חזרה ממכירה לאחר "זכרון דברים"

עשו "זכרון דברים" לקניית דירה, והקונה רוצה לחזור בו

שאלה

ראובן מכר את דירתו לשמעון ועשו ״זכרון דברים״ שכלל את כל פרטי הדירה, ובלא מתן מעות, ואופן התשלום שנקבע, תשלום עיקרי בעת עריכת החוזה והיתרה בשעת מסירת הדירה לקונה, ועתה הקונה רוצה לחזור בו, מכיון שאין לו את הסכום הנדרש לתשלום הדירה (לאחר שאביו חזר בו מחלק מהסיוע שהבטיח לו), והשאלה היא האם יש באפשרותו לחזור בו לאחר שעשו ״זכרון דברים״?

תשובה

א) הנה ב״זכרון דברים״ יש לדון בו מהו תוקפו מדין תורה, האם הוא מהוה כשטר גמור לכל דבר, האם הוא רק בגדר התחייבות לעשות חוזה ולגמור את העיסקה, או שמא לא הוי קנין גמור, אלא קנין לענין ״מי שפרע״.

והנה האפשרות הראשונה מבוארת בספר ״פתחי חושן״, בדיני קניינים פרק ד׳ הערה ד׳, וז״ל:

"ונראה שחוזה בזמננו יש לו דין שטר. ולכאורה נראה, שאף ״זכרון דברים״ יש בו משום שטר. אלא שבט״ז באבן העזר סי׳ נ׳ סעי׳ ו׳, לענין ראשי פרקים, דכיון שכותבים אח״כ תנאים, אינו מתחייב ע״י הראשי פרקים. ונראה שהב״ש שם הסכים לדברי הט״ז. וב״מנחת פתים״ בחו״מ סי׳ רצ״ג כתב שהב״ש אחרון חולק על הט״ז וכו׳ והביא שם כמה אחרונים שחולקים על הט״ז".

וכתב ה״פתחי חושן״:

"ואפשר דעד כאן לא אמר הט״ז אלא בראשי פרקים שחוזרים עליהם בכתיבת התנאים, והרי זה כהתנו לכתוב שטר אחר, אבל במה שנהגו היום לכתוב ״זכרון דברים״ בעצם הקנין, ומתנים לכתוב חוזה להשלים הפרטים ויש צורך בחוזה רשמי לשם העברה בטאבו, אין התנאי לכתיבת החוזה מבטל הקנין שיש ב״זכרון דברים״". עכ״ד.

הנה דעתו נוטה דהוי כשטר קנין גמור. וכן מצאתי מבואר בשו״ת ״מנחת יצחק״ חלק ו׳ סי׳ ק״ע סעיף כ״א דכתב ד״זכרון דברים״ יש לו תוקף שטר מכירה, יעוי״ש.

אלא דשמענו מכמה עורכי דין, דעפ״י החוק, ״זכרון דברים״ הוא רק התחייבות לעשות קנין, ואין הקנין חל רק אחר שנערך חוזה בין המוכר לקונה. ודעת מרן הגרי״ש אלישיב שליט״א, דמה שהחוק קובע בנושא זה יש לו משמעות לפי דין תורה, מאחר שיש לדון שזה מנהג המדינה.

ב) וקיימת עוד אפשרות דאף ד״זכרון דברים״ דיינינן ליה כשטר, אבל מכיון שהרגילות היא שבעת כתיבת ״זכרון דברים״ נותנים חלק מהתשלום, וכיון שכאן זה לא נעשה, חשיב רק קנין סיטומתא לענין ״מי שפרע״. ומעין זה איתא בשו״ע סי׳ ר״א ס״א, וז״ל:

"מכר לו בדברים בלבד ופסקו הדמים ורשם הלוקח רושם על המקח, כדי שיהיה לו סימן ידוע שהוא שלו, אעפ״י שלא נתן לו מהדמים כלום, כל החוזר בו אחר שרשם מקבל ״מי שפרע״. ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו וחייב זה ליתן הדמים, והוא שרשם בפני המוכר או שאמר לו המוכר רשום מקחך".

וא״כ יש מקום לומר, דגם ״זכרון דברים״ אף שניתן לו תוקף של שטר, אבל אם הוא נעשה בלא מתן מעות, אין בזה מנהג המדינה, שיחשב קנין גמור, אלא תחילת קנין ומהני לענין ״מי שפרע״.

ויש גם מקום לומר דתקפו של ״זכרון דברים״ נקבע לפי הלשון הכתוב בו, אם כתוב בו לשון קנין או אם כתוב בו רק התחייבות לערוך חוזה וכדו׳.

ג) ונראה לענ״ד דבנידון דידן יכול הקונה לחזור בו בכל אופן שנבאר את ה״זכרון דברים״.

דאם ״זכרון דברים״ הוי קנין גמור, דחשיב כשטר גמור לכל דבר, יכול לחזור בו, מטעם המבואר בתוס׳ בב״ק ט. (ד״ה משהחזיק) וכן בב״מ י״ד., דבזמן שלקונה אין מעות יכול לומר למוכר ״שקול ארעא בזוזך״, דהיינו שתשלום הדירה יהיה ע״י החזרת הדירה עצמה. ואמנם כתבו התוספות דבהוזלו הקרקעות אינו יכול לומר כך, ועכ״פ יתכן שיצטרך לשלם לו את ההפרש, אבל באופן שלא ידוע שהוזלו הקרקעות שפיר יכול לשלם בקרקע עצמה.

וכן מבואר בשו״ע בסי׳ ק״א ס״א, וז״ל:

"בא לפרוע אם יש לו מעות צריך ליתנם לו, ואינו יכול לדחותו אצל מקרקעי או מטלטלי, ואם אינו ידוע לנו שיש לו מעות אין משביעין אותו, ואפי׳ חזינן שיש לו מעות והוא אומר אינם שלי אלא של פלוני לא משביעינן ליה, אבל מחרימין כל מי שיודע שיש לו מעות וכו׳".

ובסעי ו׳ שם פסק השו״ע, וז״ל:

"י״א דבמוכר סחורה אינו מורידו לשומא כלל אלא שנותן לו מעות כמו שהתנה ומאותו מטבע שהתנה", עכ״ל.

ועי׳ בקצות שם סק״ג, דכתב, וז״ל:

"דאע״ג דלא התנה אמדינן לדעתיה דכל מוכר סחורה לזוזי קא מיכוין, והוי כאילו התנה. וז״ל הריטב״א, שצריך לשלם לו במעות דוקא וכדין פועל, כמו שהתנה וכו׳. ומדברי התוס׳ משמע, דאפי׳ במוכר סחורה מורידו לשומא, שהקשו בפ״ק דב״מ (י״ד.) בהא דאמר אביי, ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות, ויצאו עליו עסיקין, משהחזיק בה אינו יכול לחזור בו. והקשו, לימא ליה שקול ארעא בזוזך, לפירוש המפרשים דאפי׳ באית ליה זוזי, מצי לסלק ליה, וכמו בפועל דמצי לסלק ליה במה שעשה עמו, ולומר לו טול מה שעשית בשכרך, וכמ״ש מהר״מ מרוטנבורג, ואע״ג דאינו יכול לסלק הפועל במה שעשה עמו, אלא במידי דאכילה, היינו דוקא בפועל שאליו הוא נושא את נפשו, ולהחיות נפשו הוא דקעביד. אבל במוכר סחורה אין לחלק בזה, אלא כיון שמסלק סחורה דיליה, יכול לסלקו. וא״כ הקשו התוס׳ שפיר". עכ״ל.

ובסק״ה הביא הקצות את לשון הרמב״ם בהל׳ מלוה (י״א, י׳) דכתב:

 "לפיכך אם היה שמעון פיקח נותן להם הקרקע שלקח מראובן".

ועי׳ בנתיבות סק״ה, דהביא בשם ה״תומים״ דפסק:

"דהעיקר דבעינן דוקא התנה ליתן לו מעות, אבל בסתם יכול ליתן לו שווה כסף". עכ״ל.

ולכן בנידון דידן אם נאמר ש״זכרון דברים״ הוא קנין גמור יכול לומר למוכר ״שקול ארעא בזוזך״, כיון שטוען שאין לו את הכסף הנדרש, ואין משביעין אותו על כך, כמבואר בסי׳ ק״א ס״א.

ד) והנה אם נאמר ד״זכרון דברים״ לא הוי רק התחייבות לקנות, התחייבות לעשות חוזה, הנה מבואר בב״ב ג׳. דהוי קנין דברים בעלמא ולא קני. יעו״ש דמקשינן כי רצו (השותפין לחלוק) מאי הוי, נהדרו ביה, ומתרצינן, שקנו מידן. ומקשינן, וכי מידן מאי הוי, קנין דברים בעלמא הוא, ודין זה נפסק בשו״ע סי׳ קנ״ז ס״ב, ד״מקום שאין בו דין חלוקה שרצו השותפין לחלקו, אע״ג שקנו מידם, כל אחד יכול לחזור בו, שזה קנין דברים הוא״. ופירש הסמ״ע (סק״ה) דהכא שקנו מידן על החלוקה אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין שיקנה לו סודרו, דהחלוקה אין בה ממש ואין הקנין חל עליו.

ויעוין בסי׳ רמ״ה ס״א, דהביא השו״ע ב׳ דעות בלשון ״אתן״, וז״ל:

"אבל אם כתב בשטר אתננו לו, אעפ״י שהעידו עליו העדים לא זכה המקבל, [הגה, ואפי׳ קנו מידו הוי קנין דברים] וי״א שאם קנו מידו מהני לשון אתן"

[ומהרי״ו פסק כסברא ראשונה].

הנה, נקטינן להלכה דקנין ״אתן״ לא מהני, וה״ה בנידון דידן אם נאמר ד״זכרון דברים״ הוי התחייבות אין הוא חל לפי דין תורה, מכיון דהוי קנין דברים בעלמא.

ה) והיה מקום לומר דאף דבדין תורה אין חלות קנין על התחייבות, אבל מכיון דבדיניהם גם קנין של התחייבות מחייבת, א״כ לא גרע מסיטומתא, דקני אף באופן שלפי ד״ת לא קנה. ויש שתולים את זה במחלוקת שנחלקו הפוסקים האם מהני סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יעוין בקצות בסי׳ כ״א סק״א, וז״ל:

"כתב המרדכי שבת פר׳ הבונה ז״ל לרבינו יחיאל, הא דסיטומתא קניא, דוקא בדבר הבא לעולם, ומועיל בו הקנין, הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל בו קנין כגון בדבר שלא בא לעולם לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור". עכ״ל.

ועי׳ ב״פתחי תשובה״ שם סק״ב, דהביא מדברי תשובות רעק״א (סי׳ קל׳׳ד) דפסק כהמרדכי וכ״כ בתשובת הרדב״ז, וכ״כ בקצות ובנתיבות, אולם בתשובת חת״ס כתב בפשיטות דסיטומתא מהני אף בדבר שלא בא לעולם. וכתב שכן הוא בתשובות הרא״ש, ומש״כ המרדכי, דלא מהני אם נדר לאחד לתת לו את בנו למול היינו משום שאין מנהג לדור למוהל טרם שבא הילד לעולם וזה שינה מהמנהג לא מהני סיטומתא, עיי״ש.

ויש מקום לחלק, דדוקא לענין דבר שלא בא לעולם, דמכיון דתליא הקנין בגמירות דעת, אמרינן דמהני סיטומתא, דהיות וזהו מנהג המדינה, יש בזה גמירות דעת, וכעין דמבואר בגמ׳, דלגבי בנו אדם גמר ומקני אף דשלבל״ע. אבל לגבי קנין דברים שמדין תורה לא חל על זה קנין, בזה כו״ע יודו דאף אם הוי סיטומתא לא יועיל, דהרי אין לקנין על מה לחול. ועכ״פ כיון דדעה הראשונה ס״ל דקנין ״אתן״ לא חל, ולדעת הרבה אחרונים גם משום סיטומתא לא מהני, יכול לומר קים לי כשיטות אלו, וממילא לא חל שום התחייבות ב״זכרון דברים״.

ו) ועדיין יש מקום לדון, כמש״כ, ד״זכרון דברים״ הוי תחילת קנין וקנה לענין ״מי שפרע״. ועוד דמבואר בשו״ע סי׳ קצ״א ס״ב, דלא קנה בשטר עד שיתן דמים (חוץ ממוכר שדהו מפני רעתה). והנה לענין אם בקרקעות יש מי שפרע, דנו בזה הפוסקים, ועיין בש״ך בסי׳ ר״א סק״א דהביא את הב״ח דס״ל דדוקא בקנין מטלטלין איכא קנין סיטומתא ותקיעת כף אבל לא בקרקעות ודקדק כן מל׳ הטור, וצ״ע לדינא, ולפי מש״כ הסמ״ע לכאורה נראה דלא כב״ח, ומסיק הש״ך דנראה דהיכא דנהגו גם בקרקעות להדיא, אפשר דגם הב״ח מודה. ובתשובת הרמ״א נראה כמ״ש, עכ״ד הש״ך. וכן נקט ב״משכנות יעקב״ סי׳ נ״ה, וכ״ה בחזו״א חו״מ ליקוטים סי׳ ט״ז ס״ק י״א, דיש מי שפרע בקרקעות.

אלא דכל האחרונים דכתבו דאיכא ״מי שפרע״ בקרקע, מיירי בנתן דמים ולא כתב שטר, אבל בשטר בלא דמים לא הזכירו אם יש ״מי שפרע״. ומצאתי בשו״ת ״אחיעזר״ ח״ג ס׳ מ׳ סק״ד, דכתב בפשיטות דבלא מתן דמים ליכא ״מי שפרע״, אף בסיטומתא, וכתב שם:

"הנה בנידון זה התווכחתי זה לא מכבר עם אחד הרבנים הגדולים דקהלתנו בעובדא שבא לידינו במכירת בית ע״י תקיעת כף, שרצה לומר דממ״נ יש כאן איסור, או איסור שבועה או איסור ״מי שפרע״, כדין כסף במקום שכותבין את השטר, דדעת הרבה ראשונים דאיכא ״מי שפרע״, וכמבואר בתוס׳ בכתובות צ״ג, וכמו שהאריך ה״משכנות יעקב״, והכריע כן להלכה ובסיטומתא מבואר בש״ס דהלכתא לקבולי מי שפרע וכו׳ ואני השבתי ע״ז, דבודאי היכא דלא היה רק תקיעת כף בלי מעות, ליכא ״מי שפרע״ דהא גם בשטר מכר ל״ק עד שיתן דמים והתם בודאי ליכא מי שפרע. אף דשטר שנהגו לעשות בקרקע לא גרע מסיטומתא" וכו׳ ועי״ש מה שהאריך בזה.

לפי האמור, גם אם נאמר ד״זכרון דברים״ הוי כתחילת קנין וכשטר בלא דמים במקום שנהגו דלא קנה, בכ״ז אין בזה ״מי שפרע״.

והראוני דהמאירי בקידושין כ״ו. כתב ג״כ שאין ״מי שפרע״ בשטר בלא דמים, אלא שהביא עוד דעה מהראשונים, דגם בכה״ג יש ״מי שפרע״. אלא שהפוסקים לא הביאו דעה זו, ונקטינן כדעת ה״אחיעזר״ שנקט בפשיטות דאין בזה ״מי שפרע״.

מסקנת הדברים -

אם המוכר והקונה עשו ״זכרון דברים״ ולא היה נתינת מעות ואין לקונה את הסכום הנדרש לקניית הדירה, נראה שיכול לחזור בו, וממ״נ, דאם הוי קנין גמור יכול לומר ״שקול ארעא בזוזך״. ואם הוי התחייבות הרי לפי ד״ת הוי קנין דברים בעלמא ואינו חל ואם הוי תחילת קנין ולהתחייב ב״מי שפרע״, נקטינן כדעת ה״אחיעזר״ דאין בסיטומתא ״מי שפרע״ אא״כ היתה נתינת מעות.