בעלות על עוברים מוקפאים
סימן טו - תאים מופרים \ עוברים מוקפאים, כשהבעל או האשה רוצים בהשמדתם
המקרה
לכבוד הר"ר .... שליט"א, דיין ביה"ד האזורי תל אביב שלו' רב!
בנידון השאלה כשיש ויכוח בין בעל לאשה המתגרשים לגבי תאים מופרים – עוברים מוקפאים שאחד מהצדדים רוצה להשמיד את העוברים והשני רוצה להשאיר אותם ולהמשיך את התהליך והשאלה האם צד אחד יכול לכפות את השני להמשיך את התהליך או שההיפך צד אחד יכול לכפות את השני להפסיק את התהליך ולהשמיד את התאים המופרים.
פסק הדין
א. בעלות על העובר שברחם אמו
תחילה נאמר, שיש להבין מפני מה השאלה נשאלה במקרה שיש תאים מופרים, ולא במקרה שאדם הזריע באשתו והוא מתגרש ממנה בתוך ארבעים יום, והוא מבקש שתפיל את הזרע הזה, שהרי בשלב זה אין כאן איסור של רציחה שהרי עדיין אין זה עובר אלא מיא בעלמא כמבואר בגמ' (יבמות סט ע"ב) שבת כהן שנישאת לישראל שנפטר בעלה ביום הנישואין אוכלת בתרומה עד ארבעים יום, כי בכל הזמן הזה הוא מיא בעלמא, וא"כ אם אנו דנים יש לנו לדון כבר באופן זה היא יוכל הבעל למחות באשה ולכפות אותה להשמיד את העובר כי אין רצונו בקיומו של עובר זה, ולכאורה עדיין אין בזה איסור רציחה, וכ"כ להדיא בשו"ת חוות יאיר (סי' לא ד"ה ועל דבר) שאין בזה איסור רציחה.
והנה למעשה אף אם אין לנו ראיה לא נמצא מי שדן בזה, ולא מצאנו מי שעלתה על דעתו דבר כזה, ולכאורה אין הבדל בין זה לזה, וכשם שפשוט לכו"ע שדרישה שכזו לא תעלה על הדעת, א"כ הוא הדין והוא הטעם שאף בזה לא יעלה על הדעת לומר כן ואין זכות לבעל לבקש להשמיד את העוברים – התאים המופרים.
ואם יתעקש מי שהוא ויאמר שהוא דן אף בזה, ומה שלא דנו בזה עד עכשיו אי"ז ראיה וכדו', א"כ נאלץ ע"כ לדון בזה. וזה החלי בעזר בוראי, ותחילה יש לדון מי הוא הבעלים של התאים – עוברים הללו.
והנה דבר זה מפורש לכאורה בקרא (שמות פכ"א פס' כב):
"וְכִי יִנָּצוּ אֲנָשִׁים וְנָגְפוּ אִשָּׁה הָרָה וְיָצְאוּ יְלָדֶיהָ וְלֹא יִהְיֶה אָסוֹן עָנוֹשׁ יֵעָנֵשׁ כַּאֲשֶׁר יָשִׁית עָלָיו בַּעַל הָאִשָּׁה וְנָתַן בִּפְלִלִים":
ומפורש במשנה (ב"ק מח ע"ב):
"ואדם שהיה מתכוין לחבירו והכה את האשה ויצאו ילדיה משלם דמי ולדות (מט ע"א) ונותן לבעל ואם אין לה בעל נותן ליורשיו".
ויש כאן מקום לדון אם עובר זה שייך לבעל או כלשון הגמ' (שם):
"היתה שפחה ונשתחררה או גיורת פטור אמר רבה לא שנו אלא שחבל בה בחיי הגר ומת הגר דכיון דחבל בה בחיי הגר זכה בהו גר וכיון דמת הגר זכה בהו מן הגר אבל חבל בה לאחר מיתת הגר זכיא לה איהי בגוייהו ומיחייב לשלומי לה לדידה א"ר חסדא מרי דיכי אטו ולדות צררי נינהו וזכיא בהו אלא איתיה לבעל זכה ליה רחמנא ליתיה לבעל לא".
הרי לדעת רב חסדא הוא זכות מיוחדת שזיכתה התורה לבעל ולא בעלות על הולדות וע"כ אין האשה זוכה בהם, וכן הביא בפשיטות בקובץ קול התורה (קובץ נז שנה תשס"ה ע' קמו) בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל שמכאן מוכח שאין בעלות לאשה על וולדותיה ומה שהבעל זוכה הוא מגזיה"כ, ואף שיש מקום לבעל דין לחלוק ולומר שהזכות שזיכתה התורה לבעל היא בעלות על הולדות ואותה בעלות אין האשה זוכה בהם וא"כ שוב יש מקום לדון בזה האם העובר שייך לבעל, או שהדמי ולדות שייכים לו אבל על העובר עצמו אין לו שום בעלות.
וככל הדברים האלה וככל החזיון הזה יש לדון ג"כ במש"כ הגמ' (שם מג ע"א):
"אמרי גרושה נמי תיפלוג בדמי ולדות אמר רב פפא התורה זכתה דמי ולדות לבעל אפילו בא עליה בזנות מאי טעמא אמר קרא כאשר ישית עליו בעל האשה".
הרי שוב חזינן שהוא זכות מיוחדת שזוכה הבעל בדמי הולדות ואפילו אינו בעל האשה ואינו זוכה בה בכלום שהרי אינו בעלה אפי' הכי הוא זוכה בעובר לגמרי, ולכאורה זה ראיה שהוא זכות מיוחדת שזיכתה התורה בדמי ולדות וכלשון הגמ' ואין לו בעלות על העובר שהרי כאן אין לאשה שום התחייבות אליו ואיך הוא זכה במה שיצא מגופה ובמה שהיא מגדלת את העובר ואיך נהיה בעלים עליו ועל כרחך כי הוא זכות מיוחדת של התורה שדמי הוולדות שלו. והנה גם בזה יש מקום לבעל דין לחלוק ולומר שהצורה שהתורה מזכה לו את הדמי ולדות היא בבעלות על העובר וא"כ יש לו בעלות על העובר לגמרי.
וכן יש להביא ראיה ממה שהביא התוס' (שם ד"ה אפילו) בשם הירושלמי שזכות זו היא רק בהריון של היתר אבל בהריון של איסור אין דמי הולדות שייכים לבעל ולא זיכתה אותם התורה להם, ואיך נאמר שהעובר שייך לבעל:
"בירושלמי בעי ר"ע בא על אמו בא על אחותו יכול אף הוא בעל ההריון ת"ל בעל אותו שראוי לקרות בעל יצאו אלו שאינם ראויים לקרות בעל".
ואף שגם בזה יכול בעל דין לחלוק ולומר שבזה לא זיכתה לו התורה אבל סו"ס כשהתורה מזכה לו היא מזכה לו את העובר ולא רק את דמיו ויש לו בעלות מלאה על העובר.
וראה בס' אורות משפט (אושינסקי) שמביא בשם הגרז"נ גולדברג שליט"א שאמר לו שאין הבעל זוכה בדמי הוולדות משום שהם שלו, אלא משום שהוא יורש של העוברים.
והקשה עליו שם מגמ' (ערכין ז ע"א):
"האשה שיצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד. פשיטא גופה היא, איצטריך ס"ד אמינא הואיל וכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה ממונא דבעל הוא ולא ליפסדיה מיניה קמ"ל".
וא"כ מוכח שהוולדות עצמם הם של הבעל ולא משום שהוא יורש אותם.
אמנם במחילה ממעכ"ת הרי לא ברירא בכלל ראיה זו מגמ' שהוא למד בפירוש דברי הגמ' קמ"ל שאף שהם ממונו של בעל מפסידים אותו ממנו כיון שיש חובת מיתה על האשה, ופירוש זה כלל אינו מוכרח בביאור דברי הגמ' שאפש"ל קמ"ל שאינם ממונו של בעל, ומה שאמרו שדמי וולדות שלו זהו רק שדמי הוולדות שלו אבל לא שהוולדות עצמם שלו, וא"כ אדרבה מהגמ' כאן מוכח כהגרז"נ וכהצד שאמרנו שאי"ז בעלות על העוברים עצמם.
שו"ר שעמד בביאור דברי הגמ' הללו באור שמח (חובל ומזיק פ"ד ה"ב) ומבאר שזהו ביאור מח' הרמב"ם והראב"ד שם אם כשאין בעל זכתה לה האשה בדמי הולדות, ונח' בביאור דברי הגמ' כאן אם קמ"ל שמפסידים את הבעל אף שהם שלו, או קמ"ל שאין הוולדות שלו אלא רק דמי הוולדות שלו:
"רבינו מפרש הך דאמרו (ערכין ז ע"א) באשה שיצאה ליהרג דאין ממתינין לה עד שתלד, פשיטא, גופה היא, סלקא דעתך אמינא כו' ממונא דבעל הוא ולא נפסיד מיניה קמ"ל. פירוש דקמ"ל דלאו ממונא דבעל הוי, אלא גופה, וכי חובל את גופה הרי משלם להאשה, אלא כי איתא בעל בשעת החבלה זכי ליה רחמנא לבעל ההריון".
א"כ מאחר וזכינו שביאור דברי הגמ' הללו נתונים במח' הראשונים, א"כ לכאורה ישנה מח' מיהו בעל הוולדות אם הבעל או האשה שמאחר והם של האשה רק שהתורה מזכה בשעת הנגיפה את הדמים לבעל, אם אין בעל נשארים של האשה.
אמנם לדברי האו"ש אין כאן הוכחה אלא בדעת הרמב"ם אבל בדעת הראב"ד יתכן שס"ל שקמ"ל שהם של האשה אבל את דמי הוולדות זיכתה התורה רק לבעל ואם אינם של הבעל אינם של האשה שהתורה לא זיכתה בזה כלל וכלל לאשה ואם לא חידוש התורה שצריך לשלם לא היינו יודעים שצריך לשלם שאף שזה של האשה או שלה ושל הבעל בשותפות אין חידוש דין שצריך לשלם על זה רק לבעל ולאשה אין את החידוש דין שצריך לשלם לה.
וראיה לזה מהמשך דברי האו"ש שם שכתב:
"ומסתברא כרבינו, דאם נאמר דהולדות הם של בעל, וכממונו הוא להורישן ליורשיו, א"כ כשהאשה עצמה נגפה עוברה או נטלה סם כדי להפיל תשלם דמי ולדות לבעל, וזה לא שמענו, וצ"ל דכגופה דמי, והן של עצמה, אלא דבשעת החבלה זכתה רחמנא הדמים לבעל, ואימתי חייבה תורה רק בנגפו בה אחרים, אבל בחובלת היא בעצמה לא חייבתה תורה לשלם לבעל".
וראיה זו היא דלא כהראב"ד, אם לא דנאמר כמו שביארנו בדברי הראב"ד ודעימיה שהטעם שאין האשה מקבלת אינו משום שהוולדות שייכים לבעל אלא משום שאינם שווים כלום והתורה רק זיכתה את הקנס בזה לבעל, ומסתבר לומר בזה כמש"כ כדי שלא יקשו דברי הראב"ד.
וכן יש להביא ראיה מן המשנה (אהלות פ"ז מ"ו):
"האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הולד במעיה ומוציאין אותו אברים אברים מפני שחייה קודמין לחייו".
ולכאורה איך מותר להוציא אותו אברים אברים הרי הוא ממונו של בעל וקיי"ל (ב"ק ס ע"ב): "אסור להציל עצמו בממון חבירו".
ואי"ל שיש לו דין רודף וקיי"ל (שם קיז ע"ב): "אמר רבה נרדף ששיבר את הכלים של רודף פטור".
שהרי כתבה הגמ' (סנהדרין עב ע"ב) על מש"כ בהמשך המשנה שאם יצא ראשו אין נוגעין בו לפי שאין דוחין נפש מפני נפש, ואמאי רודף הוא ומיישבת הגמ' שאני התם שמשמיא קא רדפי ליה, הרי שאין לו דין רודף וא"כ איך מותר להציל את האשה על ידי לקיחת ממונו של הבעל, והרי אסור להציל עצמו בממון חבירו, והרי המשנה התירה, ועל כרחך שאינו ממונו של הבעל רק התורה זיכתה לו בדמי וולדות אבל העובר עצמו אינו של הבעל.
אמנם בס' תורת היולדת (פ"ס ס"ק ג) מביא בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל בביאור דברי המהרי"ט (סי' צט) שמותר להרוג עובר. שמדבר לגבי סכנת אבר של האם, והטעם שמותר משום שאין האם חייבת לתת חיות לעובר זה שמסכן את איבריה, א"כ שוב אין ראיה מדברי הגמ' שיש לומר הטעם שאין כאן משום איסור להציל עצמו בממון חבירו כיון שהיא מספקת לו את החיות ולכך לא השתעבדה ע"כ היא יכולה לנתק את חיותו, וע"ש שהביא בשם החזו"א שאסור לעשות כן.
ובעיקר הדבר שאמרנו שאין העובר של הבעל, דברים אלו כבר נתפרשו במש"כ הרמב"ן (שמות פכ"א פס' כב):
"והכונה, כי הוא חייב בדמי הולדות כאשר ישית עליו הבעל, ולא כאשר תשית עליו האשה, כי אין לה חלק וזכות בהן. בעבור שאין בולדות היזק ניכר, כי מי יודע אם יצליחו, אמר הכתוב אף על פי שאין כאן ממון תשלומין, נשים עליו עונש, והוא כמו קנס וממון שיטילו אחרים עליו על כרחו".
הרי כתב הרמב"ן שאין לאשה חלק וזכות בהם, ומקור הזכות של הבעל שאף שאין כאן חיוב ממון בכלל, התורה השיתה עליו עונש שהוא כמו קנס שיטילו עליו אחרים בע"כ.
ב. בעלות טרם שניקלט הזרע בגוף האשה
ועוד שאפילו להאומרים שחיוב דמי וולדות לבעל מדין בעלות, יש לומר שבכגון דא שעדיין לא נקלט הזרע בגופה של האשה עדיין אין הוולדות של הבעל כמש"כ הנו"ב (מהדו"ק אבה"ע סי' סט ד"ה אבל מה):
"וא"כ אני אומר אשה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה אף שקלטה אחר מותו ובנו הוא לכל דבר מ"מ לענין יבום כבר קרינן בה ובן אין לו בשעת מיתה ובת יבום היא".
הרי כתב הנו"ב שקודם קליטת הזרע אין נקרא הזרע בנו של הבעל, וא"כ ודאי לא זיכתה לו התורה דמי וולדות במקום שעדיין אינו בנו, ואם תתעבר אח"כ לא יפטור אותו מן העיבור כיון שבשעת המוות לא היה זה בנו. ובמקרה שלפנינו הרי הזרע עדיין לא נקלט במעי האשה ואינו בנו של הבעל ואיך נאמר שהתורה זיכתה אותו לבעל.
אך האמת שבעיקר הדבר הוא מסתפק בזה למעשה שכתב שם בהמשך דבריו:
"אלא שלפי שדבר זה דבר חדש ולא מצינו בשום פוסק ולכן אני אומר וכי בשביל שאנו מדמין נעשה מעשה להמציא חומרא חדשה ואף שקושיית התוספ' עמדה כחומה, כל קושיא יש לה תירוץ".
וע"ע בקרן אורה (יבמות פז ע"א ד"ה והלא דין) שדחה את דברי הנו"ב הללו.
ג. שותפות
לאחר כל הדברים האלה לכאו' צ"ל שהם שותפים בעוברים המוקפאים – התאים המופרים הללו, ומאחר שהם שותפים יש לנו לדון בדיני שותפות האם יכול אחד הצדדים באמצע השותפות לומר שוב איני רוצה בקיומה של השותפות ואני רוצה להשמיד את השותפות שיש לנו.
והנה בשותפות איתא בגמ' (ב"מ קה ע"א):
"ואמר רבא הני בי תרי דעבדי עיסקא בהדי הדדי ורווח ואמר ליה חד לחבריה תא ליפלוג אי אמר ליה אידך נרווח טפי דינא הוא דמעכב ואי אמר ליה הב לי פלגא דרווחא אמר ליה רווחא לקרנא משתעבד ואי אמר ליה הב לי פלגא רווחא ופלגא קרנא אמר ליה עיסקא להדדי משועבד ואי אמר ליה נפלוג רווחא ונפלוג קרנא ואי מטי לך פסידא דרינא בהדך אמר ליה לא מזלא דבי תרי עדיף".
ונפסקו הדברים להלכה בשו"ע (יו"ד סי' קעז סע' לה):
"שנים שקבלו עיסקא מאחד לזמן, ואמר אחד לחבירו בתוך הזמן: נחלוק העסק ואתעסק אני בחציי ואתה בחצייך, אין שומעין לו. ואפילו אם יאמר: אני אקבל אחריות בחצי שלך שאם תפסיד אני אפרענו לבעל המעות, אין שומעין לו. ואפילו אם יאמר: ישאר הקרן בין שנינו ולא נחלוק רק הריוח, אין שומעין לו".
הרי ששותף יכול לכפות את חבירו נגד רצונו להמשיך את השותפות שביניהם במקרה שסיכמו שהשותפות תהיה לזמן, וא"כ כאן שהשתתפו ביניהם על דעת להביא ילדים הוה כהשתתפו לזמן עד שיביאו את הילדים, ויכול צד אחד לכפות את הצד השני להמשיך את השותפות ביניהם עד להבאת הילדים לעולם.
ואף שכתב שם הש"ך (ס"ק סב):
"כ' הב"ח דוקא לזמן אבל לא קבע זמן מצי למימר לחבריה הב לי פלגא רווחאי ופלגא קרנאי כו' אף על גב דלא הגיע זמן מכירתה לפי מנהג העולם".
הרי כאן זה נחשב כלזמן כיון ששניהם רצו בשותפות ביניהם עד להבאת הילדים, ואי"ז דומה למה שיש מנהג עד מתי משתתפים, כיון שבכל מקום רצון השותפות לעשות כסף ויש מנהג מתי מוכרים, ע"ז יכול להגיד אני רוצה להשקיע בדבר שעושה יותר כסף, אבל כאן הרצון של השותפות להביא ילדים, הרי זמן השותפות עד שיהיו ילדים כיון שעיקר השותפות הוא בשביל זה וזה לא היכי תמצי צדדית בשביל להביא כסף שיכול להגיד אני רוצה להביא כסף בדרך אחרת, ועוד שזה נחשב שקבעו זמן עד ללידת הילדים.
א"כ יכול צד אחד לכפות את משנהו להמשיך את השותפות וכפשטות לשון השו"ע והגמ'.
ד. חיוב מדין גרמי - לך ואבוא אחריך
ועוד י"ל שאפי' אם אין זה שותפות, יהיה אסור לעשות כן מדין שנזכר בשו"ע (חו"מ סי' יד ס"ה) שאם אמר לחבירו לך לעיר פלונית ואני אבא אחריך, ואח"כ חזר בו ולא הלך חייב לשלם לו את כל הוצאותיו, וכן נקטו להלכה גדולי האחרונים הלא הם החוות יאיר (סי' קס"ח הו"ד בפת"ש שם ס"ק טו) והנו"ב (מהדו"ת אה"ע סי' צ), והטעם בזה כתב בנחלת שבעה (שטרות סי' כד) דהכא הוי ממש גרמי שהרי ראה האחד שחבירו תופס בדרך, וסמכא דעתיה שגם הוא יבא אחריו, ועל כן כשלא בא אחריו חייב מדיני דגרמי.
והרי הדבר פשוט שמה שצריך האדם לשלם מדין מזיק אסור לו לעשות כן לכתחילה מדין מזיק, וא"כ מכיון שאם נתיר לו להשמיד את העוברים יצטרך לשלם לגרושתו על כל ההוצאות והצער שהיה לה בגין הוצאת הביציות מגופה שאח"כ הוא רצה להשמיד אותם, ודאי יש עליו איסור לעשות כן בלא הסכמתה מאחר שיתחייב על כך מדין מזיק, וכמו שמשמע ברמב"ן (בראשית פל"ד פס' יד) שכתב:
"ועל דעתי הדינין שמנו לבני נח בשבע מצות שלהם אינם להושיב דיינין בכל פלך ופלך בלבד, אבל צוה אותם בדיני גנבה ואונאה ועושק ושכר שכיר ודיני השומרים ואונס ומפתה ואבות נזיקין וחובל בחבירו ודיני מלוה ולוה ודיני מקח וממכר וכיוצא בהן, כענין הדינין שנצטוו ישראל, ונהרג עליהן אם גנב ועשק או אנס ופתה בתו של חבירו או שהדליק גדישו וחבל בו וכיוצא בהן".
הרי דהרמב"ן מחייב הריגה לבן נח על כל פרטי הדינים שישראל חייב עליהם בתשלומים ולמה יהרג אם חייב תשלומים ועל כרחך שבכל דבר שיש בו חיוב תשלומים יש בו איסור, וא"כ איך נתיר לעשות דבר כזה שבסופו יצטרך לשלם עליו הרי ודאי יש כאן איסור מזיק ועלינו למנוע אותו מלהזיק את האשה שסמכה עליו ועשתה טיפולי פוריות.
וע"ע בשיעורי ר' דוד (פוברסקי - ב"ק ב ע"א סי' א אות ז) שאפשר שיהיה חיוב בלא איסור אבל שם הוא מדבר על נזקים שעושה ממונו, ולא על נזקים שעושה בגופו וע"ע שם מש"כ בענין זה שם סי' ג אותיות כב – כג, כה – כח ע"ש. ואף שיש שרצו להוכיח ממה שאדם מציל עצמו בממון חבירו חייב לשלם אבל אין איסור ומה שאמרה הגמ' אסור להציל הכוונה שחייבים לשלם אבל אין איסור שפיקו"נ דוחה כל התורה כולה הנה באמת אין מזה ראיה שהרי יש איסור אלא שהוא נדחה ומנ"ל שיש דבר כזה חיוב ממון בלא איסור כלל, וגם שאיך אפשר להכחיש שהגמ' נקטה להדיא אסור להציל ולומר שאין בזה איסור, וגם אם יש בזה היתר ודאי רק משום שהאיסור נדחה ולא משום שאין איסור בכלל. ויש שרצו להביא ראיה ממה שהקצוה"ח והנה"מ (סי' רמו סי"ז) כתבו שהטעם שקרע את כסותי פטור משום שהוא הביא הנזק ע"ע ועדיפא מניה הו"ל לומר שאין כאן איסור ולכן אין חייב, ע"כ, אמנם אי"ז כיון שלא ברירא כלל שהאי טעמא עדיף. גם מה שרצו להוכיח מחולק עם הגנב שכשר לעשות (חו"מ סי' לד) ובסי' שמ"ח ס"ו מבואר שהוא חייב באחריות בלקח לעצמו הרי דחייב מדין גנב ע"כ ויש לדחות דשם הוא חייב מדין ממוני גבך ולא מצד מזיק. ואיך שלא יהיה הרי בודאי לא ראינו שום סוג מזיק שאין בו איסור, וא"כ גם כאן שהוא מזיק מדינא דגרמי יש בו איסור ואיך יתירו לו בית הדין לעבור על איסור של מזיק.
אמנם היה מקום לדחות ראיה זו עפמש"כ בקובץ קול תורה הנ"ל (ע' קמו – קמז) בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל שאין אדם חייב לתרום כליה או דם שהתחייב לתרום ואין כאן דין דלך ואני אבא אחריך מב' טעמים א. משום שאין גופו של האדם ממון. ב. משום שאין לאדם בעלות על גופו. אמנם כל זה נכון לגבי תרימת כליה או אדם שעדיין הדם או הכליה בגופו של האדם ועל כן אינו יכול אבל ודאי שמה שכבר פרש מגופו ואפילו כליה או דם דינו כממונו של אדם לכל דבר וענין, וכי יעלה על דעת אי מי לומר שמי שגזז את שערו על מנת למכרו לעשיית פאה נכרית יכול לחזור בו ולומר שהוא גופו ואינו ממון, ואפילו אם תימא שהטעם הוא משום ששער של אדם הוא פירשא ואינו דומה לכליה ודם, עדיין זרע שהוא גם פירשא בעלמא וגם יצא מגופו ודאי יש בו דין בעלות ויש כאן דין דלך ואני אבא אחריך, ורק אם הזרע עדיין היה בגופו של הבעל היה מקום לדון בזה אבל מאחר שהזרע כבר יצא והופרה ודאי חייב מדין לך ואני אבא אחריך.
ה. קילקול ממון השותפות בלא הסכמת שניהם
ונחזור לדין דשותפות ונאמר דאפי' אם תימא שאין צד אחד יכול לכפות את משנהו להמשיך את השותפות ודאי לא יעלה על הדעת שהוא יכול לכפות את משנהו לבטל את מה שהשיגו בשותפות ביחד אלא הם צריכים לחלוק, ודרך החלוקה בשותפות מבוארת בגמ' (ב"ב יג ע"ב):
"תנן וכתבי הקודש אף על פי ששניהם רוצים לא יחלוקו ואמר שמואל לא שנו אלא בכרך אחד אבל בשני כריכות חולקין ואי ס"ד לית דינא דגוד או אגוד מאי איריא בכרך אחד אפי' בשני כריכין נמי תרגמא רב שלמן בששניהן רוצין ... והא רבין בר חיננא ורב דימי בר חיננא שבק להו אבוה תרתי אמהתא חדא ידעא אפיא ובשולי וחדא ידעא פילכא ונוולא ואתו לקמיה דרבא ואמר להו לית דינא דגוד או אגוד שאני התם דלמר מיבעי ליה תרוייהו ולמר מיבעי ליה תרוייהו כי קאמר ליה שקול את חדא ואנא חדא לאו גוד או אגוד הוא (וכי לא מצי למימר הכי) והא כתבי הקדש דתרוייהו מיבעי להו ואמר שמואל לא שנו אלא בכרך אחד אבל בשני כריכין חולקין הא תרגמא רב שלמן כשרצו".
ונפסקו הדברים להלכה בשו"ע (חו"מ סי' קעג ס"א):
"השותפין שרצו לחלוק דבר שאין בו דין חלוקה, אף על פי שהם מפסידין את שמו, חולקים".
הרי שאפשר לקלקל את החפץ של השותפות רק בששניהם רוצים, ואם אין אחד מהם רוצה א"א לקלקל את החפץ של השותפות, וא"כ הם צריכים לחלוק אחד כנגד אחד, ובזה יש לדון אם אפשר לומר שהעוברים הם אחד כנגד אחד או לא, ועל כל פנים זכינו שלהשמיד את כולם ודאי שא"א אלא לכל היותר רק שלשה או ארבעה מתוך שבעה עוברים – תאים שיש.
ו. איסור מצד מוציא זרע לבטלה
והנה רצה מעכת"ר לדון בזה מצד איסור מוציא זרע לבטלה, שכיון שהוציא את זה לצורך וכעת רוצה לבטל את הצורך הוא עובר למפרע על איסור של הוצז"ל.
ולכאורה מסברא אין איסור למפרע כמש"כ הגמ' (ב"מ כו ע"ב):
"ואמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם ... נטלה לפני יאוש על מנת להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם".
ולכאו' למה אין עובר למפרע על השב תשיבם הרי נתברר שמה שהרים על מנת להחזיר בסופו של דבר התחרט וכעת אינו רוצה להחזיר, הרי חזינן שמעשה שעשה בהיתר ולאחר זמן כשכבר נגמר המעשה רוצה לעשות בו איסור אינו עובר את העבירה למפרע.
אלא שיש כאן איסור הוז"ל מצד אחר כמש"כ בבריתא (מסכת כלה פ"א הי"ח):
"ר' אליעזר בן יעקב אומר כל המוציא שכבת זרע לבטלה כאילו הורג את הנפש, שנאמר שוחטי הילדים בנחלים, אל תקרי שוחטי אלא סוחטי".
והרי אם כשרוצה להוציא ז"ל עובר משום כאילו הורג את הנפש ודאי שמי שרוצה להשמיד תא מופרה שהוא שלב יותר מאוחר יעבור משום כאילו הורג את הנפש.
שו"ר שהדברים מפורשים כבר בשו"ת חוות יאיר הנ"ל שכתב לגבי איסור הפלה:
"דודאי אסור לכתחילה דלא עדיף מנחמים באלים שוחטי הילדים והפליגו באיסור הוצאת ש"ז לבטלה והטעם משום שראוי להיות נוצר מכל טיפה זרע קודש. ואין לומר דטעמא דכולהו משום גירוי יצה"ר דא"כ לא היו צריכים לראיה מן הפסוקים ... לא נעשה מעשה להתיר לאשה כ"ש אחר שנקלט הזרע וא"כ מי שמסייע לזה הוי מסייע ידי עוברי עבירה ומה שאמרו אשה מזנה מהפכת ספ"ד דיבמות אינו ראיה לכאן ולכאן לכן כל המתעסק בזה והגורם את זה חוששני לו מחטאת".
הרי שרק משום איסור זה כתב שחושש לו מחטאת למי שמסייע לזה, ומה יועיל להתיר בזה בגרמא, כיון שהוא מדמה דבר זה לרציחה של שוחטי הילדים ואיך אפשר להתיר בזה על ידי גרמא ואף שמצינו שכשעושים לצורך עושים על ידי גרמא זהו רק כשעושים לצורך אבל כאן מה צורך יש כאן להשמיד אין זה כי אם רשעות ורצון לנקום במי שהיתה חברתו ואשת בריתו עד לכאן.
וע"ע בשו"ת אגרו"מ (חו"מ ח"ב סי' סט אות ג) שמוכיח שמסקנת החוות יאיר לאסור הפלת עובר משום הוז"ל.
[במאמר המוסגר: לפי זה נדחה מה שרצו לומר (מעשה חושב ח"ג סי' ב) שאין בזה איסור כי מקור האיסור בהריגת עוברים הוא מהאמור בגמ' (סנהדרין נז ע"ב):
"משום רבי ישמעאל אמרו אף על העוברין מאי טעמיה דרבי ישמעאל דכתיב שפך דם האדם באדם דמו ישפך איזהו אדם שהוא באדם הוי אומר זה עובר שבמעי אמו"[1].
הרי דהאיסור הוא רק על עובר כשהוא במעי אמו ולא כשאינו במעי אמו, אמנם מצד איסור של שוחטי הילדים לכאו' יש גם בזה וכמש"כ, ולפ"ז יוצא ג"כ שיש חיוב על האשה להשתמש ככל יכולתה בכל העוברים המופרים ואינה בת חורין לומר מספיק לי ילד אחד או שנים כדי קיום מצות פו"ר].
למסקנא נראה שאכן אסור להפילם, ולכה"פ שלשה עוברים צריך להשאיר לאם.
ז. החובה לעזור לגרושתו משום גמ"ח
בשולי הדברים אוסיף שאף אם ביה"ד לא יקבל את האמור לעיל הרי יש להם חובה לגלות לבעל שהוא חייב לעזור לאשתו \ גרושתו לא רק משום גמילות חסד אלא גם משום האמור בירושלמי (כתובות פי"א ה"ג) שיש חובה מדברי קבלה של ומבשרך לא תתעלם על גרושה:
"רבי יעקב בר אחא בשם ר' יוחנן ר' הילא בשם ר' לעזר כשם שאדם חס על כבוד אלמנתו כך חס על כבוד גרושתו דאמר ר' יעקב בר אחא בשם ר' לעזר (ישעי' נח ז) מבשרך לא תתעלם זו גרושתו. איתתיה דר' יוסי הגלילי הוות מעיקה ליה סגין סליק ר' לעזר בן עזריה לגביה א"ל ר' שיבקה דלית היא דאיקרך א"ל פורנה רב עלי א"ל אנא יהיב לך פרנה ושבקה יהב ליה פרנה ושבקה אזלת ונסיבת לטסורא דקרתא איתנחת מן ניכסוי ואיתעביד בסגיא נהורא והוות מחזרא ליה על כל קרתא ומדברא ליה חד זמן חזרתיה על כל קרתא ולא איתיהב ליה כלום אמר לה לית הכא שכונה חורין אמרה ליה אית הכא שכונה דמשבקי ולית בחיילי עייל לה לתמן שרי חביט לה עבר ר' יוסי הגלילי ושמע קלון מתבזיי בשוקא נסבון ויהבון בגו חד ביתא מן דידיה והוה מסיק לון מזונין כל יומין דהוון בחיין על שם ומבשרך לא תתעלם זו גרושתו".
הרי פירנס רבי יוסי את גרושתו משום ומבשרך אל תתעלם ולא חשש שעלולים להפגש ומשום זה לא לתת לה, אלא הסתדר עם האיסור של הפגישה משום ומבשרך אל תתעלם, וא"כ אף מה שחששו בזה ואמרו שאין בזה משום גמילות חסד משום שיש חשש שיפגשו באיסור, הרי מצד ומבשרך אין בזה את החשש הזה ומחובתו לרצות את טובתה של גרושתו ולדאוג לכך שיהיה לה חוטרא לידא ומרא לקבורה, מק"ו אם חייב במזונותיה עצמם במקום שיש לו חסרון כיס, ודאי חייב לדאוג שיהיה מי שידאג למזונותיה אם אין לו חסרון כיס (ומה שהוא יהיה חייב במזונותיהם אי"ז נחשב חסרון כיס כיון שזה חיוב שיהיה מוטל עליו אז).
[1] ודברי הגמ' הנ"ל הם דלא כאמור במדרש (בתי
מדרשות חלק ב מדרש אלפא ביתא אות קח) עתיד [הקב"ה] ליקח את כסא הכבוד ממקומו
לעולם הבא ומביא מתחתיו אלף אלפים וריבי רבבות כל הנשמות של עוברין שהן מתים במעי
אמן בעון אבותם ואמם ומראה להן לצדיקים ואומר להם בניי רצונכם שתחינה הנשמות של
הללו? משיבין צדיקים ואומרים רבונו של עולם בעון מי מתו? אומר להם בעון אבותם
ואמותם, ומנין שבעון אב ואם עוברין מתים, שנאמר (ויקרא פכ"ו פס' לט) ואף
בעונות אבותם אתם ימקו, משיבין צדיקים ואומרים לפניו רבונו של עולם לא כך הכתבת
בתורה (דברים פכ"ד פס' טז) לא יומתו אבות על בנים ובנים לא יומתו על אבות?
משיב הקדוש ברוך הוא אני לא הכתבתי אלא בנים אבל עוברין לא, מפני שהן דומין למים,
ואין עוברין נקראים בנים אלא עד שיוצאין ממעי אמן, שנ' (בראשית פכ"א פס' ז)
כי ילדתי בן, לפיכך אין אביו מתאבל עליו אלא עד [שיחיה] שלושים יום.
ובעיקר
דברי המדרש יל"ע למה נמשלו העוברים למים עד שלושים יום לאחר הלידה ומה הדמיון
לזה?
