הפרת התחייבות שלא לבנות שהפרתה היתה כרוכה בקנס מוגזם
"ברוך שאמר" סימן ט עמ' מג-מה
בדין אסמכתא והתחייבות בקנין לדבר שלילי
עובדא אתא קמן כדלהלן: ראובן, בעל דירה בקומת קרקע, מכר לשמעון דירת קוטג' - קרקע עם חצר, ע"פ הסכם מכר. החלונות של המוכר פונים לצד קרקע החצר שרכש שמעון וביניהם מפריד רק מעבר צר. החצר והמעבר מופרדים על ידי גדר אבן בגובה 55 ס"מ ומעליו גדר סורג בגובה 70 ס"מ. ראובן התנה בהסכם המכירה ששמעון לא יבנה שום תוספת לא בבנין ולא בחצר ולצורך זה נכתב בהסכם:
"הקונים מצהירים כי לא יעשו בעתיד כל תוספת בניה בין ללא היתר בניה ובין אם יתקבל היתר בניה ולחיזוק הדבר הגיעו הצדדים להסכמה שהקונים ישלמו קנס בסך – 200,000 דולר במידה ויפרו הסכם זה ויבנו בחצר. בנוסף, זכותו של המוכר לדרוש את הריסת תוספת הבניה".
בניגוד לכל ההסכמים, הרסו הקונים את הסורגים
שהיו על גדר האבן וסגרו את כל החצר בקירות של עץ שהוסיפו על גדר האבן עד שהגיע
לגובה של 2 מטר מבחוץ. על כן מבקש התובע להורות לנתבע לפרק את המחיצות בחצר
ולהחזיר את הסורגים שהיו על גדר האבן עד גובה 1.25 מטר. ובמידה והנתבעים לא יפרקו
את כל הנ"ל יש לחייבם בסך 200,000 דולר כפי שהתחייב בחוזה.
לעומתו טוען הנתבע כי משום צניעות החליט
לעשות מחיצה אטומה בכדי שהוא ובני ביתו יוכלו להסתובב בחצר באין מפריע, ומה גם
שהמחיצה הקודמת פוגעת באסתטיקה של הבנין. עוד טוען שאין לחייבו את הקנס בסך
200,000 דולר, דהתחייבות זו אינה תקיפה מבחינה הלכתית כיון שהתחייבות זו היא
אסמכתא גמורה ואסמכתא לא קניא כמבואר בחו"מ (סימן ר"ז). ובודאי שהקונה
לא העלה על דעתו מעולם לשלם סכום כזה שזה כמעט המחיר שקנה את הבית ולא היה כאן
ב"ד חשוב כיון שהחוזה נכתב ע"י שני עו"ד. ועוד כיון שקנה את החצר
כשהיא מגודרת, הרי החזיק שיש גדר לחצר.
השאלות לדיון:
א. בדין אסמכתא.
ב. בדין התחייבות שלילית האם היא מחייבת או שזה
נקרא קנין דברים.
תשובה: א) הגמרא אומרת בב"מ (קד:) האומר לחבירו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי הוי אסמכתא כיון דגזים. וכן פסק מרן בשו"ע (חו"מ סימן שכ"ח):
"ואם התנה עמו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלף זוז הרי זה אסמכתא ואינו חייב לשלם" ע"ש.
וכן במקרה דנן שהתחייב בקנס כמעט
כשווי הדירה ודאי הוי אסמכתא. ואע"פ שכתוב בחוזה שהסכם זה נעשה בקנין ודלא
כאסמכתא, כבר כתב בשו"ת הרא"ש (כלל ע"ב אות ז) שטר שכתוב בו אם לא
יפרע לזמן פלוני ישלם כך וכך ממון קנס וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא ודלא כטופסי
דשטרי, כללא דמילתא לעולם הוי אסמכתא עד דאיכא תרתי לטיבותא לא גזים ואיתיה בידיה.
ובנידון דידן גזים שקבל עליו קנס והוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו
ובב"ד חשוב. וכן פסקו ר"ח בשם רב האי גאון ור"ת ור"י. אמנם
לדעת רב אלפס בשם גאון לא בעי בית דין חשוב. וכיון דרוב חכמי ישראל כתבו דאסמכתא
לא קניא אלא בב"ד חשוב, לא מפקינן ממונא אפומא דהרי"ף. ואע"ג שכתוב
בשטר דלא כאסמכתא לא מהני מידי דחזינן דאסמכתא היא ומאי אהני האי דכתב דלא
כאסמכתא, עכ"ד. וכן פסק מרן בשו"ע (חו"מ סימן ר"ז י"ח)
דאין זה מוציאו מידי אסמכתא, ולא קנה. וכתב הרמ"א דאע"ג דיש חולקין,
המוציא מחבירו עליו הראיה.
ב) בדין התחייבות שלילית, כתב המהרשד"ם
(חו"מ סי' ש"ע) בדין קהל שהתחייבו לקבל סכום מעות מיתומים עבור השתתפות
בעול המלכות ופטרום מכל עולי המלכות וכתבו וחתמו להם שטר פיטורין ולא יקחו מהם
אפילו שוה פרוטה קיימו וקבלו עליהם ועל זרעם בקנס נח"ש. והנה בניהם אשר תחתם
וקצת מהחתומים מערערים ורוצים לחזור בהם. והעלה דמהני סילוק בדבר שלא בא לעולם,
וגם בשב ואל תעשה מהני חיוב בדבר שלא בא לעולם, ע"ש.
וכ"כ בשו"ת הלכות קטנות (ח"א שאלה כ"ג) דמי שקנו ממנו שלא יקח אשה על אשתו, אפשר שמשתעבד בכך, דבמקנה דשלב"ל צריך לפרש שמשעבד גופו לפי שאינו מקנה כלום, אבל כשקנו ממנו שלא ליקח אשה הוי כאומר בפירוש שמשעבד גופו לאשה זו ולא לאחרת. ובהמשך כתב בנו:
"אמר המני"ח דקנין דברים דוקא אם קנו מיניה לחלוק חצר שאין בו דין חלוקה אבל מה שמשעבד גופו להתחייב בדבר זה שפיר דמי ולא הוי קנין דברים", ע"ש.
ובספר פרח מטה אהרן (ח"ב סימן ד) הביא
תשובת מוהר"ר שמואל גאון בדין שני שכנים הדרים זה אצל זה ועשו שותפות לשאוב
מים מן הבור שביניהם ורצו להשתעבד שלא יבנה שום אחד מהם שום בנין שם רק ישאר פנוי
לעולם. והעלה דגם אם יכתבו בהתחייבות בקנין שלא לבנות, לדעת כמה פוסקים הוי קנין
דברים ולא מהני. לכן יכתבו בשטר שמקנה כל אחד לחבירו כל זכות שיש לו בגוף המקום
באם שהוא ירצה לבנות שם ממילא יוכל חבירו למחות בו שלא יבנה כיון שזה שלו,
ע"ש. עוד כתב שם (בסימן ז) בתורף דבריו, העולה ממה שכתבתי שאין אויר נקנה
בקנין וא"כ אפילו שנאמר שהקנין שקנו ממנו שלא יבנה ממנו הוי כמו נתן לו אויר
ועל זה קנו ממנו, עכ"ז כתבתי שאין אויר נקנה בקנין. ואפילו שנאמר שהוי פלוגתא
דרבוותא אם אויר נקנה בקנין, מה שנלע"ד כמ"ש, עכ"ז יכול לבנות על
שלו משום שיאמר קים לי שאינו נקנה בקנין ובשלי אני בונה. ואפילו שהיה הדבר על ידי
חיוב כגון שנתחייב שלא לבנות, עכ"ז נראה דאע"פ דאותו שנתחייב שלא לבנות
"לא היה יכול לבנות", עכ"ז היורשים הבאים אחריהם יכולים לבנות,
והטעם הוא משום שיכולים לומר למי שכנגדם כיון שאם לא זכיתם באויר שעל הבתים אלא
שמורישי הוא לא היה יכול לבנות משום שהוא נתחייב שלא לבנות, הוא נתחייב ואנחנו לא
נתחייבנו, ע"ש. והפרח מטה אהרן שם (סימן ח) תמה עליו דאיך כתב דאפילו אם היה
קנין בלשון חיוב אע"פ שהוא חייב, היורשים פטורים כיון שחל שעבוד על הנכסים לא
נסתלק החיוב במות המתחייבת. ובתורף דבריו כתב שלא יחול הקנין אפילו בלשון חיוב,
שחיוב שמתחייב שלא יוכל לבנות יותר מהבנוי עתה, הוא סילוק רשות מנכסיו שהם שלו ולא
הקנאה לאחרים ודמי לאומר דין ודברים אין לי בנכסי וידי מסולקות הימינה שאין קנין
מועיל בהם, עש"ב.
אולם בספר דברי גאונים (כלל מא אות ז) כתב
דהמחייב עצמו בדבר שלילי כגון שלא לקחת מחבירו הקנס או הריוח וכיוצא בו שמחייב
עצמו בשב ואל תעשה, אע"ג דמצד מחילה לא היה מהני כיון שהוא דשלב"ל,
מ"מ מהני ליה לשון חיוב. והסתמך על דברי המהרשד"ם הנ"ל. וראה עוד
מש"כ בשו"ת מהר"י בן לב (סימן ל). עוד כתב (כלל מ"א סימן
י"ח) שאם כתב בסוף השטר בלשון המועיל, אמרינן אופן המועיל הוא לשון חיוב.
אומנם בשו"ת תורת חסד (סימן רכ"ח)
כתב בראובן שנתן לשמעון שכנו שטר בקנין ובחיוב שלא יבנה שום בנין בחצירו כדי שלא
יאפיל על שמעון, דלא מהני משום דהוי קנין דברים. וגם החיוב לא מהני שאין כאן רק
סילוק שלא לבנות בנין חדש ואין על מה לחול שעבוד נכסים, ע"ש.
ובערך שי (חו"מ סימן ר"ה) כתב במי
שמחייב עצמו שלא לבנות ולא יוציא הגג יותר מחצי אמה דלא מהני קנין שלא לעשות
כמ"ש בשו"ת מהר"ח אור זרוע (סימן רנ"א) דקנין שלא למכור אינו
כלום דקנין דברים הוא כמו קנין לחלוק דאמרינן בב"ב (ג.) בשותפין שרצו לחלוק
באופן שקנו מידם דיכולים לחזור דקנין דברים הוא. ומוכח מהתם דגם כשהתחייבו לחלוק
וקנו מידם לא מהניא דאל"כ לישני היכי שחייבו עצמם, ע"ש.
וכ"כ בשו"ת דברי חיים (ח"א
חו"מ סי' לא) דלא מצינו חיוב על דבר שלא לעשות, וקנין נמי לא מהני דהוי קנין
דברים על דבר שאין בו ממש. ואפילו כתב בערכאות, לא אמרינן דדמ"ד בענין הקנאות
לכו"ע.
ובשו"ת מנחת יצחק (ח"ו סימן
ק"ע) כתב דאף שנפסק להלכה בחו"מ (סימן ס' סעיף ו) דיכול לשעבד גופו
אפילו בדבר שלא בא לעולם והוא שקנו מידו, מ"מ בחיוב שהוא בשלילה יש פלוגתא
דהרי מבואר בדברי חיים בנדון אחד שמכר מגרש אחורי ביתו בתנאי שלא יעשה שם שענ'ק
דאף דהוי תנאי בשלילה תנאו קיים ואם לא קיים התנאי מכרו בטל.
והסתמך בזה על דברי הרא"ש שאם אמר אדם
לחבירו שדי מכורה לך ע"מ שתתן לי סאה חיטין מהיוצא מהשדה שנה שנה, ודאי תנאו
קיים כי אדם מתנה על דבר שלא בא לעולם ואם לא קיים מכרו בטל. ולפ"ז אף דלא
מהני חיוב על דבר שלא לעשות, מ"מ יועיל מטעם תנאי שע"מ זה מכר לו את
המגרש ואם יעבור על התנאי מכרו בטל.
אמנם בנ"ד שכתבו בחוזה:
"מתחייבים הקונים שלא לבנות כל תוספת בניה לדירתם וכל תוספת בחצר הדירה והקונים מתחייבים לשלם למוכר פיצוי כספי של מאתיים אלף דולר על הפרת הסכם זה והסכם זה נעשה בקנין סודר באופן המועיל ביותר ע"פ דיני תורתינו הקדושה וע"פ חוקי המדינה והטוען לקיום ההסכם תהיה תמיד ידו על העליונה".
הרי שלא יתכן לומר שיש כאן ביטול מקח מאחר שהתנו ביניהם שאם הקונה יפר את ההסכם ישלם מאתיים אלף דולר ולא יהיה כאן ביטול מקח. ומאחר שסכום זה הוא מוגזם כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי שהוא אסמכתא, אין לחייבו את הקנס ואין לבטל את המקח.
אבל פשוט הוא כיון שהקונה התחייב שלא לבנות, צריך הוא לקיים את התחייבותו כפי שהיתה רוח הדברים בשעת חתימת החוזה. ולאחר דין
ודברים הגיעו הצדדים לעמק השוה על גובה מסויים בגדר, ושלום על כל ישראל.
