הרחבת הדירה מעל "מרפסת סוכה" המונעת בניית הסוכה

בפני בית הדין תביעה שהוגשה על ידי התובע המבקש למנוע מהנתבע לבצע הרחבת דירתו.

הצדדים גרים בבנין משותף, התובע גר שלש קומות מתחת לנתבע. לפני מספר שנים התובע בנה מרפסת בסמוך לדירתו, מרפסת שבעיקרה מיועדת לסוכה בחג סוכות, ולעיתים רחוקות משמשת לשבת בה וכיוצ"ב. כעת הנתבע מבקש להרחיב את דירתו, ולבנות חדר נוסף מעל המרפסת של התובע. התובע מבקש למנוע ממנו הרחבה זו מפני שבבנייה זו הנתבע יוצר גג מעל המרפסת ומונע מהתובע את בניית הסוכה.

למעשה כל צד טוען למימוש זכותו. התובע טוען למימוש זכותו, שיוכל להמשיך להקים סוכה לחג סוכות במרפסת, כפי שנהג מספר שנים, ותובע למנוע מהנתבע חסימת האויר שמעל המרפסת. מאידך, הנתבע טוען למימוש זכותו להרחיב את דירתו, הרחבה הנחוצה עבורו עקב צפיפות המגורים בביתו.

הנתבע מודה שבעת בניית המרפסת שתק ולא מיחה, אך גם לא הביע הסכמה, אלא רק אמר שבעתיד ירצה לבנות מעליו. יצויין שבאותו מועד הנתבע לא היה בעל הדירה אלא גר בדירה זו כשוכר בלבד, ולא היה רשאי לבנות ולהרחיב את הדירה, ולא היתה משמעות למחאתו, מפני שכל עוד הוא אינו בעל הבית אינו יכול למחות, אך בשנה הנוכחית בחדש תשרי, הנתבע כבר היה בעל בית בדירה והיה יכול למחות.

פסק הדין:

א. עלינו לברר האם התובע רשאי למנוע מהנתבע את הבניה, מפני שהוחזק להקים סוכה במרפסת שבנה, חזקה שתחשב כ"חזקת תשמישין".

בחזקת תשמישין נחלקו ראשונים. לפי שיטת הרמב"ם והגאונים לאלתר הוי חזקה וללא טענה, מפני שאנו אומרים מדשתק ודאי מחל. ואינו דומה לחזקת קרקעות דבעינן ג' שנים, ובעינן טענה שטוען שקנה או ירש. משא"כ בחזקת קרקעות, קיי"ל כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה.

לעומת זאת לשיטת התוס' והרא"ש, גם בחזקת תשמישין בעינן ג' שנים וטענה.

בשו"ע חו"מ סי' קנג סעיף יז פסק כרמב"ם והגאונים. וכן דעת הרמ"א סי' קנה סעיף לה שהכריע להלכה כדעת הרמב"ם, אליבא דהט"ז וביאור הגר"א, שבארו שיטת הרמ"א, שדעתו להכריע כן בכל המקומות שהביא קודם לכן פלוגתא זו. וכן משמעות שו"ת מים חיים חו"מ סי' ז' שהביא הפת"ש סי' קנד ס"ק טו, ודלא כדעת הסמ"ע בסי' קנג ס"ק לב.

במסכת בבא בתרא דף ו: -

"אמר רבינא האי כשורא דמטללתא, עד תלתין יומין לא הוי חזקה, בתר תלתין יומין הוי חזקה. ואי סוכה דמצוה היא, עד שבעה יומין לא הוי חזקה, בתר שבעה יומין הוי חזקה. ואי חבריה בטינא, לאלתר הוי חזקה".

ופסק הרמב"ם בהלכות שכנים פרק ח' הלכה ז' –

"ואם חיבר ראש הקורה בכותל בטיט, מיד החזיק, והוא שיביא ראיה שראובן סייע עמו או ראה ולא מיחה".

וכן פסק בשו"ע חו"מ סי' קנג סעיף יז.

לפי זה לכאורה, היה מקום להורות שהתובע זכה בחזקתו להשתמש במרפסת שבנה, כסוכה לכל שנה, דלא גרע מחיבור בטינא, והנתבע אינו רשאי לבנות בניה שיש בה כדי למנוע מהתובע להמשיך בחזקתו.

ב. חזקת תשמישין או חזקת קרקעות

אך עדיין יש לברר שתי שאלות -

א. האם נידון דנן יחשב כ"חזקת תשמישין" בלבד, או יחשב כ"חזקת קרקע". שאם יחשב כחזקת קרקע, הרי אין לתובע טענה שקנה את זכותו לבנות שם את המרפסת.

ב. האם אמנם בניית הסוכה על ידי התובע במרפסת במשך מספר שנים, זיכתה את התובע ב"חזקת תשמישין".

א. יש מקום לדון מהו הגדר הקובע את החילוק בין "חזקת תשמישין" ובין "חזקת קרקע". הדבר פשוט שהתופס שטח קרקע של חבירו וטוען לזכויות בגוף הקרקע, זוהי "חזקת קרקע", ואילו חזקת תשמישין היא, כפי המבואר בטור ריש סי' קנג שכתב -

"יש חזקה שאינה לגוף הקרקע, אלא להשתמש בדרך שהחזיק להשתמש, וכאשר יסיר תשמישו ישאר המקום פנוי לבעליו".

יש לדון האם בנידון דנן, בבניית המרפסת נידון כמי שנטל לעצמו את גוף הרכוש של כלל השותפים. או שבניית ריצפת המרפסת והמעקה, מצד התובע, דומה לחיבור הקורה בטינא בלבד, מפני שהתובע רק בנה את המרפסת, שהיא כעין קורה רחבה, וחיבר אותה למעטפת החיצונית של הבניין, שהיא רכוש משותף של כל הדיירים, ואינו מחסרם בשימוש במקום זה, שהרי חלק זה של המעטפת שבה נעץ את המרפסת אינו ראוי לשמש לאחרים כלל.

עיין בספר עליות דרבינו יונה ב"ב ו:, בדבריו שהביא את שיטת הרמב"ם כתב בלשון זו –

"ויש רבותינו זצ"ל שהם אומרים דטענת סבלנות מועלת בשופכי וכשורי, וחזקה שאין עמה טענה דלא מהניא, דוקא לענין חסרון קרקע, אבל היכא דליכא חסרון קרקע, אלא סבל שעבוד ותשמיש, כגון בחזקת שופכי ושורי, חזקה היא".

ובריב"ש סי' תעא כתב –

"וכן ידעת, מה שהסכימו הגאונים ז"ל שחזקת החלונות, והזיזין, וכל כיוצא בהן, מדבר שאינו גזל גוף קרקע, אלא נזק לבד, כגון סמיכת הקורות וגפת וזבל, וסיד. וכל נזקי פרקין דלא יחפור, ומרזב, ומזחילה, ודכולהו נטפי, ושופכי, אינן חזקת שלש. אלא מכי מבריר הזיקיה, ושתק, מחל".

ולדבריהם, עדיין יש לדון בנד"ד, האם בניית המרפסת שלא ברשות תחשב חסרון קרקע וגזילתה, או "סבל שעבוד ותשמיש" גרידא.

אך בחידושי הרשב"א מצינו תוספת ביאור בהלכה זו. הרשב"א בחי' למסכת בבא בתרא דף כח: כתב:

"כיון ששתק כולי האי אחולי אחיל גביה, וכענין שאמרו הגאונים ז"ל בכל דבר שאינו מחסרו קרקע דטענת סבלנות מהניא ליה ומדין מחילה ... ה"נ נימא דשתיקתו היינו מחילה ותיקום ברשותיה דהאי, וי"ל דקרקע אינו נקנה במחילה אלא במכירה ונתינה, ולא עדיף שתיקה ממחילה מפורשת, ואלו אמר לי' שדי מחולה לך לא אמר כלום, כ"ש מחילה מתוך שתיקה, אבל שעבודין שיש להן חזקה בטענת סבלנות כדעת הגאונים ז"ל נקנין הן במחילה, שאלו הוציא זיז על חצר חברו וא"נ שנעץ קורה בכותלו יכול הוא למחול לו שלא יסלקם משם שאין זה כנותן קרקע אלא כמוחל על השעבודים, וכן נמי אכילת פירות אחר שאכל את הפירות הרי חזר על האוכל לחוב בעלמא ויכול הוא למוחלו מה שאין כן בגופו של קרקע", עכ"ל הרשב"א,

וכעין זה בחי' הר"ן בקצרה.שכנים

לפי המבואר בדברי הרשב"א, גדר הלכה זו נקבע על פי דרך הקניין באותם מקרים שבהם הכל נעשה בהסכמה. דהיינו, באותם מקרים שיש צורך בקניין גמור, היינו כסף שטר או חזקה, ומחילה בלבד אינה תחליף לקנין, אם ירד למקום בלא קניין המועיל, נכנס לגדרי "חזקת קרקע" ולא תועיל המחילה כתחליף לקניין. אבל במקרים שבהם די במחילה כדי להתיר את השימוש במקום, הרי שאם השתמש והלה ראה ושתק, יחשב כמחילה, ודי בכך.

וכן עולה מדברי נתיבות המשפט סי' קמ ס"ק כ', וז"ל –

"שאני הכא דאחר רוצה להחזיק בגוף הקרקע שהרי רוצה להשתמש בו עולמית ושבעה"ב לא ישתמש בו כלל, ולכך בעינן חזקת ג' שנים וטענה. משא"כ בשותף מיירי שרוצה להחזיק רק לענין שיהיה יכול להעמיד בהמות, דכיון שהחצר עשויה לכניסה ויציאה דרך השותפין להקפיד על העמדת בהמות כמ"ש התוס' בב"ב דף נ"ז: בד"ה בשותפין, שבזה הוי שתיקה מחילה מיד כמו מחילת שעבודין, אבל אם השותף טוען טענת מכירה על גוף המקום שיהיה שייך לו תמיד, דינו כאחר דבעי ג' שנים וטענה".

בנידון דידן, בודאי לעניין גוף בניית המרפסת, יחשב כחזקת קרקע, שהרי התובע בנה את המרפסת על מנת שתהיה שלו בלבד בלא שותפות הדיירים בבניין, והוא נוהג בה מנהג בעל בית. וכיון שכן, אין די בשתיקת השותפים, שהיא כמחילה בלבד, ויש הכרח בקניין גמור וכפי שקרקע נקנית, קניין שיעשה בהסכמת בעלי המקום העומדים במקום המקנה.

אך יתכן שאם בעלי המקום, דהיינו השותפים, אינם תובעים את התובע דנן, ואינם מבקשים שיסיר את המרפסת, אין מוטל עלינו להיכנס לשאלה זו, ויש מקום לדון בנפרד על זכותו לחזקת תשמישין לבניית סוכה, מכח החזקה, שהורגל בבניית הסוכה במקום זה, שאינו שייך לו כל עוד לא קנאו כדין, ולעת עתה יחשב כחצר השותפין, מכיון שבנה את המרפסת באויר חצר השותפים, וחיבור למעטפת הבניין השייכת לכלל השותפים .

אמנם רשאים השותפים בעלי הדירות שבאותו בניין, לדרוש מהתובע שיחזיר את המצב לקדמותו ויסלק את הבנייה שנבנתה בלא רשותם. אך כל עוד אינם תובעים כן, ולמעשה התובע נשאר עם המרפסת שבנה, יש במעשי התובע שתי חזקות, האחת היא חזקת קרקע בגוף בניית המרפסת, והשניה היא חזקת תשמישין בשימוש באויר לצורך סוכה. אמנם חזקת הקרקע של התובע היא ללא טענה, ולא זכה בה בלא קניין המועיל בהסכמת כלל השותפים, אך ביחס לחזקת השימוש באויר שמעל המרפסת, לכאורה, התובע יכול לטעון שהחזיק באויר שישמש עבורו כמקום לבניית סוכה בלא שיופרע על ידי שכן מעליו שיחסום את האויר שמעל המרפסת.

בהתאם להבחנה זו, יש לברר האם יש מקום ל"חזקת תשמישין" בשימוש ארעי שאינו מפריע לאיש, והשימוש לכשעצמו אינו אמור להביא למחאה.

לעיל הבאנו מדברי הגמ' ביחס לשימוש סוכה, וחיבור הקורה בטינא, אך שם הסוכה נסמכת על כותל חבירו, והיה מקום שחבירו ימחה, ולכן המחילה מוכחת מהעדר המחאה. אך במקרה דנן לא היה מקום למחאה מצד גורם כלשהוא כנגד סוכה הבנויה על המרפסת של התובע, ולכן אין ראיה למחילה המבססת את חזקת התשמישין.

ג. חזקת תשמישין בשימוש שאינו מפריע

נראה שבהקמת סוכה לצורך חג הסוכות, אין לתובע חזקת תשמישין המקנה לו זכות הקמת סוכה כך שתימנע מהנתבע האפשרות לחסימת האויר מעל הסוכה. יש ללמוד זאת משיטת הרא"ש שהביא השו"ע סי' קנד סעיף טז במי שפתח חלון לחורבתו של חבירו דכיון שאינו מזיקו רשאי לפתוח את החלון, וכיון שהלה אינו רשאי לעכב עליו, אין לו חזקה בפתיחת החלון, ולאחר שחבירו יבנה את החורבה, יוכל לכפותו לסותמו או להאפיל עליו בבניה כנגדו, ולדעת הרשב"א הראב"ד והריב"ש יכול למחות בו מעיקרא, שלא יפתח חלון כדי שלא יזיקנו בעתיד, וכיון שכן מכיון שיכל למחות, אם לא מחה בעל החלון החזיק בשימושו. ולשיטת הרמב"ן אף שיכול למחות, מ"מ אינה חזקה כיון שבעת פתיחת החלון לא הזיקו.

ועיי"ש בשו"ע שהביא את כל הדעות, עכ"פ עולה דלא מיבעיא לשיטת הרא"ש והרמב"ן אם בעת שהתובע דנן החזיק בחזקתו להשתמש באויר המרפסת לצורך הסוכה, לא היתה כל סיבה למאן דהוא למחות, מפני שסוכתו לא הפריעה לאיש, התובע אינו יכול אחר כך לטעון טענת "חזקת תשמישין", ודומה לחלון שנפתח במקום שאינו מפריע לבעל החורבה. אך אף לשיטת הרשב"א הראב"ד והריב"ש, בנידון דנן מאחר והסוכה נבנית לשבוע בלבד, וכן דרכם של בעלי דירות שאינן מוחין בחבריהם הבונים סוכה ומשתמשים באויר, מפני שזהו שימוש לשבוע בלבד ואינו מעשה המביע תפיסת חזקה קבועה במקום, וכיון שמעיקרא לא היה מקום למחאה בתובע כשבנה את הסוכה, על כן חזקתו אינה חזקה.

יסוד הלכה זו מבואר במסכת בבא בתרא דף נז:

"הכא בחצר השותפין עסקינן, דבהעמדה כדי לא קפדי, אמחיצה קפדי".

וכתב הרשב"ם –

"שאחד מן השותפין עצמו העמיד בהמותיו ותנור ואשפה שלו ... בהעמדת בהמותיו גרידא בלא בנין לא הויא חזקה, דבהעמדה כדי לא קפדי שותפין זה על זה עד שעה שיצטרכו לאותו מקום, וכשירצו יקפידו ויסלק זה חפציו דאין לו חזקה בשתיקתן".

ועיין ברמ"א סי' קמ סעיף טו שכתב –

"אפילו היה לו חלק בחצר בשותפות, אם הוא מקום שדרכן להקפיד בזה, או שעשו שאר דברים שדרך להקפיד עליו ולא הקפידו עליו, הוי חזקה למה שהחזיק".

הרי מבואר שבשימוש דלא קפדי אינשי למחות, כגון למחות כנגד שימוש באויר לצורך סוכה, כל עוד הסוכה אינה מפריעה, אין בעצם בניית הסוכה למשך שנים משום חזקה.

וכן מפורש ברמ"א סי' קנד סעיף טז שכתב-

"אפילו למ"ד שיש לו חזקה הואיל והיה יכול למחות, הני מילי בפותח לרשות חבירו, אבל בפותח לרשות הרבים וכדומה, שאין בידו למחות כלל, לכולי עלמא לא הוי חזקה".

הרי מבואר שעצם החזקת שימוש מסויים אינה מקנה למחזיק חזקת תשמישין, אלא כשהחזקה הזו הוכיחה את מחילת השכן שברשותו הוא משתמש.

והדברים ק"ו, אילו התובע היה בונה סוכה בקרקע בחצר הבניין במשך מספר שנים במקום קבוע בסמוך לקיר הבניין, ואין מקום אחר חילופי לבניית הסוכה, והנתבע היה מבקש לבנות הרחבה לדירתו מעל אותו מקום, או שאחד הדיירים היה מבקש לבנות סוכה באותו מקום, נראה שהתובע לא היה יכול לטעון טענה לחזקה על בניית הסוכה במקום זה, ולמנוע הרחבת הדירה מעל מקום הסוכה או אף למנוע משותף אחר שנהג שלא כהוגן וקדם ובנה סוכה באותה חלקת קרקע שתובע היה רגיל לבנות את סוכתו כל השנים.

הטעם הוא מפני שאמנם בלא רשות שאר השותפים (שהם כלל בעלי הדירות), אין אחד מהשותפים, רשאי לבנות בחצר בניין קבע, כגון מחסן או חדר. אך עכ"פ ביחס לבנייה ארעית כסוכה, כל שותף רשאי לבנות סוכה לימי החג, ואינו זקוק להסכמת השותפים, מאחר וזו בניה ארעית לשבעה ימים בלבד. הוראה זו מבוארת בספר בגדי ישע או"ח סי' תרל"ז סק"ג שכתב, וז"ל –

"מאחר שיש לו שותפות בקרקע וכל שותף יכול להשתמש בשלו, אך אינו רשאי לעשות בנין קבע, כמ"ש בחו"מ סי' קמ"ט, וכאן אינו עושה בנין קבע רק לסוכות החג, מותר אפילו לכתחילה", עכ"ל.

יתירה מזו כתבו בספר פסקי דין רבניים חלק ה' עמ' 158 –

"ההנחה הפשוטה והמושכל הראשון, שאין דרכם של בני ישראל להקפיד אחד על משנהו בהקמת סוכה דמצוה, גם כאשר בגלל זה יסבול קצת באותם הימים מהיזק ראיה או האפלת אור וכדומה".

על כן, מכיון שכל אחד מדיירי הבניין רשאי להקים בחצר סוכה לצורך חג הסוכות, ושותף אחר שאינו ניזוק מכך, אינו רשאי למחות בו, מאחר שזו בניית עראי בלבד, וכהוראת הבגדי ישע. (רק אם בנה את הסוכה על שביל המיועד למעבר וכיוצ"ב, רשאים למחות בו ולסלקו). על כן אין בבניית סוכה כדי ליצור חזקת תשמישין, חזקת שמכוחה הוא יבקש למנוע חסימת האויר מעל הסוכה או אף למנוע מדייר שקדם ובנה סוכה באותו מקום. ואין חילוק בין בניית סוכה פעם אחת, או במשך כמה שנים.

הטעם הוא מפני שחזקת תשמישין יסודה במחילת השותף שבחלקו הוא משתמש, כמבואר לעיל, והמחילה נוצרת כשאדם מוחל על זכות קיימת. ואילו היה חפץ, היה נמנע מלמחול, ואם אע"פ כן הוא מוחל, זכה השני בחזקתו.

משא"כ במקרה שהשותף שכנגדו לא היה רשאי למחות, ממילא אין שתיקתו יכולה להביע מחילה. עיין מש"כ הרא"ש בתשובה (כלל צח סי' י', שהביא הטור חו"מ סי' קנד)

"ולא היה לוי יכול למחות בו שיסתום אותם וכל מקום שאין מחאה אין חזקה",

וכן בסמ"ע סי' קנד ס"ק מה, ובשאר פוסקים.

אמנם אם אחד הדיירים ריצף במרצפות שטח בקרקע החצר, ועל שטח זה בנה סוכה, והמרצפות נשארו במקום זה בקביעות, והוחזק לבנות סוכתו באותו מקום, הרי בנסיבות אלו, מכיון שהיה מקום למחאת שאר השותפים על בניית המרצפות, אם לא מחו, זכה בחזקת תשמישין, ודמיא לחיבור בטינא דלאלתר הוי חזקה, (אליבא דהרמב"ם והגאונים) כמבואר לעיל.

אבל בנידון שבפנינו, לא היה מקום שאחד מהשותפים בבניין ימחה בתובע דנן עקב בניית סוכתו במרפסת שהוציא, כל עוד הסוכה אינה מזיקה לאיש ואינה מפריעה, על כן התובע לא זכה במקום זה בחזקת תשמישין לבניית הסוכה. ואילו ביחס לבניית המרפסת גופא, בארנו שנכנס לגדר חזקת קרקע, שאינו זוכה בה בלא קניין מוכח או טענה וחזקת ג' שנים.

אמנם הדבר פשוט שאדם הקונה דירה שיש בה מרפסת פתוחה לסוכה, הרי שעל דעת כן נכנסו השותפין למגורים במקום זה, שכל אחד שקנה מרפסת סוכה, יוכל להשתמש בה לסוכה, וזו הדרך להסדרת השותפות מעיקרה, ובעל המרפסת זכה באויר המרפסת שיוכל לבנות בה סוכה, ואין אחד מהשכנים רשאי לחסום את האויר שמעל הסוכה במרפסת או חבלי כביסה וכיוצ"ב הפוסלים את הסוכה. אך כשהבית מעיקרו לא נבנה עם מרפסת לסוכה, וגם התובע טרם קנה זכות זו מכלל השותפים, הרי שבלא חזקת תשמישין ברת תוקף, לא ניתן למנוע מהנתבע את הרחבת הדירה מעל המרפסת.

מסקנת הדברים, אין לתובע חזקת תשמישין במרפסת, שמכוחה יהא רשאי לעכב את הנתבע להרחיב את דירתו.

ד. האם הבונה דינו כמזיק שעליו להרחיק עצמו?

אמנם היה מקום לבחון התייחסות שונה מבחינת הגדרת הנידון ההלכתי. ולהלן מה שכתב לי חכם אחד בתגובה לדברים האמורים לעיל.

"נראה לענ"ד כי הנידון שלפנינו יותר ממה שהוא שייך לפרשת "חזקת תשמישין" הרי הוא משתייך לפרשת "הרחקת נזיקין" אשר בה להלכה ובדרך כלל על הניזק להרחיק את עצמו. ואבאר:

כאשר ראובן משתמש בחלקו של שמעון, ושמעון רוצה לסלקו או למנוע ממנו להשתמש באותו שימוש שהוחזק בו ראובן אזי אנו דנים בחזקת תשמישין בגדריה ובתנאיה.

לעומת זאת כאשר אין שמעון רוצה כלל לסלק את המחזיק ו/או למנוע ממנו את השימוש ואיננו דורש זאת כלל, אלא ששמעון משתמש ועושה בתוך שלו ובתוך רשותו וממילא מתוך כך נגרם נזק או הפסד לראובן שאינו יכול להשתמש בשטחו כרצונו אזי אנו עוסקים ב"הרחקת נזיקין". וכאן נשאלת השאלה על מי להרחיק .ולהלכה קי"ל שעל הניזק להרחיק את עצמו אא"כ המדובר בגירי דיליה.

לפיכך הרי בנידון שלפנינו הרי אין השכן העליון הבונה את המרפסת רוצה לסלק את התחתון. הרי מצידו יכול הוא להישאר שם כאוות נפשו ולזכות במה שהחזיק היינו זכות השימוש ובניית הסוכה למטה. ברם, אין בכוחה ובזכותה זאת של חזקת התשמישין שזכה בה הראשון (אף אם היא כדין) שום כוח ויכולת למנוע מן העליון לבנות ולעשות בתוך שלו. דרישה זו שייכת כבר לסוגיית הרחקת נזיקין אשר יש לדון בה על מי להרחיק והרי קי"ל שעל הניזק להרחיק את עצמו אא"כ מדובר בגיריה דיליה. ברור שאין פסול הסוכה התחתונה גיריה דיליה, בוודאי ובוודאי אם לא בנאה העליון למרפסתו בתוך חג הסוכות. ואין הדבר דומה להאפלת חלונות של אורה שאם החזיק בהיתר אסור לשכינו לבנות כותל אף בתוך שלו ולהאפיל שהרי שם האפלה זו היא בגידרי גיריה דיליה כמו שכתבו הראשונים. הרי מיד הוא מאפיל ומונע את האורה. לעומת זאת כאן הרי הנזק יבא רק כשיגיע החג ודומה לאילן ובור, ובכלל מסתבר לחלק בין היזק וקלקול ממש ובין מה שרק גורם שחבירו לא יוצא ידי חובת מצווה כלפי שמיא אך לא חל שינוי בחפצא דבר זה לעולם לא יוכל להחשב גיריה דיליה.

ומכיון שמסכים אני לגמרי עם מה שכתבת שאין מקרה זה בגדר היזק ראייה או קוטרא ובית הכסא לפיכך אין זכותו לדרוש מן העליון שימנע מלבנות ולעשות בתוך שלו.

כמו כן בודאי מסתבר כמו שכתבת שאם שכנים באו לגור בבית משותף לא יוכל עליון לבנות מעל מרפסת התחתון שהרי הם נכנסו כשותפים, אך כאן אנו מדברים על דברים המתחדשים, ודינם בזה כשכנים רגילים", ע"כ דבריו.

ונציין שהתובע הציג בבית הדין פסק דין שניתן לאחרונה בבית דין "דרכי הוראה" בירושלים ע"י הג"ר שמואל צבי פריד שליט"א (הודפס בקובץ דרכי הוראה קובץ ז' ניסן תשס"ז) שבו פסק לאסור בניית מרפסת מעל מרפסת המיועדת לסוכה, וז"ל –

"כשם שאסור לפתוח חלון כנגד חלון מטעם היזק ראיה, כמו כן אסור להוציא מרפסת מעל מרפסת שיש ג"כ כעין היזק ראיה, דהיינו היזק מצוה, שהוא ישר פוסל לו את המרפסת מלהשתמש בו בסוכה. כמו בפתיחת חלון הוא מזיק לו שאי אפשר להשתמש שהחלון מזיק זו, ה"ה בזה ראובן לא יהא יכול להשתמש בו על ידי ששמעון ולוי יבנו המרפסת מעליו וזה היזק מצוה כמו היזק ראיה".

ודבריו תמוהים טובא. ראשית, אם אכן סבר המשיב כסברת החכם הנזכר לעיל, הרי המסקנה היא שעל הניזק להרחיק את עצמו, ובנוסף, מדוע יחשב היזק מצוה. וכי השכן העליון מונע מהתחתון לקיים מצות סוכה במקום אחר, אלא מונע ממנו לבנות את הסוכה במרפסת, וכופה עליו למצוא מקום אחר לבניית הסוכה. אלא השכן העליון נידון כמונע מחבירו שימוש במרפסת לשבעת ימי הסוכות. ואין להקיש מהיזק ראיה למניעת שימוש מסוג זה. עיין ברמב"ן בחי' למסכת בבא בתרא דף נט. שכתב "וכל שכן בהיזק ראיה דנזקי אדם באדם הוא, אי משום עין רעה אי משום לישנא בישא אי משום צניעותא", על כן כתב הרמב"ן דלא מהני מחילה. אלא אף לשיטת הרא"ש בריש פ"ק דב"ב סי' ב' דמהני מחילה, ולכאורה נראה דלא ס"ל לדון היזק ראיה כנזקי אדם באדם, עכ"פ הרא"ש גופיה כתב בתשובה שהביא הטור סי' קנד לדון היזק ראיה "גירי דיליה", ועיין ברמ"א סי' קנד סעיף טז שהביא את תשובת הרא"ש להלכה ועיי"ש בביאור הגר"א שבאר "דס"ל דמזיקו בידים", ועל דעת הי"א שהביא הרמ"א עיי"ש בפת"ש ס"ק טז. וע"ע באבן האזל הלכות שכנים פ"א ה"ב וה"ג ופ"ב הט"ז. עכ"פ גם אליבא דהסוברים שמשום מניעת השתמשות אתינן עלה, היינו דוקא במניעת השתמשות של מגורים בביתו או בחצירו, ואין ללמוד מזה למניעת השתמשות בסוכה שהיא דירת ארעי לשבעה ימים בשנה.

ה. זכותו של אחד השכנים לבנות הרחבת הדירה בלא הסכמת כל השותפים

עלינו לברר אם אחד הדיירים רשאי להרחיב את הדירה בהרחבה מחוץ למעטפת הבניין בלא הסכמת כל השותפים, והאם בהעדר הסכמה רשאי אחד מהם למנוע מחבירו לבנות ולהרחיב את דירתו.

בשו"ת לחם רב סי' קלט נשאל שאלה זו על בניית גארדאקי (מרפסת), ובלשון השאלה מבואר ששאר השותפים מוחים באותו שותף שרצה לבנות, וטענתם –

"אותו חלל הוא זכות של כל בעלי החזקות שבחצר הנזכרת, ואין כח ביד שום אחד מבעלי החזקות לבנות דבר חדש ולא להוציא לחלל החצר דבר כי אם ברשות כל בעלי החזקות".

ובתשובתו כתב הלחם רב שהדבר פשוט ששאר בעלי החזקות צודקים בטענתם, וכתב –

"פשיטא דכיון דנעשה חצר השותפים, אין ... כח לאחד מן המחזיקים להוציא בנין גארדאקי. דהטור כתב בסי' קנ"ד וכן אם קנה בית אצל ביתו אינו רשאי לפותחו לחצר השותפים שכל אחד מבני החצר אין לו רשות לשנות כלל, אלא כמו שבנאוהו או קנאוהו או ירשוהו יש להם לנהוג ע"כ. משמע בהדיא דכיון דנעשה חצר השותפין יד כלם שוה בו ואין רשות לאחד לשנות ממה שהיה בתחילה ... נעשה חצר השותפין ואין כח להוציא בנין גארדאקי מבלי רשות בעלי החצר".

תשובה זו של הלחם רב עומדת ביסוד תשובה שבספר משכנות ישראל (להג"ר ישראל גרוסמן ז"ל) סי' ט', שהורה למנוע הוצאת מרפסת ללא רשות.

וז"ל –

"שאלה. בבית משותף שרוצה אחד מבעלי הדירות להוציא מרפסת מעל המגרש המשותף לכל בעלי הדירות, האם הוא זקוק להסכמת כל הדיירים. תשובה. היות והמגרש בבנין משותף, כל בעלי הדירות שותפים בו, ויש לכולם זכות גם באויר המגרש, לכן אין אחד מבעלי הדירות יכול להוציא מרפסת לדירה שלו בלי הסכמת כל בעלי הדירות באותו בניין".

ועיין בספר פתחי חשן חלק ו' פרק ד' הערה ט' שהביא את דבריו וכן הביא מספר מנחת יצחק, ובאר דאיירי בבתים שלא חל עליהם חוק בתים משותפים.

והדברים פשוטים, מאחר שהנידון הוא בית דירות משותף, רק הדירות עצמן שייכות לבעל הדירות, אך חלקים מהבניין הם רכוש משותף של כלל בעלי הדירות. בבניין כזה, שלד הבניין מהיסודות ועד הגג, הכל רכוש משותף של כל בעלי הדירות. שיתוף זה נקבע על פי מנהג המדינה שהתקבל בעקבות חוק המקרקעין פרק ו' המתייחס לבתים משותפים, והקובע שכל אדם שיש לו דירה בבנין משותף נעשה שותף בכל הרכוש המשותף המיועד לדיירי הבניין. סעיף 52 לחוק המקרקעין, קובע שהגג, הקירות החיצוניים, מתקני מים וכיוצ"ב המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם דינם כרכוש משותף אפילו הם בתחומי דירה מסויימת.

הטעם לכך הוא מפני שהקרקע שהבניין עומד עליה היא קרקע משותפת לכולם. והדבר ברור שבעת רכישת הדירות, הוסכם על שיתוף זה, שנקבע עפ"י המנהג, (ואין כאן פסיקה מכח חוקי ערכאות, אלא בסתמא הסכמת השותפים לעניין תנאי השותפות ביניהם, מתפרשת עפ"י החוק והמנהג, ולהסכמה כזו תוקף עפ"י דין תורה, עיין חת"ס חחו"מ סי' קמ"ב ד"ה והנה בקצה"ח).

וכן פסק בספר ציץ אליעזר חלק טז סי סט, וז"ל –

"אין חולק שיש לכל שטח המריבה דין של בעלות משותפת, ככתוב ומבואר באר היטב בחוק "בתים משותפים" פרק ו' סעי' 52, כי פרט לחלקים הרשומים כדירות, שכל אחד הוא בעלים בדירה שלו פנימה. "כל חלקי הבית המשותף, הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכו' אפילו הם בתחומי דירה מסויימת, דין רכוש משותף להם", וא"כ בודאי ובודאי שהמערערים יכולים להתנגד לכל שינוי ברכוש המשותף ... והאיסור בלי הסכמה ברור גם בלאו הכי", עכ"ל.

אחת הנ"מ מקביעה זו היא שכל שותף חייב להשתתף בכל ההוצאות הדרושות להחזקת הרכוש המשותף, כגון יסודות גג ומרזב וכיוצ"ב. על כן לא ניתן להוסיף חדר החורג מהמעטפת החיצונית של הבניין, והמביא לשינוי בצורת הבניין, בלא הסכמת כל השותפים.

אמנם בשנת תשנ"ה תוקן החוק (תיקון מס' 18) ובסעיף 71ב' לחוק נקבע שדי בהסכמת 75 אחוז מבעלי הדירות להסכים על הרחבה באחת הדירות גם ללא הסכמת הנותרים. אך נראה שביחס לבית מגורים שנבנה קודם לשינוי החוק, עפ"י ההלכה אין בכח החוק להפקיע בעלות כלל בעלי הדירות על רכושם, ורק ביחס לבניין משותף שנבנה לאחר המועד שבו החוק נכנס לתוקף התפרסם בציבור והחלו לנהוג על פיו, י"ל שבעלי הדירות נכנסו לשותפות על דעת כן שינהגו בשותפות בהתאם למנהג המדינה.

על כן בנידון דנן, אמנם התובע רשאי לעכב את הנתבע שלא יבנה ללא רשות כל בעלי הדירות, אך קשה להניח שכך יארע, לאחר שהתובע עצמו לא נהג כמחוייב ובנה בלא שקבל רשות מכל בעלי הדירות, והנתבע יוכל להשיב לו "טול קורה מבין עיניך".

בכל מקרה, מוטל על בית הדין להודיע לשני הצדדים שלא נכון שיורו לעצמם היתר להשתמש ברכוש המשותף ללא קבלת רשות כל בעלי הדירות, מכיון שאלו תנאי השותפות המחייבים מעת בניית הבניין ועד היום.

וע"ע בספר עמק המשפט (להג"ר יעקב אברהם כהן שליט"א) ח"ג (הלכות שכנים) סי' ז' שכתב שכל אחד מבעלי הדירות רשאי להוסיף תוספת בנייה מעל אויר החצר המשותפת, כל עוד אין הבנייה גורמת לנזק או הפרעה לאחר. ודבריו אינן מחוורים, ואין ראיה מדברי החזו"א ומספר משנת רבי אהרן (שהביא שם) לשימוש הכולל בניה באויר החצר גופה, וגם אין בדבריו ראיה ברורה לנידון תוספת בניה בבית משותף שאינה נידונת בספרים הנ"ל. ובודאי תמוה שדחה הראיה מתשובת הלחם רב. הלחם רב כתב "דכיון דנעשה חצר השותפין, יד כלם שוה בו, ואין רשות לאחד לשנות ממה שהיה בתחילה", ומניין לחלק בין בנייה בגובה רב או בגובה נמוך, כשסברת הלחם רב שייכת בכל גווני.

ומה שהביא מתשובת שבט הלוי חלק ח' סי' רצט, בתשובה זו סמך דבריו על תקנת בתי דין שכפי הנראה קיימת במקומו, אבל תקנה זו אינה ידועה לנו, מי תיקנה ובאיזה מקום תיקנו, ולא נהגו כן בצפת ובערים אחרות.

על כן בנידון דנן, מצד הדין כל אחד מהצדדים רשאי לעכב את הרחבת הדירה של חבירו. התובע רשאי לעכב מהנתבע הרחבת דירתו, ובאותה מידה כל אחד מבעלי הדירות היה רשאי בזמנו לעכב את התובע מבניית המרפסת, וגם כעת הנתבע רשאי לבקש הסרת ההרחבה, אם התובע ידרוש ממנו להמנע מהרחבה אצלו, על כן נכון שהצדדים יגיעו להסכמה משותפת על פתרון הסכסוך.

אם הצדדים מוחלים זה לזה על עצם הבנייה, ואינם מבקשים לעמוד על זכותם לעכב את הבנייה בהסתמך על השותפות המונעת בנייה בלא הסכמת כלל השותפים, ורק נותר הדיון בשאלת עיכוב בנייה מפני שהנתבע חוסם את הסוכה, בנקודה זו כבר קבענו לעיל שמצד הדין אין לתובע חזקת תשמישין, ומכח טענה זו אינו רשאי למנוע מהנתבע הרחבת הדירה.

אמנם בהעדר הסכמה, ואם כל צד יעמוד על זכותו כשותף המבקש למנוע שינוי כלשהוא בנכס המשותף, וגם לא יעלה ביד אחד מהם לקבל הסכמת כל בעלי הדירות כמקובל, ניתן לנהוג בדרך חילופית, שהיא החלטת ועד הבית של הבניין המסויים בהם גרים שני הצדדים.

אמנם בסתמא ועד הבית נבחר למטרת תחזוקה שוטפת, ויסוד סמכותם מעוגנת בהלכה, עיין בטור חו"מ סי' קסא –

"בני החצר כופין זה את זה לבנות דלת ובית שער לחצר וכתב הרמב"ם ז"ל וכן כל הדברים שהחצר צריך להם צורך גדול או הדברים שנהגו בני המדינה לעשותו".

אך כל עוד הוועד נבחר רק למטרת תחזוקה שוטפת, הוא אינו מוסמך לקבוע סדרים חדשים בנושאי חלוקת שותפות וכיוצ"ב, ואינם רשאים לקבוע הפקעת בעלות של אחד מהשותפים ולהוציא מזה ולתת לזה. אבל אם הדיירים בבניין יתכנסו ויסמיכו את הועד להחליט גם בנושאים אלו, אין מניעה שסכסוך דנן יוכרע בהתאם להחלטתם.

והטעם הוא מפני יש לקבוע שכל בעלי הדירות באותו בניין נחשבים כציבור העומד בפני עצמו וכבני העיר הרשאים להתכנס ולהחליט החלטות ברוב דיעות, בכל הקשור לכללי השותפות. עיין ברמ"א חו"מ סי' קס"ג ס"א, ובביאור הגר"א ס"ק ט' כתב –

"ב"ק קטז ב' ורשאין החמרין להתנות כו', ש"מ שכל השותפין בעניני שותפותן הן כב"ד הגדול, כמ"ש הר"ח שם דאפי' בלא קנין איירי, וכן הנהו טבחי בב"ב ט' א' שהן כבני העיר להתנות ולהסיע על קצתן, וכמ"ש המרדכי שם וה"ה כאן כל הנותני מס".

ועיין ברמ"א סי' ב' ס"א שטובי העיר בעירם הם כבית דין הגדול ומועיל לכל מה שקבלו אותם, ועיין בסמ"ע סק"י, ועיין חזו"א בבא בתרא סי' ד' סק"ח שכתב –

"ואפשר שזו תקנת חכמים ליתן לבני העיר כח בית דין, וליתן לכל האנשים בעלי אומנות אחת כח בית דין".

ובסק"י כתב –

"ואם כל בעלי אומנויות הסכימו, חשיב כתקנת בני העיר כולם, וזה יש בו כח כתקנת חכמי הדור לכל ישראל".

ומסתבר שדיירי הבניין המאוגדים כשותפים בבניין, דינם כבני חצר או כבני אומנות, ודינם כנ"ל, ויש בכוח נבחרי השותפים לקבוע סדרי שותפות חדשים ברוב דיעות, סדרים המחייבים את כלל השותפים.