חזקה בשררה

חזקה בשררה

פסק דין

א. המקרה

התובע: מתפלל, ובעל תפילה, בביהכנ"ס.

הנתבעים: גבאי בית הכנסת.

התובע, הינו אחד ממתפללי בית הכנסת ותורם לבית הכנסת רבות בנתינת שיעורי הדף היומי ועוד. התובע שימש כבעל תפילה בבית הכנסת בחלק מתפילות הימים הנוראים בשנים עברו.

כבר זמן רב, קיימת בבית הכנסת פלוגתא בין המתפללים לבין עצמם, בעניין חלוקת מקומות הישיבה בבית הכנסת. שורש המחלוקת הוא באשר מבנה בית הכנסת ניתן לעמותה המפעילה את בית הכנסת ע"י העירייה. עם קבלת מבנה בית הכנסת קיבלו חברי העמותה החלטה הקובעת כי כל חבר עמותה זכאי לשני מקומות ישיבה אחד לו, ואחד נוסף בצמידות, לבנו שמעל גיל 6.

מאז - בברכת ה' - רבו המתפללים בבית הכנסת. אין די מקומות ישיבה ונוצר מצב בו יש המתפללים בעמידה. בעקבות המצב שנוצר קמה קבוצה ובראשה עומד התובע הטוענת כי על ההסדר הקודם להתבטל ויש לחלק את המקומות בשווה ולהעדיף מבוגרים על פני ילדים. יודגש כי חבר עמותה משלם על שני המושבים מחיר הזהה למושב אחד.

במסגרת המאבק בין הצדדים פנה התובע לעירייה והלין על הסדר חלוקת המקומות הקיים בבית הכנסת באשר, לדעתו, ההסדר הנו הסדר מפלה ולא לשם כך ניתנו שטחי ומבני ציבור.

מתוך כעס פנו מספר מתפללים מחברי העמותה אל הגבאים, בדרישה כי התובע לא ישמש כבעל תפילה ביום הכיפורים. מטעם זה, בהסתמך על דברי הרמ"א (או"ח סימן נ"ג סעיף כ"ב) הפוסק כי על הש"ץ להיות מרוצה לציבור, ולטענת הגבאים מטעם נוסף, שקולו של התובע לא נשמע מספיק בתפילה בשנה הקודמת, ביקשו הגבאים להביא בעל תפילה אחר לתפילה בשנה זו.

בדיון שהתנהל בין הצדדים הוחלט - בהסכמת שני הצדדים - כי בשנה זו לא ישמש התובע כבעל תפילה ביום כיפור, עם זאת מבקש התובע מביה"ד לפסוק האם התנהלות הגבאים הייתה כדין.

ב. טענות הצדדים:

לטענת הנתבעים, מחובתם היה לנהוג כפי שנהגו ולהביא בעל תפילה אחר במקום התובע. חובתם כגבאים הייתה, לטענתם, לפעול לפי הנחיות ההלכה הפסוקה בשו"ע. הנחיית ההלכה מבוארת ברמ"א שאין להניח לאדם להיות ש"ץ אלא אם כן מרוצה הוא לקהל וזכות שמורה לציבור המתפללים לקבוע מי יהיה שלוחם כבעל תפילה.

התובע משיב כי כל הדין הנ"ל עליו הסתמכו הגבאים נאמר דווקא במי שיש כנגדו תלונות בדבר התנהלות לא כשרה, אך לא כאשר המניע לרדיפה הינו מניע של נקמה. לפיכך מבקש התובע כי ביה"ד יתן פסק דין הצהרתי הקובע שאין לפטר ש"ץ ממניעים שכאלו.

דברי השו"ע בו אדוקים שני הצדדים הובאו בחלק אורח חיים (סי' נ"ג סע' י"ט) אלו דבריו שם:

"אפילו יחיד יכול לעכב ולומר איני רוצה שפלוני יהיה חזן, אם לא שכבר הסכים עליו מתחילה".

והעיר הרמ"א:

"ודווקא שיהיה לאותו יחיד טעם הגון ע"פ טובי העיר אבל בלאו הכי היחיד אינו יכול למחות בש"ץ. ואם הוא שונאו יכול למחות בו קודם שהסכים עליו".

ובסעיף כ"ב הוסיף הרמ"א:

"ואין לאדם להתפלל בלא רצון הקהל וכל מי שמתפלל בחזקה ובדרך אלמות אין עונים אמן אחר ברכותיו".

ג. למי יש הזכות למחות בש"ץ, והטעם שיכול למחות

זכות הטלת הווטו השמורה לו ליחיד מה היא? בשו"ת מים עמוקים למהראנ"ח (ח"ב סי' מ"ב) חידש וכתב שאפילו לדעת רבנו שמחה אין זכות שמורה לו ליחיד לעכב ולהביא לפיטוריו של החזן, אלא אך ורק להימנע בעול תשלום שכרו של החזן. אמנם רוב ככל הפוסקים לא הזכירו חידוש דין זה ופשיטא להו שביכולת היחיד לעכב במינוי לגמרי.

הטעם להלכה זו שיכול היחיד לעכב הובא במשנה ברורה (ס"ק נ"א) ז"ל שם:

"יכול לעכב. בעת ההתמנות והטעם שהרי התפילות במקום התמידים תקנום וכל ישראל יש להם חלק בתמידים ומי יוכל להקריב קרבנו שלא מדעתו אם לא שכבר הסכים עליו ואז אין יחיד וגם חצי הקהל יכולין להעבירו אפי' רוצים ליתן לו שכרו משלם כיון שלא עשה שלא כהוגן אבל רוב הקהל יכולין להעבירו אם נותנין לו שכרו משלם (או"ז) ועכשיו הרשות להעבירו רק ביד ז' טובי העיר או הנבררים כל מקום ומקום לפי התקנה".

חשוב להבהיר שהזכויות המוקנות ליחיד, אינם לכל יחיד מבני העיר אלא רק למי ששותף בנשיאה בעול עם חבריו בהוצאות הבית הכנסת. יחד עם זאת אין לומר שאלו שמשלמים יותר יהיו בעלי זכות עודפת אלא - כל פורעי המס שווים בבחירת החזן - ואין בזה הפרש בין מעט למרבה. כן מבואר בספר בגדי ישע לר' ישעיהו ווינר ז"ל שם:

"ובלבוש כתב דעכשיו הולכין אחר פורעי המס, וכתב הכ"ג דהני מילי אם הוא אומר מחמת שנאה, אבל אם נותן אמתלא לדבריו שאינו ראוי להיות ש"ץ, אפילו מי שאינו נושא בעול יכול למחות. וכתב הלבוש בכל מקום שהולכין אחר פורעי המס, בין נותן מעט או הרבה דעתן שווה כיון שנותן מס".

בהתאם לטעם האמור שהתפילות הינם במקום תמידים, ויתר על כן, עפ"י תוספת הנופך שכתב בספר בגדי ישע, שהש"ץ בא במקום כהן. עולה שיש לכאורה צדק בהחלטה שנתקבלה ע"י הגבאים. היות ותפילה במקום תמידים תקנוה וכל ישראל יש להם חלק בתמידים, נמצא כי בשעה שהוגשה קובלנה כנגד הש"ץ ועל אחת כמה וכמה בשעה שכמה אנשים הגישו קובלנה זו. ויתר על כן, כל אחד ממגישי הקובלנה עשה זאת ללא ידיעת השני, ניצבת בפנינו אותה הבעיה בה דן המשנה ברורה - "כי מי יוכל להקריב קרבנו שלא מדעתו" - על כן לכאורה מחובתם של הגבאים מתוקף תפקידם ואחריותם הציבורית על המתרחש בבית הכנסת למנות בעל תפילה המקובל על כל הקהל.

ד. פיטורי ש"ץ שכבר נתמנה

עם זאת בהתבוננות בדברי המשנה ברורה והפוסקים נמצא כי דין זה בו יכול היחיד לעכב על ציבור מלמנות שליח ציבור כשאינו מרוצה לו, הוא רק במקרה בו בעל התפילה עדיין לא מונה.

ראשית, יש ליצור הבחנה בין קבלת אדם לעבודה לבין פיטוריו הימנה. בעוד שבכדי למנוע קבלת אדם כלשהו למינוי ש"ץ די בקובלנה של אחד מהמתפללים, הרי שבבקשה לפיטורין נצרך לכל הפחות מניין של רוב הקהל. אפילו במקרה בו רק מחצה ממניין המתפללים מעוניין בפיטורין וחצי מתנגד להם אין יכולת להביא לפיטורי הש"ץ.

כן מבואר מניתוח דברי בעל שו"ת מהר"י קולון (שורש ל' \ דפוס ונציה שורש מד) שם דן המהרי"ק בעניין חלוקת הקדישים בבית הכנסת בו מתפללים שני חיובים ויותר. אלו דבריו שם:

"ודווקא בעניין הקדיש אבל בעניין התפילה כך לי האומר [קדיש] בשביל אביו כמו האומר בשביל אחר שאין קרוב כלל דאי"ז תלוי אלא ברצון הקהל שהתפילה היא שלהם והיא במקום קרבן צבור דהיינו התמידים שהיו באים משל ציבור ואין ראוי שיהיה אדם שלוחם להקריב את קרבנם שלא מדעתם ורצונם, ומטעם זה פסק רבנו שמחה דאפילו יחיד יכול לעכב את החזנות ולומר איני חפץ שיהיה פלוני חזן אם לא שכבר הסכים עליו מתחלה. והלכך מי שירצו הקהל שיאמר התפלה הוא יזכה בו ולא האחר".

וביאר את דברי המהרי"ק בשו"ת מהר"ם פאדוה (סי' סד) וז"ל:

"נזרקה מפי חבורה בק"ק מנטווא"ה האשכנזים שגבה טורא בין כמ"ר חיים יתו' ובנו מצד אחד וכמ"ר מנחם רפאל שמש כ"ץ מצד שני. וכמ"ר חיים ובנו יצ"ו היו חזנים בקהל ההוא זה שנים רבות ואין פוצה פה ומצפצף והיו מרוצין לעם ואף לאותו מנחם רפאל היו מרוצים עד עתה שבאו לכלל שנאה מחמת אונאות דברים שאמרו זה לזה בסיבת תביעת חוב של מצות אשר חייב כמ"ר מנחם רפאל הנ"ל לצדקה וכמ"ר חיים תבעם בהתנדבו לעשות נחת רוח להקהל לגבות החובות מכל אדם ולזה עמד כמ"ר מנחם רפאל הנ"ל להוריד האנשים הללו שלא יהיו עוד ש"צ ונסמך על הא דאיתא במרדכי סוף פרק קמא דחולין על שם רבי שמחה דאין ממנין שונא להיות ש"צ ובתשובת מהרר"י קלון איתא (סימן מ"ד) דברי רבנו שמחה אלו דאפילו יחיד יכול לעכב. ולי נראה דאין הנדון דומה לראיה דשם בתשובה הנ"ל מסיק בהדיא וז"ל אם לא שכבר הסכים עליו בתחלה עכ"ל וכאן כבר הסכים כמ"ר מנחם רפאל עליהם דהא לא נתעורר מעולם על זה עד עתה וגם דברי המרדכי מוכיחין ככה דז"ל ששונא לא יתמנה ש"צ וכן באגודה שם וז"ל ואין ממניין ש"צ מי שיש לו שונאין בקהל, ואין אחד מהם אשר יאמר שמורידין משום שנעשה שונא לאחד מהקהל, אם כן פשיטא הוא שזה הוא מן אותן שאין מעלין ולא מורידין בקדש דאין מן הראוי שהקהל כולו יפסידו שלא ישאר להם ש"צ המרוצה להם בשביל יחיד דיחיד נדחה וכו' לכן בודאי הקהל הם ברשותם לעשות מה שלבם חפץ".

הרי כתב המהר"ם פדואה שלכל הפוסקים והמהרי"ק בכללם אין ביכולת היחידים להביא לפיטורי הש"ץ אלא אך ורק למנוע את מינויו מראש.

ה. רצון היחיד מול הפסד הקהל

בדברי המהר"ם פאדוה מבואר טעם נוסף שהוא עיקרון יסודי בהתנהלות ציבור.

"דאין מן הראוי שהקהל כולו יפסידו שלא יישאר להם ש"צ המרוצה להם בשביל יחיד".

כלומר אין היחיד יכול לכפות את דעתו, רצונותיו ורגשותיו על הציבור כולו. וברור שאין חובה על הציבור לשנות את המצב הקיים בגלל רצונו של יחיד.

למרות שבלשונו של המהר"ם פאדוה נכתב לשון המורה, לכאורה, שדבריו מוסבים למצב בו מדובר בהפסד בלתי הפיך. דהיינו, מדובר לכאורה, שייווצר מצב שאין תחליף ראוי ומתאים:

"דאין מן הראוי שהקהל כולו יפסיד שלא יישאר להם ש"צ המרוצה להם בשביל יחיד".

עם זאת, אין נראה לביה"ד לדייק ולומר שדינו זה של המהר"ם פאדוה מוגבל רק למקרה בו לא נמצא שליח ציבור אחר ובאותה רמה ואילו במקרה וישנו תחליף זהה תהיה שמורה ליחיד הזכות להטלת וטו על המשך כהונת הש"ץ.

שהרי מבואר בגמ' (ב"ק דף כ"ח ע"א, וב"ב דף ק' ע"א) "כל מן הצד דרך עקלתון היא".

ביאור המושג הוא שהמעוניין לערוך עסקת חליפין עם הציבור, דהיינו להחליף שטח בשטח, על כורחו הוא פוגע בחלק מן הציבור ואין ביכולתו לעשות כן. הגם ששם בגמ' מדובר על עסקת חליפין פיזית. אין להבחין מבחינת זכויות הציבור בין עסקה פיזית לעסקה מסוג שונה. נמצא אם כן, שיש בדברי הגמרא אלו כלל גדול והוא: כל שינוי מצב ציבורי הינו רעה לציבור. שכן אף שישנם שישמחו ותועלת להם בשינוי הלא בודאי ישנם ג"כ כאלו הנפגעים משינוי זה.

בנוסף מסתבר שאכן כך היא כוונתו של המהר"ם פאדווה ואין הביאור בדבריו רק על מקרה חריג. שכן פרט זה המשנה את כל הדין לא נזכר כלל בשאלה וא"כ עיקר חסר מן הספר.

ודאי שאין היחיד יכול להגיש קובלנא ולשתק בכך את התנהלות בית הכנסת בכל תחום ובכל עניין באופן גורף. משום כך בדבר שהוא "טעם נעלם", ותלוי בראיית הלב - כמקרה שלנו -הסמכות נתונה לבית הדין בלבד. כן ביאר וכתב בשו"ת מהר"י הכהן (לרבי ישראל רפפורט אב"ד דק"ק טארנא נכד הרמ"א והש"ך) ז"ל:

"אך כל זאת אם אינו מרוצה מטעם הנראה לבית הדין באמת, אבל בלא זה אינם יכולין לומר שאינו מרוצה דאי לא תימא הכי לא יהיה תקומה לממונים האלה והקהל, ועל דבר מִצער ונקלה יתקוממו עליו איזה אנשים מהקהל, ובפרט לכמה פוסקים דגם המיעוט יכול לעכב, וירחיקוהו מעבודתו ופרנסתו, ולא עדיף מהא דסבירא להו לכמה פוסקים המובאים באבן העזר ובבית שמואל (סי' עז) דבטענות מאיס עלי לא נקראת מורדת רק שצריכה לבאר בטעמים ונימוקים, ושתשבע על זאת וכאשר מבואר זאת גם כן לענין שידוכין בתשובות שב יעקב חלק אבן העזר כן הוא כאן דאם טוענים שאינו מרוצה להם והאמת הוא כן בודאי אין לכופם להחזיקו שיתפלל לפניהם, אבל אם אינם נותנים אמתלא לדבריהם אין לחוש להם, והלב יודע אם לעקל או לעקלקלות, ואני מייעצם להישמר מעול ולא יעבירו על נקלה את הש"ץ המשרת בקודש, והעושה שלום במרומיו הוא יעשה שלום עליהם ועל כל עמו".

ו. זכות היחיד משום שהתפילה כקרבן

שנית, דעת הפוסקים כי הטעם שנאמר שתפילה במקום קרבן היא ולכן זכות שמורה לו ליחיד לעכב מינוי ש"ץ אינו נוהג בזמן הזה. נמצא שהטעם עצמו תלוי במחלוקת בין הפוסקים לבין המקובלים האם הוא שייך כיום.

להבהרת הדברים נקדים: בכל התנהלות ציבורית המצב הבסיסי הוא שקביעת הרוב מחייבת. כבר קבע הרא"ש כלל שדין תורה של אחרי רבים להטות הוא דין כללי בכל התנהלות ציבורית ולא רק בבית דין אלו דבריו (שו"ת כלל ו סי' ה):

"וששאלת: אם שנים או שלשה מהבינוניים שבעיר יכולין להוציא עצמן מן ההסכמה שיעשו הקהל, או מגזרת חרם שיעשו על שום דבר. דע, כי על עסק של רבים אמרה תורה: אחרי רבים להטות. ועל כל עניין שהקהל מסכימים, הולכים אחר הרוב, והיחידים צריכים לקיים כל מה שיסכימו עליהם הרבים. דאם לא כן, לעולם לא יסכימו הקהל על שום דבר, אם יהיה כוח ביחידים לבטל הסכמתם, לכן אמרה תורה, בכל דבר הסכמה של רבים, אחרי רבים להטות".

והקשה בשו"ת משפט צדק (ח"ב כרך ב' סי' עז ד"ה לרבנו מאיר בן שם טוב מלמד) שכלל זה לכאורה סותר את דין המהרי"ק, ותשובתו - שונה דין ש"צ משאר העניינים היות ותפילה במקום תמידים והיות וחוב הוא ליחיד להתפלל לפיכך יש לו צורך בש"ץ. ז"ל שם:

"דשאני ש"ץ שהוא חייב בו כדי להתפלל ע"י שהתפילה במקום תמידים, וע"כ צריכים כאחד להסכים הקהל".

דוגמא נוספת מעין זו מצינו במשנה (פאה פ"ד מ"א):

"הפאה ניתנת במחובר לקרקע בדלית ובדקל בעל הבית מוריד ומחלק לעניים רבי שמעון אומר אף בחליקי אגוזים אפילו תשעים ותשעה אומרים לחלק ואחד אומר לבוז לזה שומעין שאמר כהלכה".

ממשנה זו הוכיח הצמח צדק (לובאוויטש – יו"ד סי' קצ"ה) כי במקום שיש לאדם זכות ממונית לא ניתן לנשלו מזכויותיו ע"י החלטת הרוב, אלו דבריו שם:

"תנן רפ"ד דפאה אפי' צ"ט אומרים לחלק וא' אומר אומר לבוז לזה שומעין שאמר כהלכה אלמא דלא אזלינן בתר רוב דעות אפילו נגד היחיד למנוע ממנו זכותו הקצוב לו שיוכרח לבטל דעתו כרצונם".

למעשה זהו ביאור דברי המשפט צדק הנ"ל. הגם שבכל מקום הולכים אחר הרוב, היות ותפילה במקום תמידים היא, הרי שזכותו של כל אחד שיהיה קרבנו קרב כרצונו וע"כ למרות סברת הרא"ש שהסכמת הרוב מוכרחת להתקבל כי בלעדיה לא יהיה ניתן להגיע להסכמה בכלל, היות ובזכותו של המיעוט עסקינן לא ניתן לנשלו מזכותו ע"י החלטת הרוב ונצרכת הסכמת היחיד למינוי החזן.

ז. הכרעה במחלוקת בין הפוסקים למקובלים

אך למעשה כל הדיון הנ"ל אינו נוגע לנו כי דבר זה במחלוקת שנוי הוא האם נוהג דבר זה בזמנינו כמש"כ המגן אברהם (שם ס"ק כ):

"ונ"ל דדווקא בזמניהם שהיה הש"ץ מוציא הרבים י"ח בתפלתו אז היה יחיד יכול לעכב דאין נעשה שלוחו בע"כ משא"כ עתה שכולם בקיאים רק הש"ץ הוא לפיוטים אע"פ שאומר קדיש וברכו אין כ"כ קפידא".

סיכם דין זה במתק לשון בערוך השולחן (סימן נג סע' יט – כא) ז"ל שם:

"כתבו רבותינו בעלי הש"ע (סע' י"ט) דאפילו יחיד יכול לעכב ולומר איני רוצה שפלוני יהיה חזן... אבל בזמה"ז שכל אחד מתפלל בפ"ע ובימי החול אין הש"ץ של העיר יורד כלל לפני התיבה ואף בשבתות מתפלל הש"ץ רק באקראי ורק בר"ה ויוה"כ ורגלים מתפלל הש"ץ ועיקרו הוא לנגינה והרבה מבני העיר אינם מתפללים כלל בבהכ"נ שהש"ץ מתפלל בה והחזן מחויב לזמר החתן והכלה קודם החופה ולזמר רוממות על ברית מילה ועוד התמנות כיוצא באלו פשיטא שאין היחיד יכול לעכב ואף מיעוט הצבור אין ביכולתם לעכב וכשרוב העיר רוצים ליקח ש"ץ פלוני אין המיעוט יכולים למחות בהם ומשלמים לו מקופת הקהל וגם אלו היחידים מחויבים לישא בעול".

ואילו בכף החיים (סופר - או"ח סי' נג ס"ק פו) כתב וז"ל:

"אמנם ידוע דאע"פ שרז"ל נותנים טעם ע"פ הפשט הוא דוקא לשכך את האוזן כי אינם רוצים לגלות הטעם שיש להם כמוס ע"פ הסוד אבל בימי האריז"ל כבר ניתנה רשות לגלות וכבר גילה הטעם בסוד דתרוויהו צריכי ואדרבא חזרת העמידה של ש"ץ היא גדולה מן הלחש שזה בחכמה וזה בבינה כמ"ש בעץ חיים שער כ פ"ט ובשער הכוונות דרוש א' דחזרת העמידה, וצריכים הציבור ליתן דעתם ולכוין ולשמוע מן הש"ץ החזרה כדי לצאת יד"ח לעשות התיקון הנעשה בתפילת החזרה וא"כ אין חילוק בין זמן הזה לזמניהם וגם עתה יכול למחות".

 תמצות לדרך ההכרעה ההלכתית כאשר יש סתירה בין דברי הפוסקים לבין דברי בעלי הקבלה, הובאה במשנ"ב (סי' כה ס"ק מב) ז"ל שם:

"כתב הכנה"ג בכללי הפוסקים כל דבר שבעלי הקבלה והזוהר חולקין עם הגמרא והפוסקים הלך אחר הגמרא והפוסקים, מיהו אם בעלי קבלה מחמירין יש להחמיר ג"כ, ואם לא הוזכר בגמרא ובפוסקים אע"פ שנזכר בקבלה אין אנו יכולין לכוף לנהוג כך, ודין שאין מוזכר בהיפוך בש"ס ופוסקים יש לילך אחר דברי קבלה, וגם במקום שיש פלוגתא בין הפוסקים דברי קבלה יכריע".

ומקורו ברדב"ז (ח"ד סי' פ). שם דין בעניין חליצת תפילין לפני תפילת מוסף של ר"ח וז"ל :

"שיש בידי כלל גדול בכל דבר שנכתב בגמרא או באחד מן הפוסקים או בעלי ההלכות אפילו שיהיה הפך ממה שכתוב בספרי הקבלה אני מודה בו ולא אחוש למה שכתוב באחד מאותם הספרים ולעצמי אם הוא חומרא אני נוהג אותו ואם קולא לא אחוש לה וטעמו של דבר לא ראיתי לכותבו פה".

אמנם בספר שו"ת מנחם עזריה (סי' קח) לבעל הרמ"ע מפאנו כתב שדברי הזוהר דוחים את דברי כל אחד מהמפרשים והגאונים מלבד דברי בעלי הגמ' אלו דבריו שם:

"וכל שיהיו דברי הגמרא סובלים פירושים שונים ויתבאר האחד מהם על פי הזוהר חייבים אנו להטות לבבנו אליו ולעשות על פי הוראתו, הרי ששנינו בגמרא וכו' וכעת השמיענו הזוהר דאיתיה בכלל לא יהא אלא כאלו אמרו רש"י או אחד מן הגאונים בפירוש הגמרא מי לא צייתינן ליה ואם יחלוק הזוהר על מי שהיה מן המפרשים או מן הגאונים כל שיסבלהו לשון הגמרא ידחה כל זולתו מפני פירוש הזוהר".

מבואר מדבריו שלא כהכרעת בעל הכנה"ג.

אמנם מחלוקת זו לכאורה אינה נוגעת לנושא דידן שמקורו בדברי האריז"ל ולא בדברי הזוהר.

ויש לעיין, היות וכאן מדובר בטעם שלא הוזכר, אולי י"ל שכו"ע מודים שצריך ללכת כדברי הקבלה. שכן הגם שהקבלה נוקטת טעם אחר מהטעם הנזכר בגמ' אין בזה מחלוקת עם הטעם הנזכר בגמ' ואין זה אלא טעם נוסף ובזה יתכן לומר שאולי נחשב הדבר כדין חדש שלא נזכר בגמ' ואינו נסתר מדברי הגמ' שעליו כתב הכנה"ג: "ודין שאין מוזכר בהיפוך בש"ס ופוסקים יש לילך אחר דברי קבלה", וא"כ צריך לנהוג ע"פ.

ואת דברי הכנה"ג - "ואם לא הוזכר בגמרא ובפוסקים אע"פ שנזכר בקבלה אין אנו יכולין לכוף לנהוג כך", ניתן לדחוק ולומר שדיבר על חומרא הנזכרת בקבלה שזהו הנושא הנזכר שורה קודם בדבריו ולא על דין.

נותר לנו לדון, אם כן, על טעם המוזכר בקבלה ובגמ' נזכר טעם אחר. האם לדמות זאת למקום שהגמרא כתבה להפך ואז אין מקבלים את דברי הזוהר או שאין הטעם הנמצא בגמ' נוגד את הטעם הנמצא בקבלה ויכולים שני הטעמים לדור בכפיפה אחת, וא"כ נצטרך לקבל את דעת בעל הכף החיים.

אמנם למעשה בית הדין אינו נדרש להכריע בשאלה זו מאחר והדו"ד בפנינו מדובר בש"ץ שכבר מונה וממילא יחיד בכל מקרה אינו יכול לעכב.

ח. מחאה של קיבוץ יחידים

לכאורה היה אפשר לחלק ולומר שכל הדחייה שנמצאת במג"א שבזמננו אין היחיד יוצא ידי חובתו מהש"ץ ולכן בזמננו שלא כבעבר אין היחיד יכול לעכב, זהו דווקא ביחיד ממש. אבל אם נתקבצו ונתגבשו כמה אנשים אף שהינם מיעוט הניכר, יתכן שיכלו לעכב מטעם אחר היות וסו"ס נוצרה קבוצה שאינה מרוצה מחזן זה. סימוכין לכך מצינו באור זרוע (סי' קטו) בשם ר' משה ב"ר חסדאי וז"ל:

"וכבר שלח לי רבנו שמחה זצ"ל כי הישוב^[1] והחזנות אפי' יחיד יכול למחות. ושרי ליה מאריה כיצד נתקיים בהם המנהג הרע הזה כי איני חולק כשיש רבים הממאנים אפי' הם מועטים שלשה או ארבע בני אדם. אך יחיד כל דהוא היאך יכול למחות".

אמנם מכל רבותינו הראשונים שנקטו שהטעם משום שתפילות במקום תמידים תיקנום וא"כ זיל בתר טעמא שאפילו יחיד בפני עצמו יכול לעכב ואין צריך דווקא שלשה ארבעה, וא"כ דעת רבנו משה בר חסדאי דעה יחידית היא.

יתכן שסברת רבנו משה ב"ר חסדאי היא מטעם מש"כ במאירי (יומא יט ע"א) שאין הש"ץ שלוחו של הישראל אלא של הקב"ה ז"ל:

"המודר הנאה מכהן מותר להקריב לו קרבנותיו אפילו קרבנות נדבה שאינה מצווה מוטלת עליו שלא מצד שליחותו הוא מקריב אלא משליחות המקום וכן המודר הנאה משליח צבור שלו שאין הכוהנים שלוחים שלו אלא משל הקב"ה".

וע"כ חידש רבנו משה ב"ר חסדאי מטעם אחר. דאף שאין היחיד יכול לעכב אמנם קבוצת יחידים תוכל לעכב, אמנם כל זה אינו נוגע לדידן שכן אף זה אינו מדבר אלא על שעת המינוי אבל לאחר המינוי הרי אפילו מחצה מהקהל אינו יכול להורידו מגדולתו ונצרך רוב דווקא.

ט. כוחם של הגבאים

אמנם יש לדון האם מתוקף מינוי הגבאים נמצאת בידם הזכות החוקית עפ"י ההלכה להביא לפיטורי הש"ץ לפי שיקול דעתם אם הוא תועלת לציבור.

סברא זו נמצאת בפרי מגדים בחיבורו אשל אברהם על דברי המגן אברהם שם אורח חיים (סי' נג ס"ק כ). לאחר שהביא הפרי מגדים את דברי הב"י שתפילה במקום תמידין נתקנה וע"כ הזכות ביד היחיד להתנגד למינויו של ש"ץ, חידש וכתב:

"מ"מ עכשיו המנהג שהולכין אחר ז' טובי העיר או הנבררים".

נמצא אם כן כי הסכמת הגבאים "הנבררים" בלשונו דינה כדין כל הקהל וא"כ לכאורה החלטתם דינה כהחלטת פה אחד של הציבור כולו ותוקפה של ההחלטה כהחלטה סופית ומחייבת ולא ניתן לערער עליה בבית דין.

אלא שרבנו בעל המשנה ברורה מצמצם ומסייג את דברי הפרמ"ג הנ"ל בהביאו אותם ז"ל:

"ועכשיו הרשות להעבירו רק ביד ז' טובי העיר או הנבררים כל מקום ומקום לפי התקנה".

היינו שאין כוונת הפרמ"ג לומר שכן הדין, אלא תלוי הדבר אם כך הייתה התקנה. במידה ואין בתקנון סעיף מפורש הקובע כי החלטת הגבאים דינה כהחלטת כל הקהל אין הדין כן. היינו יש מצב בו הגבאים הינם ככל הקהל ויש מצב בו הגבאים אינם אלא הממונים על ביצוע וקיום התקנון.

לנגד הרכב בי"ד זה עמדו דברי השו"ת משפט צדק בו לכאורה עולה השאלה האם אין בחירת הגבאים כהסכמת הקהל אוטומטית לכל אשר יעשו. אלו דבריו (ח"ב כרך ב' סי' ע"ז ד"ה וגם הטעם קפט ע"א):

"וגם מטעם אחר דהנה ניחא אם היו מוחים בו יחידים, אבל מאחר שהם פרנסים אשר מקימים עליהם הקהל מידי שנה בשנה לעשות ולקיים בכל ענייני הקהל אשר בנוגע לש"ץ ולשמש ולשאר דברים הצריכים לצרכי ציבור והם אינם רוצים בו, הוי להו כאילו מוחים כל הקהל ..."

במקרה שלנו ניתן לומר שאין להקיש לענייננו את דברי בעל השו"ת צמח צדק. שהרי בעניין העומד לפנינו ביקשו הגבאים לשמוע לדברי המיעוט וודאי שבכגון זה שלא יתכן לומר שהנבחרים מייצגים את דעת הרוב!

אך האמת תורה דרכה שלא זה היה המניע להחלטת הגבאים. המניע להחלטה היה רצונם של הגבאים להשקיט את המחלוקת וליצור אוירה טובה בבית הכנסת.

דבר זה בהחלט ניתן לומר שהיה מתקבל על דעתם של רוב המתפללים שאין ברצונם להעכיר את אווירת ימים הנוראים במחלוקת אמוציונאלית.

אף שמצד עצמו אין בטעם זה די בכדי לסלקו מחזקתו, כמו שכתב בשו"ת שרידי אש (ח"א סי' כא אות ו):

"ואין לומר דעי"ז תתרבה המחלוקת ואפשר שמפני דרכי שלום מותר לבטל את החזקה, זה אינו דלא מצינו בשום מקום שמותר לבטל חזקה מפני דרכי שלום, ואף שבספר חסידים כתוב באיש אחד שהחזיק להתפלל בר"ה ולעת זקנתו לא רצה להתפלל וציוה שיתפלל א' שהי' מוחזק לצדיק ואמר שאינו רוצה שאחר מותו יטעון בנו שיש לו חזקה ותתרבה המחלוקת, הנה משם, אדרבא, יש להוכיח שגם במקום מחלוקת יש טענת חזקה, ולפיכך ירא שבנו יטעון טענת חזקה ותתרבה עי"ז מחלוקת, וכדי למנוע בעד המחלוקת חדל להתפלל ובטל בעצמו את החזקה שלו, אבל מי שאינו רוצה לוותר על החזקה שלו פשיטא שאין לקהל רשות לבטל את חזקתו כדי למנוע בעד מחלוקת. ודבר זה פשוט וברור וא"צ לשום ראיה".

עם זאת שונה הדין במקרה שלנו מטעם אחר ונוסף למרות דברי השו"ת צמח צדק. שהרי פיטורי ש"ץ הינו דבר חריג שלא נכלל בהליך הבחירות ובמינוי הגבאים ומנין לנו לדעת שרצון הבוחר היה בהסכמת החלטה זו.

את רצון הבוחר לא נדע אלא בדבר שהוא קבוע ועמד על סדר היום הציבורי ומכך שהבוחר בחר בגבאים אלו דווקא הכריע מדיניות מסוימת. אך דבר שאינו קורה אלא לעיתים נדירות בזה ניתן לומר שלא הובעה דעת הבוחר ויש לבצע משאל בין בעלי זכות הבחירה.

סברא זו תוקפה יפה גם בדרך דומה והובאה באגרות משה (ח"ב סי' מ"ה) ז"ל שם:

"אבל אם מכרו הז' טובי העיר בלא מעמד אנשי העיר, או שלא היה בהסכם כל הז' טובי העיר אלא בהסכם הרוב, שאף שאיתא בבה"ט (ס"ק י"ח) דאזלינן בתר רובא בז' טובי העיר, הא אין זה מעיקר הדין דבבירורי קהל מפורש ברמ"א חו"מ (סי' י"ח ס"א) דאין הולכין אחר הרוב עיי"ש, אלא מצד שנהגו כן כדאיתא בביאור הלכה ד"ה וה"ה ולכן הוא רק ברוב הענינים שמצוי לידון ע"ז, שע"ז נהגו אבל על המכירה שלא מצוי כלל היה מסתבר שלא הוי בכלל המנהג וצריך דוקא שיסכימו כל הזט"ה כמו שהוא מדינא".

דהיינו במקום שנבחרו ז' טובי העיר והדין נותן שצריך הסכמת כולם לכל החלטה אך המנהג מצמצם וקובע שהולכים אחר הרוב, אין כוחו של המנהג אלא במקום שנהגו כן. אך אם המקרה הוא חריג ואין לגביו מנהג לא ניתן ללכת אחריו.

א"כ לפי דברי הפמ"ג שכוחם של הגבאים בהחלטות מעין אלו נובע ממנהג, נמצא כי בפיטורין מטעם שכזה שלא היה לכך תקדים בעבר לא נקבע מנהג ושוב חוזר הדין שפיטורי הש"ץ צריכים להיות בהסכמת הרוב.

י. פיטורי ש"ץ המקבל שכר

ובכלל, פיטורין הינם צעד חמור ואין לנקוט צעד זה בקלות ראש. כבר מבואר בדברי הרשב"א שכל פיטורין גורמים להוצאת שם רע, ואפילו במקום שלא קיבל משכורת אם יש לו חזקה למצווה ומורידים אותו הימנה מחמת שאינו מרוצה לקהל גם בזה יש הוצאת שם רע שאומרים עליו שהוא בעל מחלוקת.

כן כתב הבית יוסף אורח חיים (סי' נג) ז"ל שם:

"כתב הרשב"א בתשובה (ח"ה סי' רפג) שחזן אין מסלקין אותו מאומנתו אלא א"כ נמצא בו פיסול ויש ראיות לדבר ועוד דתנן (גיטין נט ע"א) מערבין בבית ישן מפני דרכי שלום ואוקימנא בגמרא (שם ס ע"ב) משום חשדא ומיהו כתב שבזמנו נהגו למנות אנשים על צרכי הצבור לזמן ובהגיע הזמן יצאו אלו ויכנסו אחרים תחתיהם בין לחזן ובין לקופה של צדקה וכן על המס ושאר מינויים הצריכים לצבור בין שנוטלים עליהם שכר בין שאינן נוטלים עליהם שכר אפילו לא קבעו להם זמן סתמן כפירושן אחר שנהגו כך והמנהג כהלכה הוא ואם מפני החשד כיון שנהגו לבא חליפות נסתלק החשד שכשרים שבדורות נושאים במשא העם ובצרכי הצבור ואח"כ מסתלקין ובאים אחרים תחתיהם א"כ דין ממון אין כאן חשד אין כאן".

תשובה זו הובאה בסוף ספר הכלבו.

רשימת המקרים בהם מעבירים ש"ץ ממשרתו הובאה אף היא בספר כלבו (סי' קמ"ז) נצטט את לשונו:

"שליח צבור שמרננין עליו העם שנתפס עם הנכרית אם נתברר דבר זה בשני עדים כשרים שנתפס עמה תפיסה שהיה חייב עליה מלקות ועדיין לא לקה ולא נכנע ולא עשה תשובה או שמסר אדם מישראל ועדיין לא שב מרשעו או שאמר ליהודי אחד אלך לשופטי העיר לעכו"ם ואומר להם כי כל הגניבות שגנבו בעיר אצל פלוני היהודי הם או שאמר ליהודי הריני הולך לבית דוד ואומר לו אתה גנבת לפלוני ויתלה אותך שר העיר אף על פי שלא עשה דבורו פירות כגון שניצל הנמסר מחמת שעמד לו רווח והצלה ממקום אחר הרי הוא נפסל על זאת וראוי להעבירו, אבל ברננה שמרננין אחריו שלא בעדים אינו נפסל, והמאיים על חבירו למוסרו לעכו"ם ולא מסר אף על פי שמכוער הדבר אפילו לשאר אדם שאינו שליח צבור אינו נפסל כל כך להעבירו אלא שגוערין בו ומתרין בו שאם יוסף לומר כדברים הללו שיעבירוהו ממעלתו ואם הוסף במרדו ראוי להעבירו, ושליח צבור שאומרים לו הקהל שיתעטף בציצית בשעת התפלה ועונה ואומר אינו רוצה ואומרים לו מפני מה והוא אומר מפני שאמר הכתוב (במדבר פט"ו פס' לט) וראיתם אותו וזכרתם את כל מצות ה' ועשיתם אותם כל מי שאינו עושה כל מצות השם אינו מתעטף בציצית, כגון זה ראוי להוכיחו ולהודיעו שלא נאמר ועשיתם את כל מצות ה' למען תעשו לכם ציצית וראיתם אלא והיה לכם לציצית וראיתם אותו וזכרתם לא הזהיר הכתוב על הציצית על מנת שיעשה כל המצות אלא כדי שיהא לו לזכרון לראותו ואולי יעשה כל המצות כעניין שנאמר למען תזכרו ועשיתם ואם עשה כן הרי קיים את כולן, ואם קיים מצות ציצית ולא עשה מצות אחרות אינו נענש על הכל ולא עוד אלא שבזמן שלא קיים מצות ציצית ענשו על שאר מצות, ואם לא חזר בו כיון שמעיז פניו לזלזל ולגלות פנים בתורה ראוי להעבירו ובלבד שלא יעמידו אחר כמוהו שאינו הגון, ושליח צבור ששוחט ובודק ולאחר הבדיקה אינו רוחץ ידיו וזרועו מלכלוך בטן הבהמה ומסריחין בגדיו אם רוחץ ידיו ומחליף את בגדיו קודם התפלה כדי להתפלל בנקיות אין אתם זקוקין לו אלא להוכיחו שלא יהא בכלל המשניאין שנאמר (משלי פ"ח פס' לו) כל משנאי אהבו מות, ואם אינו רוחץ ידיו ולא מחליף בגדיו הצואים קודם התפילה כדי להתפלל בנקיות ראוי להעבירו, אכן כל מעשיכם יהיו לשם שמים ואל יהיו תלוין בדבר אחר לא מחמת שנאה ולא מחמת קנאה.

לרב יצחק בן יעקב אלפס"י ש"צ שעושה דברים שאינם הגונים כגון שמוציא מפיו דברי נבלות וכיוצא בזה כגון שמרנן בשירי העורב ממחין בידו שלא לעשות כן ואם אינו שומע מסלקין אותו ועליו ועל כמותו נאמר (ירמיה פי"ב פס' ח) נתנה עלי בקולה על כן שנאתיה, לרב האי ז"ל שליח צבור שיצא עליו שם רע ונחשד באשת איש וראוהו נשים כשרות ונדחה מלהתפלל אחריו אחרי כן הראה עצמו כי עשה תשובה וכי הוא יושב בתענית כל ימיו ובעת שנחשד החרים על עצמו אם עשה זה המעשה אלא שמתוך דבריו נראה כי היה לו יחוד עמה אמרו מקצת שמותר להתפלל אחריו ומקצת אמרו שלא יתכן לקובעו ש"צ לעולם, יורונו אדוננו הגאון האמת, תשובה שורת הדין שאין לך דבר שעומד בפני תשובה אלא כל השבים שהקדוש ברוך הוא יודע כי נתחרטו על מה שעברו מן הכעור וכי שמו אל לבם שלא ישובו עוד לכמוהו הוא מוחל להם, ובני אדם אף על פי שאינן יודעין הנסתרות ואין להם אלא הנגלות כשעבר זמן הרבה ואין נראה עליו לא בגלוי ולא בסתר דבר שלא כהוגן והלב מאמין בו כי חזר מקבלין אותו כמו שאמרו חכמים וכולן שחזר מהן אין מקבלין אותן עולמית דברי רבי מאיר רבי יהודה אומר חזרו בהן במטמוניות אין מקבלין אותן בפרהסיא מקבלין אותן איכא דאמרי עשו דבריהם במטמוניות מקבלין אותן בפרהסיא אין מקבלין אותן, רבי יהושע בן קרחא ורבי שמעון אומר בין כך ובין כך מקבלין אותן משום שנאמר (שם פ"ג פס' יד) שובו בנים שובבים אמר רבי יצחק אמר רבי יוחנן הלכה כאותו הזוג, אבל ביום תענית אין מורידין אותו לפני התיבה בזה לפי שאין פרקו נאה וכבר יצא עליו שם רע בילדותו".

כל האמור עד לעתה נכון הלכתית לגבי ביכנ"ס בו מינוי הש"ץ הוא מינוי כעין עבודה. כדוגמת רב ביה"ס וכדומה. ועיין באפיקי מגינים (או"ח סי' נג ביאורים ס"ק ט) שכתב שטעם זה דאי אפשר לסלק חזן מאומנתו זהו משום שאין לקפח שכרו, נמצא שבמקום שאין לו שכר, ויש מתפללים שאינם רוצים בו ניתן לסלקו.

יא. ש"ץ שאינו מקבל שכר - דין חזקה במצוות בית הכנסת

קיימים בתי כנסת בהם מינוי השליח ציבור איננו נושא אופי שכזה אלא המינוי הוא כאחד מן המצוות המחולקות לקהל המתפללים.

[בעניין חזקה במצוות כתב באורך הרה"ג יחיאל יעקב ויינברג זצ"ל ראש בית מדרש לרבנים בגרמניה ומחבר ספר שרידי אש הובא בשו"ת (סימן כא) ובסוף הסימן כתב:

"והנה עצם ההלכה של חזקה במצוות שנויה במחלוקת אצל גדולי הפוסקים. רובם של גדולי הראשונים לא הזכירו כלל שיש דין חזקה במצוות, והללו שהזכירוהו הביאו דין זה של חזקה במצוות בקשר עם תקנת דרכי שלום השנוי במשנה (גיטין נ"ט ע"א) מערבין בבית ישן וכו'. וכפי הנראה סברו, שגם במצוות יש להתקין תקנת חזקה מפני דרכי שלום. ואף בספרי השו"ת של גדולי האחרונים אנו מוצאים חילוקי דעות בעצם היסוד של חזקה במצוות ובהגדרת תנאיה ופרטיה, זה מראה פנים לכאן וזה לכאן.

ונראה לעין הסוקר שבתחילתה הייתה הלכה זו של חזקה במצוות רפויה בידי רבותינו הפוסקים ולכן לא באה הכרעה מוחלטת והסכמה כללית בדין זה. אך לאט - לאט התגברה הדעה שיש לקבוע דין חזקה גם במצוות. שאלת חזקה הייתה במשך הזמן לשאלה חשובה בסדר העבודה בבתי הכנסת ובחיים הדתיים של הציבור. הצורך בתיקון סדר קבוע במנהגי התפלה והקריאה בתורה והדאגה לשמירת השלום בחיי הציבור ומניעת ריב ומדון בענייני דת דרשו במפגיע לקבוע הלכה בשאלת החזקה. וכבר באה עליה הסכמת כל רבותינו האחרונים ודעתם היא הלכה פסוקה לכל ישראל, כי הם המורים לנו דרך בחיי דתנו והם המאירים עינינו בתורתנו הקדושה".]

בעניין מצוות המחולקות לקהל כתב הרמ"א שו"ע חו"מ (סי' קמט סע' ל"א):

"... אדם שהחזיק במצווה כגון גלילה או ספר תורה ואירעו אונס ונתנו הקהילות המצווה לאחר כשעבר אנסו של ראשון חוזר למצותו, אבל אם נתן המצווה לאחר, בלא אונס, נתבטלה חזקתו ..."

ובפתחי תשובה הביא דברי שער המשפט שכשיש תועלת הרי זכות שמורה לקהל להעביר המצווה לאחר אפילו שהמניע להעברת המצווה היה מניע שאיננו הגון ז"ל שם:

"כתב בספר שער המשפט (סק"ו) וז"ל: בספר חסידים (סי' תשס"ד ותשס"ה) מבואר בחכם שנהג להחזיק במצוה בסך שנתן לצדקה, ועמדו אינם מהוגנים והוסיפו לתת לצדקה יותר עבור המצוה, שהם קודמים כיון שיש לעניים ריוח, אף שאינם מתכונים לשם שמים אלא להתכבד, אל ימנע מהם מלקנות מצוה זו בסך יותר ממנו ע"ש, וא"כ כ"ש בהחזיק במצוה בחנם, דמי שנותן ממון לצדקה עבור המצוה הוא קודם, וכ"כ בתשובת מהר"י הלוי אחיו של הט"ז (סי' כ"א) ע"ש".

מקור הדברים הינם במרדכי סוף מס' מגילה (סי' תתלד) וז"ל שם:

"לעניין יין הבדלה כל מי שנותן יותר הרי הוא זוכה ולא שייך ירושה במצוות".

וכן מצינו בשו"ת הרמב"ם (סימן רמג) ז"ל:

"שאלה מה יאמר אדוננו בדבר מי שיש לו מנהג לעלות להפטרה בזמניה או לספר תורה משלים או בזולתי זה, והיה זה ידוע אצלו ואצל אבותיו. ותבעו יתר הקהל לעלות במקומו זה ואמרו: התורה אינה נקנית בקניין ולא יימנע איש ממנה. הרשאים הם לעשות זאת ויתבטל מנהגו, אם לאו? יורנו רבינו ואדוננו ושכרו כפול מן השמים.

התשובה אם האיש, הרוצה לעלות במקומו, גדול ממנו בחכמה וביראה, יעלה, ויהא מה שאמרו (הקהל) נכון, לפי שמעלות התורה אינן נקנות בירושה לבד. ואם הוא כמותו שווה, הרי היורש ראוי יותר מפני דרכי שלום. אבל אם הרוצה לעלות פחות מן הראשון, אין דרך לזה בשום פנים, לפי שאפילו בכגון זה אומרים אנו [שבת כ"א ע"ב] מעלין בקדש ואין מורידין. וכתב משה. עכ"ל".

וכן כתב בספר חבל יוסף אולם המשפט (חו"מ סי' קמט שם - לר' יוסף זונדל הטנר – אב"ד דערטשין ואיישישוק) וז"ל:

"אדם שהחזיק במצוה וכו' עי' דרכי משה (סי' קנו ס"ק ט) שכתב ואם יש מי שנותן יותר עיין או"ח (סי' קמו) ושם לא נמצא דבר. ואולי הוא בדרכי משה הארוך שם. אבל בבית יוסף שם סי' קנג הביא דברי המרדכי דהחזיק ביין הבדלה אם יש מי שנותן יותר אין ירושה במצוות. וכלשון הזה מצאתי באור זרוע סי' קטו, ומסיים אין חזקה במצוות ע"ש. ומשמע מדברי הרמ"א דס"ל דאין כאן מחלוקת, וגם הם מודים דהוה חזקה, ולשון אין חזקה הוא לאו דווקא אלא דווקא הכא בשביל שנותנין יותר אין חזקה, ולכאורה צריך להבין כיון דחזקה זו מדינא דהש"ס וכמש"כ התוס' בריש יומא גבי ראשון חוזר לעבודתו עיי"ש, וא"כ מאי נ"מ בהא דנותן יותר ואולי דזה הווה כמו שלא היה ספר אחר לקרות בו ולא הווה חזקה והכי נמי כאן י"ל דלא נתנו לו אלא משום שלא היה מתחילה מי שנותן יותר ועכ"פ נראה דהיכא דהיה בתחילה ג"כ מי שנותן יותר ונתנו לזה כגון מפני כבוד ת"ח וכה"ג ודאי הווה חזקה גם לזה. ובאמת לשון המרדכי והאו"ז משמע לכאורה דלא ס"ל להו כלל חזקה זו וצ"ע".

אמנם הרדב"ז (ח"ד סי' יא) כתב וז"ל:

"ולענין חזקה אע"ג דלענין שאר חזקות דעלמא כל חזקה שאין עמה טענה כגון שטר היה לי ונאבד אינה חזקה וכ"ש להחזיק כנגד רבים שאני הכא דהוי חזקת מצווה ולא מידי חסרי. וכיון שהחזיקה זו כמה שנים להיות מדלקת ההיכל במקום שכל הקהל רואים אותה ולא מיחו בידה מאז עד עתה אין לך חזקה גדולה מזו. ולא זו בלבד אלא כל מי שהחזיק בשום מינוי בקהל אין יכולין לסלקו אלא אם כן אינו מתנהג כשורה במינויו. עיין במרדכי פרק חזקת הבתים. וגדולה מזו תנן בגטין פרק הניזקין נותנין את העירוב בבית ישן מפני דרכי שלום פי' שאם רגילין לתת את העירוב בבית של אחד מבני החצר אין משנין אותו מפני דרכי שלום וכתבוה כל הפוסקים. והשתא אם בדבר שאינו של מצווה שיהיה העירוב מונח בביתו אמרו כך כל שכן בהדלקת ההיכל שהיא מצווה דכתיב על כן באורים כבדו ה' דאיכא דרכי שלום. וא"ת שאני התם דלא מידי חסרו בעלי החצר ואין להם תועלת במה שיהיה העירוב בבית זה או בבית זה. אבל הכא נותנין קצת מעות בשביל ההדלקה. י"ל דהכא נמי מי לא עסקינן שרצה אחד מבני החצר לתת מעות כדי שיהיו מניחין העירוב בביתו שהרי מרויח שאין צריך ליתן בעירוב ואפ"ה אין משנין אותו. וא"ת הא מסקי בגמרא דטעמא הוי משום חשדא והכא מאי חשדא איכא וי"ל לפירוש ר"ת ז"ל דפירש שם שמא יחשדוהו שהיה גונב מפת העירוב ומפני כך נתנוהו בבית אחרת והכא נמי איכא חשדא שמא יאמרו מפני שלא היו מדליקין אותו כהוגן סלקוהו ואפי' לפרש"י ז"ל נמי איכא למימר דכיון דאיכא הכא מצווה איכא משום כבוד כדפרכינן התם אילימא משום כבוד והא ההוא שיפורא וכו' ובשיפורא הוא דאמרינן דמותר לשנותו מבית לבית כשמת בעל הבית אבל בדבר מצווה ועושה המצווה חי אין לשנותו כלל".

וראה בשו"ת שאילת יעב"ץ (ח"ב סי' ע) וכן נפסק למעשה בשו"ת אבן ישראל (פישר - ח"ח סי' צח) שכתב שאם החזיק בחינם אין נראה שאפשר להסירו מחזקתו עבור רווח עניים כיון שחזקתו לא נרכשה עבור כסף.

כתב בספר בית יעקב (חו"מ סימן קמט שם בשו"ת ברכת משה סי' א ב) העלה מדברי הרדב"ז דדווקא משום רווח עניים רשאים לשנות למי שנותן יותר ולא משום רווח בית הכנסת.

והיינו שבמכירת המצוות בבית הכנסת ישנם שני סוגים של מכירות.

האחת - מכירת מצווה לצורך בית הכנסת, שאז המכירה היא מכירה גמורה ואם נתנו חזקה לאי מי שוב לא יכול בית הכנסת לחזור בו מהמכירה, וככל מכירה ממונית היא.

השנייה - מכירה שבית הכנסת מוכר את העליות לצורך מצווה מסוימת כגון לטובת גמ"ח בית הכנסת או כדי לתרום לעניים. מכירה מסוג זה איננה מכירה של נכסי בית הכנסת שהרי התמורה איננה לטובת בית הכנסת אלא כפרסום לגיוס כספים עבור עניים. אם כן וודאי שזה שנותן סכום כספי גבוה יותר עדיף.

לפיכך בבית הכנסת בו העלייה כבעל תפילה היא כאחת מן המצוות וניתנת כאות הוקרה וכהערכה ולא כזכות בעלות - הרי שכאשר החליטו הגבאים שיש תועלת בהעברת המצווה לאחר זהו בהחלט בתוקף סמכותם.

יב. אם שייך ביזוי כשכולם יודעים את הסיבה לפיטורין

אמנם עדיין ניתן היה לטעון שצריך להשאירו כש"ץ מטעם אחר הנ"ל, והוא - שהטעם שאין מעבירין את העירוב מבית לבית כדי שלא יבזו את הבית הראשון בו היה העירוב. וא"כ לא גרע ג"כ כאן בעל התפילה שיש לו חזקה וע"י שמורידים אותו מחזקתו יהא עליו שם רע וכסברא שאמרנו לעיל בעניין פיטורין. ונראה, לחלק שכל דין זה הוא כשאין הטעם ידוע מדוע לפטרו ואז יתכן ויצא עליו שם רע היות ואין יודעים את הטעם אמנם במקום מעין זה שכולם יודעים את הטעם לכאורה יהיה מותר לפטרו.

בשולי פס"ד

ביה"ד ממליץ לפעול למינוי רב לביהכנ"ס והוא יהיה לעדה לעיניים על פיו יסעו ועל פיו יחנו והאמת והשלום אהבו.