים את
המבקרים האם הם רוצים לנסוע במסלול הקל או הקשה והקבוצה הזו ביקשה במסלול הקשה
לטענת התובעת והעדה הן שלא שמעו את השאלה, אמנם לא מסתבר שהשאלה לא נשאלה, שהרי זו
שאלה שנשאלת בדרך קבע בכדי לתת למבקרים למצות את ההנאה מן האתר ולא מסתבר שהמדריך
החליט להחליט בשבילם אם כי יתכן שהן עצמן לא שמעו, אבל אין זה נפק"מ שכן
בלא"ה הן הסכימו להמשיך להשתמש בזה.
ולגבי תביעות התובע הרי בעצם הנתבעות
שכרו את הכלי מן התובע וא"כ יש להן דין של שומרי שכר שהרי השוכר הוא כנושא
שכר כמש"כ בשו"ע (חו"מ סי' שז ס"א), וא"כ הרי נפסק בשו"ע (סי' שדמ ס"א):
"טען השואל שמתה מחמת מלאכה, אם הוא במקום שעדים מצויים, אינו נפטר עד שיביא עדים שהוא כדבריו ושלא שינה בו. ואם הוא במקום שאין עדים מצויים, ישבע, כמו שנתבאר בסימן רצ"ד".
והרי אפשר לחייב שבועת השומרים ואף ששם סי' רצד ס"ב הוא מחלוקת המחבר והרמ"א אם אפשר לחייב שבועה שלא פשעתי בה
בפני עצמה זהו רק על פשיעה קודם הדבר אבל על פשיעה שמביאה את הדבר בעצמו כו"ע
מודים שצריך לישבע כמו שכתב כאן המחבר בפשיטות, וא"כ לכאורה צריך להשביע אותן
שבועת השומרים, ואף שיש לנתבעת עדה המסייעת לה וראינו לקמן בשם השעה"מ שעד
הפסול מגזיה"כ והוא מסייע מועיל לפטור משבועה, זהו רק בשבועת היסת שבזה
ע"א מועיל להפוך שבועת היסת לדאורייתא ואף אם הוא פסול א"כ מועיל גם
לפטור אבל שבועת השומרים שהיא דאורייתא לכאורה לא תועיל עדה שהיא פסולה
מגזיה"כ להציל משבועת השומרים. אמנם יש לדון שאין כאן שבועה מצד אחר שהרי
השמירה כאן היא שמירה בבעלים שהרי כששכר את הכלי שכר גם את הבעלים שידריך אותו איך
לנסוע בכלי הזה, וא"כ הרי זה בעליו עמו ובזה נפסק בשו"ע (חו"מ סי' שמו ס"א):
"השואל, והיה המשאיל עם השואל במלאכתו בשעה שמשך הדבר השאול, אפילו נגנב או נאבד בפשיעה, פטור, שנאמר: אם בעליו עמו לא ישלם (שמות כב, יד) לא שנא היה עמו בשאלה שהשאיל את עצמו לעשות מלאכתו, לא שנא היה עמו בשכירות שהשכיר עצמו לו, לא שנא היה עמו באותה מלאכה של הדבר השאול, לא שנא במלאכה אחרת; אפילו א"ל: השקני מים, והשקהו והשאיל לו פרתו בעוד שהוא משקהו, הוי שאלה בבעלים".
וא"כ אין מקום לחייב אותם בשבועה
אם בסופו של יום אינן חייבות בכלל אפילו בפשיעה ולומר שהן מזיקות בידיים ועל כך
נשביע אותם הרי כתב הסמ"ע (סי'
רצד ס"ק ג) לגבי שבועת שלא שלח בה יד:
"ואף על פי שי"ל ששלח בה יד, אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן לאשבועי על זה בלחוד אם לא ע"י גלגול שבועה שנאנסה או נגנבה מידך".
וא"כ אין חיוב על דבר כזה שהוא
כמו שבועה שלא שלח בה יד שאומרים שאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן וכל השאלה אם אפשר
להשביע אותה שלא פשעה בה, ובזה הרי יש לה לכאורה דין של בעליו עמו, אמנם באמת הרי
לא באו הבעלים עצמם בפועל אלא שלחו שליח ובזה יש מחלוקת בשו"ע (חו"מ סימן שמו סעיף ו) אם זה
נקרא בעליו עמו:
"האומר לשלוחו: צא והשאל עם פרתי, אינה שאלה בבעלים, שנאמר: אם בעליו עמו (שמות כב, יד), הבעלים עצמם ולא שליח. (ויש חולקין ואומרים דשלוחו של אדם כמותו) (טור ס"ט בשם הרמ"ה)".
הרי יכולה לומר שקים לה כדעת החולקים
ויש כאן כן דין בעליו עמו, ואף שהיא מבני עדות המזרח וא"כ יש לדון בזה אם
יכולה לומר קים לי כנגד דעת מרן שהרי כתב בהלכות קטנות (חלק א סי' קפב) שבאופן
זה אינו יכול לומר קים לי כהרמ"א:
"אמר המני"ח כך מקובלני ממרי הרב מר זקני ז"ל כי בכל תחום א"י אין לומר קים לי נגד הרמב"ם ומוהריק"א ועל ראשם פי' רש"י ז"ל (עי' בח"ב סי' קי"ז) אשר הם המה אשר קבלו עליהם ועל זרעם אחריהם אבותינו וא"א גם בכל ערי ביסתן ועל פיהם יהיה כל ריב וכל נגע וכל חד מינייהו אפי' באלף לא בטיל ולקבלת סברת הרמב"ם יש רמז בבדק הבית עי"ש ומפיו שמעתי שבזמנו חזרו גאוני צפת תו' בחברת גאוני ע"ק תו' וחידשו תוקף הסכמה זו וקבלתה דלא יאמר אדם לחבירו קים לי נגד שום א' מהנז' וכן היה נזהר ומזהיר ודבר זה גלוי ומפורסם לרבים".
וכ"כ מהר"א יצחקי הו"ד
בשו"ת גנת ורדים (חו"מ
כלל ה' סי' טז):
"והן אמת כי בח"ל דדייני בדין קים לי אין להוציא... אמנם כל הני אתרוותא אתריה דמרן מהריק"א הוו לכן כותיה ראוי לנהוג".
וכ"כ בברכ"י יוסף (חו"מ סי' כה אותיות כז – כח) שהמנהג
שאין אומרים קים לי כנגד השו"ע אפילו במה שכתב בתשובה ע"ש.
אמנם בנידון דידן שהתובע הוא אשכנזי
כתב בס' ארח משפט (חזן -
סי' כה אות יד):
"נראה לי דבר זה כל כך פשוט דבין יהיה התובע או הנתבע בחו"ל שהם הזוכים כנגדו בטענת קים לי אפילו נגד מרן ז"ל דבכהאי גוונא אין סברא לומר שקיבלו עליהם בני א"י הוראות מרן ז"ל להתחייב את עצמם בכל צד דאם יהיה תפוס בן חו"ל זכה בטענת קים לי אף נגד מרן ואם יהיה תפוס בן א"י ח"ו שלא יוכל לזכות בטענת קים לי באמת בכה"ג לקתה מידת הדין".
אבל עי' בשו"ת חקרי לב (חו"מ ח"א סי' קנ), שאין
יכול לומר קים לי, שלא מסתבר שפוסקים כמרן רק במקום ששניהם בני א"י.
אבל מה יתן ומה יוסיף דעת בעל ה'חקרי
לב' כשיכולה לומר קים לי כהאורח משפט שבכגון דא כשהתובע אשכנזי ואם זה היה לטובתו
היה אומר קים לי כהרמ"א נגד מרן יכולה אף היא לומר קים לי כהרמ"א נגד
מרן.
ועוד שיתכן שאף בלא קים לי הדין הוא
שיש כאן דין בעליו עמו שהרי המדריך מקבל טובות הנאה עבור עבודתו זו ויתכן שדינו
כשכיר כמש"כ המחנה אפרים (הלכות
שלוחין ושותפין סימן יא):
"ואגב אורחין איכ' למילף דאי א"ל לשכירו צא והשאל עם פרתי ה"ז חשיב שאלה בבעלים דיד פועל כיד ב"ה דמי".
וא"כ כיון שאין המדריך שליח אלא
פועל של התובע והוא הורה לו להיות מדריך במקום והיא שכרה מקום עם מדריך הר"ז
נחשב בעליו עמו, אמנם מאידך י"ל כיון שאינו שכור לו בפועל אלא רק כשהוא רוצה
שכיון שאין הסדר שכר ביניהם אי"ז בגדר שכיר שיהיה בזה יד פועל כיד בעה"ב
דזה לא נאמר אלא על פועל שיש לו מחויבות לבעליו אבל כאן הרי אין לו שום מחויבות
כיון שאין הסדר ביניהם אלא הוא כמתנדב ומקבל טובות הנאה על הכלים הללו, ומאידך
ביה"ד לא עמד בפירוט על טיב הסכם טובות ההנאה ביניהם ויתכן שכן נוצרו ביניהם
יחסי עובד ומעביד.
ועי' בשו"ת שו"מ (מהדו"ק ח"ב סי' קי) שהקשה
על חי' זה של המחנ"א, ובשו"ת מור ואהלות (אהל ברכות והודאות סי' יד ד"ה
והנה), ועכ"פ אי"ז נפק"מ דכאן ודאי יכולה לומר שקים לה
כדעת המחנ"א ולא נשביע אותה כיון שבעליו עמו, ואף שזה ספק הרי זה ספק שבועה
ואין אנו יכולים להשביע אותה, ואף שהיא עצמה לא טענה קים לי, אנן טענינן לה
כמש"כ בברכי יוסף (חו"מ
סי' כה אות ח):
"הנה נודע דבכרכים ועיירות גדולות בחוצה לארץ פשט המנהג לומר המוחזק קים לי, וכבר עלו חומה דיני קים לי בספר כנסת הגדולה בסימן זה, ובסוף שבות יעקב, וספרי תשובות מרבנן בתראי אתו ממולא'י, מלאים מפיקים חילוקים ודינים בנדונים שונים מינים ממינים.
והנה ראיתי בכתבי הקדש להרב המופלא כהן גדול הדור כמהר"ר יצחק הכהן זלה"ה שכתב וז"ל, טענת קים לי הדיינים טוענים, ואין צורך שיטעון הבעל דין, וטעמא, דמספיקא לא מפקינן ממונא, ולעולם אין מוציאין מהמוחזק אלא בראיה ברורה. ועיין מור"ם (סי' כ"ה). וחוות יאיר (דף רס"ב ע"ב). ופשוט. ועיין בכנה"ג (ח"מ סימן ק"ו הגהב"י אות ה'). עכ"ל. ומצאתי בתשובה כ"י למהר"ר יצחק לוי ואלי בדין אחד שכתב וז"ל, דשפיר מצי הנתבע לומר קים לי, ושפיר מצינן אנן לטעון טענה זו בעד הנתבע, ואדרבא נ"ל דחיוב איכא, דהכי חזינן לרב (ב"ק צט ע"ב) בההוא מוגרמת דאתא לקמיה וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי, ואמרינן דמספקא ליה לרב אי הלכה כר' יוסי בר יהודה או כרבנן, ומצי אמר טבחא אייתי ראיה דמחייבנא לך כרבנן ומשלמנא. והא התם דהטבח לא אמר ולא מידי, אלא רב גופיה טען טענה זו. והא לך לשון הרב רבינו עזריה פיג'ו בעל גדולי תרומה ז"ל בתשובה כ"י, וממילא דבטענת קים לי צדקו הפוסקים לטעון אותה בעד המוחזק, דכל שמן הדין הוא זכאי ואין בעל הדבר יודעו, מוטל על הדיין להוציא הדין לאמיתו. עכ"ל. וכל זה הוא דבר פשוט, וכן ארחות דדייני דייני להאי דינא. וכ"כ מהר"א ן' שנג'י בספר דת ודין (פר' יתרו דף כ"ו ע"א) משם הרב משפט צדק (ח"ב סי' ה). ועיין להרב דבר שמואל (סי' מ"א ומ"ד), דנסתפק קצת בזה, והרצה דבריו להרב גידולי תרומה. ע"ש. ואחר זמן רב באו לידי שו"ת ופסקי דינים כ"י מהרב מהר"ש הלוי אב"ד מאיזמיר, וראיתי לו שלמד מדברי הרב משפט צדק ח"ב הנזכר ודברי הכנה"ג (אות י"ח), דדוקא שלא בפניו או ליורשים טענינן קי"ל, אבל כשהבע"ד עצמו בפנינו ואינו טוען קי"ל אנן לא טענינן ליה, ומשם הרב בני אהרן (סי' כ"ד) כתב דדוקא כשהבע"ד עצמו טוען כן ולא כשאינו לפנינו. וכעת אין בידי שום ספר מהנזכרים, וכבר כתבו דנהיגי עתה שהדיינים טוענים קי"ל אף שהוא אינו טוען, וכמ"ש הרבנים הנז"ל".
ויותר מזה ראה מש"כ בכנה"ג (סי' כה כללי הקים לי אות לח) שאם יכל
המוחזק לומר קים לי ודן הדיין שלא כפי הקים לי, יש לעיין אם דינו דין.
ובנה"מ (דיני תפיסה בעדים קיצור כללי דיני
תפיסה ס"ק כג) הכריע במחלוקת זו שבמקום שהוא מוחזק
מעיקרא טענינן ליה קים לי, ואין צריך הוא בעצמו לטעון כן:
"במקום שיכול לטעון קים לי. אז אם הוא מוחזק בהדבר מעיקרא שלא מחמת תפיסה, אנן טענינן עבורו קים לי, כי כללא הוא בספיקא דפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק. אבל בתפיסה צריך לטעון קים לי דוקא, אבל אנן לא טענינן עבורו".
וכאן שהנתבעת מוחזקת מעיקרא אנן טענינן
לה קים לי.
וע"ע באמרי בינה (דיני דיינים סי' מד) שהקשה
על הנה"מ שהוא סותר דברי עצמו, ומכמה מקומות שהביאו המחלוקת ומשמע שזה בשביל
שיוכל לומר קים לי, ולמעשה מכריע גם הוא שלכל הפחות במקום שיש מוחזק אמרינן קים לי
עבורו.
אמנם למעשה לא ברירא כלל האי מילתא שיש
כאן פטור של בעליו עמו שהרי כשחתמה על החוזה עשה עמה תנאי שכל נזק הוא על אחריותה
(סעיף 2 לחוזה):
"הרכיבה והנסיעה על הטרקטורון
הינה באחריות הרוכבים והנוסעים, בכל תקלה או תאונה או נסיעה שלא כחוק מכל סוג
שהוא, האחריות הינה על הנהג והנוסע בטרקטורון, והנהג או הנוסע שבנסיעתם קרתה תקלה
או תאונה ישאו באחריות לתקלה או לתאונה, ויחויבו לשלם לחברה מחיר מלא
עבור כל נזק שייגרם ועל השבתת עבודה".
ובזה כתב הכסף קדשים (סי' רצא סכ"ח):
"תנאי בשמירה בבעלים שיהיה חייב, יש לומר שמכיון דהוא בגדר שומר והימניה, הו"ל בכלל מתנה שומר חנם להיות כשואל ואין צריך קנין סודר".
וא"כ כיון שעשה תנאי שבכל מקרה
היא חייבת באחריות ותמיד במקרה שלנו הוא שמירה בבעלים הרי ודאי כוונת התנאי שהיא
חייבת אף בשמירה בבעלים וא"כ הדרא דינה למעיקרא שהיא חייבת אף שהוא בעליו
עמו, אמנם למעשה בשבועה לא ברירא מילתא לחייב בזה, ולא מצד מה שנסתפק בזה
הקצוה"ח (ס"ק
יח) אם יש חיוב שבועה בבעליו עמו, דלא זו בלבד שהנה"מ שם (ביאורים ס"ק לד, חידושים
ס"ק נ) פליג עליה, הרי מוכח מדברי הש"ך (חושן משפט סימן רצא ס"ק מט) שהו"ד
לקמן כאן שפשוט הדבר שיש חיוב שבועה בשומר שיש בעליו עמו, רק הוא מסתפק לגבי התנה
להיות כשואל אם יש בזה שבועה, וז"ל:
"עיין בתשובת ר"א ן' ששון (תורת אמת סי' ע"ג ד"ה אך אמנם) שנסתפק באם התנ' ש"ח להיות חייב כש"ש וטוען שנאנס ואומר שלא נתחייב אלא לשלם כשיהיו עדים שנגנב או נאבד אבל לא נתחייב על שבועת ש"ש שהיא על טענת ספק אלא רוצה לפטור עצמו בשבועת ש"ח שלא פשע".
וא"כ מוכח שבבעליו עמו רגיל ודאי
יש שבועה, ופלא על דברי הקצוה"ח שכתב שלא נזכר מזה בראשונים או באחרונים
והש"ך באותו סימן דבריו ברור מיללו שיש בזה שבועה, ועכ"פ לענייננו יש
לנו ספק אם היא חייבת בשבועה כמש"כ הש"ך, ואם מספק א"א להוציא ממון
מה יהא הדין בספק שבועה?
ועיין בתומים (סי' פז ס"ק ה) שהביא
מדברי הרא"ש דמה לי שבועה מה לי ממון כיון שאם לא ירצה להשבע יצטרך לשלם אם
כן אי אפשר לחייב בספק שבועה.
אמנם יש לדון בזה מצד אחר כתביעה רגילה
ללא דין שבועת השומרים, שהרי נמצא שיש לנו הכחשה, מחד גיסא התובע שטוען בברי שהם
עשו לו נזק ובעיניו ראה את הטרקטורון לאחר שחזר מן המסלול ושתיקון הנזק עלה סך 1500
₪ ומאידך הנתבעות מכחישות שעשו נזק, ו \ או שהתנהגו שלא כיאות, לטענתן פעלו כיאות
וכלל לא נעשה נזק, אם יש נזק הוא נעשה ע"י אחר, והנה בתחילה טענה הנתבעת שהנזק נעשה לאור הוראת המדריך, אמנם לאחר שהמדריך העיד חזרה בה מן הטענה הזו ולא
ניסתה לעמת את המדריך עם הטענה הזו או לחקור אותו עליה במקום זה הודתה שהנזק נעשה
על ידי שהיא סובבה את ההגה בחדות אמנם לטענתה היה זה מחמת שהיתה מפוחדת שלא תיפול
ועל כן נעשה הנזק, ויש לדון בזה אם אנו מאמינים להודאתה או לא שהרי נפסק
בשו"ע (חו"מ סי' פ ס"א):
"מי שטוען בב"ד טענה אחת ונתחייב בה, אינו יכול לטעון טענה אחרת שסותרת הראשונה. (ואפילו יש עדים על טענה שניה לא מהני) (נ"י פ' ח"ה) (כדלעיל ריש סי' ע"ט)... במה דברים אמורים שאינו טוען וחוזר וטוען לסתור טענתו הראשונה, כשנתחייב בדין בטענה ראשונה. אבל אם יכול לזכות בדין גם בטענה הראשונה, יכול לחזור ולטעון ולזכות בטענה האחרת ואף על פי שלא נתן אמתלא לטענה הראשונה (טור בשם ר"י מג"ש ורמב"ם והוא בסוף פ"ז מהלכות טוען), ואף ע"פ שיצא מבית דין וחזר, יש לו לחזור ולטעון ולהפך כל הטענות שירצה, מפיטור לפיטור, עד שיבואו עדים (ועיין לעיל סי' ע"ט ס"ט). אבל מאחר שיבואו עדים ויכחישו טענתו (הראשונה) שסמך עליה, אינו יכול להשיאו לטענה אחרת אלא אם כן נתן אמתלא לטענה שסמך עליה ויש במשמעה כמו שהשיא בזאת הטענה האחרת, והוא שלא יצא מבית דין".
הרי נפסק בשו"ע שאין אדם יכול
לשנות את טענתו בביה"ד אלא מפטור לפטור אבל מחיוב לפטור אינו יכול לשנות את
טענתו אפילו נשאר בביה"ד וכן אם מכחישים עדים את טענתו אינו נאמן אם יצא
מביה"ד וכאן הרי העד-המדריך הכחיש את טענתן ואף שאין העד הזה נאמן הרי
חזינן שהן בעצמן לא רצו להעיד נגדו שהרי שינו את טענתן כדי שלא תסתור את דברי העד,
וא"כ לכאורה אין להאמין לשינוי ששינו ונשארת רק טענתן הראשונה שהיא נסתרת
מדברי העד, אבל מאידך הרי בטענתן השניה הן מודות יותר, ויש לדון האם בזה יש להאמין
להן או שאני אומר שהם חשבו להמציא סיפור שיתאים לדברי המדריך ולמעשה אין אדם נאמן
לטעון ולחזור ולטעון אף לחובתו אם היה סבור שהוא טוען לזכותו וניצל מכך שאינו צריך
להכחיש את העדים ויל"ע בזה טובא. אמנם כל זה אינו נוגע לנידון שלנו שהרי מאחר
והן (הנתבעת והעדה שהיתה נוסעת) מודות שהן נפלו הרי שאם הבעלים יוכיח שאכן הנזק
הזה נעשה בזמן שהן היו על הטרקטורון הרי שהן חייבות בכל אופן שהרי לשון ההתחייבות
היא אפילו על הנוסע שלא עשה כלום רק על עצם זה שהנזק היה בזמן שהן נסעו על אחת כמה
וכמה כשהן בעצמן עשו את זה.
א"כ כל שנותר לנו לברר הוא האם אכן
הנזק נעשה והאם הקבלות הן על הנזק שהנתבעות עשו או על נזק אחר, והנה בזה הביא התובע עד
לביה"ד (בטלפון לאחר שהנתבעת והתובע קבלו בקנין את עדותו של העד) עד זה הינו עובד בעבור טובות הנאה אצל התובע והוא אינו מוגדר לכאורה כשכירו ולקיטו ואפילו
בשכירו ולקיטו הרי קיי"ל דהם כשרים לעדות כמש"כ הר"י מיגש (סי' קסב):
"אם היה העד שכירו או בן הבית שלו בין בשכר בין בחנם הרי הוא כאוהב ושונא שמעידים לו מפני שלא נחשדו ישראל על כך".
וע"ע בכנה"ג (הגה"ט סי' לג אות ב) שכתב:
"משרתי הבית כשרי' להעיד. הרדב"ז (ח"א סי' צ"ו), פליטת בית יהודה (סי' י"ח), אבל הרדב"ז ז"ל עצמו (ח"ב סימן כ"ד) כתב דנוגעים בעדות הם".
הרי דהכנה"ג שעמד בזה
(וכמש"כ הפת"ש סי' לג ס"ק א) כתב בפשיטות שהם כשרים לעדות אלא
שהרדב"ז עצמו במקרה אחד פסל אותם לעדות מדין נוגעים, אבל בעצם הם כשרים לעדות.
והאמת שהמעיין הישר ברדב"ז (ח"א סי' שיב) יראה שם
שהוא רק לצירוף הן משום שעדות כזו היא רק חשש קידושין, והן משום שהוא מצרף שלעדים
יש נגיעה מהדבר הזה בעצמו, והן מה שמזכיר בשאלה שהנערים האלה היו פריצים, שבזה אין
שייך לומר מש"כ הגמ' (כתובות לו ע"ב, מכות ה ע"א) אם הוא הוחזק לחזר אחר עידי שקר כל
ישראל מי הוחזקו? מאחר שהרדב"ז מכתירם בשם פריצים הרי שוב אין סיבה שלא לחשוד
בהם שנשכרו לעדות שקר, משא"כ אם חסרו הדברים אף הרדב"ז בעצמו יודה, והבו
דלא נשווה להרדב"ז סותר דברי עצמו שהרי כתב (ח"ד סי' נו (אלף קכח)):
"ולענין אם משרתי הבית כשרים להעיד. דבר ברור הוא שלא נחשדו ישראל הכשרים להעיד שקר ואפילו האוהב והשונא דפסולין לדון כשרים להעיד ולא יהיה משרת הבית גדול מאוהב שהוא כשר וזה פשוט".
ואיך נשווה ליה הדרנא. וכן מכריע
התומים (סי' לג ס"ק א) לאחר
שהביא הסתירה ברדב"ז:
"ואם כן על כרחך מוכח דשכירו ולקיטו הם כשרים להעיד, דהא ס"ל לרמב"ם דעל ידי פסול להעיד כמו אבא אין יכול להטיל שבועה, רק ע"פ עד כשר להעיד, וכ"כ המחבר לקמן (סי' ע"ה סכ"א) וע"ש במחבר וברמ"א ובש"ך (ס"ק עז) ובמה שנתבאר שם וזהו ברור, וש"מ דס"ל לרמב"ם דשכירו ולקיטו הם כשרים להעיד שהרי הם מחייבים שבועה, וזהו לענ"ד ראיה שאין עליו תשובה וכן עמא דבר".
ולמעשה מאחר שהתומים כותב שעמא דבר
להכשיר מי יבא אחר דבריו ומנהג העולם, לפקפק בזה, וא"כ העד הזה הוא כשר לעדות
והוא מעיד שהוא ראה את הנזק ושאותו הנזק נלקח למוסך והמוסך הזה שלח קבלה על הסכום
הזה, והן הרי אינן יכולות להכחיש את דבריו שהן אינן יודעות והרי קיי"ל שהתובע
ויש לו עד אחד הוא מחייב שבועה דאורייתא (שבועות מ ע"א) והנתבעת צריכה להשבע ולהכחיש את העד
ומאחר שהיא אינה יכולה להכחיש את העד ובזה גם אין לה עד המסייע שגם העדה שלה לא יודעת
וא"כ קיי"ל בזה בגמ' גבי נסכא דרב אבא (שבועות לב ע"ב) דמתוך שאינו
יכול להשבע להכחיש את העד משלם, ועל כן הנתבעת חייבת במלא סכום התביעה.
לגבי התביעה על הביטוח הרפואי לבד ממה
שמה שאמרה לרופא שכואב לה אי"ז מחייב הרי גם התחייבה שלא יכולה להגיש שום
תביעה כנגד התובע (סעיף 2
לחוזה):
"ולא תהיה להם זכות תביעה כלשהי
כנגד החברה, או מי מטעמה".
וברור שזה כולל גם תביעה שכנגד שהרי
לגבי תביעה ראשונית יש על זה סעיף נפרד בסעיף 17 לחוזה שם, וא"כ אינן יכולות
לתבוע שום דבר כנגד וחובת הנתבעת לשלם את מלא סכום התביעה סך 1,500 ₪ והאמת והשלום
אהבו.
ובזה באנו על החתום
שלמה שרגא משה פרקוביץ יעקב ליב גולדמן
נ.ב. יובהר לנתבעת ולעדה מטעמה כי בעצם הנזק חל עליהן בשווה שכן החיוב הוא מתוך החוזה ובחוזה כתוב מפורשות שהחיוב הוא הן על הנוסע והן על הנהג, אמנם מאחר שהעדה לא נתבעה בפנינו איננו יכולים לחייבה אך על התובעת והעדה לדעת כי זו האמת כפי שנחשפה בפנינו. ברור שאין בשורות אלו כדי לחייב אותה במאומה מאחר ולא התדיינה בפנינו והעדה תעשה בענין שאלת חכם.
