הסכם תיווך שהעלות לא הוגדרה

תיק מס' 0977

פסק הדין

תאור המקרה

הצדדים: תובע א'- בעל חברת תיווך, תובע ב'- עובד עם תובע א', הנתבעת: רוכשת הדירה.

התובעים נתנו שירות תיווך לנתבעת, ונפלה מחלוקת בגין דמי התיווך. הסיבה למחלוקת היא העובדה כי החותם על שטר התיווך איננה הנתבעת אלא בנה אשר חתם וסימֵן "סימן שאלה" על יד דמי התיווך. בשל כך נתעוררה מחלוקת בין הצדדים לגבי גובה דמי התיווך.

טענת התובעים

תובע א'

אני מספק שירותי תיווך. הייתה לי דירה לשיווק בבלעדיות בישוב. נתתי לתובע ב' לטפל בדירה. לאחר שסיימתי לשווק את הפרוייקט, תובע ב' היה עומד מול הלקוחות ומראה להם את הדירה ואני הייתי מטפל בדירה ובפרסום. הכל היה תחת המשרד תיווך שלי.

תובע ב'

אני נוהג להציע לאנשים לראות את הדירה, ולפני כן מחתים אותם על שטר תיווך מסודר שבו צריך לשלם טרחה על דמי תיווך לפי חוק התיווך. הנתבעת יצרה עימי קשר לגבי הדירה. היא נתנה לי מס' טלפון של בנה (המתגורר בישוב) בכדי שיבוא לראות את הדירה. נפגשנו ביום שישי 11.11.16 נתתי לו לחתום על שטר התיווך כמקובל והוא חתם. בשטר מופיע שדמי התיווך הינם 2% מסכום העיסקה שתתפתח מהתיווך, ובנוסף יש לשלם מע"מ כחוק (סעיף 7). מעל ה2% הוא סימֵן סימַן שאלה מסיבה שאמרתי לו שניתן יהיה להגיע להסדר בינינו, ואני מוכן לרדת אף לאחוז אחד ובלבד שהכל ילך כשורה. לאחר מכן גם הנתבעת באה לראות את הדירה, ואותה לא החתמתי מכיוון שכבר בנה חתם. לאחר הרבה משא ומתן העיסקה נגמרה בסכום של 1.6 מיליון ש"ח. הם סרבו לתת לנו את דמי התיווך והדברים לא הלכו כשורה, על כן אנו תובעים את דמי התיווך המלאים של 2% מסכום העיסקה +מע"מ, סה"כ 37.440 ₪.

טענת הנתבעת

בזמנו חיפשתי דירה. הייתי אצל הדיירת ממול והיא אמרה לי שממול יש דירה למכירה. הלכתי דרך אתר יד 2 והגעתי לתובע ב'. הבהרתי לו שאני לא משלמת דמי תיווך ואם זה תיווך אני לא מוכנה. הוא אמר שהוא לא מתווך. אני מוכנה לשלם רק 1000-2000 ש"ח בלבד. הוא הסכים, ועל סמך זה נקבע הפגישה עם בני. יש לי הקלטה של שיחה זו. גם בני ידע שאינני מוכנה לשלם סכומים כאלה לדמי תיווך, ולכן רשם סימן שאלה על סכום דמי התיווך. אינני מוכנה לשלם יותר מאלפיים ₪, שמרתי סכום זה ואני מוכנה לשלם זאת למרות חובותי הרבים.

בנה של הנתבעת

במהלך הדיון ביה"ד יצר קשר עם בנה של הנתבעת שחתם על שטר התיווך.

זו תמצית דבריו: באתי לראות את הדירה זה היה ביום שישי קרוב לשבת. היה קצת לחץ. תובע ב' הוציא מסמך של מתווך, אני מכיר זאת כי הייתי בעצמי מתווך. האמת היא שהכרנו אותו מלפני כן ולא ידעתי שהוא מתווך. אמרתי לו שאני חותם אבל את הדין ודברים על הסכום יעשה עם אמא שלי ולא איתי. בנוסף הסברתי לו שאפשר לקחת דמי התיווך רק מהמוכר ולא מהקונה. ועוד, שלי בעבר היה משרד תיווך ו2% זה סכום גבוה ולכן סימנתי סימן שאלה על הסכום כי לא הייתה הסכמה על דמי התיווך.

בית הדין דרש מהנתבעת להמציא את ההקלטה של השיחה הראשונה. הנתבעת אכן המציאה לבית הדין שתי הקלטות של שיחות שנערכו בינה לבין התובע, אולם מדובר בשיחות שנערכו בין שני הצדדים בשלב מאוחר (תאריך 6.3.17), לאחר שכבר התנהל מו"מ בין עורכי הדין של המוכר והקונה.

התובע המציא לידי בית הדין תדפיס של הודעות סמס שכתבו שני הצדדים זה לזה. מופיע שם שהנתבעת הסכימה לתת חצי אחוז דמי תיווך ולא אחוז, כמו כן, היא מבקשת ממנו שיראה לה דירות נוספות. התובע הוכיח לבית הדין כי הוא מתווך מורשה (שנת 2017) כפי המופיע באתר משרד המשפטים ברשם המתווכים.

לאחר שמיעת שני הצדדים עולות השאלות לדיון:

1. האם פסיקת מחיר בטלפון מחייבת את שני הצדדים?

2. האם יש תוקף למינוי שליח בטלפון?

3. האם המשלח נאמן לומר שחוזה התיווך נחתם ללא ידיעתו?

4. האם יש תוקף לחתימת חוזה תיווך דירה שנעשתה ע"י השליח ללא ידיעת המשלח?

5. במידה ויש עדים על השליחות האם המשלח יכול לטעון שהשליחות בטלה משום שהשליח פעל לרעתו?

6. האם יש תוקף להסכמת הלקוח לתשלום שכר תיווך מופרז?

7. מהו דין שטר שכתוב סכום קצוב לתשלום (2%+מע"מ), ולידו נכתב סימן שאלה?

8. האם יש לחייב את הלקוח לשלם מדין נהנה?

9. כיצד שמין בעסקת תיווך דירה את דין 'נהנה'?

10. האם יש מקום לחיוב שבועת 'מודה במקצת'?

הדיון

1. האם פסיקת מחיר בטלפון מחייבת את שני הצדדים?

הגמרא אומרת שלקוח שמשך את המוצר ללא פסיקת דמים, המקח בטל, למרות שיפסוק הדמים אחר כך, והסיבה לכך, שכל שלא הוסכם על מחיר אין סמיכות דעת של שני הצדדים לעסקה, ולכן אין לה תוקף.

כך אומרת הגמרא במסכת בבא בתרא (פה,ב):

"אמר רבא, תא שמע: משך חמריו ופועליו והכניסן לתוך ביתו, בין פסק עד שלא מדד ובין מדד עד שלא פסק - שניהן יכולין לחזור בהן; פירקן והכניסן לתוך ביתו, פסק עד שלא מדד - אין שניהן יכולין לחזור בהן, מדד עד שלא פסק - שניהן יכולין לחזור בהן".

כלומר, לאחר שהמחיר נקבע, אם לאחריו נעשה הקניין עצמו, מכאן ואילך אין שני הצדדים יכולים לחזור בהם.

והדין נפסק להלכה בשולחן ערוך (חו"מ ר,ז):

"אין הרשות קונה, ולא הכלי, ולא משיכה, ולא הגבהה, אלא אם כן פסק תחלה המדה בכך וכך; אבל כל זמן שלא פסק, אין לו שום צד שיקנה בו, דכל זמן שלא פסק לא סמכה דעת שניהם, שמא לא יסכימו על הסכום. ואם המקח דבר שדמיו קצובים, אף על פי שלא פסק, קנה".

בנידון דידן, אמנם לא מדובר על קניית מוצר אלא על שירות תיווך, אך העיקרון זהה שפסיקת הדמים דהיינו קביעת המחיר עבור שירות התיווך הוא הכרחי, וכמובן שניתן לקובעו בדיבור בלבד ואין צורך בכתיבה. ולכן, פסיקת מחיר בטלפון מחייבת את שני הצדדים.

2. האם יש תוקף למינוי שליח בטלפון?

מינוי השליחות תקף גם כשנעשה בעל פה, ללא מעשה קנין וללא עדים, הדבר נלמד מן הגמרא במסכת בבא קמא (קד ע"ב) שם דנה הגמרא האם אדם שהפקיד מעות ביד אחר יכול לשלוח איגרת הרשאה עם חותם ביד שליח כדי לקבל המעות מיד הנפקד, וברור לגמרא שמינוי השליחות תקף אף ללא קניין וכל הדיון שם הוא רק לגבי האחריות של הנפקד למעות בדרך. ולא רק קניין אלא אף עדים אין צריך למינוי השליחות, שכל מטרת העדים להעיד במקרה של הכחשה בין השליח והמשלח (לא איברי סהדי אלא לשיקרי), אך אם שניהם מסכימים אין צורך בעדים.

כך פסק השולחן ערוך (חו"מ קפב,א):

"האומר לשלוחו: צא ומכור לי קרקע או מטלטלין, או: קנה לי, הרי זה מוכר ולוקח ועושה לו שליחותו וכל מעשיו קיימין; ואין העושה שליח צריך קנין ולא עדים, אלא באמירה בעלמא בינו לבין חבירו, ואין צריך עדים אלא לגלות הדבר אם כפר אחד מהם".

מינוי השליחות אינו צריך להיות בנוכחות השליח. (אמנם במינוי שליח לכתיבת הגט לחלק מהפוסקים צריך להיות דווקא בפניו, אך מסיבות המיוחדות לכתיבת גט דבעינן לשמה, עיין תוס' גיטין עא ע"א, ורא"ש ורמב"ן ור"ן שם סוף פרק התקבל. יעויין שו"ת היכל יצחק אבן העזר ב סימן נה, ובשו"ת צמח צדק אבן העזר סימן רע"ז בחילוק בין שליח קבלה לשליח הולכה).

העולה לנו, שיש תוקף גם למינוי שליח בטלפון.

3. האם המשלח נאמן לומר שחוזה התיווך נחתם ללא ידיעתו?

אם אין עדים המעידים על תוכן השליחות, יכול המשלח לטעון שהשליחות לא כללה רשות או יפוי כח לחתום על החוזה אלא רק לראות את הדירה.

4. האם יש תוקף לחתימת חוזה תיווך דירה שנעשתה ע"י השליח ללא ידיעת המשלח?

אם השליח פעל על דעת עצמו השליחות בטלה, כך כתוב בתשובת מהרי"ק (שורש כ"ז), שכל שינוי מדברי המשלח מבטל את השליחות. וראיה לדבר: התקבל לי גט במקום פלוני, וקיבלו במקום אחר אינה מגורשת, דקפידא הוא, אעפ"י שיש לנו לאמר: מה לה במקום זה מה לה במקום אחר. וכן הבא לי מן החלון והביא מן הגלוסקמא שהשליח מעל, אלמא דבשינה כל דהוא בטלה השליחות.

מן הגמרא במסכת כתובות (צט,ב) מתבאר שאם שליח טעה בשליחותו השליחות בטלה:

"...אבל טעה שליח - אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי".

וכך נפסק בשו"ע (חו"מ קפב,ב-ג):

"עבר השליח על דעת משלחו, לא עשה כלום; ודוקא שהודיע שהוא שליח של פלוני, לפיכך אף על פי שמשך או המשיך, אם נמצא שעבר על דעת משלחו בטל המקח, ומחזיר".

מתבאר לנו, שאם השליח פעל ללא הוראה של המשלח ושינה בדבר מסוים, בטלה השליחות. (ויש לדון האם יכול לתבוע את השליח עצמו, ואכמ"ל).

5. במידה ויש עדים על השליחות, האם המשלח יכול לטעון שהשליחות בטלה משום שהשליח פעל לרעתו?

בהמשך סעיף ג' שם, כתב השו"ע כך:

"טעה וקנה ביוקר, אפילו בכל שהוא, המקח בטל, בין בקרקע בין במטלטלין, שיאמר לו: לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. לפיכך אם התנה עמו שעשהו שליח בין לתקון בין לעוות, אפילו מכר לו שוה מנה בדינר, או לקח לו שוה דינר במנה, אינו יכול לחזור בו וחייב המשלח ליתן כפי התנאי".

נמצא, שאם גרם נזק למשלח השליחות בטלה, אלא אם כן הגדיר לו מראש שהשליחות תקפה בין לתקן בין לעוות. ונשאלת השאלה: על מי חובת ההוכחה בעניין זה?

השו"ע בסעיף הבא (סעיף ד) פוסק כך:

"יש מי שאומר שכל זמן שלא יברר המשלח שעשאו שליח לקנות לו סתם, יכול המוכר לומר שהתנה עמו בין לתקן בין לעוות, והמוציא מחבירו עליו הראיה".

וידוע על פי כללי הפסיקה, כאשר השו"ע מביא רק דעת "יש מי שאומר" כוונתו לפסוק כשיטה זו, והסיבה שנקט בלשון יחיד אינה משום שיש רבים החולקים אלא משום שלא מצא פוסקים אחרים שהתייחסו לדבר זה.

ויוצא לכאורה, שאם היה כאן מינוי שליחות, היה על הנתבעת לברר ולהוכיח שלא התנתה עמו אף לעוות. אך למעשה אין לומר כן בנידון דידן משני טעמים: א. הנתבעת טוענת שכלל לא מינתה אותו לשליח לפעול עבורה ולחתום אלא רק לראות את הדירה ולהתרשם. ב. השו"ע פסק כך משום שמדובר שם שהמוכר מוחזק במעות, והמוציא מחברו עליו הראיה, אולם בנידון דידן הנתבעת היא המוחזקת, ולכן התובע הוא המוציא ועליו הראיה.

לטענת הנתבעת, לא הסמיכה את בנה לחתום במקומה, וחתימתו גרמה לה נזק ועיוות, ואם כן השליחות בטלה.

מסיבה זו, גם נדחית טענת התובע שטען שעל פי החוק חתימת קרוב משפחה מדרגה ראשונה מחייבת את בני המשפחה, משום שזה נכון רק כשברור שהדבר נעשה ברצונם ועל דעתם, ואז שייך לומר שהשליחות תקפה בין לתקוני בין לעוותי, אולם בניד"ד הנתבעת טוענת שכלל לא שלחה אותו לחתום. בנוסף, ממילא אין משמעות לחתימה על החוזה מהטעם שנכתוב לקמן בסעיף 7.

6. האם יש תוקף להסכמת הלקוח לתשלום שכר תיווך מופרז?

לטענת הנתבעת, גובה התביעה (2%+מע"מ) הוא מופרז.

השו"ע (חו"מ רסד,ז) פסק:

"וכן מי שברח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו, וא"ל: העבירני ואני נותן לך דינר, והעבירו, אין לו אלא שכרו הראוי לו. ואם היה צייד, ואמר ליה: בטל מצודתך והעבירני, נותן לו כל מה שהתנה עמו, וכן כל כיוצא בזה".

והרמ"א הגיה שם וכתב:

"יש אומרים: הא דאין לו אלא שכרו היינו בדבר שאין רגילות ליתן עליו הרבה, אבל בדבר שדרך ליתן הרבה, כגון השבעת שדים או רפואה, חייב ליתן לו כל מה שהתנה עמו. ובשדכנות אין לו אלא שכרו, אף על פי שהתנה עמו לתת לו הרבה".

ואם כן, בשכר שדכנות הולכים לפי השכר המקובל ולא לפי מה שהתנו והסכימו ביניהם, והב"ח חלק על הרמ"א, ועיין בפת"ש (ס"ק ח) שמביא רשימת אחרונים שתמכו בדעת הרמ"א.

אולם קצות החושן (ס"ק ג) כתב:

"ולפי מה שכתבתי בס"ק ב', דאפילו היכא דיש לו הפסד קצת נמי מגלגלין עליו הכל, אם כן בשדכנות כיון דרוב פעמים שמפסיד השדכן בביטול ימים ושעות על כל פנים פרוטה שהיה יכול להרויח מגלגלין עליו הכל ומחויב לשלם לו כל מה שפסק, אם לא שעשה השדכן פעולתו בדיבור בלי שום ביטול זמן באופן שלא היה לו שום הפסד. וגם בלאו הכי דעת המהרש"ל (יש"ש ב"ק י,לח) דבשדכנות משלם כל מה שפסק".

ונמצא, שבנידון דידן שהמתווך טרח והפסיד מזמנו בוודאי שצריכים לשלם כל מה שפסקו. ועוד, שהנתיבות (שם ס"ק יט) כתב שדברי הרמ"א שאין לשדכן אלא שכרו הוא בדבר שיש לו קצבה, אולם בדבר שאין לו קצבה נותן לו כל מה שפסק. ובלאו הכי, מבדיקה עולה שמנהג המתווכים היום הוא לרשום בחוזה סכום תיווך התחלתי בסך הנ"ל, ולכאורה זהו השיעור המקובל והקצוב.

7. מהו דין שטר שכתוב סכום קצוב לתשלום (2%+מע"מ), ולידו נכתב סימן שאלה?

שטר שכתוב סכום קצוב לתשלום (2%+מע"מ), ולידו נכתב סימן שאלה, דומה לשטר שלא נקוב סכום ברור מכיון שנמחק או שהשמיטו הסכום בכוונה, כפי האופנים הכתובים בשו"ע (חו"מ מב,יא-יב):

"כתוב בשטר: ממטבע פלוני דאינון כך וכך חייב פלוני לפלוני, ונמחק אותו סכום ואינו ניכר, אין לו אלא שנים מאותו מטבע.

כתוב בשטר: סלעים, מלוה אומר: חמש, ולוה אומר: שתים, נותן לו שתים, ונשבע לו היסת על השאר; ואי תפיס, מפקינן מיניה".

העולה לנו להלכה, שמכיון שהסכום אינו ברור, ידו של בעל השטר על התחתונה, והוא מקבל את הסכום הכי נמוך שניתן לפרש בכוונת השטר.

ואין לומר שאם נאמר כן אין לחוזה שום משמעות, מפני שאפילו נפרש שהסכום הכי נמוך הוא אפס, עדיין יש משמעות לחוזה בעניין אחר, שהקונה מכיר בכך שיש כאן מתווך ואי אפשר לעקוף אותו ולבצע את הרכישה ישירות מן המוכר בלי לשלם לו.

8. האם יש לחייב את הלקוח לשלם מדין נהנה?

גם אם לא נחתם חוזה מסודר, יש מקום לחייב את הנתבעת מדין 'נהנה', שנגרמה לה תועלת והנאה שוות כסף מפעולתו של התובע.

מצאנו לגבי פועל, שהתורה חייבה לשלם לו שכרו אפילו טרח רק בגופו וגרם הנאה, והתשלום הוא עבור המלאכה, שהיא שוות כסף כפי שוויה בשוק. המלאכה, נוצרה מגופו, ועל מה שיש לה ערך ממוני זה שייך לו. יסוד הדין מתבאר ברמב"ן (ב"מ ל,ב) שביאר מהו החילוק בין משיב אבידה שצריך לשלם לו שכר פועל, לבין פורע חובו של חברו שלא מדעתו או מבריח ארי מנכסי חברו שפטור אף על פי שנגרם לו הפסד. והעלה, שלמשיב אבידה צריך לשלם שכר פעולה כמו כל פועל כי מתקבלת אצל הנהנה הפעולה עצמה, אבל בפורע חובו לא קבל תוצאה ממשית לידו וגם לא התעסק אצלו כדי שיפעל הפעולה עצמה אלא רק בתוצאה שנחסך הנזק.

כמו כן, לכאורה היה נראה שיש לחייב גם מדין 'משתרשי ליה' (ב"מ סה., חולין קלא.), שההנאה שלו הוא מה שנחסך אצלו כפי מה שעתיד היה להתחסר לולי פעולה זו, כמו בפורע חובו של חברו שלא היה לו אופן אחר להיפטר מהחוב, וגם כאן אם הנתבעת הייתה קונה בית אחר הייתה צריכה לשלם דמי תיווך. אולם, יתכן שהייתה קונה בית ללא מתווך, שהרי בישובנו יש המעמידים ביתם למכירה באופן ישיר וללא תיווך, ואז אין דין 'משתרשי'.

ויוצא, שעל כל פנים יש לחייב על ההנאה כדין הנאה מפעולת הפועל.

אולם הנידון שלנו הוא שכר תיווך, ועניין תשלום שכר למתווך (כינויים נוספים: שדכן, סרסור) נזכר בגמרא במס' ב"מ (סג,ב) בהקשר למי שמבקש למצוא מוכרי חיטין שמשלם לסרסור כדי שימצא לו אותם, וכן הוא בשדכנות (רמ"א קפה,י). ועוד יבואר לפנינו בסעיף הבא.

ברור ופשוט, שחיוב הנהנה לשלם הוא אף אם לא התנו ביניהם, כפי כפסק ערוך השולחן (חו"מ קפה,ז):

"כל סרסר נוטל שכר סרסרותו אף על פי שלא התנה עמו מקודם דסתמא כן הוא".

הנתבעת טענה שהייתה קונה את הדירה גם ללא המתווך, משום שחברה אמרה לה שהבית עומד למכירה. ערוך השלחן (שם,י) כתב:

"הסרסור נוטל שכר סרסרותו אף שבעל החפץ מכרה אח"כ בעצמו לקונה זה, מכל מקום כיון שגילה לו את הקונה ולהקונה גילה שביכולתו לקנות בית זה או שדה זו או חפץ זה נוטל שכרו כפי המנהג".

נמצא, שלכאורה לא מגיע למתווך שכר כי לא הוא גילה לנתבעת שהבית עומד למכירה. אולם למעשה, היות והדירה הייתה למכירה אצל המתווך בבלעדיות, לא הייתה לנתבעת אפשרות אחרת מלבד קניית הדירה באמצעות המתווך, ונחשב שכל המכירה תלויה במתווך.

9. כיצד שמין בעסקת תיווך דירה את דין 'נהנה'?

יש לברר כיצד שמין את דין ה'נהנה' בעסקת תיווך כבנידון דידן. המהר"ם כתב שדין השדכנות הוא מדין היורד לשדה חבירו שלא ברשות שאם היתה שדה עשויה ליטע שאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה, כסוגיה במס' ב"מ (קא.), ועיין ביאור הגר"א (שם פז ס"ק קיז).

והנה השולחן ערוך (חו"מ שעה,א) פסק:

"היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה, אם היתה שדה העשויה ליטע, אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה, ונוטל מבעל השדה. ואם אינה עשויה ליטע, שמין לו וידו על התחתונה".

אולם בסעיף ג' מבואר, שגם בשדה שאינה עשויה ליטע, אם בעל השדה גילה דעתו שמרוצה בפעולה של היורד לשדהו, ידו של היורד על העליונה ונוטל הגבוה מבין השבח וההוצאה. ומדובר במחיר כפי שדורשים שאר שתלי העיר.

לאחר בירור, התברר לבית הדין שקשה לקבוע מחיר מקובל, משום שישנן עסקאות בהן גובים מחיר מלא משני הצדדים, ולעיתים גובים רק חצי, שליש או רביע, ולעיתים המתווך גובה רק מצד אחד כדי לסיים את העסקה במהירות, ובמיוחד שהדירה אצלו בבלעדיות. ההתרשמות היא שבדרך כלל מדובר בשיעור בין חצי אחוז לאחוז.

10. האם יש מקום לחיוב שבועת 'מודה במקצת'?

הנתבעת לא הצליחה להביא ראיה לטענתה שבשיחה הראשונה סוכם עם התובע על תשלום של 2000 ₪. מאידך, התנהלותו של התובע תמוהה, מדוע הסכים לציין סימן שאלה על הסכום הנקוב בחוזה, ומדוע לא החתים אותה באופן ברור לאחר מכן בשלב בו התברר שהיא מעוניינת בעיסקה בטרם קישר בינה לבין המוכר, ומדוע לא עשה זאת בשלב המו"מ בין עורכי הדין.

טענה נוספת של הנתבעת היא שהתובע לא הציג עצמו כמתווך, דבר זה נשמע בדבריה הן בהקלטות והן בתדפיס הודעות סמס שהמציא התובע לידי בית הדין. אולם טענה זו נדחית, משום שבתמליל הודעות הסמס פנתה הנתבעת לתובע בשם 'מתווך' ובקשה ממנו לראות דירות נוספות. לכן, עליה לשלם כדין 'נהנה'.

התובע (המתווך) הודה בבית הדין שהשכר הנקוב בחוזה (2%+מע"מ) הוא רק עמדת פתיחה למיקוח, ובשיחה בינו לבין בנה של הנתבעת דובר על שיעור של 1%. על פי תמלילי הודעות הסמס שהמציא התובע לידי בית הדין נראה שהיה מודע לאי הסכמתה של הנתבעת לשלם סכום גבוה ולעובדה שיש סימן שאלה על המחיר בחוזה, ולמרות זאת המשיך את התהליך של המכירה. לא ברור מדוע לא החתים אותה באף שלב, הרי ידע שיש סימן שאלה על הסכום.

לכן, ברור שאינו יכול לתבוע יותר מסך של אחוז אחד. מאידך, על פי תמליל הסמס עולה שהנתבעת כתבה שהיא מוכנה לשלם סך של חצי אחוז. 

נמצא שהפער ביניהם עומד על שיעור חצי אחוז.

כעת יש לדון:

האם יש שבועה דאורייתא של מודה מקצת בנידון שלנו, שהרי (אף) אם נסלק מכאן את השטר מוסכם לכו"ע שיש כאן חוב והנתבעת מודה במקצת התביעה. ואין לומר שיש לפטור משבועה מטעם שהשטר הוא הילך, מפני שהנתבעת עצמה כופרת בשטר וטוענת שנחתם ללא ידיעתה, ונמצא אם כן שיש כאן ויכוח בחוב בעל פה והנתבעת מודה במקצת שמוכנה לשלם 2000 ₪. יעויין בדברי הרמ"א (חו"מ פז,לט) שכתב:

"תבעו בשכר השדכנות, וזה כופר ואמר שלא היה שדכן שלו, או שאר טענות שבינייהו, דינו כבשאר תביעות ממון, ונשבעין על כך (פסקי מהרא"י פ"ה)".

ונראה לי, שאף אם אין שבועה דאורייתא, יש מקום לכל הפחות לשבועת היסת שהיא מדרבנן.

מקום הספק הוא: האם יש כאן שבועת מודה במקצת, שהרי לכאורה הנתבעת מודה שחייבת 2000 ₪ או חצי אחוז על פי תמליל הסמס, והתובע דורש שני אחוז על פי החוזה או אחוז על פי מה שהובן בעל פה?

האם יש כאן תביעת ברי והודאה במקצת מתוכה? אמנם התובע דורש שני אחוז מחמת השטר אך בית הדין יודע שהשטר אינו מחייב את הנתבעת, ולכן אין כאן בעצם תביעה של ברי בדבר קצוב. ומצד שני בית הדין יודע שמגיע לתובע לקבל מדין 'נהנה' ולא ברור האם ניתן להחשיב ידיעה זו כטענת ברי של התובע שמגיע לו שיעור של אחוז.

בסי' פ"ז סעיף ה', פוסק השו"ע שההודאה במקצת צריכה להיות מפי עצמו של הנתבע ולא סגי בכך שבית הדין מבינים מתוך טענותיו שהלכתית-משפטית יש כאן הודאה, משום שנאמר (שמות כב,ח) "אשר יאמר כי הוא זה". וכך לשון השו"ע שם:

"אין שבועה למודה מקצת בכופר בכל ומחוייב מתוך טענתו, כגון שתבעו מנה והוא אומר: לא לויתי ובאו עדים ואמרו שלוה חמשים וחזר ואמר: לויתי חמשים ופרעתיך, שהוחזק כפרן לאותו ממון. וכן אין המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה מחוייב שבועת התורה".

אולם בסי' ע"ה סע' ה' פסק השו"ע את בעל התרומות שכאשר הנתבע כופר בכל, ובית הדין מבינים מתוך טענתו שהוא חייב כגון שמפרט את הסכומים שהחזיר וניכרת טעותו, יש חיוב שבועת מודה מקצת. ואת ההבדל בין המקרים מבאר שם הרמ"א, וכותב

"ודוקא שהכירו הבית דין שהודה עדיין במקצת, לפי חשבונו, אבל אם נתחייב במקצת לפי שאינו נאמן בדבריו, לא מקרי הודאה במקצת".

כלומר, יש לחלק כיצד בית הדין הבינו שיש כאן הודאה במקצת, אם טעה בחשבון הוי כעדים על ההודאה ואם מחמת שאינו נאמן בדבריו אין הודאה במקצת. וישנה אפשרות שלישית שהתחייב במקצת על פי הבנת בית הדין, כגון שטען פרעתיך כך וכך לפי שנתתי עבורך ריבית ובית הדין מכירים שאין הלווה חייב לשלם לו הריבית לפי שהיא ריבית קצוצה. ובמקרה זה נחלקו הסמ"ע והש"ך, הסמ"ע סובר שדומה למי שאינו נאמן בדבריו שאינו חייב שבועה, והש"ך מחייב שבועה דאורייתא משום שחיוב על פי בית דין לא יגרע מהעדאת עדים.

בנידון שלנו, בית הדין מבינים שיש לנתבעת דין נהנה, ולכאורה הבנת בית הדין יוצרת טענה של תביעה לתובע, אשר הנתבעת מודה רק במקצתה. אולם, באמת אין נכון לומר כן משתי סיבות: א. עצם הדין נתון במח' הסמ"ע והש"ך, ואף קצות החושן סובר כסמ"ע שהבנת בית הדין אינה יוצרת הודאה במקצת. ב. כל הדיון של הפוס' כאן נאמר רק לגבי הודאת הנתבע ולא על טענת התובע, ונ"ל שזה משום שהתובע צריך לטעון טענת ברי. ובנידון שלנו אין טענת ברי של התובע שסיכם עם הנתבעת סכום קצוב וידוע, אלא רק עם בנה וכנ"ל.

אם בית הדין היה מחליט שהנתבעת חייבת שבועה דאורייתא על ההפרש כדין מודה במקצת, ידוע שהמנהג היום בבתי הדין שלא להשביע אלא להמיר בתשלום. ולענ"ד יש לכך סמך מהתוספות (סנהדרין ו,ב ד"ה נגמר), שכתבו שמותר לדיינים ללחוץ לכיוון פשרה גם בשלב שכבר ברור שנגמר הדין ויש חיוב שבועה, שכדי שיפטר משבועה מציעים לו לעשות פשרה. והיום שאין חיוב שבועה, הדיינים באופן אוטומטי מתרגמים את השבועה לחיוב תשלום חלקי. ושבועה דאורייתא היא בשיעור שני שליש סכום השבועה. אולם כאמור, בית הדין לא מצא לנכון שיש לחייב את הנתבעת בשבועה דאורייתא, ולכן בית הדין פוסק כפשרה לחייב את הנתבעת בכשליש מתוך סכום ההפרש. סך הכל: 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

טענה חדשה - פגם בדירה

בדיון השלישי טענה הנתבעת טענה חדשה, שהתובע העלים ממנה מידע שהייתה שריפה חשמלית בדירה, והתיקון עולה לה לפחות 12,000 ₪. התובע הכחיש וטען שלא ידע על כך, תפקידו רק לתווך והיה עליה לבדוק את הדירה, וגם אמר לה באופן כללי שהדירה טעונה שיפוץ, ועל כן היא דרשה במו"מ להוריד מהמחיר המקורי, וכן נעשה. במהלך הדיון אמרה הנתבעת פעמיים שבנה אמר לה לוותר ולא לתבוע על בעיית החשמל, ונמצא שהיא מוחלת. ובנוסף כנגד הכחשתו של התובע לא הוצגה בפני בית הדין ראיה שהיה דופי בעבודת התובע או חוסר תום לב. ועל כן הטענה הזו נדחתה.

פסק הדין:

על הנתבעת לשלם לתובע שכר תיווך בתוך 30 יום מתאריך פסק הדין בסך 10,000 ₪ + מע"מ.

על החתום 

הרב ניר אביב              הרב אריאל אלקובי             הרב אבישי חבר טוב