חיוב לצי"ש בנזק שנגרם מחמת משחק של ילד
הרב אלקובי אריאל
הרב חבר טוב אבישי
פסק דין
תיאור המקרה
התובע: בעל רכב, הנתבע: אבי הילדה
רכבו של התובע נפגע. והתובע טוען כי פגיעה זו נוצרה
מפגיעת בימבה (רכב משחק של ילדים) של ילדה בת חמש המתגוררת הרחוב, ותובע את אביה
לשלם תשלום עבור התיקון.
טענת התובע
לפני שלושה חודשים בשבת בצהרים ירדנו מהבית וראינו
ילדה נוסעת על בימבה במהירות עצומה לאורך הרחוב, שהתנגשה בחלקו האחורי של הרכב שלי
שהיה בחניה. בתחילה לא התייחסנו לפגיעה ברכב רק למה שקרה לילדה. שכנה נכחה שם,
ראתה בעיניים ושמעה את הפגיעה. היא אמרה לנו שהיא מכירה את האמא, אחרי כמה דקות של
בכי הסבתא הגיעה למקום, והמלצנו לה לראות רופא. על הרכב ראינו שריטה אבל לא יחסנו
לזה חשיבות כי הרכב לא מאוד חדש. כעבור יומיים שכנתנו אמרה שיש ברכב שבר, אנו
אמרנו שראינו רק שריטה, והלכתי לבדוק ובאמת מצאתי סדק בפגוז'. אני הנהג היחיד ברכב
וחונה בחניה של העבודה, ולא הייתה פגיעה אחרת. יומיים קודם התאונה חמי וחמותי חזרו
מחו"ל ושטפנו את הרכב, ולא הייתה פגיעה במקום לפני זה, לכן אנו מסיקים שהשבר
נגרם בודאי מאותה פגיעה של הילדה.
אני תובע את התיקון של הרכב שהוא כאלף שקלים כאן
במוסך קרוב.
טענת הנתבע
אמנם, אני לא מכחיש שהיתה התנגשות ברכב. ברם, אני
בעצמי לא ראיתי את הפגיעה אבל אינני בטוח שהשבר נגרם מהמכה של בת שלי. הבת שלי אם
היא מקבלת מכה (וזה קורה הרבה בגיל הזה), היא תמיד חוזרת עם סימן על גופה, אבל
במקרה זה לא היה שום סימן. כמו כן על הבימבה לא היה שום סימן. לכן אני רוצה לבוא
לפתרון, אבל שזה יהיה על פי דין תורה כי אני לא יודע בוודאות שהשבר נגרם מהבת שלי.
לשאלת בית הדין ענה הנתבע שהוא
מודה שהיא התנגשה ברכב אך אינו יודע אם הפגיעה זו נעשתה מחמתה.
בי"ד שאל את התובע עד כמה
אתה בטוח שנזק אכן קרה מהפגיעה של בימבה.
הנתבע השיב: "אין מאה אחוז אבל בדירוג מאחד
עד עשר, תשע מתוך עשר אני בטוח שהשבר נגרם מהבימבה, כי שטפתי את הרכב יום לפני כן.
בנוסף, שכנה סיפרה לסבתא על עוד מקרה אחר שנגרם סדק בפגוז' מחמת מכה של בימבה.
הנתבע הוסיף, שהוא יכול להשיג תיקון יותר זול שעולה שש מאות שקלים. התובע ענה, "לא משנה לי העיקר שזה יתוקן, אבל לנסוע למוסך רחוק זו עלות נוספת של דלק, ולכן אני בחרתי את המוסך הכי קרוב שיהיה הכי נוח לכולם.
השאלות לבירור:
א. מה דין קטן המזיק?
ב. האם יש לחייב את האב מצד התרשלות בשמירת ממונו?
ג. האם נתינה לקטן זה אבידה מדעת דהוי הפקר?
ד. הגדרת הטענות בדיני טוען ונטען.
ה. האם חיוב בדיני שמים תלוי בפשיעה?
ו. האם ניתן להמיר חיוב בדיני שמים בפשרה?
פסק הדין
א. דין קטן המזיק
על גניבות, חבלות ונזקים שקטן עשה לפני גיל הבר
מצווה הוא פטור, ועל זה נאמר בגמרא (ב"ק פז ע"א) שפגיעת הקטן רעה. אמנם ישנה דעה בראשונים (הג"א ב"ק ח,ט, רש"י שם צ"ח ע"ב
ד"ה ואכפייה) לפיה על הקטן לשלם נזקיו כשיגדיל, אך להלכה נפסק בשו"ע
(חו"מ שמט, ג וכן שם תכד,ח) כרוב הפוסקים הסוברים שפטור לגמרי, וכן כתב
הרעק"א בתשובה (קמז) על שיטת רש"י והג"א שזו דעה יחידאה. ובדיני שמים יש שכתבו שחייב, אך מלשון השו"ע שלא הזכיר כלום מזה נראה שפטור,
והט"ז (או"ח שמג) כתב שלפנים משורת הדין ומדת חסידות ישלם כשיגדל. ועיין
סיכום הדברים בשו"ת יביע אומר חלק ח' חו"מ סי' ו'.
בעולם המערבי ישנה תרבות לפיה ההורים אחראים על
מעשה ילדיהם, ומבחינה מוסרית נהוג שהורים משלמים על ילדיהם. מדינא דגמרא הורים
חייבים לכלכל ילדיהם עד גיל שש, ומדין צדקה עד גיל 12-13, ומכאן ואילך הם עומדים
ברשות עצמם מכל הבחינות. אולם, על פי תקנת הרבנות הראשית לישראל הורים חייבים לזון
ילדיהם עד גיל 18, ובהתאם לכך זכאים לקצבת ביטוח לאומי עבור ילדיהם עד גיל זה. האם
ניתן לומר שישנה נורמה לפיה ההורים משלמים עבור נזקי ילדיהם? ואם כן האם יש להחשיב
זאת כמנהג עוקר הלכה?
לענ"ד נראה שהתשובה שלילית, הנורמה הזאת אינה
מחייבת ואינה מוזכרת בחוקי המדינה, ועל כן אין לה אחיזה בדינא דמלכותא דינא. כדי שדבר יהפך למנהג מחייב הלכתית עליו להיות מקובל על הרוב, ואין לנו שום אינדיקציה
שיש מנהג או קבלה כזו. אדרבה, המוסר האלוקי המשוקע בחוקי התורה ובחז"ל מורה
באופן חד משמעי שהילד איננו רכוש ההורים, והגדול פטור על נזקי קטן ואינו חייב
אפילו בדיני שמים. ברם, אם מדובר בפשיעה מצד האב כגון שהקטן רגיל להזיק יש מקום
לדון כיצד להגן על הציבור ולייסר את הקטן (משנ"ב שמג ס"ק ט) אבל אין לחייב
את האב על נזקי הקטן שהזיק באקראי בלי דעת. עם זאת, יתכן שיש מידת חסידות על האב
לפצות במידת האפשר, וגם זה צריך ישוב לגופו של מקרה.
ב. שמירת ממונו שלא יזיק
כל אדם מחויב לשמור על ממונו שלא יזיק, ויש לנו
לדון האם כאן האבא של הקטן חייב משום שלא שמר על הבימבה כראוי.
שנינו בגמרא (בבא קמא ו ע"א):
"הצד השוה שבהן, לאתויי מאי? אמר אביי: לאתויי אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו. היכי דמי? אי בהדי דקא אזלי קא מזקי, היינו אש! מאי שנא אש? דכח אחר מעורב בו וממונך ושמירתו עליך, הני נמי כח אחר מעורב בהן וממונך ושמירתו עליך!".
מבואר בגמרא, שממונו של אדם כגון אבנו סכינו ומשאו
שהניחם בראש הגג, אם נפלו מכח רוח מצויה הוי התרשלות של הבעלים וחייב על הנזק שלהם
מדין אש. גם האש שאדם הצית מעציו היא ממונו, והיא הלכה והזיקה ע"י הרוח,
ונמצא שלמרות שכח אחר היה מעורב בנזק בעל האש חייב, וכן הוא באבנו סכינו ומשאו
שנפלו ע"י רוח מצויה.
הגמ' בהמשך (שם כג ע"א) עוסקת בכלב של שמעון
שנטל גחלת של ראובן, ואומרת שיש מקום לחייב גם את ראובן בעל הגחלת, משום שלא שמר
גחלתו שלא יבוא כלב ויזיק בו, ולכן חייב משום אש כמניח אבנו סכינו ומשאו על ראש
הגג ונפל ברוח מצויה שחייב מדין אש. הנה לנו הרחבה של גדר 'רוח מצויה' שהוא כולל
גם חוסר שמירה מפני התנהגות צפויה של בעלי חיים.
ולגבי מסירה של אש ביד קטן, ישנה סוגיה ערוכה
בגמרא (ב"ק נט ע"ב) כך:
"משנה: השולח את הבעירה ביד חרש, שוטה וקטן, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים". ובגמרא שם: "אמר ריש לקיש משמיה דחזקיה: לא שנו אלא שמסר לו גחלת וליבה, אבל מסר לו שלהבת - חייב, מ"ט? מעשיו קא גרמו לו; ורבי יוחנן אמר: אפילו מסר לו שלהבת - פטור, מ"ט? צבתא דחרש גרמה לו, ולא מחייב עד שימסור לו גווזא, סלתא, שרגא, דההוא ודאי מעשה דידיה גרמו".
ריש לקיש ורבי יוחנן מסכימים על העיקרון שהמוסר
לחש"ו חייב רק אם מעשיו גרמו, ולכן מוסר גחלת פטור משום שדרכה להיכבות ולא
היה לו להעלות על דעתו שיגרם נזק, ואם מוסר שלהבת ועצים לכו"ע חייב שודאי
מעשיו גרמו לנזק. ונחלקו מה הדין כשמוסר לו שלהבת ללא עצים, רבי יוחנן פוטר משום
שללא עצים דרכה של השלהבת להיכבות כמו גחלת ולא היה לו להעלות על דעתו שיגרם נזק,
אולם ריש לקיש סובר שאם נתן שלהבת דולקת חייב מפני שדרך שלהבת להתארך ולדלג ברוח
מצויה ממקום למקום.
למרות שבדרך כלל במחלוקת ריש לקיש ורבי יוחנן הלכה
כרבי יוחנן, רוב הראשונים פסקו כאן כריש לקיש משום שאמר שמועתו משמיה דחזקיה. כך
פסק גם השולחן ערוך (חו"מ תיח,ז):
"השולח את הבעירה ביד חרש, שוטה וקטן, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. במה דברים אמורים, כשמסר להם גחלת וליבוה, שדרך הגחלת להכבות מאליה קודם שתעבור ותדליק, אבל אם מסר להם שלהבת, חייב, שהרי מעשיו גרמו".
החילוק בין שלהבת לגחלת
ונשאלת השאלה: מה החילוק בין מסירת 'שלהבת' לקטן
שחייב בדיני אדם, למסירת 'גחלת' שחייב רק בידי שמים?
מדברי הראשונים (רש"י, שטמ"ק בשם ר'
יונתן) מתברר שהמדד להתנהגות אחראית ושמירה ראויה הוא סבירות גרימת הנזק, או
במילים אחרות: האם היה עליו להעלות בדעתו שעלול להיגרם נזק ממעשיו. דבר נוסף, יש
לחלק בין שלהבת לגחלת, המוסר שלהבת לקטן מוסר לידו דבר המוכן להזיק באופן מיידי
(שטמ"ק בשם רא"ה), אולם מסירת גחלת אינה מוגדרת כמסירת נזק משום שצריך
לעשות פעולה נוספת של ליבוי האש כדי שתיהפך לדבר המזיק וזו נעשתה ע"י הקטן.
כל זה כשמוסר גחלת שעלולה ועשויה להיזק, אולם אם מסר לקטן חפץ שאינו עשוי ועלול
להיזק והקטן הלך והזיק, הוא פטור לגמרי, משום שלא חל פגם בשמירתו.
נמצא שיש ג' דרגות:
1. מוסר שלהבת - חייב בדיני אדם.
2. מוסר גחלת – חייב בדיני שמים.
3. מוסר דבר שאינו עשוי להיזק - פטור לגמרי.
נזק שנגרם ממשחק בכדור
כעת, עלינו לדון למה לדמות את המקרה שלנו.
הגרז"נ גולדברג (תחומין יח עמ' 48-51) דן לגבי ילד קטן ששיחק בכדור בבית
הוריו, ונפל הכדור לחוץ ושבר את חלון של השכן הגר למטה. הוא כתב שהחילוק בין כלב
שנטל גחלת שחייב בדיני אדם לבין מסר גחלת לקטן שפטור בדיני אדם הוא האם ברי היזקא
שאז ודאי פשע או לא ברי היזקא. וכתב:
"בנידון דידן שמסר לו כדור שדרך היא לזורקו, נראה מסברה שדומה יותר לגחלת שלא שמרו מכלב, מאשר לשלהבת שמסרה לקטן. ובפרט בנידון דידן שדרך הקטן היא להפילו, ואך מקרה הוא שעד כה לא פגע בחלון. אלא אם כן הזהירו אביו שלא יזרוק את הכדור החוצה, שאז אפשר לדמות את הכדור לגחלת".
כוונתו של הגרז"נ היא לומר שחייב אפילו אליבא
דרבי יוחנן שאינו מחייב במסירת שלהבת עד שימסור גם עצים.
אולם החישוקי חמד (ב"ק כג ע"א) שדן במקרה
זהה, תחילה גם כתב:
"אם לא שמר אדם כדורו, ובא קטן ונטלו והזיק
בו חייב משום אש",
אולם מיד הסתייג והוסיף:
"אך אמרינן התם בגמ' דף כב ע"ב שלריש לקיש שאשו משום ממונו, אמאי לא חייב כשמסר לקטן גחלת, והרי זה ממונו, (ואף ר' יוחנן מודה שחייב על ממונו שלא שמר כראוי, אלא שסבירא ליה בהו"א שאשו משום חציו) ואמרינן משום שלא ברי היזקא. ולפי זה כדור הנמצא ביד קטן כיון שזה דרכו לשחק בו, ובדרך כלל אינו מזיק, אינו צריך לשמרו, אבל אם מניח דבר בבית או שיש לו קטן ביותר שיודע שהוא זורק כל דבר, צריך לשמור שלא יזיק, ואם הזיק בממונו חייב".
כלומר, נחלקו לגבי כדור האם הוא מוגדר כברי היזקא,
הגרז"נ גולדברג סובר שכן, אולם החישוקי חמד סובר שלא.
דין בימבה
כעת נדון לגבי 'בימבה' האם היא מוגדרת "ברי היזקא", וכאיזו דרגה מג' הדרגות לעיל יש לדמותה. ונראה שבוודאי אינו כדין
שלהבת שחייב בדיני אדם, משום שהבימבה אינה מזיקה במהותה, אלא שמא יש לדמותה למסר
לקטן גחלת והקטן ליבה אותה, כך גם כאן מסר בימבה לקטן והקטן רכב עליה והאיץ אותה
למהירות מופרזת עד כדי איבוד שליטה. או שמא אינו דומה אף לגחלת, משום שבימבה אינה
מוגדרת במהותה 'דבר המזיק' שהדרך היא למסור לקטן בימבה וגם היא נשמרת ע"י
הקטן שהרי שומר על עצמו שלא ינזק, וזו דרכה שרוכב עליה. וקל יותר ממשחק בכדור,
שכדור הדרך לזורקו או לבעוט בו ולא אכפת ליה אם הכדור יקבל מכה, אולם בימבה שרוכב
עליה בגופו הדרך לשומרה יותר. ויעוין בשולחן ערוך (חו"מ שצו,ו) שכתב: "מסר
השור לחרש, שוטה וקטן, אף על פי שהיה השור קשור, הבעלים חייבין, שדרך השור להתיר
הקשר ולצאת ולהזיק". ובימבה נ"ל שאין דרכה ללכת ולהזיק.
כלומר, הספק הוא האם לחייב בדיני שמים כדין מסר
גחלת, או לפטור לגמרי.
בית הדין חקר את הנתבע על מנת לברר טוב יותר האם
עשה שמירה ראויה, והתברר שהנתבע שהינו אבי הילדה שפגעה ברכב של התובע היה ישן
באותה השעה, ומסר את השמירה על הילדה בידי אמו (סבתא של הילדה). ונראה לבית הדין
שזו שמירה ראויה, אלא שאם כן דינו כמי שמסר בהמתו לשומר והזיקה שיש לחייב את השומר
על נזקי הבהמה (שו"ע חו"מ שצו,ח). ויוצא, שיש לתבוע את הסבתא שלא שמרה
כראוי על הבימבה שלא תזיק.
ג. נתינה לקטן כאבידה מדעת
יש מקום לדון לפטור את האבא משום שנתינת הבימבה
לקטן היא כאבידה מדעת והוי הפקר, ולאחר שהבימבה הזיקה כבר אינו נחשב ממונו המזיק,
ופטור על נזקיה.
מקור הדין בגמ' בבא בתרא מבואר שהנותן ביד קטן הוי אבידה מדעת;
המשנה שם (ב"ב פז ע"ב) אומרת: "השולח את בנו אצל חנווני ופונדיון בידו, ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר, שבר את הצלוחית ואבד את האיסר - חנווני חייב; רבי יהודה פוטר, שעל מנת כן שלחו. ומודים חכמים לר' יהודה, בזמן שהצלוחית ביד התינוק ומדד חנווני לתוכה - שחנווני פטור". והגמרא מיד מקשה: "בשלמא באיסר ושמן - בהא פליגי, דרבנן סברי: לאודועי שדריה, ור' יהודה סבר: לשדורי ליה שדריה, אלא שבר צלוחית - אבדה מדעת היא!".
ומבואר שהמוסר צלוחית ביד קטן זוהי אבידה מדעת.
הדין הובא להלכה בשולחן ערוך (חו"מ קפח,ב):
"...לפיכך השולח בנו קטן אצל החנוני, ונתן בידו פונדיון שהוא שני איסרין ונתנו לחנוני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר ואבד את השמן ואת האיסר, החנוני חייב לשלם, שלא שלחו אלא להודיעו...ואם פירש ואמר: שלח לי עם הקטן, הרי זה פטור".
כלומר, אם האבא שלח ביד בנו הקטן ואמר לחנווני
שישלח את השמן והעודף עם הקטן וקרה נזק, החנווני פטור, משום שהאבא סמך על הקטן
שאינו בן דעת, והוי כמו אבידה מדעת. ומכאן לומדים יסוד, שכאשר מבוגר נותן חפץ ביד
קטן וסומך עליו שישמור עליו זוהי אבידה מדעת.
ובאבידה מדעת ידועה מחלוקת הראשונים, האם דינה
כהפקר גמור או אינה הפקר אלא רק פטור מהשבתה. הטור (סי' רסא) סובר כדעת אביו
הרא"ש שכל אבידה מדעת הוי הפקר, אולם דעת הרמב"ם (הל' גזילה יא,יא)
שאינה הפקר, ולהלכה השו"ע (רסא,ד) פסק כרמב"ם והרמ"א כדעת
הטור.
ובשו"ת ב"ח (סי' צז) כתב לגבי אחד שהיה לו מטבע ונתן המטבע לתינוקת שלו לשחק והגיע המטבע ליד הנער משרתו וקידש בו אשה, שהוי אבידה מדעת ותלוי במחלוקת השו"ע והרמ"א.
אולם קצות החושן (רסא ס"ק א) חלק על הב"ח וכתב:
"אמנם בנדון הב"ח שנתן לתינוקת לשחוק אליבא דכו"ע לא הוי הפקר, וכמו שמוכח להדיא בש"ס פרק הספינה בשולח בנו קטן אצל החנוני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר כו' דחייב לשלם, ואף על גב דהפונדיון שנתן ביד הקטן הוי אבידה מדעת וכן הצלוחית הו"ל אבידה מדעת כמבואר שם פרק הספינה, ואפ"ה אם נתן החנוני את הצלוחית למוד בה חייב לשלם וכמבואר שם בש"ס, וכן כתב הטור להדיא סימן קפ"ח (סעיף ב') ע"ש, ומבואר דנותן לקטן אף על גב דהו"ל אבידה מדעת אפ"ה לא הוי הפקר, ובע"כ צ"ל דהטור לא קאמר דאבידה מדעת הוי הפקר אלא במניח במקום שאינו משתמר, אבל נתן לקטן אף על גב דאבידה מדעת היא אפ"ה אינו הפקר, וא"כ התם נמי בנדון הב"ח דנתן לתינוקת לכ"ע לאו הפקר הוא וא"כ אין חוששין לקידושין. ואין לחלק בין נתן לשחוק או נתן לו סתם וזה ברור".
כלומר, מכך שהגמ' מחייבת את החנווני אם נטל את
הצלוחית מהקטן כדי להשתמש בה למדוד לאחרים ונשברה, אנו למדים שלמרות שהיא אבידה
מדעת אין פירוש הדבר שהאבא הפקירה, והטור שכתב שאבידה מדעת היא הפקר מיירי שבעליה
הניחה במקום שאינו משתמר, אבל לקטן יש שמירה קצת, ולכן אינו הפקר.
לפסיקת קצות החושן, יש לצרף בנידוננו את הסברה שבימבה אינה כצלוחית משתי סיבות: 1. משום שעלותה גבוהה יותר (כ-100 ₪), 2. צלוחית
היא שבירה וקשה לקטן להיזהר שלא תישמט מידו, אולם בימבה אינה שבירה כצלוחית ואף אם
תיפול מיד הקטן לא תישבר. צא ולמד מכך שהורים כותבים את פרטי שם הילד על הבימבה,
משמע שאינם מתייאשים ממנה ואינה אבודה מהם.
ד. טענת
ברי ושמא
התובע טוען בברי שהשבר בפח נגרם מהמכה של הבימבה,
והנתבע מודה שהייתה פגיעה אולם טוען שאין סימן על הבימבה שהמכה היא זו שגרמה לשבר
בפח, ולכן טוען שאינו יודע האם הוא חייב. לעומתו, התובע טען שיומיים קודם עשה
שטיפה לאוטו ולא ראה סימן של שבר, ולכן הוא טוען טענת ברי שהמכה נגרמה מהמכה של
הבימבה.
ולכאורה דבר זה דומה, למקרה הנידון בשולחן ערוך
(חו"מ עה,ט):
"מנה לי בידך שהלויתיך או שהפקדתי בידך, והלה
אומר: איני יודע אם הלויתני או אם הפקדת בידי, ישבע היסת שאינו יודע, ופטור. ואם
בא לצאת ידי שמים, ישלם".
כלומר, בדיני אדם צריך להישבע היסת שאינו יודע,
אולם חייב לשלם בידי שמים מכיון שחברו תבעו בברי והוא אינו יודע שלא חייב לו.
במקרה שלנו הוא פטור אף משבועת היסת, שהרי התובע מודה שהנתבע לא היה שם בשעת
התאונה, עיין ש"ך סי' ת' ס"ק ב. נמצא, שהחיוב הוא לצאת ידי שמים בלבד.
אולם לאחר העיון, אין נראה להשוות הדינים. אמנם
טענת התובע היא טענת ברי, אך נראה שהיא טענת "ברי גרוע" משום שהניזק
יודע שהמזיק לא נכח שם. ומאידך, טענת הנתבע היא "שמא טוב" משום שבאמת לא
יכול לדעת מה התרחש. כך כתבו התוספות (כתובות יב ע"ב ד"ה רב הונא):
"...וי"ל דהתם ברי גרוע ושמא טוב, דלפי שהמזיק לא היה שם טוען זה ברי, ושמא דמזיק טוב דלא הוה ליה למידע. אבל מנה לי בידך הברי טוב והשמא גרוע דהוה ליה לידע אם חייב אם לאו".
הסיבה שחייב בידי שמים באיני יודע אם הלויתני היא
משום שהשמא שלו גרוע והוי טענה חלשה מול ברי טוב, שהיה לו לדעת ולזכור אם לווה אם
לאו. אולם בניד"ד שהשמא שלו טוב, אינו חייב לצאת ידי שמים כלל. התוספות שם
מביא תירוץ אחר לפיו יוצא שגם ברי גרוע עדיף משמא טוב, ונמצא מחלוקת בתירוצי
התוספות. אולם ברור שהחילוק הזה על פי התירוץ הראשון בוודאי נכון לנידון שלנו,
ואוקי מיניה ודון באתרין.
ושוב מצאנו חקירה גדולה שחקר ספר התומים (עה
ס"ק כב), לגבי איני יודע אם פרעתיך, מה הדין במקרה שהנתבע באמת לא היה יכול
לדעת האם גם אז חייב. וזו לשונו:
"ונראה דתליא בספק שיש לי בלא"ה, ונראה דהוא מחלוקת רבוותא והוא שורש גדול בדין, בהא דאמרינן איני יודע אם פרעתיך דחייב, אי נימא במקום דלא הו"ל למידע גם כן חייב, או דוקא במקום דהו"ל למידע, דאמרינן הואיל וחייב בודאי עליה דידיה רמי לדייק בטיב פרעון ולא להכניס עצמו בספיקא, אבל במקום דלא הו"ל למידע לא אמרינן כן. ובתשובת הרדב"ז סי' ס"ט מבואר אפי' באיני יודע אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע פטור, וכן מורים דברי הרב המובהק בעל משנה למלך בפ"ד מהל' שאלה ופקדון (ה"א) ופי"א מהל' מכירה (הט"ז ד"ה כתב הרב), ע"ש.
ואמת לדעת התוס' בכמה דוכתי (כתובות יב: ד"ה
רב הונא, ב"ק מו. ד"ה דאפילו, ב"מ צז: ד"ה רב הונא) דרב הונא
ורב יהודה דסבירא להו ברי ושמא ברי עדיף הני מילי במקום דהו"ל למידע, אבל
זולתי זה פטור אף לר"ה ור"י, נראה דה"ה לדידן באיני יודע אם
פרעתיך, דאל"כ הא דפרכינן (ב"ק קיח א) לרב הונא ממשנה דקתני איני יודע
אם גזלתיך דפטור דליכא למימר בדלא תבעו ליה הא רישא דקתני איני יודע אם החזרתיך
חייב איירי בדתבעו ליה סיפא נמי בכה"ג, והוצרך לדחוק לצאת ידי שמים, ולמה לא
מוקי המשנה במקום דלא הו"ל למידע שגזלו באונס כי חשב הוא שלו וכדומה אופנים
טובי, ולכך סיפא פטור ורישא חייב, אלא ודאי בכה"ג אף בפרעון פטור.
ואם נכונים הדברים לגבי איני יודע אם פרעתיך לחלק
בין הוה ליה למידע או לא, כך צריך לחלק באיני יודע אם התחייבתי לגבי חיוב בדיני
שמים. ונמצא שעצם החיוב בידי שמים נתון במחלוקת ראשונים.
במחשבה נוספת, אולי הברי של התובע אינו ברי גרוע ממש, משום שהנתבע מודה שהייתה תאונה בין הבימבה של בתו למכונית של התובע, ולכן רגליים לדבר שהייתה פגיעה באותו מקום ונגרם שבר. לכן יש להגדיר את טענת התובע כטענת ברי גרוע בצירוף רגליים לדבר, וזה מחזיר את טענת הברי להיות "ברי טוב". ונמצא, שיש כאן ברי טוב ושמא טוב,
ובזה באנו לחקירת הקובץ שעורים
(ב"ב דף קלה. אות תסא), מה הדין כאשר השמא והברי שווים ששניהם גרועים או
שניהם טובים, וזו לשונו:
"וכתבו בתוס' דדוקא ברי טוב ושמא גרוע ברי עדיף אבל לא בברי גרוע ושמא טוב, ויש לחקור אם הברי ושמא שוין ששניהן טובין או שניהן גרועין איך הדין, אם העיקר תלוי שיהא ברי טוב, או דילמא בשמא תלוי שהוא גרוע, אבל אם השמא טוב לא מהני גם ברי טוב, והנה אי נימא דתלוי בשמא, צ"ל דטעמא דשמא גרוע הוא משום דלא מהימנינן ליה שאינו יודע, אלא אמרינן שהוא משקר לומר אינו יודע, ויש להביא ראיה, דמקשין העולם, ליהמניה לשמא במיגו דיכול לטעון ברי, ומתרצין דאפילו נאמינו שאינו יודע אכתי ברי ושמא עדיף, ולפי"ז מוכח דאפילו לא הי"ל למידע דשמא טוב הוא מ"מ ברי עדיף היכא דברי טוב, דהא אפילו בשמא גרוע נאמן שאינו יודע משום מיגו, וכן מבואר בתוס' ב"מ צ"ז גבי זה אחי דירא לומר פן יכחישוהו והוי ברי טוב, והתם גם השמא הוא טוב, ולפי"ז בשניהן גרועין לא מהני ברי, דעיקר תלוי בברי אם הוא טוב".
יוצא מדבריו, שהכל תלוי בטענת הברי, ואם הוא ברי
טוב אזי גובר אף על שמא טוב. ושוב יש פקפוק שמא הברי אינו טוב כל כך, כי הוא רק
בדרגה 9 מתוך 10, ונובע מאומדנא והסתברות של התובע ולא מראיה וידיעה ודאית.
יהיה איך שיהיה, מידי ספק לא יצאנו כאן.
ה. חיוב בידי שמים כשאין פשיעה מצד הנתבע
לגבי שניים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתיים בכריכה אחת, ותובעים שניהם בברי כל אחד אומר הפקדתי מאתיים, הדין שנותן לזה מנה ולזה מנה, והשלישי יהא מונח. ונחלקו האם יש חיוב לצאת ידי שמים: המ"מ והנ"י פטרו, אולם הרא"ש והטור מחייבים. השו"ע (עו,ג) פסק שפטור אף בדיני שמים, והרמ"א (ש,ד) פסק כדעת המחייבים. הגר"א ביאר את טעם המחלוקת: הפוטרים בידי שמים הוא משום שלא פשע כלל, והמחייבים בידי שמים הוא משום שהוא טוען שמא, וכמו איני יודע אם הלויתני (ב"ק קיח.) שאם תובעים אותו חייב בדיני שמים. [והקשו האח' על המחבר שסותר בזה למה שפסק בסי' רכ"ב סע' ב' לגבי מקח (כרמב"ם פיקדון ה,א), שאם לקח מחמישה בני אדם ואינו יודע ממי, שצריך לצאת ידי שמים, ושם לא פשע ודומה לדין כאן בכריכה אחת שפטרו לגמרי אפילו בבא לצאת ידי שמים? ועיין בש"ך (רכב ס"ק ו), בספר שער משפט (שם), בקצות החושן (סי' ש), הלחם חמודות (פרק הזרוע סי' ב), קצות החושן (סי' שכב), ובספר מעשה רקח על הרמב"ם].
לסיכום, אנו למדים מכאן, שחיוב בידי שמים תלוי
במידת הפשיעה של הנתבע, ורמת הפשיעה המחייבת נתונה במחלוקת הפוסקים.
ו. המרת חיוב בידי שמים לפשרה
הגרז"נ גולדברג אמר לנו בשיחה טלפונית, וכן ראינו אח"כ בספרו 'משפט ערוך' (סי' כח, עמ' 34 הערה 153) שכתב כך:
"ונראה שלכולי עלמא אם בעלי דין באו לדין וקנו מהם הן לדין הן לפשרה ובית דין רואה שהדין הוא שהתובע חייב בדיני שמים ופטור בדיני אדם – על בית דין לעשות פשרה ולחייבו במקצת ועל התובע למחול על השאר גם בדיני שמים".
ז. סיכום
הנידון שלנו הוא חיוב בדיני שמים מינה וביה. יסוד
החיוב של הנתבע (או יותר נכון אמו של הנתבע), בנוי על חיוב בידי שמים כטענת איני
יודע אם התחייבתי. החיוב מטעם ממונו המזיק דהוי כמסר לקטן 'גחלת' זהו גם חיוב בידי
שמים. על עצם שני החיובים יש לפקפק:
ישנו ספק האם יש חיוב בדיני שמים מצד 'איני יודע'
משום שאינו פשע במה שאינו יודע. וכמו כן, לגבי חיוב בדיני שמים משום שהוי כמסירת
גחלת, ישנו ספק האם מסירת הבימבה אכן דומה לגחלת או לפחות מזה. נמצא, שבדיני אדם
הנתבע פטור, אולם כדי לצאת ידי שמים בית הדין קובע בדרך פשרה שיעור תשלום בשיעור
שליש (ע"פ השבות יעקב ב,קמה) מעלות התיקון, ובזה יצא הנתבע חובתו בדיני שמים
(והתובע מוחל על השאר).
החלטה
הנתבע ישלם שליש מעלות התיקון.
ניתן היום כג מרחשון התשע"ט (1.11.18).
