ערבות על חפץ ללא שעבוד אישי

סימן מד - ערבות על החפץ ללא שיעבוד אישי

פרטים

א. בתאריך ..... נחתם הסכם בין ר' ... (להלן: המלווה) ובין ר' ... (להלן: הלווה) ובין ר' ... (להלן: המשעבד).

ב. על פי ההסכם הרי שהמלווה שמתעתד להלוות כסף ללוה לשלשה חדשים בריבית קצוצה של 5% לחודש, משעבד את הנכס של המשעבד.

ג. לא די בזאת, אלא המשעבד אף חתם על שטר מכר בו כביכול הוא מודה שקיבל את מלא התמורה לנכס ומודה שהנכס נמכר למלוה אלא שאם תיפרע ההלוואה יתבטל המכר.

ד. ברור שמדובר בבטוחה להלוואה וכפי שנטענו הדברים בדיון הראשון על ידי כל הצדדים, וכפי המכתב ששלח המלווה למשעבד על ידי משרד עו"ד ... לאחר חתימת שטר הבוררין.

ה. המלווה ניסה לגבות את ההלוואה בדרך עצמאית הן מן הלווה הן מן המשעבד שהיה מתווך בעיסקה, נודע למשעבד כי הלווה העביר למלווה נכס בשווי של בין תשעים לכמאה אלף ₪, המשעבד שילם לו סך מאה אלף ₪ כמו כן יש בידי המלווה צ'ק כבטוחה על סך של 2,000,000 ₪ .

תשובה:

א. לאור התנהגות המלווה עם הלווה בכפפות של משי, ולאור עדותו של ..., שהלוה משלם את ב"כ המלוה, יש מקום לחשד כי ההלוואה מעולם לא בוצעה.

ב. יודגש כי הלווה טען וחזר וטען כי מעולם לא קיבל את סכום ההלוואה בפועל, ואף המלווה העיד בבית הדין שהלווה לא ראה את העברת הכספים כך שאפילו אם הלוה הודה שהוא חייב אין זה מידיעה אלא משמיעה, ואף אותו אדם שהתובע טען שהכסף עבר דרכו, ובא להעיד בבית הדין בעדותו לא אמר שהכסף הזה עבר דרכו אלא כך אמר:

ואני זוכר שיום אחד רצו לקחת כסף מ... ולהעביר ל..., זה הפעם הראשונה שהיה לי קשר לעיסקה הזו, ולא ידעתי כמה כסף, ופה נודע לי לראשונה על העיסקה שהיה איתם.

דהיינו פלוני מעיד בבית הדין, שרצו להעביר דרכו כסף ולא ידוע לו כמה, ואז נודע לו שהייתה עיסקה, אבל איננו מעיד שהכסף אכן עבר דרכו.

ג. כך שכל שיש לנו הוא הצהרת כוונות על לקיחת הלוואה. במצב זה אין מקום להפעיל את השיעבוד.

ד. כמו כן, המלוה בא בחוסר תום לב לבית הדין, ותבע לממש את כל הנכס, ולא הודיע לבית הדין שהוא כבר גבה חלק מההלוואה מהלווה, לאחר שהמשעבד גילה לבית הדין שהלוה כבר שילם למלוה סך כספי שלא ידוע לערב כמה הוא, הסכים המלווה להודות שהתשלום היה ע"ס 85,000 ₪ בהסדר, לאחר מכן גם הודה המלוה שהלוה נתן לו צ'ק על סך 200,000 ₪ והוא הגיע עמו להסדר על ויתור חצי מהצ'ק ולא ידוע מה עוד נכנס להסדר, ברור שהלוה שענינו להודיע שחלק מההלוואה כבר נפרע כי הוא החייב לפרוע את הכסף, לא הודיע בבית הדין מעולם שהיה הסדר, והדבר תמוה מה העניין להסתיר את זה, ועל כן יש חשש קנוניה שחלק מההסדר הוא, שיראו להוציא את הכסף מהמשעבד ולא מהלוה.

ה. יתירה מכך אפילו אם הלווה היה מודה בכך שקיבל את הכסף אישית מהמלווה וההלוואה אכן התבצעה הרי מאחר ומדובר במלווה על פה שכן כאמור בשטר לא נכתב אלא הצהרת כוונתו שתהיה הלוואה ואין הוכחה שהיא אכן התבצעה.

דיון

א. על מי חובת ההוכחה

משכך חובת ההוכחה שאכן התבצעה הלוואה מוטלת על הלווה וכך נפסק בשלחן ערוך (חו"מ סי' קכט ס"ט):

"חזר אחר הלוה ולא מצא כלום, צריך לישבע כתקנת הגאונים, שאין לו כלום, קודם שיפרע מהערב. וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו חוב זה, שלא יעשו קנוניא על נכסי הערב".

ו. ויודגש, בשו"ע זה מדובר במלווה שחזר אחר הלוה ולא מצא כלום, מלווה שלא חזר אחר הלווה כלל אינו יכול לגבות מן הערב, ובוודאי מחשיד שהיתה כאן קנוניא. ועל כן על הלווה ככל שהיה מודה שהתבצעה הלוואה החובה להוכיח שאין לו נכסים ושלא הייתה כאן קנוניא, הן שהתבצעה הלוואה והן שהיא לא נפרעה.

ז. למעלה מכך לאור העובדה שבעצם אין כאן שטר אפילו בכתב יד שכן כל מה שיש לפנינו הוא רק שטר הצהרת כוונות על הלוואה שתתבצע לאחר רישום המשכנתא, הרי בזה נפסק מפורש שם (סי"ב):

"הא דכשהלוה במדינת הים נפרע מהערב בלי שיודיעו ללוה, דווקא כשהמלוה בשטר. אבל אם הוא מלוה על פה, לעולם אינו נפרע מהערב בלא הודאת הלוה, דחיישינן שמא פרעו".

ואם כן במקרה שלפנינו שלא היתה כאן הודאת הלוה שכן הלווה והמלווה מודים שהלווה לא יודע אם הכסף עבר וכל שהלווה יודע זה שהוא הפר את תנאי ההלוואה והורה בעל פה למלווה להעביר את ההלוואה לצד ג', אם כן כלל אין יכולים לפרוע את ההלוואה הזו.

ח. ואף אם נאמר שיש להסתפק במקרה כזה בהודאה של אותו צד ג' (מה שלא ברור כלל, שכן צד ג' זה אינו הלווה והמשעבד מעולם לא סמך עליו) הרי כאן הוא לא הודה אלא שרצו להעביר לו פעם אחת סכום, ולא היתה כאן הודאה שקיבל את הסכום והעביר אותו למטרתו, וככל שיש כאן הודאה הרי לא ידוע על איזה סכום.

ט. ולא זו בלבד שיש כאן הודאה הפכית. שהרי המלווה טען שהעביר את הסכום בכמה פעמים דרך צד ג' וצד ג' מכחיש זאת וטוען שהועבר דרכו כסף רק פעם אחת. ואם כן הרי אין כאן הודאה של אף אחד על ההלוואה, לא של הלווה, ולא של מי שהיה אמור בפועל לקבל את הכסף. עוד יוצא שיש כאן עד המעיד על פי הודאת המלווה שמעולם לא הועבר כל סכום ההלוואה, והוא לא יודע כמה כן, ואם כן חובת ההוכחה על המלווה, כיון שהודאת הלווה אין כאן.

ב. הבאת ראיה (הוציא מאפונדתו) אחר שאמר המלוה אין לי ראיה

י. לאחר הגשת הסיכומים ההלכתיים נזכר פתאום המלוה שיש לו צטל'ה שבה מודה אותו צד ג' שקיבל ממנו את הכסף, יודגש כי בצטל'ה הזה לא כתוב מפורשות שמדובר בעיסקה זו ושמדובר באנשים אלו, והתאריך בצטל'ה הוא משונה שכתוב שם כ' כא טבת ולא ברור באיזה יום זה היה, ועל כל פנים יש ודאי הכחשה של אותו צד ג שהרי העיד מפורשות שלא קיבל יותר מחלק מהסכום ולא את כולו, ובכל מקרה מדובר רק בצד ג' ולא בהודאת הלווה, אבל נראה שאין צריך להגיע לזה שהרי המלוה בחקירתו בבית הדין אמר בתגובה לשאלת ב"כ המשעבד:

ב"ד: האם מישהו מהחדר ראה שהתובע מעביר כסף?

המלוה: לא.

ולא הזכיר שיש לו הודאה בכתב של אותו צד ג' שהכסף עבר דרכו והרי זה דומה לנאמר במשנה (סנהדרין פ"ג מ"ח):

"אמרו לו הבא עדים אמר אין לי עדים הבא ראיה ואמר אין לי ראיה ראה שמתחייב בדין ואמר קרבו פלוני ופלוני והעידוני או שהוציא ראיה מתוך אפונדתו הרי זה אינו כלום".

והרי זה ממש הסיפור שהיה כאן שבשעת חקירתו של המלווה נאלץ להודות שאין לו הוכחה שהכסף עבר ופתאום הוא מוציא צ'טלה מתוך אפונדתו.

יא. נפסקו הדברים להלכה בשו"ע (חו"מ סי' כ), ומבואר שם בפתחי תשובה (ס"ק ג) שאף שצריך שישאלו אותו ויאמר אין לי, בכל אופן אם שאלוהו ואמר אין לי עדים אין יכול להביא ראיה אחרת:

"ובגליון הש"ך דהגר"ע איגר זצ"ל נכתב בצידו, ובב"ח כתב בשם הרא"ש דה"ה אם לא שאלוהו והוא עצמו אמר אין לי עדים יכול לסתור ולהביא ראיה [דתרתי בעינן שאלוהו ואמר] ע"ש וצ"ע, עכ"ל. ועיין בספר ברכי יוסף [אות ו'] שהביא ג"כ דברי הב"ח הנזכר ופקפק על ראיתו מדברי הרא"ש, די"ל דאורחא דמילתא נקט, דמסתמא אין הבע"ד אומר בעצמו בלי שאלה אין לי עדים כו'. ומסיק דמ"מ הכי נקטינן כדברי הב"ח, ע"ש".

יב. הרי דכל הסיבה שהוא יכול להביא ראיה אחרת אף שאמר אין לי עדים, זהו רק משום שלא שאלו אותו שצריך גם שאלה וגם תשובה, אבל במקרה שלנו שבחקירה הודה המלוה שאין לו עדים אינו יכול להביא ראיה אחרת, שהרי משמע ברע"א שאם היו שואלים אותו שאלה זו עצמה אם יש לך עדים ואמר לא שוב לא היה יכול להביא ראיה אחרת ורק משום שלא שאלו אותו אלא הוא בעצמו אמר כן, לכן יכול להביא ראיה אחרת.

יג. ועוד שהרי הקצוה"ח (סי' לט ס"ק ה) כתב בטעם הדבר שלא חיישינן לקנוניה בין הלוה למלוה ורק משום שמשביעים אותו כבר על כך שאין לו נכסים כוללים בשבועתו גם את החשש קנוניה אבל בפנ"ע אי"ז מחייב שבועה, כך:

"צריך לדעת למה אינו גובה מלקוחות על פי הודאת הלוה משום דחיישינן לקנוניא, וגבי ערב אם טוען הלוה פרעתי אינו גובה מן הערב אבל אם הודה הלוה שלא פרע גובה מן הערב וכמבואר בשו"ע (סימן קכ"ט סעיף י"ב), והיאך נאמן הלוה לחוב לערב וניחוש לקנוניא.

ונראה דהא דגובה מן הערב בהודאת הלוה ולא חיישינן שמא פרע ולקנוניא, משום דהוי ערב כמו איני יודע אם פרעתיך כיון דודאי נתחייב, ואפילו לא הו"ל למידע נמי חייב וכמ"ש בסימן ע"ה (סקט"ז) ע"ש, וממשעבדי דאינו גובה היינו משום דטענינן ללוקח וכמו דאמרינן גבי יורש שטען איני יודע שמא פרע אבינו כמבואר בסימן ע"ה (סעיף ט"ז). והא דחלקנו בין ערב ללוקח דללוקח טענינן ולערב לא טענינן היינו משום דאיני יודע אם פרעתיך חייב אפילו לא הו"ל למידע וא"כ הערב שנתחייב הוא עצמו ומסופק בפרעון חייב, אבל הלוקח והיורש שלא נתחייב מחמת עצמו כלל אלא נכסים הוא דאשתעבדו ולוקח ויורש נכנסו בשעבודו ומשום הכי טענינן ליורש וללוקח שמא פרע, וכדחזינן לענין מתוך שאינו יכול לישבע משלם דבעל דבר גופיה אפילו לא הו"ל למידע חייב לדעת הרמב"ם (פ"ה משאלה ה"ו) ודעימיה, ואפילו הכי יורשין פטירי, ומשום דהוי כמו טענת ברי דאנן טענינן אילו אבוהן קיים הוי טעין כך וטענתא דידיה כמו ברי הוא, (וא"כ ה"ה לטעון שמא פרע) [אבל] הערב דהוי בעל דבר דנתחייב גופו הו"ל איני יודע אם פרעתיך, ויורש ולוקח דאינהו לא נתחייבו אלא נכסים דנשתעבדו טענינן להו טענת המוריש והמוכר והוי כמו טענת ברי, ואפילו המוכר מודה חיישינן לקנוניא".

דהיינו טעם הדבר משום שהערב הוה כ"איני יודע אם פרעתיך" כיון שהוא ודאי התחייב על החוב ואינו יודע אם הלוה פרע או לא, ואיני יודע אם פרעתיך חייב, ונמצא אם כן שבמקרה דידן שזה איני יודע אם נתחייבתי כי אינני יודע אם חלה הלוואה בכלל, אם כן שוב אין ללוה נאמנות במה שטוען פרעתי. וע"ע מש"כ הקצוה"ח לקמן סי' קכט (ס"ק ד), ובנה"מ ביאורים שם (ס"ק ט) ששבועה אינה יכולה להועיל בחשש קנוניא כי יוצא שע"י השבועה הוא מוציא ממון, ולא מצינו בשום מקום נשבע להוציא ממון. וא"כ אף אם הדבר תלוי במחלוקת הלא יכול לומר קים לי כדעת הקצוה"ח.

ועוד שהרי כאן שיש רק שיעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף הוה ליה כלוקח ויורש שהוא בא רק מחמת השיעבוד נכסים אינו חייב, ומדויק מדבר הקצוה"ח דה"ה במקרה שלנו שהחיוב של הערב בא מחמת חיוב עצמאי ולא מחמת שיעבוד הנכסים על ידי אחר גם אינו נחשב בעל דבר שהרי כתב הקצוה"ח הערב דהוי בעל דבר דנתחייב גופו הו"ל איני יודע אם פרעתיך, ואם כן כאן שלא שיעבד את גופו אינו בעל דבר ואפילו אם טוען איני יודע אם פרעתיך הוה איני יודע אם נתחייבתי.

ועוד שמאחר והתברר שהמשעבד שלא נשתעבד גופו הרי אינו בעל דבר ודינו כלוקח, לא תועיל שבועה של הלווה אלא צריך הוכחה שכן כתב הט"ז (שם על סעיף ט):

"וקשה לי היאך יטרוף לקוחות, יאמרו הם שמא פרע הלוה וקנוניא אתם עושים עלינו ואומר שלא פרע, כמ"ש הטור בשם הרמב"ם [פט"ו ממלוה ולוה ה"ו] בסימן (ע"ט) [ע"א] סעיף ל"ה בשטר שהאמינו מלוה ללוה לומר שנפרע, ובאמת מצינו עוד ראיה בדברי התוס' פרק איזהו נשך דף ע"ב [ע"א] ד"ה אמר אביי כו', דאע"ג דלא הוי שטר רק על פי הלוה, טורף לקוחות. ודוחק לומר דפליגי על הרמב"ם, ותו, דכלל בידינו דאין אדם נאמן בהודאתו לחוב לאחרים. ונלע"ד דמיירי שהודה בשעה שהיו לו בני חורין לשלם, ואותה שעה אמר ליה המלוה אל תפרעני אלא בעדים, ע"כ לא שייך קנוניא בזה".

הרי שאם לא הודה בשעה שהיו לו נכסים בני חורין אינו נאמן בהודאתו לחוב ללקוחות, ורק לערב כי הוא בעל דבר ונשתעבד גופו, אבל משעבד נכסים שלא נשעבד גופו הרי הוא כלקוח ואינו נאמן הלוה בהודאתו לחוב למשעבד.

טו. ועוד העובדה שכתוב בסעיף 2 לחוזה ההלוואה שהלוה צריך להחזיר את הכסף במזומן, מה שלא כתוב לגבי המלווה ובהמשך נאמר שאף בפני הנאמן, ואילו לגבי המלווה לא נאמר איך הכסף יעבור מלבד שהכסף יעבור ליזם, ברור שהכוונה שיעבור בדרך המקובלת להעברת סכומים גדולים דהיינו העברה בנקאית שאין צורך להביא עליה הוכחות, ומשלא עשה כן החובה עליו להוכיח שאכן עבר כסף.

ג. שיעבוד נכסים ללא שעבוד הגוף

טז. ועוד בלאו הכי הרי השיעבוד על הנכס מעולם לא חל כדלהלן:

כתב הרא"ש (קידושין פ"א סי' י) שאין שיעבוד נכסים יכול לחול ללא שיעבוד הגוף:

"שאין המשכון משועבד לכלום משום דאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שיעבוד על נכסיו".

וכן כתב באמרי בינה (הל' הלוואה סי' יד – מהדו"ח ע' שכט טור א) בדעת הרמב"ן וז"ל:

"וכן מבואר להדיא בחידושי הרמב"ן קידושין (ח ע"ב) דמסיים "אבל אומר לחבירו הריני חייב לך מנה כלומר מחייב אני עצמי לך במנה וקנה כלי למשכון עליהם מכיון שמשך קנה כליו לשעבודו", עכ"ל, הרי מבואר דבלא חיוב הגוף אינו קונה המשכון כלל".

וכן הכריע בשו"ע (חו"מ סי' ס ס"י) שאפילו נתן לו משכון אינו כלום. ומבאר בקצוה"ח (שם ס"ק ו) שהטעם הוא ע"פ דברי הרא"ש. וכן בסי' רז (סי"ז) ובסמ"ע (שם ס"ק מט), ובנה"מ (חידושים שם ס"ק נד), וכן נקט בפשיטות שהדין כהרא"ש בפת"ש (סי' קכט ס"ק א).

וכ"ה דעת ר"ת הו"ד בר"ן על הרי"ף כתובות מד ע"ב. (ולדעת ר"ת החידוש גדול יותר שלא זו בלבד שהשיעבוד לא חל, אלא שאם פקע שיעבוד הגוף פקע גם השיעבוד נכסים, ולא רק שאינו יכול לחול אבל אם חל נשאר).

ויותר מזה כתב בחי' הגרש"ש (קידושין סי' כג ד"ה ונלענ"ד) וז"ל:

"דלכולי עלמא לא מהני שיעבוד נכסים ללא שיעבוד הגוף".

ומאחר וכאן שיעבד את הנכס ללא ששיעבד את הגוף אין השיעבוד חל.

וראה בשערי יושר (ח"ב שער ה' פ"ב ד"ה והנה ראשונה), ובאילת השחר (ב"ב קלב ע"א - שלג ע"א \ תסח ע"א מדפי הספר) שנקטו כדבר פשוט ששיעבוד נכסים לא חל בלא שיעבוד הגוף.

יז. ואין לומר שכאן שיעבד את נכסיו עבור מי שהיה לו שיעבוד הגוף ואינו דומה לדבר שאין שיעבוד עליו בכלל, משום שכאן כששיעבד את הנכסים לא היה כלל חוב בעולם, ורק היה צריך להתבצע אח"כ והוה דבר שלא בא לעולם וא"כ ודאי לא חל השיעבוד כלל, שהרי ההלוואה עדין לא התבצעה בשעה ששועבד, והסיכום היה שלא תתבצע רק לאחר השיעבוד.

יח. בכל מקרה עומדת למשעבד הטענה שקים לו כדעת הראשונים הללו ואין לגבות ממנו את השיעבוד, ואפילו השטר ששיעבד בצורת מכר, הרי סו"ס מדובר בשיעבוד להלוואה כפי שמוכח מהשטרות וההלוואה לא היתה עדיין נמצא שזה שיעבוד נכסים ללא שיעבוד הגוף ולא חל השיעבוד כלל וכלל. 

ד. היתר עסקה בשטר עם ריבית גבוהה

יט. זאת ועוד בשטר זה התבצעה עיסקה על פי החכמת אדם ששטרו היא על פי תקנת מוהר"ם שהעיסקה היא חצי מלוה חצי פיקדון, ואם בשטר התחייב הלוה לשלם סך 5% רווח לחודש מדובר בעיסקה שהרווח החודשי שלה הוא 10% והרווח השנתי הוא 120%.

כ. אין צורך להכביר במילים שרווחים מעין אלה כלל לא קיימים בשוק. משכך מדובר בריבית קצוצה כפי שכתב הלבוש (יו"ד סי' קסז ס"א) שבמקום שהלווה לא הרויח בפועל אחוזים כל כך גבוהים כפי שהתחייב אסור לו לשלם כי עובר בכמה לאוין, הרי מדובר בריבית דאורייתא שגם את הרווחים שכבר קיבל, עליו להחזיר.

כא. אם כן לגבי האחוזים אין ספק שאין עליו לשלם ריבית אבל גם לגבי הקרן נראה כי המשעבד פטור שכן המשעבד שלא בקי בדיני ריבית נחרד כשנודע לו שמדובר בריבית גמורה, ומבקש מבית הדין לקבוע כי יש אומדנא דמוכח שבכהאי גוונא לא היה משעבד את הנכס כדי לעזור להלוואה שבריבית, כל שחשב הוא שהוא עושה מצוה ולא עבירה, וכתב הרמ"א (שו"ת סי' לג) שבמקום אומדנא דמוכח שלא היה הערב מתחייב בטל הערבות.

כב. ועוד טעם שהוא ריבית שהרי המלווה סיכם ששווי החנות הוא 650000 ₪ בשעה שההלוואה היתה על סך 160000$ ולפי שער הדולר באותו הזמן, יוצא שגם לאחר כל אחוזי העיסקה החנות שווה יותר מהעיסקה, ובכל אופן הוא לקח לעצמו בהסכם את כל החנות והרי זה ממש ריבית דאורייתא.

כג. עוד עומדת למשעבד זכות הטענה שמאחר והמלווה לקח צ'קים לבטוחה מן הלווה ולא הזכיר את הצ'קים בשטר העיסקה, הרי העיסקה הפכה להיות רבית גמורה כמש"כ הט"ז (יו"ד סי' קעז ס"ק לג):

"שלא יכתוב אפי' הקרן לחוד בדרך שטר חוב והיינו בלשון הלואה והטעם כיון שאפשר הוא לתבוע כל הקרן אפי' אם יהיה הפסד בקרן ואף על פי שיש עדים לזה שנעשה בעיסקא מ"מ כיון שיש שטר מבורר והתנאי אינו מבורר רק בע"פ וכיון שיש צד לפנינו שיוכל לגבות כל הקרן במילואו אף שיהיה הפסד הוי ליה קרוב לשכר ורחוק להפסד ומשום הכי אף שאין שם הפסד יש צד איסור בשטר ואסור לגבות בו".

אם כן מוכח מדברי הט"ז שבמקום שיש בטוחה צדדית שלא ניתן להוכיח שהיא קשורה לעיסקה כפי שיש בעיסקה שלפנינו שיש צ'קים שלא נכתב עליהם שהם כפופים לעיסקה הרי שמדובר בעיסקה שמעיקרה ניתנה בדרך של קרוב לשכר ורחוק להפסד ואם כן זה שטר שיש בו ריבית שאינה ניכרת שהשטר פסול (יו"ד סי' קסא סי"א) ואם כן ההתחייבות של המשעבד שניתנה בשטר זה בטלה כיון שהוא שטר פסול.

קים לי  

כד. ועוד שיכול המשעבד לטעון שקים לו כהי"א שהביא הרמ"א (חו"מ סי' נב ס"א) על דברי השו"ע:

"שטר שיש בו רבית מפורש, אינו גובה בו הריבית אבל גובה בו את הקרן אפילו ממשעבדי, אבל אם כלל הקרן עם הרבית, פסול, מפני שיבא לגבות בו את הרבית. הגה: מיהו אם החייב מודה, צריך לשלם לו הקרן. וי"א דפטור, דקנסינן למלוה וא"צ לשלם לו" (מהרי"ק שורש יז בשם המרדכי וכ"כ התוס' שם ובב"מ).

והיא דעת המרדכי והתוס' וקים לו כדבריהם ולא ניתן לגבות את הקרן בכלל במקרה כזה של ריבית שאינה ניכרת, כיון שקונסים אותו על כך שרצה לקחת ריבית, ואם כן גם מן המשעבד לא ניתן לגבות את הקרן כמובן.

כה. ואף שהוא עצמו לא טען קים לי, אנן טענינן ליה כמש"כ בברכי יוסף (חו"מ סי' כה אות ח):

"הנה נודע דבכרכים ועיירות גדולות בחוצה לארץ פשט המנהג לומר המוחזק קים לי, וכבר עלו חומה דיני קים לי בספר כנסת הגדולה בסימן זה, ובסוף שבות יעקב, וספרי תשובות מרבנן בתראי אתו ממולא'י, מלאים מפיקים חילוקים ודינים בנדונים שונים מינים ממינים. והנה ראיתי בכתבי הקדש להרב המופלא כהן גדול הדור כמהר"ר יצחק הכהן זלה"ה שכתב וז"ל, טענת קים לי הדיינים טוענים, ואין צורך שיטעון הבעל דין, וטעמא, דמספיקא לא מפקינן ממונא, ולעולם אין מוציאין מהמוחזק אלא בראיה ברורה. ועיין מור"ם (סימן כ"ה). וחוות יאיר (דף רס"ב ע"ב). ופשוט. ועיין בכנה"ג (ח"מ סימן ק"ו הגהב"י אות ה'). עכ"ל. ומצאתי בתשובה כ"י למהר"ר יצחק לוי ואלי בדין אחד שכתב וז"ל, דשפיר מצי הנתבע לומר קים לי, ושפיר מצינן אנן לטעון טענה זו בעד הנתבע, ואדרבא נ"ל דחיוב איכא, דהכי חזינן לרב (ב"ק צט ב) בההוא מוגרמת דאתא לקמיה וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי, ואמרינן דמספקא ליה לרב אי הלכה כר' יוסי בר יהודה או כרבנן, ומצי אמר טבחא אייתי ראיה דמחייבנא לך כרבנן ומשלמנא. והא התם דהטבח לא אמר ולא מידי, אלא רב גופיה טען טענה זו. והא לך לשון הרב רבינו עזריה פיג'ו בעל גדולי תרומה ז"ל בתשובה כ"י, וממילא דבטענת קים לי צדקו הפוסקים לטעון אותה בעד המוחזק, דכל שמן הדין הוא זכאי ואין בעל הדבר יודעו, מוטל על הדיין להוציא הדין לאמיתו. עכ"ל. וכל זה הוא דבר פשוט, וכן ארחות דדייני דייני להאי דינא. וכ"כ מהר"א ן' שנג'י בספר דת ודין (פרשת יתרו דף כ"ו ע"א) משם הרב משפט צדק (ח"ב סימן ה'). ועיין להרב דבר שמואל (סימן מ"א ומ"ד), דנסתפק קצת בזה, והרצה דבריו להרב גידולי תרומה. ע"ש. ואחר זמן רב באו לידי שו"ת ופסקי דינים כ"י מהרב מהר"ש הלוי אב"ד מאיזמיר, וראיתי לו שלמד מדברי הרב משפט צדק ח"ב הנזכר ודברי הכנה"ג (אות י"ח), דדוקא שלא בפניו או ליורשים טענינן קי"ל, אבל כשהבע"ד עצמו בפנינו ואינו טוען קי"ל אנן לא טענינן ליה, ומשם הרב בני אהרן (סימן כ"ד) כתב דדוקא כשהבע"ד עצמו טוען כן ולא כשאינו לפנינו. וכעת אין בידי שום ספר מהנזכרים, וכבר כתבו דנהיגי עתה שהדיינים טוענים קי"ל אף שהוא אינו טוען, וכמ"ש הרבנים הנז"ל".

כו. ובנה"מ (דיני תפיסה בעדים קיצור כללי דיני תפיסה ס"ק כג) הכריע במחלוקת זו שבמקום שהוא מוחזק מעיקרא טענינן ליה קים לי:

"במקום שיכול לטעון קים לי. אז אם הוא מוחזק בהדבר מעיקרא שלא מחמת תפיסה, אנן טענינן עבורו קים לי, כי כללא הוא בספיקא דפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק. אבל בתפיסה צריך לטעון קים לי דוקא, אבל אנן לא טענינן עבורו".

וכאן שהוא מוחזק מעיקרא אנן טענינן ליה קים לי.

וע"ע באמרי בינה (דיני דיינים סי' מד) שהקשה על הנה"מ שהוא סותר דברי עצמו, ומכמה מקומות שהביאו המחלוקת ומשמע שזה בשביל שיוכל לומר קים לי, ולמעשה מכריע גם הוא שלכל הפחות במקום שיש מוחזק אמרינן קים לי עבורו.

כז. והגם שהמשעבד בן עדות המזרח וכבר כתב בהלכות קטנות (חלק א סי' קפב) שבאופן זה אינו יכול לומר קים לי כהרמ"א:

"אמר המני"ח כך מקובלני ממרי הרב מר זקני ז"ל כי בכל תחום א"י אין לומר קים לי נגד הרמב"ם ומוהריק"א ועל ראשם פי' רש"י ז"ל (עי' בח"ב סי' קי"ז) אשר הם המה אשר קבלו עליהם ועל זרעם אחריהם אבותינו וא"א גם בכל ערי ביסתן ועל פיהם יהיה כל ריב וכל נגע וכל חד מינייהו אפי' באלף לא בטיל ולקבלת סברת הרמב"ם יש רמז בבדק הבית עי"ש ומפיו שמעתי שבזמנו חזרו גאוני צפת תו' בחברת גאוני ע"ק תו' וחידשו תוקף הסכמה זו וקבלתה דלא יאמר אדם לחבירו קים לי נגד שום א' מהנז' וכן היה נזהר ומזהיר ודבר זה גלוי ומפורסם לרבים".

וכ"כ מהר"א יצחקי הו"ד בשו"ת גנת ורדים (חו"מ כלל ה' סי' טז):

"והן אמת כי בח"ל דדייני בדין קים לי אין להוציא ... אמנם כל הני אתרוותא אתריה דמרן מהריק"א הוו לכן כותיה ראוי לנהוג".

וכ"כ בברכ"י יוסף (חו"מ סי' כה אותיות כז – כח) שהמנהג שאין אומרים קים לי כנגד השו"ע אפילו במה שכתב בתשובה ע"ש.

כח. אמנם בנידון דידן שהתובע הוא אשכנזי וכן הנתבע ורק המשעבד הוא ספרדי יש לדון אם אין יכול לומר המשעבד קים לי כנגד השו"ע שהרי כתב בס' ארח משפט (חזן סי' כה אות יד):

"נראה לי דבר זה כל כך פשוט דבין יהיה התובע או הנתבע בחו"ל שהם הזוכים כנגדו בטענת קים לי אפילו נגד מרן ז"ל דבכהאי גוונא אין סברא לומר שקיבלו עליהם בני א"י הוראות מרן ז"ל להתחייב את עצמם בכל צד דאם יהיה תפוס בן חו"ל זכה בטענת קים לי אף נגד מרן ואם יהיה תפוס בן א"י ח"ו שלא יוכל לזכות בטענת קים לי באמת בכה"ג לקתה מידת הדין".

כט. אבל עי' בשו"ת חקרי לב (חו"מ ח"א סי' קנ), שאין יכול לומר קים לי, שלא מסתבר שפוסקים כמרן רק במקום ששניהם בני א"י, אבל למעשה גם הוא יודה שאם בפועל השני יכול לומר קים לי כשהוא מוחזק, לא מסתבר שהוא יצטרך לוותר על זה.

ל. ועוד, והוא העיקר שהרי המשעבד אין חייב מצד עצמו רק חיובו של הלוה הוא שחל עליו, ואם כן אם הלוה יכול לטעון קים לי כיון שהוא מבני אשכנז שיוצאים ביד רמ"א ודאי גם המשעבד יוכל לטעון קים לי שמעולם לא חל עליו חיוב בכהאי גוונא לכו"ע.

לא. חמור במיוחד המקרה שלפנינו שכן המלווה הצהיר בפני בית הדין שהשעבוד חל אפילו אם העיסקה כשלה, דהיינו המלווה מודה שהבטוחות שהוא הוציא על ההלוואה הם בכל מקרה אפילו אם העיסקה תיכשל, ואם אמנם את השיעבוד אי אפשר להוציא כיון שהוא כפוף לעיסקה (אם כי לעמדתו המכר נעשה כדי שהוא לא יהיה כפוף לעיסקה אך אנו דוחים פרשנות זו) אבל הצ'ק שנלקח, לדעת המלווה ייגבה בכל אופן כי הוא אינו כפוף לעיסקה. הרי יש כאן הודאה של המלווה שמבחינתו העיסקה היא תירוץ וכל כוונתו לגבות ריבית, שכן הוא אומר שאפילו העיסקה תיכשל הוא יגבה את הריבית על ידי הבטוחות.

לב. זאת ועוד שטר העיסקה פסול שכן הוא נכתב לפי החכמת אדם, והחכמת אדם (בשטר הקצר) כותב בשטר שהאחוזים שניתן לקחת בעיסקה הם 1.5% לחודש וכאן לקחו 5% ואם כן לא ניתן להלביש על זה את העיסקה של החכמת אדם, ושוב חזרנו לכך שהריבית היא קצוצה ובטלה.

והרי ברור שבמקום שיש ריבית המשעבד לא התכוון לשעבד את נכסיו בכדי להכשיל יהודים באיסור ריבית.

ה. אין תוקף למעשה שנוגד את ההסכם שבשטר

לג. ועוד המשעבד שיעבד את הנכס על בסיס שטר ההלוואה שנחתם, בשטר ההלוואה בסעיף הראשון נאמר:

'בכפוף להתקיימות התנאים בהסכם זה יתן המשקיע ליזם סך 160000$ מיד לאחר רישום הערת אזהרה לטובת המשקיע על חנות המשעבד, בגין הסכם מכר שנחתם היום בין הצדדים'.

תנאי זה לא התקיים, שכן היזם לא קיבל מעולם את סכום ההשקעה כפי שהודה המלווה בעצמו בבית הדין:

המשעבד: האם מישהו מהחדר ראה שהמלוה מעביר כסף?

המלוה: לא.

הרב: איך עבר הכסף?

המלוה: במזומן, התקשרתי ללווה, והוא אמר לי להעביר את זה לחבר שלו שקוראים לו ...

לד. הרי שהמלווה הודה שהכסף לא עבר לידי הלווה, למעלה מזאת, הוא אף הודה שדבר זה שהכסף לא עבר לידי היזם הוא נגד מה שסוכם בשטר ודבר זה נעשה רק לאחר החתימה, ללא ידיעת המשעבד.

לה. משכך הרי ברור שהתחייבותו של המשעבד הייתה במידה שהלווה אישית קיבל את ההלוואה לידיו ועשה בה את העיסקה משהמלווה פשע ולא העביר את הכסף ליד הלווה אלא ליד מישהו אחר ללא ידיעת המשעבד בטל השיעבוד שלא נעשה על תנאי זה.

לו. למעלה מן הצורך יצויין כי בסעיף 10 לחוזה ההלוואה נאמר:

'שום שינוי ו\או ויתור ו\או הנחה בתנאי הסכם זה לא יהיו בני תוקף, אלא אם נעשו ונחתמו ע"י הצדדים'.

הרי שבמקרה שלפנינו שהמלווה מודה שנעשה שינוי משמעותי כל כך שכל הכסף לא עבר ליד היזם אלא ליד מישהו אחר בהוראה טלפונית של צד אחד ללא הסכמת המשעבד, שכפי שנחתם, הסכמתו נצרכת בכתב לכל שינוי הרי השיעבוד בטל.

לז. וכל זה לטענת המלוה, אבל האמת שהרי העד שהעיד בבית הדין לא אמר שעבר כסף דרכו אלא שרצו להעביר כסף, והרי יש עדות שלא עבר הכסף בדרך זאת, אם כן למעשה יש עדות שלא עבר שום כסף עבור ההלוואה הזו, שכן המלוה מודה שהכסף עבר בדרך אחרת, ומי שהיה אמור לעבור הכסף דרכו מודה שלא עבר.

לח. טענה זו יפה כוחה לשינוי נוסף שעשה המלוה על דעתו, כשהחליט על דעת עצמו ללא הסכמת הלוה והמשעבד לעכב את העברת הכסף לפחות עד לקבלת בטוחות נוספות, בדיעבד התברר שבטוחות אלה הפכו את ההלוואה לריבית לכולי עלמא כמו שהבאנו לעיל, אבל בלאו הכי העובדה שהמלווה הפר את ההסכם כרצונו מבטלת את השיעבוד שלו שכן יכול לטעון הלווה אדעתא דהכי לא שיעבדתי את הנכס.

לט. והנה איתא בשולחן ערוך (חו"מ סי' קלא ס"י):

"ערב או קבלן שחייבו עצמם על תנאי, אף על פי שקנו מידו, לא נשתעבד מפני שהוא אסמכתא. וכו' מפני שלא גמר והקנה".

מ. ובביאור הדבר למה לא חלה ערבותו כתב בגידולי תרומה (שער לה חלק א):

"כיון דהערב רואה שאין ערבותו מוחלט לפרוע למלוה כל זמן שלא יפרענו הלוה אלא הוא תנאי אם יהיה כך ונמצא שכשלא יתקיים התנאי מתרצה המלוה שלא יפרענו הערב, א"כ אינו מלוה לחלוטין על אמונת הערב, וכיון דאיכא צד שלא יתחייב למלוה פרעון הערבות אפילו כשלא פרע הלוה, איכא למימר דאדעתא דהכי נתערב בקנין על סמך שלא יתקיים התנאי המחייבו והיא היא האסמכתא המוחלטת ולא נשתעבד".

ומאחר וערבות זו כפופה להיתר עיסקה ויתכן שהעיסקה תיכשל ולא יצטרך לשלם, אם כן זוהי האסמכתא המוחלטת ולא נשתעבד מעולם.

מא. אמנם למעשה חזינן שחותמים ערבות על עיסקא ומעולם לא שמענו שפוטרים את הערב אפילו במקום שאין עדים שהעיסקה כשלה כיון שהיה כאן תנאי ולא סמכה דעתו של המלווה, ויתכן שמכריעים למעשה כדעת התומים (שם ס"ק ח) שתנאי שכתוב כאן זהו כשהערב הוסיף תנאי ולא כשהלוה עשה תנאי:

"נראה דוקא בכה"ג שהלוה חייב עצמו סתם והערב נכנס בערבות על תנאי, אבל אם הלוה התחייב עצמו על תנאי, והערב נתערב כשיהיה הלוה חייב לשלם שהוא ערב בעדו, בכה"ג משתעבד, והראיה ממ"ש לעיל מערב דכתובה דהא הלוה לא נשתעבד רק על תנאי אם ימות בחייה או יגרשנה, אלא ודאי דכה"ג כו"ע מודים דמשתעבד כיון דבערבות אין תנאי".

מב. ועוד שבשטר המכר נאמר שהמוכר מודה שקיבל מלא התמורה מהקונה, מאידך המוכר מודה בבית הדין, וכך גם אומר ההיגיון שלא היו שני עיסקאות, עיסקה אחת של הלוואה בה הלווה המלוה כסף ללווה והמשעבד שיעבד נכס ב.., ועיסקה אחת בה המלווה שילם 614000 ₪ עבור חנות ב.., כשהוא משלם במזומן את כל הסכום, שהרי לא בשופטני עסקינן, ואם כן כולם מודים שהיה כאן רק סכום אחד וכפי שמעיד הנספח שצורף לחוזה המכר בו נכתבו הדברים מפורשות.

 ו. חובת הלואה על סמך התחייבות בחוזה

מג. לגבי ההלוואה, הרי המלוה הודה בחוזה ההלוואה שעדיין לא נתן את הכסף בזמן שנחתם השטר, שכן נכתב שם שהכסף יעבור רק לאחר רישום הערת אזהרה ואם כן יש הודאה שבאותו זמן בו המשעבד הודה שקיבל כסף לא קיבל שקל, ואחר כך אף אחד לא טוען שקיבל כסף על כך, אם כן יש הודאה מפורשת של המלוה שהשטר הזה הוא שטר אמנה שהמשעבד האמין למלוה שישתמש בזה רק כשיעבוד של השטר הלוואה ולא יטען שיש לו שתי כוחות משום זה, ועל כך נפסק מפורשות בשלחן ערוך (חו"מ סי' מז סוס"א):

הודה ששטר אמנה הוא, אינו חוזר וגובה בו.

ואם כן יוצא שלאחר שהודה המלווה שהשטר מכר הוא שטר אמנה, הפסיד את הכוח ששמר לעצמו שיהיה לו גם כח של מכר מטעם השטר מכר.

מד. והנה בשלחן ערוך (חו"מ סי' קצ ס"ז) כתב:

"במקום שדרכן לכתוב שטר, לא קנה עד שיכתוב את השטר".

ואף דכתב הרמ"א (שם סי' קצב סט"ז) שבחזקה כו"ע מודו שקנה, זהו כמש"כ הסמ"ע שם שהטעם בזה משום שבחזקה הוא עושה מעשה בגוף הקרקע, וכאן שלא עשה שום מעשה בגוף הקרקע אלא העביר את החזקה בהעברת חוזה השכירות ושאר טפסים, אפילו אי נימא שמש"כ בחוזה שמסר את החזקה זה נחשב קנין חזקה, קנין כזה וכדומה שלא עשה מעשה בגוף הקרקע לא עדיף מקנין כסף ולא קנה עד שיכתוב השטר.

מה. ועוד שהחזו"א (חו"מ סי' כב) מביא מס' בן פורת יוסף שאף אם מועיל חזקה במקום שכותבין את השטר זהו רק באמר לו לך חזק וקני, וכאן לא אמר לו כן, אם כן לא קנה עדיין.

מו. והנה ארץ ישראל היא מקום שנוהגין לכתוב את השטר שכל אחד רוצה שיכתבו את המכר בטאבו, ועד אז אין קנין, כמש"כ בערוך השולחן (חושן משפט סימן קצב סעיף יז):

"במקום שהמנהג שלא לקנות בלא שטר אינו קונה בהחזקה וכן כשהמנהג לקיים בהערכאות לתוקף העניין אינו קונה בלא זה".

וכ"כ בפשיטות בדבר למשפט להגר"ש רוזנברג שליט"א (דף כה טור א אות ה).

מז. ואם כן, הקונה עדיין לא עשה קנין בנמכר וכל מה שיש לנו כאן זה רק התחייבות חוזית והתחייבות חוזית שניתנה בטעות כדי לעבור עבירה וכעת נודע שהיא עבירה אין צריך לקיימה שברור שאילו היה יודע שזה עבירה ודאי לא היה עושה כן, ומאחר וכאן ברור לכולם שלא ידע שיש איסור ריבית וכעת נודע לו שעל ידי המכירה הזו הוא עובר על איסור ריבית שזה מה שמחזק את השיעבוד שלו זכותו ודאי להפר את ההתחייבות החוזית. ועוד שאפילו היה יודע מראש שזה עבירה זכותו להפר את ההתחייבות כדי שלא לעבור עבירה.

דהנה כל דבר זה שאין להפר התחייבות חוזית לא ברירא, שהרי בשלחן ערוך (חו"מ סי' לט סי"ז) נפסק שאם מלוה התחייב להלוות כסף וחזר בו אי אפשר לכופו להלוות למרות שהוא כתב שטר על בסיס ההתחייבות הזו.

מח. ועוד יש להביא ראיה ממש"כ בנחלת צבי (חו"מ סי' שי"ב ס"י נדפס בקובץ חיבורים שם) שאם אדם השכיר דירה והתחייב שתהיה השכירות לזמן שנה והוא יביא את העצים להסקה והתייקרו העצים יכול לחזור בו מההתחייבות להביא את העצים כי אדעתא דהכי לא נדר, וקל וחומר באיסור יש לומר שאדעתא דהכי לא נדר.

מט. ובעיקר יש להביא ראיה מתשובת הרי"ף (הו"ד בספר התרומות שער סב אות ד):

"ויש לברר למי שקבל על עצמו לדון עם המלוה בפני גוים אם מועיל לו תנאו. וכן נמי אם חייב עצמו בממון אם לא ילך עמו לפניהם מה דינו. על זה השיב הרי"ף ז"ל כך זה טופסו, מה ששאלתם המקבל על עצמו בקנין לילך ולדון עם בעל דינו לשופט של ישמעאל יכול לחזור בו או לא. ועוד אם קבל על עצמו בקנין בעדים שאם לא ילך לפניהם לדין עם בעל דינו שיהא עליו לעניים או לבית הכנסת כך וכך [וחזר בו ואמר לא] אלך לדיני גוים יש לו רשות להוציא ממנו מה שפסק על עצמו. כך ראינו כי זה יכול לחזור ואינו חייב ואינו רשאי לילך עם בעל דינו אל הגוים".

נ. הרי שאינו חייב ואינו רשאי כמו שכתב הרי"ף ואם כן מחובתו לבטל את ההתחייבות החוזית כדי שלא לעבור באיסור רבית וכדלעיל.

ז. חיוב המשעבד מדין מזיק שיעבודו של חברו  

נא. עוד יש לדון, אם יש כאן משום מזיק שיעבודו של חבירו, מאחר והמשעבד לא גילה למלווה שיש כאן שותף בחנות, על כן הוא כמו המזיק שיעבודו של חבירו.

נב. הנה ראשית, הרי אין הדבר מוטל עליו לגלות, ואם המלוה היה עושה בדיקה הכי קטנה היה מגלה שיש כאן שותף שמנהל יחד איתו את החנות, והוא בחר לחתום על הודאה שהוא בדק את החנות וכו' אף שלא בדק, הרי שהוא פשע בכך ואף אחד לא הזיקו.

נג. ועוד שהמשעבד הרי גילה את זה גם ל... וגם ללווה, ואף אחד מהם לא טרח לעדכן את המלווה והם נתנו לו להבין שזה לא מפריע למלוה, ועל כל פנים הם שותפים יחד איתו בכך שהוא לא יודע מזה ואי אפשר לומר שהוא המזיק, ובפרט שהם ניהלו את המשא ומתן מול המלווה ומאחר והוא הודיע להם על דעת שאם יש צורך שיודיעו הם בחרו לא להודיע הרי הם אלו שהזיקו.

נד. והנה בדין מזיק שיעבודו של חבירו כתב הרמב"ם (חובל ומזיק פרק ז הלכה יא):

"וכן העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו חייב המשחרר לשלם לבעל החוב שהרי הפקיע שעבודו וגרם לאבד ממונו".

נה. אבל הראב"ד שם השיג על זה וכתב:

"א"א הרב אינו פוסק כן דרשב"ג הוא דאית ליה הכי ורבנן פליגי עליה וקי"ל כרבנן ולא דמי לשורף שטר חבירו דהתם בחבריה קא עביד מעשה אבל הכא אמר בדנפשאי קא עבידנא".

נו. והטעם בזה כתב האבן האזל (שם ה"ז):

"דהיכי דלא עשה מעשה בדבר הניזוק אינו חייב משום גרמי. ובמזיק שעבודו אינו כמו כאן דהוי סילוק המציל אלא גרם לו היזק ממון שאע"פ שאין הדבר המשועבד של המלוה אבל יש לו זכות בזה לגבות ממנו. אלא דאפשר דשם הוא מטעם אחר דעכ"פ אין דבר המשועבד של הניזק ורק דיהיה לו מניעה לגבות ממנו חוב א"כ לא עשה גרם בהיזק ממונו אלא במניעת מציאות ממה לגבות ואין זה דין מזיק שנלמד ממכה בהמה ישלמנה שהוא מזיק בפועל דבר הניזוק דדיינינן בזה דינא דגרמי שע"י גרמתו נגרם היזק לדבר הניזוק. רק שנגרם שחסר לו ממה לגבות והוא דומה קצת לסלוק דבר המציל".

והנה הש"ך בסי' שפ"ו (ס"ק יב) כתב דגם לדעת הראב"ד דפוטר במזיק שעבודו של חברו היינו דוקא בלוה שהזיק אבל אחר שהזיק שעבודו של חברו גם הראב"ד יודה דחייב. אבל לא אדע איך אפשר לחלק דהא הראב"ד לא כתב בטעמא דפטור משום דבדידיה קא עביד מעשה. אלא דלא דמי לשורף שטר חברו דהתם בדחבריה קא עביד מעשה ובודאי דסובר הראב"ד דשעבוד לא הוי כמו שלו, ולא נקרא בדחבריה קא עביד. וא"כ אפילו אחר שהזיק פטור.

ועל כל פנים כאן שהטענה כנגד המשעבד הרי המשעבד ודאי עשה בשלו ואם כן אפילו להש"ך להראב"ד הוא פטור.

נז. ואם יש כאן מקום לחייב הרי זה את הלוה ואת המפתה להשקעה שהם הזיקו בשיעבוד שהוא שלו בשלהם.

נח. ודברי הש"ך הם על השו"ע (שם סעיף ב):

"וכן השורף שטר חוב של חבירו, חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר, שאע"פ שאין גוף השטר ממון, הרי גרם לאבד ממון".

נט. ועל זה מכריע הש"ך דלהראב"ד אינו חייב כיון שהזיק בשל עצמו ולא בשל חבירו, והאבן האזל גם בזה דוחה שאין זה של חבירו כיון שהוא רק שיעבוד.

ס. אמנם לעניינו אין צריך להגיע בכל זה שכתב הש"ך שם שכל זה רק באפותיקי מפורש שאם מזיק שיעבודו הוא מפסידו לגמרי, אבל בנידון דידן שנשתיירו נכסי הלווה, אין זה מזיק שיעבודו כלל:

"כשהוא אפותיקי מפורש הוא דגובה הב"ח מהמזיק אבל באפותיקי סתם מצי המזיק לומר לב"ח מה עשיתי לך הלא תגבה משאר נכסים ומאי דמיון הוא זה שכ' כמו שאינו גובה משאר נכסי הלוה אדרבה כיון שאינו גובה משאר נכסי הלוה הב"ח גובה מהמזיק כיון שהזיק שעבודו וכדקי"ל המזיק שעבודו של חבירו חייב וכן התוס' פ' השולח דף מ"א ע"א וכן הר"ן שם והרמב"ם פי"ח מהל' מלוה והרב המגיד שם ופ"ז מה' חובל והטור סי' קי"ז ושאר פוסקים פירשו להדיא הך דרשב"ג דמזיק שעבודו של חבירו חייב והיינו באפותיקי מפו' ואף על גב דהתוס' והפוסקים מיירי כשהזיקם הלוה עצמו מ"מ פשיטא דחד דינא אית להו לענין שיהא חייב משום מזיק וכן משמע להדיא בחדושי הרשב"א פ' השולח".

סא. והנה דבר זה נידון גם בעוד מקום (סי' קז ס"ד) שכתב בשו"ע:

"יורש שמכר כל נכסי אביו, ואין בעל חוב יכול לטרוף מהלקוחות, כגון שמכרם לעובדי כוכבים וכיוצא בזה, יש מי שאומר שגובה מהדמים שביד היתומים, וי"א שאינו גובה".

והטעם בזה כתבו הנושאי כלים שם שהוא משום מזיק שיעבודו של חבירו, וא"כ היה מקום לגבות משאר נכסי המשעבד.

סב. אבל למעשה גם בזה אין נפק"מ כמש"כ בנה"מ שם (חידושים ס"ק ד):

"יש מי שאומר שגובה מהדמים. דהוי כמזיק שעבוד. ועיין ביאורים [סק"ז] דלמאן דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא פטור".

אם כן יכול לומר המשעבד קים לי כמאן דאמר שיעבודא לאו דאורייתא.

ח. חובת השבה כאשר צריך לקחת בשביל זה הלוואה מהבנק

סג. כמו כן נראה שהלווה צריך לקחת הלוואה מהבנק ובכך לעמוד בתשלומי הלוואה שחלים עליו. כמו שנפסק בשלחן ערוך (חו"מ סי' צט ס"ד, ומקורם ברמב"ם הל' מלוה ולוה פ"ב ה"ד) וז"ל השו"ע:

"מי שהוחזק שהוא עני וכשר והולך בתום, והדבר גלוי וידוע לדיין ולרוב העם, ובא בעל חובו להשביעו בתקנה זו, והוחזק התובע שאינו מסתפק בעניות זו אלא רוצה לצערו בשבועה זו להצר לו ולביישו ברבים כדי להינקם ממנו, או כדי שילך וילוה מהעובד כוכבים או שיקח נכסי אשתו ויתן לו עד שינצל משבועה זו, אסור לדיין להשביעו שבועה זו; ואם השביעו ביטל, לא תעשה של תורה לא תהיה לו כנושה".

סד. דהיינו בהלכה זו נאמרו הדברים שאין מחובת הלווה לעשותם, כמו ללוות מגוי, או לתת את נכסי אשתו בעבור ההלוואה, ואם המלווה גורם לו לעשותם, על ידי שהוא מבקש להשביעו, הוא עובר על איסור של "לא תהיה לו כנושה".

סה. לעניינו, מוכח מדברי השו"ע והרמב"ם שרק להכריחו ללוות מגוי אסור, אבל מישראל מותר, וכן הורה הגרי"ש אלישיב זצ"ל להלכה לבעלי הגמחי"ם שאין איסור של "לא תהיה לו כנושה" במקרה שהוא יכול לקחת הלוואה ממקום אחר.

סו. במקרה שלפנינו מדובר בלווה שלקח הלוואה בריבית גבוהה מהממוצע בשוק (5% לחודש) כך שאין ספק שהוא חייב לקחת הלוואה מהבנק (משכנתא – בהיתר עיסקא) בריבית הרבה יותר סבירה, בכדי להחזיר את חובו.

סז. בנוסף הרי תיפסק פרנסתו שבאה מחנות זו וכבר כתב החת"ס (חו"מ סי' צז סכ"ג ש"ך ס"ק יד):

"ובזמן הזה עיקר מחייתם ליקח בהקפה ולמכור בהקפה בחנות, ואם יורדין לחנות ליקח סחורתו הוה בכלל נפש הוא חובל, על כן נוהגים לקבוע זמנים וטערמין לפרעון אחת לאחת כדי שלא יפול למטה לגמרי, ואלקים ניצב בעדת קל".

סח. ועל כן אני צריך לגבות מהלוה תחילה כדי שלא יפסיד את פרנסתו בשעה שאפשר לגבות מהלווה ואף בדרך של הלוואה כך שיקבל את הכסף יותר מהר ממה שהחת"ס כותב שיקבל.

סט. ועוד שאפוכי מטרתא למה לי שהרי כתב בשו"ע (חו"מ סי' קלא ס"ז):

"שמעון יצא ערב לעובד כוכבים בשביל ראובן, והלך לו ראובן, והוצרך שמעון לפרוע בשבילו, וכשבא ראובן תבעו שמעון, א"ל: לא היה לך לפרעו כי כבר פרעתיו ויש לי שטר פרעון ממנו, א"ל שמעון: הוצרכתי לפרוע כל זמן שלא הנחת בידי שטר הפרעון והנחת שטר החוב ביד העובד כוכבים, הדין עם שמעון, וחייב ראובן לשלם כל מה שיברר שנתן לעובד כוכבים, אפילו שהעובד כוכבים תבע ממנו הממון שלא כדין ואנסו ליתן לו. ... הגה: ... אפילו העליל העובד כוכבים על הערב מכח הערבות, חייב הלוה לסלקו".

ע. ומקור הדין במרדכי (ב"ק פרק הגוזל ומאכיל רמז קס):

"מי שמעמיד [את] חבירו ערב לעובד כוכבים מה הדין והשיב נ"ל דודאי עליה דידיה רמי לסלוקי ואפילו אם העובד כוכבים מעליל עליו שלא כדין אחרי שמחמתו שהעמיד לו ערב בא עליו הצרה הזאת וכן דנין בכל מלכותינו ושמעתי תולין הטעם בתקנת הקהלות לומר שעל כך תקנו כו' שאם לא כן אין אדם מציל את חבירו ומתערב לו מן העובד כוכבים ואני אומר שדין גמור הוא מדינא דגמרא בפרק הגוזל בתרא האי בר ישראל דזבין ארעא לעובד כוכבים אמיצרא דישראל חבירו משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דמתייליד מחמתיה משום דאמר ליה אריא ארבעת לי אמצראי ה"נ כיון שהעמידו ערב נגד העובד כוכבים ארי ארב ליה עליה ועליה רמי לסלוקי ואין לחלק בין התם דלא נתרצה שכנגדו שהרביץ לו הארי אמצרא להכא שנתרצה לו מרצונו דאטו משום דמצוה עשה ונתכוון להציל מגרע גרע דנהי דנתרצה לו להרביץ עליו הארי לא נתרצה הערב לסלק הארי משלו כיון שיש לכשנגדו ממון שיוכל לסלקיה סוף דבר על שמעון מוטל לסלק העובד כוכבים מראובן".

עא. וכמו שכתב בשער המשפט (ס"ק ה) בסיכום הדברים:

"דמסתמא לא קיבל עליו הערב שיגיע לו שום היזק מהערבות".

עב. ואם כן מאחר שאפוכי מטרתא למה לי, ובסופו של דבר הלוה יצטרך לשלם, לשם מה צריך לגבות קודם מהמשעבד ולהזיק את הלוה שיצטרך לשלם הכל.

עג. ועוד שהרי הכוונה במה שלקח שני סוגי חיובים שטר מכר ושטר שיעבוד לגבי הנכס שהכח בידו לבחור מה הוא רוצה לעשות. הפירוש בדברי בית הדין שהוא השאיר כח בידו של ברירה איזה שטר מהשטרות הוא רוצה לממש, ואם כן יוצא שלא חל שום אחד מהקנינים, שהרי הגדר של ברירה הוא כמו שכתב הר"ן (על הרי"ף גיטין ו ע"א):

"דכי אמרינן אין ברירה הני מילי במילתא דאי דהאי לאו דהאי".

דהיינו שלא יתכן שיחולו שני הדברים בזה אחר זה אלא אין להם שום דרך לחול אחד אחרי השני, ומאחר ולא יעלה על הדעת שהוא גם שיעבד את הנכס וגם קנה אותו, הרי על זה ממש מדבר הר"ן והקנין לא חל.

עד. ואפילו לפמש"כ הקצוה"ח (סי' סא ס"ק ג) גדר אחר בברירה:

"דהיכא דמתנה על דבר אחד בין שני דברים ויכול להיות שלא יבא לידי ברירה לעולם בזה קי"ל דאין ברירה".

עה. הרי כאן גם כן הוא מתנה על דבר אחד בין שני דברים שבשעת החיוב היה יכול להיות שלא יבא לעולם שכן הסבירות היתה בשעת חתימת הערבות שתוחזר ההלוואה ואם כן הדין הוא שאין ברירה ושני הקנינים לא חלו.

לסיכום: מכל הטעמים הנ"ל נראה שלהלכה למעשה לא ניתן לגבות את השיעבוד במקום כזה.

פירות הנושרין:

יש לדון אם היה מותר לייעץ למשעבד להדיר את המלווה מנכסיו בכדי לבטל את השיעבוד.

והנה מקור דין בסימן קי"ז (ס"ז) שם נפסק:

"איסור הנאה מפקיע מידי שעבוד, כמו קדושת הגוף כההוא אצטלא דפרסוה אמיתנא על דעת שיקבר עמו, אין בעל חוב גובה ממנו. הגה: אבל קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד, אלא יפדנו המלוה בדבר מועט, שלא יאמרו: הקדש יוצא לחולין בלא פדיון. ודמי הפדיון יוסיף על החוב, ויגבנו מן הלוה (טור ס"ז). ואפילו בקדושת הגוף לא יכול לאוסרן על המלוה לחוד, לומר יהיו נכסי קונם עליו, אלא אם כן אסרן על כל העולם (מרדכי פ' המדיר ופ' ג"פ בשם מהר"ם). ויש חולקין" (ר"ן אף על פי ונ"י פ' אלמנה שתי הדעות).

ובביאור המחלוקת מבאר ב'אורים' (ס"ק כד):

"הדיעה קמייתא סבר אלמוה רבנן לשעבודא דבעל חוב דאם כן, שנדר יועיל, כל אדם יעשה כן להפקיע בעל חוב, משא"כ באיצטלא דפרסיה אמיתנא דאסרנוהו לכו"ע אם כן מהיכי תיתי יעשה כן, והיש חולקים סבירא ליה דלא אלמוהו".

והנה אם היה עושה קונם כללי לא ברירא כל כך שהוא מבטל את השיעבוד כמש"כ הקצוה"ח (שם ס"ק ה):

"נראה לפענ"ד דכיון דקי"ל דקונם כללי יש לו פדיון וכדאיתא בנדרים (פ"ד דף ל"ה ע"א) קונם ככר זה הקדש ואכלה בין הוא ובין חבירו מעל לפיכך יש לו פדיון, ככר זה עלי הקדש ואכלה אין חבירו מעל והוא מעל לפיכך אין לו פדיון דברי רבי מאיר וחכמים אומרים בין כך ובין כך לא מעל לפי שאין מעילה בקונמות, וכתב שם הר"נ (ד"ה לפיכך) ז"ל, יש לו פדיון כיון דמיתסר אכולי עלמא כהקדש תפיס פדיונו וכו', ולענין הלכה קי"ל כר' מאיר [דיש מעילה בקונמות דהא רב נחמן פשיט ליה לרבא ממתניתין שיש מעילה, ובפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כב, ב) נמי מפכינן דר"מ] לרבנן הלכך קי"ל דיש מעילה בקונמות וקי"ל נמי דקונם כללי יש לו פדיון. וכן פסק הרמב"ם (פ"ד ממעילה ה"ט), וכ"כ תוספות ריש פרק האשה רבה (יבמות פח, א ד"ה אי קסבר) דקונמות דאסר אכולי עלמא יש לו פדיון לר' מאיר, וע"ש (בתוס') ריש פרק האשה רבה דאמרו שם קונמות נמי אי קסבר יש מעילה בקונמות קדושת דמים נחתא להו משום דבידו לפדותו, וא"כ כיון דקי"ל יש מעילה בקונמות יש לה פדיון וכיון דיש לה פדיון ממילא לא מצי להפקיע שיעבוד דבע"ח דהא קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד".

ומאידך עי' בנה"מ שם (ביאורים ס"ק ב) שחולק על הקצוה"ח ועכ"פ במלוה על פה ס"ל שמועיל גם קדושת דמים להפקיע מידי שיעבוד אם כן קונם כללי יועיל בזה, אלא שהמשעבד לא ירויח מכך כלום שכן הנכס יאסר גם עליו.

ועל כן אם רוצה, עליו לסמוך על דעת יש חולקים שסבירא להו שגם להדיר מנכסיו מועיל, אמנם כבר כתב הסמ"ע שם (ס"ק כד) בשם הדרכ"מ בשם הר"ן:

"מכל מקום מנדין ללוה עד דמתשיל אנידריה".

והנה בבאר הגולה שם (אות ת*) כתב:

"ואפילו נדר על דעת רבים יש לו התרה דהא דבר מצוה הוא פריעת בעל חוב".

הרי שאם ינדור על דעת רבים שאין לו הפרה, כיון שהמשעבד אינו הבעל חוב לא יוכלו בית הדין לכפות אותו להפר את הנדר, וגם יתכן שכל מה שבית הדין מנדים אותו זהו רק משום שהוא פריעת בעל חוב, ובמקרה שלפנינו כיון שאינו בעל חוב יתכן שאין בית הדין כופה אותו להחזיר את השעבוד, שהרי כשאדם משעבד נכס, יודע מי ששועבד לו שאפשר לבטל את זה בדרך של נדר ועל דעת זה הוא לקח את השעבוד הזה, ואם כן יתכן שאין בית הדין כופין אותו כיון שידע מראש שאפשר לבטל את זה ועל דעת זה לקח את השיעבוד, וכמש"כ התומים שכל אחד יעשה כן.

והנה לכאורה אם יעשה כן יבטל את השיעבוד, אמנם יש מקום לדון משום מזיק שיעבודו של חבירו אבל אין זה שייך כאן כמש"כ לעיל בשם הש"ך שאם יש לווה אין זה ודאי שהוא מזיק את ההלוואה רק את השיעבוד ובאופן כזה אין מחייבים.

אמנם כל זה אם עשה כן אבל להציע לו לעשות כן לכתחילה לא ברירא שמותר, כמש"כ בגמ' (ב"ב קלז ע"א) בנידון מי שהקנה את נכסיו לפלוני ואחריו לפלוני אחר, והדין הוא שאם הראשון מכר את נכסיו הפסיד מי שבא אחריו ואמר אביי איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים. ופירש הרשב"ם שם הטעם:

"איזהו רשע ערום שגורם לעבור על דברי הנותן. ואהנו מעשיו והרי הוא חוטא ולא לו ומיהו המוכר עצמו דהיינו ראשון לא מקרי רשע ואף על גב דלכתחלה אסור לעשות כן דלא חמיר איסוריה שהרי השליטו הנותן בגוף ופירות לעשות בהן כרצונו".

וכ"כ ר' אברהם אב"ד בשיטת הקדמונים שם.

ולכאורה יש לדמות הדבר לכאן, שהרי לא מדובר כאן במעשה כשר ואותו המייעץ הוא אהנו מעשיו כפי שביארנו ואם כן הוא חוטא ולא לו, ולא מדובר דווקא באיסור זה, אלא אף בשאר איסורים כמו שמוכח בגמ' (שם קעד ע"ב) שמביא הדין של רשע ערום לגבי איסור אחר שגורם לחייב ערב דכתובה שלא כדין. וכיו"ב כתב בשו"ת בעי חיי לבעל כנסת הגדולה (סו"ס קפח) על איסור אחר:

"המשיא עצה להעביר נחלה גדול עונו מנשוא ולפי דעתי רשע מיקרי דלא גרע מהא דאמרינן בבתרא פי"נ ופג"פ ובמסכת סוטה ובמסכת כתובות איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים וק"ו הדברים הוא ומה שם שלא היה לו זכיה מן התורה בירושה אלא במתנה המשיאו למכור נקרא רשע כ"ש בנדון זה דמדאורייתא היורש זוכה בירושה".

א"כ לכאורה ה"ה כאן יתכן שיש כאן משיא עצה ויקרא רשע.

אמנם אם יקבל שכר על העיצה שיתן לו לכאורה אין זה חוטא ולא לו והוה ליה להיות מותר, כמו שמותר לבעל דבר עצמו, וכמו שכתב הרשב"ם שלכתחילה אסור לעשות כן אבל לא חמיר איסוריה.

ויותר מזה כתבו שם בגמרא (קעד ע"ב) שאם הוא בנו וצורבא מרבנן אין זה רשע ערום המייעץ לו.

אבל המאירי שם כתב:

"אף על פי שהדין כך הוא ר"ל שאם מכר מכר מ"מ לכתחלה אסור לו למכור את הנכסים או לגרום אבדתם וחסרונם וכל העושה כן על דעת גרמת פסידא נקרא רשע ואוכל גזלות והמשיא עצה על כך נקרא רשע ערום".

וכ"כ הלבוש (סי' רמח ס"ג).

ולכאורה לפי דברי המאירי והלבוש יתכן שכל האיסור של המשיא עצה הוא דווקא אם הוא רשע ואוכל גזלות אבל אם אין זה ההגדרה אלא אינו מעשה כל כך חמור יתכן שמותר להשיא עצה, וצ"ע בזה.

ולפי דברי המאירי אפשר להבין את דברי הגמ' שאם הוא בנו או צורבא מרבנן מותר, כיון שאין זה איסור כל כך חמור כמו אחריך שהוא רשע ואוכל גזלות על כן באופן זה ודאי מותר לייעץ לו אם הוא בנו או צורבא מרבנן.

וע"ע במשכנות הרועים (אות כ סי' י – כתובת אשה ובע"ח) בשם הרמ"ה (סי' קלח) שצריך דווקא גם בנו וגם צורבא מרבנן, אך נסתפק אם היתר זה הוא דווקא בערב דכתובה או גם באחריך.

וכן צריך לבאר מש"כ בשו"ת חוט השני (סי' כא) שאם יש לו צד הנאה רק אז הוא רשע ערום, שע"כ למד כן ממה שהיה ברור לו שצריך גם בנו וגם צורבא מרבנן.

ומתוך זה יש לדון בנידו"ד אם יש איסור גם בנידון שלנו אף שמקבל שכר וצריך להיות גם צורבא מרבנן או שמספיק מה שמקבל שכר, ולכאורה י"ל שבנו אי"ז רווח לעצמו ולכן צריך להיות שצריך שיהיה גם צורבא מרבנן אבל כאן שהרווח הוא לעצמו הו"ל כבע"ד, או אפש"ל שהטעם שצריך שיהיה גם צורבא מרבנן בשביל שלא יהיה כאן אפילו איסור, וצ"ע בסברא זו וכי אם הוא צורבא מרבנן מותר לעבור איסור?

ועכ"פ חזינן מדברי הגמ' שאם יש לנותן עיצה רווח בזה כמו בנו וק"ו אם מקבל שכר, והמקבל עיצה הוא צורבא מרבנן יהיה מותר לייעץ לו בזה.