חיוב תשלום ריבית בהיתר עיסקה ולאחר תביעה בערכאות
הרב ביבס שמואל
הרב שרגא ברוך
ביה״ד
לעניני ממונות
שע״י הרבנות הראשית לירושלים תיק מס׳ 224־נד
כרך ג' עמ' כג-לד
בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא.
פס״ד בתביעת החזר הלוואה ועיסקא שנתבעה קודם
לכן בערכאות
נושא הדיון
המשיב
בדין זה מר ש. הלווה למבקש בדין זה מר ס. סכומי כסף ב״תורת עיסקא עפ״י תקון חז״ל״,
ומשכן לו חברות שלו בחיפה על הלואות אלו, אך למרות שעבר כבר זמן רב מזמן הפרעון לא
פרע הלווה את ההלואות עצמן וחלק מהעיסקא, וזאת אחרי שהחברות שהיו בבעלותו הועברו -
לטענתו - לפירוק בגלל התמוטטות כספית של החברה המרכזית שלו (לטענתו נפל קרבן
לתרגיל משפטי שטמנו לו אחרים, והדי הפרשה הדהדו בציבור ובבתי משפט שונים ובביקורת
המדינה). המלוה תבע את הלווה בביהמ״ש האזרחי על סכום ההלואה עצמה - ללא הרבית של
העיסקה - והלווה בקש מביהמ״ש למחוק את התביעה.
כמה
חדשים לאחר שהענין עלה בביהמ״ש, ולאחר שביהמ״ש דחה את בקשת התובע לעיכוב ההליכים,
אך עוד לפני מתן פסק הדין של ביהמ״ש, פנה הלווה לבי״ד זה כדי לצוות על המלוה לדון
עמו בד״ת, ולהפסיק את ההליכים בביהמ״ש האזרחי. ביה״ד נעתר לבקשתו והוציא צו כאמור,
לאחר שהתובע השליש סכום כסף כערבון שישמש לפיצוי נזקים של הנתבע במקרה ויתברר שהצו
הוצא עפ״י תביעה קנטרנית וחסרת בסיס. למרות הצו פנה ב״כ הנתבע לביהמ״ש כדי לקבל את
הפס״ד הסופי בו חוייב הלווה לשלם את כל סכום התביעה.
בבואם
לדין בבי״ד - לאחר מתן הפס״ד של ביהמ״ש, כאמור - חתמו הצדדים על שטר הבוררות,
והמלוה הוסיף שהוא מבקש לדון גם על מה שלא תבע בביהמ״ש האזרחי.
המלוה
חוזר ותובע מהלווה את כספי ההלואה וגם את הצטברות הריבית של העיסקא שעדיין לא פרע,
ולחילופין את שכר הדירה של החנות הממושכנת לו, והציג את השטרות שנחתמו ע״י הלווה שנעשו
בכמה מועדים. בשטר הראשון שנעשה בג׳ תשרי תשמ״ו נאמר ש״העיסקא על כל תנאיה היא
בתורת עסקא כתקחז״ל״, ועוד נאמר בו שמר ש. ״מלוה״ למר ס. בחודש תשרי תשמ״ו סכום
שבין 30,000$ ל-40,000$, וסכום ההלואה הסופית יהיה לפי הקבלות שס. יחתום לש.
(האישורים בשטר הראשון מגיעים לסכום של 30,000$). באותו שטר מישכן מר ס. את החנות
למר ש. הרווחים שאותם מתחייב מר ס. הם 2% לחודש, ועוד תוספת בהתאם למצב השוק ועפ״י
שיקול דעת של אדם שלישי, ומועד הפרעון הוא 1 באפריל 1986. ביום 1.6.86 חתמו הצדדים
על ההסכמה להאריך את החוזה עד ליום 1.10.86. ביום 14 לאוקטובר 1986 הודה הלווה
בשטר נוסף שקבל ממר ש. 20,000$ כ״הלוואה״, ״כפוף לקבלות על הכספים בסך כ-25,000
ש״ח שיתקבלו מחר יום י״א תשרי תשמ״ז בבנק אמריקאי ישראלי בחשבון ב.כ. בע״מ״.
בישיבה אחרת של ביה״ד מציג מר ש. את הקבלה של בנק אמריקאי ישראלי על הכנסת הסכום
הנ״ל לחשבון. יש גם קבלה ללא תאריך חתומה ע״י מר ש. שקבל ממר ס. ״רווחים בסך 3,000$״,
ועוד צ׳ק ע״ס 7,000 ש״ח שנתן מר ס. למר ש. אבל חזר מחוסר כיסוי. לדברי מר ש. סוכם
בע״פ בין הצדדים אחרי תחילת חודש אוקטובר 1986 לדחות לזמן בלתי מוגבל את זמן פרעון
ההלואה. מר ס. משיב שלא היתה זו דחיה לעולם אלא לפי שעה, ולדעתו העיסקא נסתיימה
ברגע שירד מנכסיו וכספי העיסקא ירדו לטמיון.
מר
ש. מציג בביה״ד את התביעה שתבע בביהמ״ש ביום 17.3.93 ע״ס 50,000$ ש״בצירוף הרבית
כמתחייב ע׳׳י הנתבע מגיע כיום ל-261,662$, אולם מפאת אמצעיו המוגבלים של התובע,
אמצעיו הכלכליים הדחוקים של הנתבע, ולצרכי פטור מאגרה, הוא מעמיד את סכום התביעה
נגד הנתבע ל-50000$״. מסביר מר ש. שאמנם בביהמ״ש נמנע מלתבוע גם את הרבית בגלל
הסיבות שפירט שם, אבל בבי״ד זה הוא מבקש לחייבו גם ברבית של העיסקא.
ב״כ
מר ס. משיב שמר ש. איבד את זכותו לתביעת הרבית מכמה סיבות, והראשונה שבהן משום
שפנה לערכאות וגם משבקש מר ס. מב״ב מר ש. בביהמ״ש לפנות לבי״ד ענה לו ב״כ מר ש.
שיש לו היתר מרבנים. וגם לאחר הוצאת צו המניעה ע״י בי״ד זה המשיך ב״כ מר ש. בהליכי
המשפט ופנה אליהם לקבל את הפס״ד הסופי, ובכך איבד את הזכות לקבל את הסעד של ביה״ד.
עוד
הוא טוען שמכיון שבתביעה בביהמ״ש לא תבע מר ש. אלא את מה שתבע, יהיו הסיבות אשר
יהיו, הרי לפי החוק אין למר ש. זכות תביעה נוספת, וה״ז כמחילה גם מבחינת ההלכה,
שהרי בפנותו לשם קבל עליו מר ש. את מה שיפסוק ביהמ״ש.
מר
ש. מודה שאכן עשה טעות בפנותו לביהמ״ש ולא לבי״ד, אלא שלטענתו היה על הלווה לתבוע
דיון בביה״ד מיד עם תחילת הפרשה בביהמ״ש האזרחי, והוא לא עשה כן, אלא תבע בביהמ״ש
האזרחי את הזכות להתגונן, ורק משראה שכלתה אליו הרעה בביהמ״ש האזרחי ונדחתה בקשתו
לעיכוב ההליכים רק אז בקש דיון בביה״ד.
המלוה
תובע לשלם לו מכספי הערבון שהלווה הפקיד בביה״ד, משום שלטענתו התביעה של הלווה
היתה קנטרנית וחסרת בסיס, שהרי נתברר במסמכים שהגיש שאכן היו הלואות ועיסקא שעבר
זמן פרעונן, והעיכוב בביצוע הפס׳׳ד של ביהמ״ש האזרחי עפ״י צו ביה״ד גרם לו הפסדים
גדולים.
הלווה
משיב שהמלוה הפר את צו ביה״ד בכך שכמה ימים אחרי הוצאת צו ביה״ד בקש מביהמ״ש
האזרחי מתן פס״ד בענין, ופס״ד זה ניתן כמה שבועות אחרי הצו של הבי״ד, וע״כ ברור
שהתביעה לצו ביה״ד לא רק שלא היתה קנטרנית וחסרת בסיס, אלא כורח השעה כדי למנוע
הוצאת פס״ד שלא עפ״י ד״ת, וע״כ הוא תובע בחזרה את הערבון, והוא טוען שיש לראות
במלוה כמי שעובר על צו ביה״ד. המלוה משיב שמיד עם הוצאת הצו הודיע לעורך דינו על
הצו, אלא שהעו״ד פעל על דעת עצמו בענין וטען שהבקשה להוצאת הפס״ד היתה עוד לפני
מתן צו ביה״ד.
הלווה
טוען שאמנם עשה טעות שלא בקש דיון בביה״ד בד בבד עם הגשת הבקשה לביהמ״ש להתגונן, אך
תיקן את הטעות עוד לפני מתן הפס״ד של ביהמ״ש האזרחי, בכך שבקש מביה״ד צו כנגד
המלוה שלא ימשיך בהליכים שם. הוא מסתמך על דברי הפוסקים שגם התובע בערכאות לא איבד
את זכותו לדון בד״ת אם פנה לד״ת קודם מתן פס״ד של הערכאות, ולעומתו המלוה שפנה
לביהמ״ש האזרחי ואף בקש מתן פס״ד שלהם, איבד את זכותו לד״ת, ואין להתיחס לתביעתו
כלל.
ב״כ
הלווה טוען שאין להוציא מהלווה יותר משליש העיסקא, דהיינו 16.666$, מכיון שעפ״י
הרווח הגדול שנקבע למלווה בשיעור של 2% בחודש משמע שגם ההפסדים שלו יהיו בהתאם,
ולפי חשבונו חלקו של המלוה בהפסדים הם בשיעור שני שליש העיסקא, והלווה יפסיד שליש,
ומכיון שנתברר - לפי דעתו - שהעסק של הלווה נפסד, אין לחייבו להחזיר למלווה אלא
שליש.
על
השטר השני בסך 20000$ טוען מר ס. שבפועל לא קבל אלא שווי ערך של כ-12000$ בלבד,
והיתר הוא חוב הרבית מההלואה הראשונה שהצטבר עד ליום ההלואה השניה. לטענתו לא נזכר
בשטר השני שהוא עפ״י היתר עיסקא, וע״כ י״ל שלא היה זה אלא הלואה רגילה. המלווה
משיב שהיה מובן לשניהם שגם השטר השני נעשה באותם התנאים של הראשון.
על
ענין ההחזר של ההלואה טוען הלווה שאיבד את כל נכסיו עפ״י צו הפירוק של החברות שלו,
וכיום אין לו ממה לפרוע, אלא מאותה חנות שמשכן למלוה שהיא מושכרת לאחרים ושכר
הדירה שלה משמש להוצאות המשפט שהוא מנהל כנגד ההחלטה לפירוק החברות שלו, וכן יש לו
עוד בע״ח, וכמו כן הוטל עליה עיקול על חוב מסים. בגביית המשכון יש לדעתו לקחת
בחשבון סידור לו ולשאר בע״ח.
מר
ס. הביא שני עדים שהעידו שמר ס. היה נחשב בעבר כעשיר גדול, אך בשנים האחרונות ידוע
כמי שירד מנכסיו, והוא חי בצמצום ומתפרנס מעבודת אשתו, ואת זמנו מקדיש למאבקים
משפטיים להציל את החברה שלו מפירוק.
המלוה
משיב שיתכן שחברות אלו ואחרות שהיו בבעלותו של הלוה נסגרו, ולפיכך איננו עוד
׳׳מליונר״ כפי שהיה, אך אין כל ראיה שהפסיד את כל הכסף שהיה לו, וגם אין כל ראיה
שהכסף שלווה ממנו הושקע באותן חברות שנפלו, ומסתבר לו למלוה שעדיין נותרו ללוה כמה
מאות אלפי דולר שמהם יכול להחזיר את העיסקא, אם כי - בתשובה לשאלת ב״כ הלווה -
מודה המלוה שאין לו בזה ידיעה ברורה.
ב״כ
מר ס. טוען שיש לו ערעור בקשר לנוסח של השטר שלא נעשה כדין כדי להוריד את איסור
הרבית, וגם לא ברור אם השטר השני מדבר על הלואה רגילה או באותם תנאים של השטר
הראשון. גם מר ש. וגם מר ס. משיבים שאינם מבינים מה משמעות העיסקא כתקנת חז״ל,
וכיצד היא מתחלקת. על ״תורת העיסקא״ של השטר הראשון טוען ב״כ הלווה ״קים לי״ בשו״ת
לבוש מרדכי ח״א יו״ד סי׳ צה שכיון שלא היתה זו עיסקא אמיתית אלא הלואה בהיתר
עיסקא, אינה מותרת אלא אם יפרט בה שלושה תנאים: תנאי ההתפשרות; נתינת שכר למתעסק;
ענין חיוב שבועה, ומכיון שלא פורטו בשטר זה פרטים אלה, אינו מועיל להתיר איסור
רבית. ומוסיף וטוען ב״כ הלווה שיש בדבר הודאה כנגד הודאה, לטענת הלווה כיון שלא
נעשה כדין עיסקא, חייב להחזיר את כל ההלוואה גם אם הופסד בעיסקא, ולטענת המלוה
אינו חייב אלא בגדרי העיסקא, ובמקרה של הפסד אינו חייב לשלם הכל, ולטענתו בהודאה
כנגד הודאה הולכים אחר המוחזק, וציין את המקורות ההלכתיים לכך. עוד טוען ב״כ הלוה
שאת השבועה אם יש בזה מתורת עיסקא מגלגל הוא על המלוה. המלוה אומר שמר ס. הלווה
אינו יכול להשבע מכיון שהוחזק כפרן, וגם משום שעל חלק מהסכום טען איני יודע אם
נתחייבתי, וגם משום שלפי תיקון מהר״ם מרוטנבורג אין נפטרים בשבועה אלא בעדים שכספי
העיסקא הושקעו בעסק שנפל, ואת זה אין בכוחו של מר ס. להוכיח. מר ש. משיב שהעיסקא
לא נעשתה לפי תיקון מהר״ם אלא כתיקון חז״ל, והוא דין הגמ׳, ולכן יכול לפטור עצמו
בשבועה, ולטענתו הוא לא הוחזק כפרן מעולם, ומה שטען איני יודע אם נתחייבתי אינו
נוגע לשבועה של העיסקא, שעל כך הוא יודע בוודאות שהכסף כולו ירד לטמיון.
מר
ס. טוען שהציע למר ש. קבלת סוכנות של שמיכות פוך מהמפעל שלו כדי לשלם בזה את החוב,
אך מר ש. סירב. מר ש. מאשר שאכן מר ס. הציע לו לקבל שמיכות פוך, אך לא דובר אז
בשווי ההלוואה כולה אלא רק כדי לכסות את הצ׳ק של 7000 ש״ח שחזר, וזה היה דמי הרבית
בלבד לאותה תקופה, וסירובו היה משום שאינו סוחר ואין לו מה לעשות עם שמיכות פוך.
מר
ס. מציג לביה״ד מסמכים המראים את קריסת החברות שהיו בבעלותו.
פס״ד
א.
כספי הערבון שהפקיד המבקש בדין זה עבור הוצאת צו המניעה, יוחזרו לו, לאחר שהוכח
שהיה יסוד והצדקה לבקשתו למנוע מהמשיב את המשך ההליכים בביהמ״ש, שאגב, למרות הצו
המשיך המשיב או ב״כ באותם הליכים, דבר חמור כשלעצמו.
ב.
למרות פניית הנתבע לערכאות נזקק ביה״ד לדו״ד שבין הצדדים, אך רק במה שנוגע לסכום
שהמבקש עצמו מודה שקבל מהמשיב.
ביה״ד
מקבל את טענת התובע שחתימת הנתבע בביהמ״ש מהווה וויתור על תביעת הרבית.
ג.
בין אם היתה זו עיסקא כהלכתה ובין אם כולה היתה הלואה, על הלווה להחזיר למלווה את
כל סכום ההלוואה ו-או הפקדון. אין לפוטרו מחלק הפקדון בטענה של הפסד, מכיון שבלי
שבועה איננו פטור, והוא גילה דעתו שאינו רוצה להשבע, בכך שגלגל את השבועה על
המלווה (דבר שהוא בלתי אפשרי בנידון זה). למרות שחייב להשבע ואינו נשבע אין לחייבו
בתשלום רווחים, מכיון שיתכן שהיתה זו הלואה, וגם משום המחילה של המלווה בתביעתו
לביהמ״ש.
ד. ההחזר יתבצע בתוך שלושים יום ממתן פס״ד
זה, והחנות הממושכנת לחוב זה תשמש לפרעונה.
השאלות לדיון
א. התובע בערכאות, וגם הנתבע נגרר אחריו
והגיש כתב הגנה לזכותו ואח״כ גם הופיע בפניהם, האם בי״ד חוזרים ודנים בדו״ד שיש
ביניהם.
ב. הסכים
הנתבע בערכאות לחתום בפני בי״ד שידון עם התובע בבי״ד גם על מה שלא תבעו בערכאות,
האם יש בכך וויתור על הטענה שהתובע איבד את זכותו לדון בד״ת.
ג.
שטר שנעשה ״בתורת עיסקא בתקחז״ל״ בלא לפרש מהי אותה תקנת חז״ל, האם דינו כמחצה
הלואה ומחצה פקדון למרות מה שנאמר בהמשכו של השטר שזו ״הלואה ברבית״ של 2% לחודש.
ד.
שבועה הפוטרת בעיסקא האם היא מדין הגמ׳ או מתקנה מאוחרת יותר.
ה.
לא הבינו הצדדים פשר ענין העיסקא, האם כתיבת העיסקא בשטר מועילה להם.
ו. חזר
ולווה בשטר אחר ולא הזכיר את ענין העיסקא האם אנו אומרים שעל דעת הראשונה הוא
עושה.
ז. האריכו
הצדדים את זמן הפרעון בלי לקבוע זמן מוגדר, עד מתי נמשכת העיסקא ביניהם.
ח. יודע
המלוה שהלוה הפסיד את כספו, האם נפטר הלווה בלי שבועה.
ט. אם לטענת
הנתבע הוא חשוד על השבועה, האם נפסל לשבועה, והאם יכול לומר ״קים לי״ כשבכך עושה
עצמו לרשע.
י.
הציע הלווה לפרוע חובו בשווה כסף והמלוה סירב, האם נפטר הלווה מחובו.
תשובה
א.
התובע חבירו בערכאות אם נזקקים לו בבית הדין?
פסק הרמ״א בשו״ע חו״מ סי׳ כו סעי׳ א שהתובע חבירו בערכאות אין נזקקים לו עוד בד״ת, ועי׳
תומים שם ס״ק ב שני טעמים בזה. או משום שכבר קבל עליו מה שיפסקו או משום שקנסוהו שהלך
לפניהם, ועי׳ נתה״מ שם ס״ק ב שהכריע כטעם השני. ועי׳ פס״ד ירושלים חלק ב עמ' רנו בשם המהרש״ם שדין הנתבע כדין התובע וטעם אחד לשניהם, שכשם שבתובע אנו אומרים שקבל
עליו את דין המלך, כך גם בנתבע. אלא שנכון טען התובע בדין זה שכיון שעוד קודם
הפס״ד של ביהמ״ש האזרחי תבע לדון בד״ת, בכך תיקן את המעוות ולא הפסיד את הד״ת.
ולפי״ז
בנידון דידן שהמלוה פנה לביהמ״ש ולא פנה לד״ת, וגם אחרי שנצטוה ע״י הבי״ד לבוא
לד״ת ולא להמשיך בהליכים בביהמ״ש, לא שעה לבי״ד ובקש מביהמ״ש פס״ד כנגד הלווה (ויש
בזה משום סירוב לד״ת), מן הראוי היה שלא להתייחס כלל לתביעת המלוה, אם כי אין בכך
לפטור את הלווה במה שמודה שחייב.
אם כי י״ל שבמקרה זה שיש למלוה שטר על ההלואות והלווה אינו יכול להכחיש ואף אינו
מכחיש את עצם קיום ההלואות, הגבייה ע״י ערכאות אין דינה כגזל, וכמש״כ בשו״ת וישב
משה סי׳ נז שדוקא מי שיש לו טענות ותביעות עם חבירו ואינו יודע עם מי הצדק אם
הוציא בדיניהם נפסל לעדות כדין גזלן, אבל נתבע שאינו משלם משום עוניו ואינו טוען
שאין מגיע לו, והתובע פונה לערכאות מכיון שלא יוכל לבוא לידי גמר בדיני ישראל,
והוי כבע״ד אלם, אם הוציא בדיניהם אין לו דין גזלן.
אך
זה אינו, שהרי ללוה יש טענות גם על עצם החוב וטוען שהואיל ונעשה בעיסקא וכספי
העיסקה ירדו לטמיון גם חלקו של הנתבע בעיסקא נפל, והערכאות הרי אינם דנים עפ״י
תיקון חז״ל בעיסקא, ע״כ יש בזה כל חומרת הדין של הפונה לערכאות, ואבד המלווה את
זכותו לסעד של בי״ד במה שהלווה אינו מודה. וזאת בנוסף לטענתו הצודקת של הלווה שבכך
שהמלווה פנה לערכאות כדי לחייב את הלווה בסכום הקרן בלבד נחשב הדבר כויתור ומחילה
על כל השאר, שהרי עפ״י דיניהם איבד את זכות התביעה על השאר.
ב.
כששני הצדדים מסכימים לדון בבית הדין דנים אותם
אמנם במקרה זה שהלווה הסכים בבי״ד לדון עם המלוה גם על התביעה של הרבית של העיסקא, ה״ז
לכאורה דומה למקרה שפסק בשו״ת לב אריה ח״א סי׳ נא בההערה שבסוף הסימן שאם התרצו
שני הצדדים לחזור ולדון בד״ת, חוזרים ודנים בהם, עי׳ פס״ד ירושלים לדיני ממונות ח״א עמ׳ צח.
אך
מסתבר שהחתימה במקרה זה לא היתה אלא הבעת נכונות לדון בד״ת במסגרת הטענות שיטענו
בהמשך - כולל הטענה על איבוד הזכות של המלוה לתביעתו בגלל פנייתו הקודמת לערכאות,
וכפי שאכן טען מיד בתחילת דבריו - שאם יזכה המלווה בטענותיו יקיים הלווה את הפס״ד,
אך אם עפ״י הטענות שיטענו יימצא שהמלוה איבד מזכותו עפ״י ד׳׳ת, אין הלווה מתחייב לשלם
לו יותר מהד״ת.
ג.
נוסח היתר עיסקה
הנוסח
שכתבו הצדדים בשטר ההתחייבות מקורו מנוסח של הגאון רבי נתן אדלר שהובא בלקוטי
תשובות חת״ס סי׳ עח, שם נאמר: ״קבלתי עלי בתורת עיסקא למחצית שכר והפסד עפ׳׳י
תיקון חכז״ל״. ובפשטות הלשון מורה לחז״ל של הגמ׳ ולא לראשונים או לאחרונים, אך
יתכן ששיגרא דלישנא הוא, והכוונה לתקנת חכמים בעיסקא הנפוצה בימינו, והוא תיקון
מהר״ם, וקשה לענ״ד להכריע בדבר.
ד.
היפוך שבועה בשבועת עיסקה
דין עיסקא המבואר בגמ׳ ב״מ קד הוא שחצי מלוה וחצי פקדון, ובשו״ע יו״ד סי׳ קסז מבואר
שבעיסקא יכול לפטור עצמו מתשלום הרווחים על חצי הפקדון ע״י שבועה, ואם לא ישבע
משלם כל הרווחים שהתחייב עליהם. ונחלקו ראשונים האם שבועה זו היא כדין שבועת
השותפין או שאינה אלא מתקנה, עי׳ רמ״א בשו״ע חו״מ סי׳ צג סעי׳ ד שהביא בזה מחלוקת
רמב״ם ותוס׳.
ובנידון דידן שהלווה מבקש להפך השבועה על המלווה, נראה שאין זה שייך בשבועה זו, בין אם זו
שבועת השותפין ובין אם זו תקנה, שאם זו שבועת השותפין הרי כתב הכ״מ טו״נ פ״ג ה״ד
שלא שייך בה היפוך שבועה כיון שלא אמרו היפוך אלא בשבועת היסת ולא בשאר שבועות,
ואף לב״י שהביא הפרישה סי׳ פז ס״ק כב שהטעם שאין היפוך שבועה בשבועת השותפין משום
שהיא בטענת ספק, ולא שייך להפך השבועה על התובע, אבל מצד דין היפוך שבועה היה שייך
אף בשבועת השותפין, מ״מ יהיה הטעם אשר יהיה אין בשבועה זו דין היפוך. ואם שבועה זו
תקנה היא, ג״כ לא שייך היפוך, שהרי טענתו של התובע אינה ברי שיוכל להשבע עליה.
אלא
שמ״מ עצם בקשת הלווה להפוך את השבועה על המלווה מבטאה אי רצון להשבע, וכלשון הטור
סי׳ פז:
״יכול להפכה על לכשנגדו ולומר איני רוצה להשבע, אם תרצה השבע וטול״.
ה.
אם מועילה עיסקה כשהחותמים אינם מבינים את תוכנה
פסק בשו״ת צמח צדק יו״ד סי׳ פח שאם לא הבינו מהי עיסקא אין העיסקא מועילה להם, וכ״מ
בשל״ה חולין פרק נר מצוה, אבל בשו״ת טוטו״ד מהדורא תליתאה סי׳ מג, ושו״ת לבוש
מרדכי ח״א סי׳ יו״ד סי׳ צה, כתבו שאעפ״כ מועילה להם כתיבת העיסקא להתיר איסור
רבית. וכ״כ שו״ת חלקת יעקב ח״ג סי׳ קפט אות ט וסי׳ קצד בהגהה ב. ועי׳ אבן מציון (ירושלים
תשמ״ז) עמ׳ ש מהגר״ח ברלין שכתב ליישב מנהג העולם לכתוב כן בשטר אע״פ שאינם מבינים
מה שכותבים, וכתב עפ״י שבת יח ב בדעת ב״ש שהתירו גיגית נר וקדירה בשבת משום דמפקר
להו אפקורי, וכתב שם הרשב״א שהוא מטעם הפקר בי״ד, שלב בי״ד מתנה עליהם להפריש העם
מאיסור, וה״ה ברבית כדי להפריש העם מאיסור לב בי״ד מתנה עליהם שתהא ההלואה באופנים
המועילים להיתר.
ו.
כשלווה הלואה נוספת בלי עיסקה
בשו״ת טוטו״ד תליתאה ח״ב סי׳ מג פסק שאם חזר ולווה הלואה אחרת ולא הזכיר בה ענין העיסקא,
אנו אומרים שע״ד הראשונה הוא עושה, אבל בשו״ת שו״מ מהדו״ק ח״ג סי׳ קסא ושו״ת הרי
בשמים מהדו״ק סי׳ יג אסרו משום שזו הלואה חדשה. ועי׳ אבני נזר חו״מ סי׳ כג כשכתבו
שטר על סכום גדול ולווה חלק וחזר ולווה, אם דברו בסתם על הלואה אין מועיל מה שחשבו
בלבם על עיסקא, שדברים שבלב הם.
ז.
האריכו מועד ההלואה ולא הזכירו שהוא לפי היתר עיסקה
בט״ז יו״ד סי׳ קעז ס״ק יד וס״ק לא, וחוו״ד ס״ק י, כתבו שאם האריכו את מועד הפרעון ולא
הזכירו באותה שעה שיהיה עפ״י היתר עיסקא, חולקים ברווחים כפי תנאי העיסקא
הראשונים, ובקונטרס הסמ״ע דרך קצרה אות ח ודרך ארוכה אות ו כתב שאם היו הפסדים
חלים כולם על הלווה, וכ״כ בשו״ת מהר״ם אלשיך סי׳ קיז. אמנם בשו״ת שו״מ מהדו״ק ח״ג
סי׳ קפא בשם מהרש״ך כתב שאף לענין ההפסדים ממשיכים כל התנאים כמקודם.
ולפי״ז
בנידון דידן שהאריכו את זמן הפרעון מבלי להזכיר את ענין ההיתר עיסקא, הדבר תלוי
במחלוקת הפוסקים האם הפסדים שקרו אח״כ הם כולם באחריות הלווה או שמתחלקים בו
כמקודם.
ח.
כשהמלווה יודע שהלווה הפסיד את הכסף של העיסקה
בשו״ת גינת וורדים כלל ו סי׳ ד פסק שאם ידוע למלוה שהלווה הפסיד את כספו בעיסקא אסור לו
לתבוע ממנו שבועה ופטור הלווה לשלם את סכום ההתפשרות. וכ״כ בשו״ת טוטו״ד מהדו״ג ח״ב
סי׳ מ, ואגרות משה יו״ד ח״ב סי׳ סב וסג ועוד. אמנם בשו״ת טור האבן סי׳ מה הובא
בנחל יצחק סי׳ סו אות א ענף ד וה, כתב שאעפ״כ רשאי המלוה לתבוע שבועה מהלוה או
שישלם לו.
ולפי״ז
בנידון דידן שהמלוה הצהיר בביהמ״ש שאינו תובע את הרבית מכיון שידוע לו מצבו הדחוק
של הלווה, הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים האם רשאי היום לתבוע ממנו שבועה או לא. אלא
שהמלווה חוזר וטוען שאמנם ידוע לו על כמה נכסים של הלווה שנפלו, אבל אינו בטוח
שאין לו נכסים אחרים במקום אחר, ואע״פ שהחברה שעל שמה הכניס חלק מההלואה נפלה,
אינו בטוח שהכסף נשאר שם יותר משעה קלה, ואח״כ הוצא הכסף ע״י הלווה. וטענה נכונה
היא, ע״כ נראה שלדברי הכל יכול לתבוע שבועה.
ט.
מחויב שבועה דרבנן כששניהם חשודים על השבועה
מחוייב
שבועה דרבנן שהוא חשוד על השבועה, עי׳ ב״מ ה א ושבועות מא א שאין שכנגדו נשבע
ונוטל, שדוקא בשבועה דאורייתא תיקנו להפוך את השבועה על התובע, אבל בשבועה דרבנן לא
תיקנו, ועי׳ שמ״ק כתובות פח א בשם רש״י במהדו״ק שכיון שלא שמר את עצמו ממי שחשוד
על השבועה איבד את זכותו, ועי׳ ריב״ש סי׳ תקטו שאל״כ לא הנחת חיים לכל חשוד, שכל
אדם יתבענו ויחייבנו שבועת היסת וישבע התובע לשקר ויטול.
ובנידון
דידן שהלוה טוען שהשטר לא נעשה באופן המועיל לעיסקא, והרווחים ששילם למלוה היו
רבית, א״כ לטענתו שניהם חשודים על השבועה, כמו ששנינו בשבועות מה א, וכ״פ הרמב״ם טו״נ פ״ב ה״ב וטוש״ע חו״מ סי׳ צב סעי׳ ג, ועי׳ רמב״ם וטוש״ע שם שלאו דוקא ברבית
דאורייתא אלא גם ברבית דרבנן, וכששניהם חשודים הדבר תלוי במחלוקת ר׳ מאיר ור׳ יוסי
במשנה שבועות מה א אם חזרה שבועה למקומה או שיחלוקו, ולהלכה נחלקו בדבר הרמב״ם
והרא״ש, ועי׳ רמ״א בשו״ע סי׳ צב סעי׳ ז בשם י״א, וש״ך ס״ק ט, שפסקו שיחלוקו.
ט2.
פסול לשבועה על סמך טענת עצמו
אמנם כיון שפסולו לשבועה אינו אלא עפ״י טענת עצמו, כבר פסק הרמב״ם טו״נ פ״ב ה״ג ועדות
פי״ב ה״ב וטוש״ע סי׳ לד סעי׳ כה וסי׳ צב סעי׳ ה שאין אדם נעשה חשוד עפ״י עצמו,
שאין אדם משים עצמו רשע, שאומרים לו אם אמת אתה טוען השבע, שאף אם עברת עבירה אין
עליך איסור להשבע (אלא שאם ירצה המלוה להשבע וליטול הדבר תלוי במחלוקת הראשונים
האם שומעים לו בע״כ של הנתבע, שלדעת הר״ן שבועות מו ב שומעים לו כיון שלענין זה יש
הודאת בע״ד, ולדעת ראשונים אחרים כיון שאינו נאמן על הפסול אינו מתחייב בממון הבא
מחמת הפסול, עי׳ גליון ברוך טעם על התומים סי׳ פז ס״ק כ״ז). ועוד, כיון שבנידון
דידן נעשה שטר ״בתורת עיסקא כתקחז״ל״ ורוב העולם סוברים שמועיל להוריד איסור רבית,
כבר פסק הרמב״ם עדות פי״ב ה״א שבעבירה בשוגג שרוב העם אינם יודעים שזה אסור אינו
נעשה עליה חשוד.
ט3.
האם שייך דין אין אדם משים עצמו רשע בטענות בעלי הדין
והנה נחלקו הראשונים בדין אין אדם משים עצמו רשע האם נאמר דוקא בהלכות עדות או אף בטענת
בע״ד, עי׳ הג״א ב״ק פ״ט סי׳ יח מעשה בפרגא בראובן שנתן מעות לשלוחו לקנות לו סחורה
ידועה, והלך וקנה סחורה אחרת וטען שקנה לעצמו ולכך שינה, ודן הריב״ם שכל הרויח
לשליח ונשבע שלכך נתכוין, ויתיישב לפי דברי רבינו שאומר דלמפטר נפשיה מממונא אדם
משים עצמו רשע כמו הכא שאומר ששינה וקנה לעצמו ומשוי נפשיה גזלן, ואבא מורי אומר
דאין אדם משים עצמו רשע כלל וכו'. ונראה שהריב״ם סובר כרש״י בכתובות יח א ד״ה אין
וסנהדרין ט ב ויבמות כה ב ד״ה ואין שזהו דין בהלכות עדות, שאינו נאמן לפסול את
עצמו מחזקתו כיון שקרוב הוא אצל עצמו וקרוב פסול לעדות, משמע שבטענה שלא שייך בה פסול
קרוב אין בה חסרון של אין אדם משים עצמו רשע, שמה איכפת לנו אם משים עצמו רשע,
וכ״כ הב״י סי׳ לד אות מח בשם בעה״ת. אמנם הג״א בשם אבא מרי סובר כדעות שהביא כנה״ג
בכללי מיגו שאם בטענה שטוען משויא נפשו רשע אינו נאמן אע״פ שיש לו מיגו, ועי׳
תומים שם אות קה עפ״י שו״ע יו״ד סי׳ קעו סעי׳ יב שהטוען רבית הוא אינו נאמן דלא
משויא נפשיה רשע, ואילו הרמ״א בשו״ע שם סי׳ קסט סעי׳ כה פסק שנאמן במיגו, ועיי״ש
בארוכה.
מעתה
בנידון דידן שטוען הנתבע שלווה ברבית משום ש״קים לי״ כדעת הפוסקים שהשטר על העיסקא
לא נעשה כתיקונו, הדבר תלוי במחלוקת הנ״ל אם נאמן בטענתו או לא.
י.
פרעון הלוואה או עיסקה בשוה כסף
בסמ״ע חו״מ סי׳ קא ס״ק ו הביא דברי הלבוש שדוקא בהלואה רגילה יכול הלוה לפטור עצמו ע״י
פרעון של שוה כסף, לפי שכוונת המלוה היא לעשות עמו חסד, אבל בשטר עיסקא כוונת
המלוה להרויח כסף לפיכך אין הלוה יכול לפטור עצמו בשוה כסף אלא בכסף בלבד, והסמ״ע
חולק וכותב שאם היתה העיסקא בלא קביעת זמן יכול הלוה לפטור עצמו אף בשוה כסף, אבל
עיסקא שקבוע לה זמן שמוכח שכוונת המלוה היתה להרויח מעות דוקא לזמן מסויים אין
הלווה יכול לפטור עצמו בשוה כסף, וכדברי הריטב״א בקונה סחורה שצריך לשלם במעות
בלבד כיון שדעת המוכר לקבל מעות בלבד. ובקצוה״ח שם כתב שאף כשקבע לו זמן לא היתה
כוונתו להרויח כסף אלא לגמול חסד, וע״כ יכול לפטור עצמו בשוה כסף.
ולפי״ז
בנידון דידן שבתחילה קבעו זמן לעיסקא ואח״כ דחו את הזמן, היה הלווה רשאי להחזיר את
חובו גם בשוה כסף, בין לדעת הסמ״ע ובין לדעת הקצות, ואם היה מודיע למלוה שפרעונו
בשוה כסף מונח לו במקום פלוני, היתה אחריות השוה כסף על המלוה והלוה היה מסתלק בכך
מאחריותו, אלא שלמעשה לא כך היה, והלווה רק הציע למלוה להפרע ע״י שוה כסף, והמלוה
סירב, וא״כ חובו נשאר כמקודם.
הרב אברהם דוב לוין.
