גרושים שכל אחד רוצה לרכוש את הבית המשותף

שני בני זוג לאחר גירושין, וכל אחד מהם תובע לרכוש את הבית המשותף

המקרה הנידון

הצדדים היו זוג נשוי עד לפני כשנה. לפני כן הבעל עזב את דירת המגורים המשותפת, עזיבתו נעשתה תוך כדי הדיונים בתביעת הגירושין, ומאז הוא מתגורר מחוץ לדירה זו. האשה מתגוררת כעת בדירה, וזאת עד שתתקבל הכרעה בשאלת חלוקת הרכוש המשותף.

לצדדים חלקת קרקע בשטח של דונם אחד, עליה נבנה בית המגורים. הצדדים התגוררו בבית זה בתקופת הנישואין, ובפסק דין קודם, בית הדין קבע שנכס זה שייך לשני הצדדים בחלקים שוים.

בפני בית הדין תביעת הבעל (לשעבר), לקבוע את זכותו לרכוש את חלקה של גרושתו בבית המשותף. הנ"ל תובע לאפשר לו לרכוש את חלק האשה בנכס, וזאת מפני שבסמוך לבית, נמצאת חלקת קרקע חקלאית השייכת לו מקדמת דנא, חלקה שקבל בירושה מהוריו, וברצונו לצרף ולאחד את אותו דונם שעליו בנוי הבית עם שאר החלקה, כפי שהיה קודם לבניית הבית.

א. זכותו של אחד הצדדים לרכישת הבית

התובע טען, מאחר שחלקת הקרקע עליה נבנה הבית היתה נחלתו, ירושה מאביו ואמו, מן הדין כעת, לאחר שהתגרשו ונפרדה החבילה, להחזיר את המצב לקדמותו. בנוסף טען להעדיף את זכותו לרכישת הבית מאשתו בהיותו בר מצרא.

מאידך, הנתבעת תובעת לאפשר לה לקנות את חלקו של בעלה לשעבר, ולהשאר לגור בבית כפי שהיא מתגוררת בו כעת.

בהעדר הסכמה בין הצדדים, עלינו לברר כיצד לחלק את השותפות בנכס המשותף.

קיי"ל בשו"ע חו"מ סי' קעא ו - דנים דינא דגוד או איגוד. אך במקרה הנוכחי שבו שני הצדדים תובעים "איגוד", דהיינו לקנות את הנכס במלואו, ואינם מציעים לצד השני "גוד", בנסיבות אלו אין דינא דגוד או איגוד, וכמו שיבואר להלן.

הרמב"ם בהלכות שכנים פרק א' הלכה ב' פסק –

"אמר כל אחד מהם איני מוכר, אלא כל אחד מהן רוצה שיקנה חלק חבירו, או שאין אחד מהן רוצה לא לקנות חלק חבירו ולא למכור חלקו אלא ישארו שותפין בגוף. היאך הן עושין, אם היה המקום עשוי לשכר, משכירין אותו וחולקין שכרו, ואם אינו עשוי לשכר אם חצר הוא, שוכנין בה שנה שנה שאי אפשר שישכנו שניהם כאחת מפני היזק ראייה שהרי אין בה דין חלוקה, ואין אדם עשוי לטרוח כל שלשים יום לפנות מחצר לחצר אלא משנה לשנה".

וכתב המגיד משנה שמקור דברי הרמב"ם בדברי רבו הר"י מגאש. בשיטה מקובצת מסכת בבא בתרא דף יג: הביא את דברי הר"י מגאש. דבריו נסובים על דברי הגמ' (שם) –

"אמר אמימר הלכתא אית דינא דגוד או אגוד... והא רבין בר חיננא ורב דימי בר חיננא שבק להו אבוה תרתי אמהתא, חדא ידעא אפיא ובשולי, וחדא ידעא פילכא ונוולא, ואתו לקמיה דרבא ואמר להו לית דינא דגוד או אגוד. שאני התם, דלמר מיבעי ליה תרוייהו ולמר מיבעי ליה תרוייהו, כי קאמר ליה שקול את חדא ואנא חדא לאו גוד או אגוד הוא".

וכתב על זה הר"י מגאש –

"ואמר להו רבא לית דינא דגוד או איגוד, אלא ישתמשו בהו תרווייהו בהדדי. אלמא כיון דלית בהו דין חלוקה, דהא כל מנייהו לתרווייהו בעי, ולא סגי ליה בחדא מנייהו בלא חברתה, קאמר דלית בהו דינא דגוד או איגוד. ושני הכא דלמר מבעי ליה האי והאי ולמר מבעי ליה האי והאי, דאשתכח דכל חד מנייהו אנא איגוד קאמר, וליכא בהו מאן דאמר גוד או איגוד, וכיון דכל חד מנייהו אנא איגוד קאמר, שבקי ליה כדאיתנהו ומשמשי בהו תרווייהו. אבל אלו אמר ליה חד מנייהו לחבריה גוד או איגוד, הכי נמי דכייפינן ליה לחבריה עד דאגיד להו או עד דמוגד לתרווייהו".

והמאירי בבית הבחירה עמ"ש ב"ב (שם) כתב –

"כל שהתובע אומר גוד או איגוד אין משגיחין בנתבע כמו שביארנו, אבל כל שהתובע אומר גוד ולא אמר או איגוד, או שאמר איגוד ולא אמר גוד ר"ל שלא נתן הברירה לחברו, אין משגיחין בו כלל. הילכך אם שניהם אומרים זה לזה גוד מוכרין אותה ואם שניהם אומרים איגוד ואין רוצים למוכרה מניחים אותה כמו שהוא ... וכיצד הם משתמשין בדבר זה אם הוא חצר העומדת לשכירות משכירין אותה וחולקין השכר ביניהם ואם עומדת לדירה ואין האחד רוצה לדור עם חברו מצד הזק ראייתו, כתבו גאוני ספרד שדר זה בה שנה וזה שנה, ואין כופין זה את זה לדור מחדש לחדש שהרי אמרו כל תלתין יומין לא מצינא דאטרח וגדולי המפרשים חולקין לומר שאין כופין זה את זה לפנות אלא כל אחד אומר לחברו או מכור חלקך או סבול הזק ראיה".

ובטור חושן משפט סי' קעא כתב –

"ואם אין שום אחד מהן רוצה למכור, אלא לקנות ... ישארו שותפין, והוי דינא הכי אם הוא דבר שאינו ראוי לשניהם להשתמש בו יחד ישתמש בו כל אחד יומו או ישכירוהו ויחלקו השכר".

וכן פסק להלכה בשו"ע חו"מ סי' קעא סעיף ח' (וכתב כלשון הרמב"ם) –

"אמר כל אחד מהם איני מוכר אלא כל אחד מהם רוצה שיקנה חלק חבירו ... ישארו שותפים. אם היה המקום עשוי לשכור שוכרין אותו וחולקים שכרו. ואם אין המקום עשוי לשכור, אם הוא חצר (או חנות או בית שאי אפשר להם לדור ביחד) (טור), שוכנים בה שנה שנה, שאי אפשר שישכנו שניהם כאחד, מפני היזק ראייה, שהרי אין בה דין חלוקה".

העולה מדברינו - מבואר בדברי הר"י מגאש שבמקום ששניהם אומרים "איגוד" בלבד, "שבקי ליה כדאיתנהו, ומשמשי בהו תרווייהו". ברמב"ם בטור ובשו"ע הוסיפו שדרך השימוש תהיה חלוקה לזמנים, ואם הנכס מתאים להשכרה, ישכירוהו ויחלקו בפירות הנכס.

במקרה דנן שני שותפים, איש ואשה לאחר גירושין, אין מקום להורות על חלוקה לזמנים או על השכרה וחלוקת שכר הדירה מאחר ובדרך זו שניהם ימשיכו להיות שותפים בעיסוק קבוע ומתמשך לאורך שנים רבות, בניגוד להלכה המבוארת בשו"ע אה"ע סוף סי' קיט "ובלבד שלא יהא לו עסק עמה". (וכן נקטו בפשיטות בפד"ר ח"ג עמ' 73 בפס"ד מבית הדין הגדול, יעוי"ש)

ב. למי יש עדיפות בקניית הנכס

בגמ' במסכת כתובות דף כח. נאמר –

"מי נדחה מפני מי ת"ש דתניא היא נדחית מפניו, ואין הוא נדחה מפניה, ואם היתה חצר שלה הוא נדחה מפניה. איבעיא להו היתה חצר של שניהם מהו. ת"ש היא נדחית מפניו, במאי עסקינן אילימא בחצר שלו, פשיטא. ואלא בחצר שלה, והתניא אם היתה חצר שלה הוא נדחה מפניה. אלא לאו כי האי גוונא. דלמא דאגיר מיגר. מאי הוי עלה ת"ש הנה ה' מטלטלך טלטלה גבר. ואמר רב טלטולי דגברא קשין מדאיתתא".

ובתשובת מהר"ם חביב (לבעל הגט פשוט) סי' קעח כתב לברר את פשט מהלך הסוגיא, והקשה -

"איכא למידק, דמתחילה בעי מי נדחה מפני מי, ובודאי דבשניהם שקולים מיירי דיש שני בתים לשניהם שם, לכל אחד בית אחד, ולהכי בעי מי נדחה מפני מי, ופשט מרישא דברייתא דתניא היא נדחית מפניו ואין הוא נדחה מפניה, והיינו ודאי דמוקי לה בחצר של שניהם שיד שניהם שוה בחצר ... וכיון שכן, מאי האי דבעי תו היתה חצר של שניהם מהו ... מאי איכא בין בעיא קמייתא לבעיא בתרייתא".

בתשובתו כתב –

"יראה דהבעיא קמייתא מי נדחה מפני מי, היינו דהחצר אינה שלהם מאחוזת אבותיהם, אלא דיש להם שני בתים בשכירות, בית לכל אחד ... ופשט דהיא נדחית מפניו ... ועל כרחך בשניהם שקולים איירי כדאמרן. ואיבעיא להו תו היתה חצר של שניהם מהו ... בחצר של שניהם שהוא מאחוזת אבותיהם מי נדחה מפני מי, דהיא אינה רוצה לזוז מביתה, ואיכא למימר דהיא תשכון שם שנה והוא ישכון במקום אחר, ולשנה אחרת ישכון הוא שם והיא תלך לשכון במקום אחר, כדין חצר השותפין שאין בה דין חלוקה שנתבאר בחו"מ סי' קעא סעיף ח'. ופשטו להך בעיא דחצר של שניהם דהיא תדחה מפניו, מרישא דברייתא דקתני היא נדחית מפניו, דמשמע ליה דאיירי ברייתא בחצר של שניהם, משום דאי איירי בחצר שלו, פשיטא", עכ"ל.

מבואר מדברי הגט פשוט, שאמנם היתה הו"א בגמ' שאם החצר של שניהם, הפתרון יהא כפי המבואר בחו"מ סי' קעא ס"ח, דהיינו חלוקת שותפות לזמנים, שנה לכל אחד. אך מסקנת הגמ', שאין מקום לחלוקה כזו אלא יש למצוא דרך להכריע בין הכוחות השווים שיש לכל אחד מהם בנכס.

דהיינו, לעומת ההכרעה בשותפים בעלמא שאינה מביאה את הצדדים לידי חלוקה סופית של הנכס המשותף, אלא קובעת הסדר לשימוש נפרד בין הצדדים או השכרת הנכס וחלוקת הפירות. הרי שביחס לבני זוג לאחר הגירושין, ההכרעה חייבת להיות בדרך שלא תשאיר אותם קשורים בשיתוף כלשהוא לאחר הגירושין.

ההכרעה היא מכח סברא - "טילטולי דגברא קשה מדאיתתא". סברא זו התבארה בתשובת מהר"ם חביב ז"ל כדלהלן - מכיון שהאשה עתידה להנשא לאחר גירושיה, הבעל שישאנה יסדיר עבור מקום מגורים, לעומת הבעל, שלאחר שינשא מחדש לאשה אחרת יהא מוטל עליו להסדיר לאשתו מקום מגורים עמו. (ועיין בספר גט פשוט סי' קי"ט ס"ק נט שרמז לתשובתו זו).

ועיין בספר שער משפט סי' קעא סק"ד דפשיטא ליה שסברא זו דטלטולי דגברא קשה מדאיתתא, היא "סברא מועטה" ו"טעמא קלישתא". אעפ"כ מועיל טעם זה להכריע בין שני צדדים שכחם וזכותם בנכס שוה, כשלא נמצאה הכרעה אחרת.

וז"ל שער משפט –

"לכאורה יש לתמוה על האי דינא דש"ס דגרושה נדחית משום דטלטולי דגברא קשה מדאיתתא, וכי משום זה מפקינן זכות האשה ... ע"כ נראה דטעמא דהש"ס הוא כיון דהם אסורים לדור ביחד, וע"כ צריך לידחות מפני חבירו, לכן בסברא מועטת דטלטולא דגברא קשה מדאיתתא מייפינן כח האיש. וכה"ג מצינו בש"ס דסנהדרין ריש פרק אחד דיני ממונות דאיתא התם, צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה. כיצד שתי ספינות עוברות בנהר ופגעו זה בזה, אם עוברות שתיהן שתיהן טובעות, בזה אחר זה שתיהן עוברות. וכן שני גמלים שהיו עולים במעלות בית חורון ופגעו זה בזה, אם עלו שניהן שניהן נופלין, בזה אחר זה שניהן עולין. הא כיצד טעונה ושאינה טעונה תידחה שאינה טעונה מפני טעונה. קרובה ושאינה קרובה תידחה קרובה מפני שאינה קרובה. היו שתיהן קרובות, שתיהן רחוקות הטל פשרה ביניהן, ומעלות שכר זו לזו. ורש"י פרש קרובה לעירה וגרס תידחה שאינה קרובה מפני קרובה כמ"ש הטור בסי' ער"ה, והטעם כמ"ש הסמ"ע בס"ק כד שם, דכיון שקרובה לעירה שרוצה לילך שם אינו מן הסברא שתידחה הקרובה לעירה מפני שאינה קרובה, יע"ש. אלמא דכל היכא דע"כ אחד צריך לידחות ממקומו אזי בסברא וטעם מועט אחד נדחה מפני חבירו, ואין צריך להעלות שכר לחבירו. וא"כ ה"נ כיון שהגרושה אסורה לדור עמו בחצר, וע"כ אחד צריך לידחות מפני חבירו, לכך משום סברא מועטת דטלטולא דגברא קשה מדאיתתא האשה נדחית מפניו", עכ"ל השער משפט, ועיי"ש שמצא סברא נוספת היכולה להכריע את הכף ולדחות את הבעל מפניה, במקרה שבעקבות הוצאתה מהחצר יתבטל שידוך שכבר עשתה עם אדם אחר הדר באותה חצר, (אך עיי"ש שמטעם אחר לא פסק כן למעשה).

ובנוסף כתב השער משפט שאם האשה תובעת גוד או איגוד, סברא זו עדיפה ולא מבטלים זכות זו מפני סברת טלטולא דגברא וכו'.

מתורתו של השער משפט למדנו שהלכה זו דטילטולי דגברא וכו' היא הכרעה המיוסדת על העיקרון המצוי בהלכה זו של שתי ספינות ושני גמלים, דהיינו - במקום שבו כח שניהם שוה, יש להכריע ביניהם על פי עדיפות מסויימת שנמצאה לאחד מהם, ואפילו היא סברא קלה וקלושה, בכוחה להכריע בין הכוחות השווים.

מפשט לשון הגמ' עולה שההוראה - "הטל פשרה ביניהן", מתייחסת לסיפא, דהיינו ההכרעה המוגדרת כפשרה היא - "מעלות שכר זו לזו", אבל ברישא שבו אחת נדחית מפני השניה, עקב עדיפות מסויימת, דחיה זו היא בהתאם ל"דין". והיינו פירושא של "צדק צדק תרדוף אחד לדין", הנאמר בפתיחת המימרא בגמ'. ה"דין" הוא כשקיים שיקול להעדיף צד אחד, והפשרה כשלא נמצאה עדיפות כזו. אך קיים הכרח בהכרעה, בנסיבות אלו יש לכפות פשרה של "מעלות שכר זה לזה". וכן עולה מפשט לשון התוספתא ב"ק פרק ב' הלכה ח' המובאת להלכה באותו סגנון ברמב"ם הלכות רוצח פי"ג הי"א והי"ב, עיי"ש שאיזכור הפשרה מופיע רק לאחר שלא נמצאה עדיפות לאחד על פני השני. ומוכח שאם לאחר מהצדדים עדיפות, הרי שהכרעה מפני עדיפות זו, מוגדרת כהכרעה מכח "דין".

משמעות ההוראה - "הטל פשרה ביניהן", הנזכרת בגמ' וברמב"ם בהלכה יב, היא שבית הדין כופה את הפשרה, פשרה זו אינה דומה לפשרה המקובלת בדיני ממונות, שהיא מיוסדת על הסכמת הצדדים בקנין, מאחר וכאן זו פשרה שבית הדין כופה על הצדדים, למרות שהם לא קבלו את בית הדין לפשרה, וכן כתב הנצי"ב בשו"ת משיב דבר ח"ג סי' י', וכן בספר תורת חיים עמ"ס סנהדרין (שם) שהביא בספר מרגליות הים עמ"ס סנהדרין (שם).

(אמנם מדברי הנצי"ב היה נראה שגם דחיית אחד מפני חבירו מטעם כלשהוא מוגדר כפשרה, מאחר שהדין הוא שילכו שניהם ויטבעו או מי שיגבר יעבור, אך כאמור, אין משמעות הגמ' התוספתא והרמב"ם כן).

הליך זה של כפיית פשרה על הצדדים הוא צעד חריג ונעשה רק במקום שלא נמצאה הדרך לכפות את הפתרון בדרך של עשיית "דין". עכ"פ סדר הדברים הוא שבטרם בית הדין נקט בדרך זו של כפיית הפשרה בעל כרחם, מוטל על בית הדין לבחון האם ניתן להכריע בין הצדדים בדרך של"דין".

"דין" זה נקבע גם על פי העדיפות הקלה שיש לאחד על פני חבירו. כגון השיקול של הקירבה לעיר. ועל פי הסוגיא במסכת סנהדרין באר השער משפט שההכרעה "טילטולי דגברא קשה מדאיתתא", היא הכרעה המבססת "דין", הנובעת מהעדיפות הקלה של האיש על פני האשה.

לכאורה, יש מקום לומר שאותה סברא הקובעת שטילטולי דגברא קשה מדאיתתא, טעונה עיון מחודש במציאות החיים בימינו, ובכל מקרה לגופו.

אם ננקוט בביאור סברא זו כדרכו של הגט פשוט בתשובה, המובא לעיל, הרי שבימינו, תנאי החיים הם שאשה גרושה יכולה להסתדר היטב לאחר הגירושין בלא להנשא מחדש, ועל כן אינה ממהרת להנשא מחדש, ואינו דומה למציאות החיים בתקופות קודמות בהם הנשים לא היו מסוגלות לפרנס עצמן בכוחות עצמן והזדרזו להנשא מחדש. וכן היה לחץ חברתי חזק שאשה גרושה לא תשאר זמן רב בלא נישואין מחדש.

ובנוסף יש לבחון כל מקרה לגופו, ואינו דומה מקרה שבו האשה בעת הגירושין עדיין בגיל צעיר למקרה שהאשה בגיל יותר מבוגר. במקרה הנוכחי האשה בגיל חמישים ומטופלת בילדה בגיל 11 וחצי, ובדרך כלל במקרים כאלו אשה לא נשאת מחדש בסמוך לאחר גירושיה. על כן מאחר ולסברא זו של "טילטולי דגברא קשה מדאיתתא", היה בזמן הגמרא משקל יותר משמעותי מאשר כיום, יש לדון האם ניתן להסתמך על סברא זו ולהכריע לטובת הבעל מכוחה.

אך גם כשאין אנו מתחשבים בסברא זו של טילטולי דגברא וכו', מאחר וכוחם של הגרוש והגרושה בזכויות הממוניות בנכס הוא כח שוה, הרי שבכל מקרה לגופו מוטל על בית הדין לבחון האם ניתן לפסוק להעדיף כוחו של אחד מהם, ולהכריע בהכרעה המיוסדת על סברות אחרות. יעויין שם בשער משפט שדן להכריע לטובת האשה כשקיים חשש לביטול השידוך אם תאלץ להידחות מפניו, והסתייע מהלכה באו"ח סי' תקנ"א בהלכות תשעה באב שם מבואר שעל פי סברא של "שמא יקדמנו אחר" מתירים אירוסין בתשעה באב, ועיי"ש במסקנתו. עכ"פ מבואר שאין מניעה שבית הדין יסתייע בסברות חיצוניות, בעת ההכרעה בין שני השותפים שכחם שוה בנכס.

ג. נראה שבמקרה הנוכחי יש להעדיף את כוחו של הגרוש, מפני ארבעה טעמים.

1. בסמוך לנכס הנידון, קיימת חלקת קרקע חקלאית השייכת לו ושירש מאבותיו, ויקשה עליו בעתיד להכנס לעבד חלקה זו כל עוד גרושתו מתגוררת בתוך הנכס הנמצא בקצה אותה חלקה. לטענתו בשנים האחרונות לא נכנס להפעיל חלקה חקלאית זו עקב הסכסוך עם אשתו, אך באם יתאפשר לו לשוב ולגור בדירה יחזור להפעיל חלקה זו.

אמנם על פי הדין אין מקום לטענת הבעל לזכות מכח דינא דבר מצרא, דהיינו לחייב את האשה למכור לבעלה לשעבר את חלקה בנכס מפני שברשותו חלקת קרקע סמוכה. וזאת מפני שדינא דבר מצרא נאמר רק כשאחד מוכר את נכסיו, מרצונו, ואז מוטל עליו להעדיף את בר המצרא. אך לא מצינו על פי הדין לחייב אדם למכור את נכסיו בעל כרחו לבר מצרא. ונציין לתשובת מהר"א ששון שכתב סברא זו.

בספר תורת אמת למהר"א ששון סי' קכט הביא מדברי התוס' בב"ק דף כ' ד"ה הא איתהנית - וכתב בביאור דבריהם -

"כונתם לומר, שכל שהאדם מוחזק בו והוא שלו, אפילו שיתנו לו במקומו דבר אחר שוה לו, אין בו משום מדת סדום, ואין בו משום זה נהנה וזה אינו חסר ולא משום ועשית הטוב והישר. וכי הישר הוא שיסתלקו האדם מנכסיו בע"כ, והתם לא אמרו שיכול אדם דעביד למיגר, לדור בחצר חברו שלא מדעתו אע"ג דלא קיימא לאגרא, דזה ודאי אינו ואין בזה מדת סדום, אלא אמרו היכא שכבר דר. והשתא ע"כ לא פליגי כל הני רבוותא, אלא היכא שהאחין באים לחלוק ולהטיל גורל או כשהם שוים יאמרו לו כיון שיש לך לחלוק ולקחת חלק א', תן לזה חלק זו הסמוך לשדה שלו. אבל כשהם שותפין ואינם חולקים, כו"ע מודו שאין שומעין לו. וכי יבא אדם ויאמר לאחר, תן לי שדך שהוא סמוך לי ואתן לך אחרת שוה כמוה, זה אינו. ודאי שלא תקנו דינא דבר מצרא רק בלוקח".

אך במקרה שעלינו לשקול שיקולים שיקבעו עדיפות מועטה וקלושה בין הצדדים השוים, הרי שסברת "בר מצרא", יכולה להכריע את הכף לטובת זכותו של הבעל (לשעבר) לרכוש את הנכס.

2. החלקה עליה נבנה הבית היתה נחלת אבותיו של הבעל (לשעבר) ואם נכפה אותו למכור את חלקו, הרי שאנו כופין אותו למכור מנחלת אבותיו לגרושתו. וידוע ומקובל שמכירה כזו היא גנאי גדול למוכר. יעויין ברמב"ן על התורה ספר בראשית פרק כג פסוק ח' שכתב בלשון זו -

"וטעם ופגעו לי, כי היה עפרון עשיר ונכבד, כאשר אמר ביני וביניך מה היא, ולא יהיה לו לכבוד למכור נחלת אבותיו, כענין נבות היזרעאלי, על כן לא הלך אברהם אליו להרבות לו מחיר השדה, ובקש מאנשי העיר שיפגעו בעבורו דרך כבוד".

הרי שקיים הגיון אנושי פשוט, שאדם אינו מוכר מנחלת אבותיו, גם אם ירבו לו מחיר עבור נחלה זו. ועיין בספר בן איש חי (שנה ב' פרשת פנחס אות יג) שכתב בלשון זו - "לא טוב לאדם למכור נחלת אבותיו וכמ"ש נבות לאחאב". ושם נאמר (מלכים א' פכ"א פ"ג) "ויאמר נבות אל אחאב חלילה לי מה' מתתי את נחלת אבותי לך".

על כן מאחר ועבור האשה אין גנאי במכירה זו, ואילו עבור הצד השני מכירה כזו היא דבר הראוי לגינוי, יש להעדיף לאפשר לו לרכוש את חלק האשה בנכס.

אמנם בעבר הבעל מכר חלק מהחלקה לאדם אחר, ולדבריו הדבר נעשה עקב מצוקה כלכלית קשה, אך אין בעובדה זו כדי לשנות את האמור, ועדיין המכירה הנוכחית, של חלקו לגרושתו, אם תיעשה, ושלא מתוך מצוקה כלכלית, תחשב לבעל כמעשה שאינו לכבודו.

ומלבד זאת, מצאנו ששיקול זה שיש להמנע ממכירת נחלת אבות הוא שיקול שמתחשבים בו בהלכה, והוא גובר על העדיפות שיש לבר מצרא בקניית הנחלה העומדת להמכר.

בשיטה מקובצת מסכת בבא מציעא דף קח: הביא מתשובת הרי"ף מועתק מלשון ערבי. וז"ל –

"וששאלת יעקב היו לו שלשה בנים ראובן ושמעון ולוי, ויש לו בירה גדולה נתן ממנה בית אחד לשמעון בנו, ונתן שמעון הבית הנתון לו לשרה אשתו ונפטר שמעון והניח מאשתו בת. ונשארה הבית לבת מצד ירושת אביה ונשאת לחנוך והוציאה לו הבית בנדוניא, ונפטרה הבת והניחה הבית ירושה לבעלה חנוך, ויעקב הנזכר עודנו חי. ואחר כך נתן יעקב הנזכר שארית בירה זו לבני ראובן בנו ולבן לוי בנו במתנה ... וטוען חנוך הנזכר, לי משפט בן המצר בכל הבית ואתן לכם הדמים ואוציא אתכם ממנה ... טענה זו שטוען חנוך מדין בן המצר על בניו של נותן היא טענה בטלה וגרועה, ועל כיוצא בזה יאמר יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. וזה שהעיקר בדין בן המצר הוא משום שנאמר ועשית הישר והטוב, ואי זוהי הדרך הנכונה והישרה בעשיית הישר והטוב להשאיר הקרקע ביד בעליו הזוכים בו מצד אביהן או להוציאם ממנו ולתתו לזולתם, אין בקדקוד מי שעלה בדעתו דבר זה מוח להבחין בו בין טוב לרע, ואין בזה צד ועשית הישר והטוב. ולא אמרו לבעלים הראשונים לית ביה משום דינא דבר מצרא לפי שראו שחזרתה לבעלים הראשונים היא יותר ראוי בעשיית הישר והטוב ממה שיקח אותה בן המצר".

הש"ך בחו"מ סימן קעה סק"ל, לא ראה תשובה זו, וכתב מסברא –

צ"ע לדינא באחד שמכר קרקע שלו לבנו ובא בעל המצר לסלקו אי יכול לסלקו, דהבן יכול לומר דזהו יותר טוב וישר שאני מחזיק אחוזת אבותי, ולזה הדעת נוטה וצ"ע עכ"ל.

ועיי"ש בבאר היטב וכן בפת"ש ס"ק יג שהביא מתשובת הרי"ף.

מבואר מתשובת הרי"ף ומדברי הש"ך שקיים משקל להשאיר אדם בנחלת אבותיו, והלוקח שקנה נחלת אבותיו עדיף מלוקח שקנה שדה אחרת, ואין דנים בו דינא דבר המצרא. (אמנם סברא זו אינה אלא כשהאדם מוחזק בקרקע, אך לא מצאנו שעל פי סברא זו בלבד, יוציאו את הלוקח שכבר קנה נחלת אבותיו של חבירו, וכפי הדין שנקבע בבר מצרא).

ומאחר ובנידון דידן איכא תרתי גם סברת בר מצרא וגם סברת נחלת אבותיו, הרי ששתי סברות אלו מכריעות את הכף בין הכוחות השוים שיש לכל אחד מהם בנכס.

כאמור, אילו כעת כל הנכס היה שייך לאשה, לא היה בכח סברות אלו להוציאה מנחלתה. משא"כ בנדון זה ששני הצדדים שותפים בנכס ולשניהם כח שוה בו, הרי שהסברות הנ"ל מכריעות.

ועיין בספר גט פשוט סי' קיט ס"ק נט ממנו משמע שאם שני בני הזוג שותפים בבית או בחצר אך בעת רכישת הנכס, אחד מבני הזוג קנה את הנכס לפני השני, אותו בן זוג שקדם לשני, עדיף על פני חבירו, והשני ידחה מפניו.

לכאורה לפי דעה זו, במקרה הנוכחי, מאחר שחלקת הקרקע היתה קודם של הבעל, והאשה נכנסה לשותפות בשלב יותר מאוחר, די בכך כדי להעדיפו.

אך בספר גט מקושר להג"ר יונה נבון ז"ל דחה דבריו, וכתב שכל שהם שותפים בעת הגירושין, אין נ"מ מי הקדים לקנות חלקו בנכס. מפני שהקדמה זו שארעה זמן מסויים קודם הגירושין אינה מקנה עדיפות כעת בעת הגירושין.

מעיון בדברי הגט פשוט עולה שלא עלה על דעת הגט פשוט לכתוב סברא זו שייחס לו בספר גט מקושר. הגט פשוט איירי במקרה שלאחר הגירושין אחד מהם עבר להתגורר במקום אחר והשני עבר אחר כך להתגורר באותה חצר. בנסיבות אלו, קבע הגט פשוט שלא תאמר הסברא "טילטולי דגברא" וכו', אלא הכל הולך אחר מעיקרא, ומי שנכנס לגור באותה חצר לאחר שכבר גר השני, הוא נדחה מפני חבירו. אמנם מלשונו של בעל הגט פשוט לכאורה היה מקום להבין כפי שסבר הגט מקושר, אך הגט פשוט כתב בסיום דבריו - "ואני כתבתי תשובה בענין זה באריכות". ומעיון בתשובה זו הנמצאת בספר תשובות מהר"ם חביב סי' קעח (שהוזכרה לעיל) עולה כמו שפרשנו.

3. יתירה מזאת, אותו נכס היה מלכתחילה חלק מאותה חלקה גדולה, שהיתה בבעלות בלעדית של הבעל שירש מאבותיו, אלא שבמסגרת הנישואין הבעל הקנה לאשתו מחצית מהנכס הנוכחי, ולמטרת הנישואין. אמנם כעת שנתפרדה החבילה, לא נשללת זכותה של האשה לבעלות על מחצית הנכס, אך עכ"פ יש משקל להשתלשלות עניינים זו, כסברא נוספת המכריעה את הכף במקרה זה.

4. בצידי הנכס הנידון שהוא כעת נכס משותף, קיימות שתי רצועות קרקע הגובלות בחלקה המשותפת. במידה והאשה תקנה את חלקו בנכס, אותם רצועות קרקע שישארו בבעלות הגרוש יאבדו את ערכן.

האשה טענה לזיקה שיש לה ולילדיה לדירת המגורים הנוכחית בפרט, ולישוב שבו הם גרים בכלל.

ביחס לזיקה לישוב זה, אין מניעה שבסכום הכסף שישולם לה על ידי הצד השני, כתשעים אלף דולר, תרכוש דירה מתאימה באותו ישוב. וביחס לזיקה למגורים בנכס הספציפי, בנקודה זו שני הצדדים שוים.

אין מקום לחשב בשיקול הדעת את העדיפות שיש לצד המחזיק בילדים, שהם אינם צד בשאלת חלוקת הרכוש. מלבד זאת נציין, שהן אצל הבעל והן אצל האשה נמצא ילד אחד קטין, ושאר הילדים הינם מעל גיל 18.

חובת האב במדור הקטינה שאצל האם, תוכל להפתר בדרך בה נפתרת שאלת חיובו במזונותיה, ואין קיימת חובת "מדור ספציפי" עבורה.

ד. האם ניתן להכריע ע"פ מכרז, והמרבה במחיר יזכה

עלתה סברא, שההכרעה במקרה הנוכחי היא - להביא את הצדדים למכרז פתוח, בו המרבה במחיר יזכה בנכס (כעין מכירה פומבית בין שניהם).

נראה שאין לנהוג כן. ראשית יצויין שלא מצינו בגמרא ובפוסקים שהעלו אפשרות זו במקרה שבו שני שותפים מבקשים לרכוש את מלוא הנכס. יעויין בשו"ע חו"מ סי' קעא ס"ח שהפתרון שנקבע היה חלוקה לזמנים או השכרה, והאפשרות הנ"ל לא הוזכרה. וכן בשאלת הגמ' בזוג גרוש, מי נדחה מפני מי בחצר של שניהם, לא עלתה האפשרות שאם הבית והחצר של שניהם שנוציא את הנכס למכרז, וכל המרבה במחיר יזכה.

ומצאתי בספר יד רמה מסכת בבא בתרא דף יג: (סי' קסט) שכתב לשלול דרך זו של מכרז פתוח שבו כל אחד מעלה את המחיר, והמרבה במחיר זוכה. ולהלן דבריו -

"ת"ש זה הכלל כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים ... ומאי מעלין אותו בדמים דקתני, אילימא דכל חד מינייהו מוסיף אעילויא דחבריה ומאן דיהיב ביה טפי שקיל ליה, ולא מוגד ליה חד מינייהו לחבריה אלא עד דמוסיף על עילויא דידיה. אם כן לאו גוד או אגוד הוא, דהא לא ניחא ליה לאוגודי לחבריה בהני דמי דקא בעי איהו למיגד ומצי חבריה למימר ליה מאי חזית דאגדת את בהני דמי, איגוד אנא בהנך דמי גופייהו. דכי האי גוונא אגוד איכא גוד ליכא. ולא מיתוקם דינא דגוד או אגוד אלא היכא דאמר ליה גוד או אגוד בחד עילויא. אלא מאי מעלין אותו בדמים, דמעלי ליה בדמים ידועים עילויה וא"ל גוד את בהני דמי או אגוד אנא בהו, דכי האי גוונא ודאי אי ניחא ליה לחבריה למיגד בהני דמי לא מצי האי למימר ליה אנא ניחא לי למיגד בהני דמי, דא"כ בטל ליה דינא דגוד או אגוד דהא אגוד איכא גוד ליכא. והכי נמי מסתברא מדקרי ליה גמרא להאי דינא דגוד או אגוד דמשמע אי ניחא לך למיגד בהני דמי גוד ואי לא אגוד בהו אנא ... דלא מתוקם דינא דגוד או אגוד אלא היכא דאמר ליה גוד או אגוד בחד עילויא. והוא הדין היכא דחייבוה בי דינא לנתבע למיצת לדינא דגוד או אגוד בחד עילויא ואירצי ליה לתובע למיגד או לאוגודי ליה בהנך דמי ולבתר הכי קא בעי תובע למיהדר ביה מעילויא, דאע"ג דאילו בעי למהדר ביה מדינא דגוד או אגוד לגמרי אפילו לבתר דגמרוה לדיניה הדין עמו כדבעינן לברורי לקמן (סי' קעג ד"ה כללא דמילתא) אבל למיהדר איהו גופיה בדינא דגוד או אגוד מעילוייא לעילוייא אחרינא, לאו כל כמיניה, דכי מחייב נתבע מדינא למיצת לדינא דגוד או אגוד משום דקא מיבחר ליה תובע למיגד או לאוגודי הוא, דכיון דמיבחר ליה וקא משוי ידו על העליונה לאו לאפקועי מיניה קא בעי, אלא לאסתלוקי מהדדי באנפא דניחא ליה לנתבע טפי קא בעי, והכא כיון דקא בעי לאשתמוטי להו מעילויא לעילויא מחמת דחזא דניחא ליה לנתבע למיגד בעילויא קמא וקא בעי השתא לעלויי עלויה בדמי יקרי, אי נמי מחמת דהוה ניחא ליה לנתבע לאוגודה לתובע בעילויא קמא וקא בעי תובע השתא לעלויה אנפשיה בבציר מהכין, לאו לאבחוריה לנתבע למיגד או לאוגודי בחד עילויא קא בעיא אלא לאפסודיה לנתבע קא בעי דאי אגיד לא ליגוד אלא בדמים יתרים ואי מוגיד ליה לתובע לוגיד ליה בדמים פחותים, וכי האי גוונא לאו גוד או איגוד הוא, ודינא הוא דלא מחייבינן ליה לנתבע למיצת לדינא דגוד או אגוד אלא בעילויא קמא". עכ"ל הרמ"ה.

וכן מבואר בדרישה סי' קעא ס"ק לב ובסמ"ע סוף ס"ק מא, שאם התובע אומר גוד או איגוד בסכום מסויים, אינו יכול להעלותו לאחר שהצד השני אומר איגוד, אלא רק יכול לבקש להשאר שותף בלא חלוקה, ורק לאחר זמן שחזרו להיות שותפים ודרו יחד יכול להגיש תביעה חדשה בה יקבע סכום גבוה יותר. ועיין בחזו"א עמ"ס ב"ב סי' ט' סק"ח שכתב שלדעת הרמ"ה גם לאחר זמן אינו רשאי לתבוע גוד או איגוד בסכום גבוה יותר.

דהיינו, לא רק שנשללה האפשרות להתמכרות כזו שכל המרבה במחיר זוכה, אלא אף נשללה האפשרות למכרז שבו כל צד מציע בפירוש לשני לרכוש, כגון שאחד יציע מחיר ויאמר גוד או איגוד, ולאחר שהשני יסכים יחזור הראשון ויציע הצעה גבוהה.

בעיקר דין זה של הרמ"ה והסמ"ע כתב החזו"א –

"אמנם אין לדבר זה מקור בגמ', וי"ל שיוכל לתבוע בתחילה שיתחרו זה עם זה, ומי שיעלה בדמיו הוא יזכה בחלק חבירו, וצ"ע, עכ"ל.

אך נראה שאין לזוז מדבריהם הברורים של הרמ"ה והסמ"ע מפני ספיקו של החזו"א. והטעם בזה, מפני שהלכה זו של "גוד או איגוד" היא תקנת חכמים, שתיקנו שלא מן הדין, להמנע מחלוקת דבר שאין בו כדי חלוקה או חלוקת ימים וכיוצ"ב, וכמ"ש בתשובת הרשב"א ח"א סי' תתקנ"ו. ובתקנה זו קבעו חז"ל דרך מוגדרת לפירוק השיתוף, דרך שבה התובע מאפשר לנתבע לקנות במחיר שהוא מציע. ולנתבע זכות ראשונה לרכישת הנכס. התקנה קיימת דוקא במתכונת זו שבה נשמרה לנתבע הזכות להשאר בנחלתו, או בקניינו אם ירכוש את כולו במחיר המוצע. אין בידינו להמציא תקנה חדשה שאינה נזכרת בגמ'. אין יסוד לדרך זו של מכרז פתוח בו המרבה המחיר זוכה, מכיון שבדרך זו הנתבע מורחק מרכושו יותר ממה שהורחק בתקנת גוד או איגוד. ומאחר שאין תקנה במתכונת כזו, וחזרנו להלכה שהורו הפוסקים כיצד לנהוג במקום שאין תקנת גוד או איגוד.

בספר שיעורי רבי דוד פוברסקי זצ"ל עמ"ס ב"ב דף יג הביא מדברי הרמ"ה, וכתב –

"צ"ב בסברא זו, מ"ט בעינן שיאמר את שניהם "גוד" או "אגוד", סוף סוף כיון דבלא"ה אין חבירו רוצה לקנות, מ"ט לא מהני מה שאומר אגוד לחוד בלא גוד. ונראה בזה דיסוד גוא"א הוא שתובע שאינו רוצה את השותפות, וא"כ זה דוקא כשאומר שניהם, גוד או אגוד, אבל אם אומר רק אגוד, הרי אין זה משום דרוצה ביטול השותפות, אלא דרוצה הוא את החפץ, ובכה"ג אין דין גוד או אגוד"

בגמ' במסכת סנהדרין הנזכרת לעיל נאמר –

"היו שתיהן קרובות, שתיהן רחוקות הטל פשרה ביניהן, ומעלות שכר זו לזו",

ופרש הרמ"ה בספרו יד רמה –

"הטל פשרה ביניהן ומעלות שכר זו לזו, כלומר הרוצה לעבור תחילה יעלה שכר לחבירו כפי מה שנתעכב על ידו, והמרבה בשכר הוא עובר תחילה",

דהיינו אליבא דפירוש הרמ"ה - המרבה המחיר זוכה.

אך היינו, במקרה שאין ניתן לפסוק "דין" בין הצדדים, מפני שלאחר שנבחנו כל השיקולים הגענו למסקנה שכח שניהם שוה. על כן בהעדר יכולת הכרעה על ידי "דין", אנו נזקקין ל"פשרה". הפשרה היא בדרך של "מעלין שכר זה לזה". אך במקרה שעדיין ניתן לפסוק "דין", כגון במקרה של שתי ספינות שאחת קרובה לעירה והשניה רחוקה, אין נזקקין לפשרה כזו של "מעלין שכר זו לזו", אלא פוסקין "דין" הנקבע בהתאם לעדיפות שיש לאחת על פני השניה, אף אם היא עדיפות קטנה.

על כן גם בנידון חלוקת שותפות, שבו אחד מהשותפים דורש לרכוש את מלוא הנכס, ואין כל אפשרות להשאירם שותפים כגון בבעל ואשה לאחר גירושין, רק אם לא נמצאה לאחד מהם עדיפות על פני חבירו, יש לקבוע שיזכה המרבה במחיר. ועל כן במקרה הנוכחי שקיימת לבעל עדיפות ברורה כמבואר לעיל, אין מקום לנקוט צעד חריג של הכרעה בדרך של כפיית פשרה על הצדדים, בניגוד להסכמתם.

וע"ע בספר תורת חיים (עמ"ס סנהדרין שם) שפרש את דברי הגמ' "מעלין שכר זה לזה", שלא כרמ"ה, אלא אחד מעלה שכר לשני, ואם אין הסכמה יכרעו על ידי גורל. לשיטתו, אף במקרה בו שניהם שוים לחלוטין, אין מקום לשיטת המכרז הפתוח, בו המרבה במחיר זוכה.

(ויעויין בפד"ר ח"ג מעמ' 66 והלאה, ואין ללמוד מדבריהם לנ"ד, מאחר שבאותו מקרה, בהסכם שבין בני הזוג נכתב שהצדדים מקבלים כל פשרה שיקבע בית הדין, על כן היה מקום להורות כי המרבה במחיר יזכה. מה עוד שיתכן ושם לא נמצאה עדיפות לאחד מהצדדים).

במקרה שלא נמצאה עדיפות לאחד מהצדדים, וגם שניהם אינם מסכימים להעלות שכר, ובהתאם לפי' הרמ"ה, יש לעשות ביניהם גורל, וכמ"ש בספר ערך שי חו"מ סי' קנד ס"ג ד"ה הג"ה, שכן הדין אף בשתי ספינות אם קבעו פשרה של "מעלין שכר זה לזה", ושניהם ממאנים לעלות שכר, יעשו גורל, אלא שעניין הגורל לא הוזכר בגמ', מפני שזהו מצב שאינו שכיח שלא יעלה אחד שכר יותר מחבירו. אך בספר יביע אומר חלק ו' חו"מ סי' ד' אות ב' כתב שיש מקום לגורל רק בקביעת חלקו של שותף בשותפות בעת החלוקה, אך לא להעדיף אחד על פי גורל, וז"ל –

"מצאתי בספר חדרי דעה על יו"ד (סי' קנז) שהביא דברי התפארת למשה, ודחה ראיותיו ... וסיים - ולפעד"נ שחז"ל לא סמכו בשום מקום על גורל, שהרי בסנהדרין (לב:) ב' ספינות שפגעו זו בזו (בנהר צר), ושתיהן טעונות וכו' הטל פשרה ביניהן ויעלו שכר זה לזה, ולא אמרו יטילו גורל. ובגיטין (ס:) גבי השקאת שדות, כל דאלים גבר, ולא סמכו על גורל. עכת"ד".

ה. גוד או אגוד כשאין לשניהם איך לשלם

לעיל הבאנו מספר שער משפט, שאם אחד תובע גוד או איגוד שומעין לו, והיינו מפני שתקנת גוד או איגוד גוברת על העדיפות שיש לבעל מפני "טילטולי דגברא" וכו', או על עדיפות אחרת שיש לאחר הצדדים.

במקרה הנוכחי אין תקנת גוד או איגוד, וזאת מפני שתקנה זו נאמרה רק כשאחד מהשותפים תובע "גוד או איגוד", משא"כ במקרה שלפנינו שניהם תובעים "איגוד".

במקרה הנוכחי אילו אחד מהצדדים, היה תובע "גוד או איגוד", עדיין לא היה מקום לתקנה זו, מאחר שהתברר ששניהם אינם יכולים לשלם לאלתר את סכום הכסף הנדרש לקניית חלקו של השני. יעויין בשו"ע חו"מ סי' קעא סעיף טו שפסק –

"יש אומרים דלא אמרינן גוד או אגוד, אלא בנתינת דמים מיד, אבל אם אמר גוד ואמתין לך המעות שלשים יום או אגוד ותמתין לי המעות שלשים יום, אין שומעין לו, שיכול לומר לו אני נוח לך ואתה קשה ממני".

ולכן גם אם האשה תשנה את עמדתה ותודיע לבית הדין שהיא תובעת גוד או איגוד, לא תחול כאן תקנה זו, מאחר ולכו"ע התובע גוד או איגוד צריך להציג אמצעי תשלום בעת תביעתו דוקא, ובזה כו"ע מודים, לא רק השו"ע הנזכר אלא גם הרמ"ה (שהובא בטור ובסמ"ע).

ואין לומר דשאני הכא שאין אפשרות להחזירם לשיתוף בנכס ועל כן יש לקבוע כללים יותר נוחים לקיום הלכה זו של "גוד או איגוד", מאחר שבהלכה זו אין לכך מקום. ונצטט מפסק דין מבית הדין הגדול בהרכב הדיינים הגר"ע הדאייה ז"ל והגרי"מ בן מנחם ז"ל והגר"י עדס ז"ל (פד"ר ח"ג עמ' 73) שכתבו בנידון הדומה לנדון דנן. במקרה שלפנינו האשה טענה שאם תקבל את הזכות לרכוש את הבית ולרשום אותו על שמה, תעשה מאמץ להסדיר משכנתא ולשלם את הסכום הנדרש לצד השני. ובאותו פסק דין טענה כזו נשמעה מצד הבעל, ולא התקבלה.

וז"ל בפסק הדין הנ"ל –

"מה שטען לפנינו ב"כ המשיב התובע סדור חלוקה בדרך גוד או אגוד לפי העילוי בדמים שהעלה, שהסכום של ארבעת אלפים ל"י תקבל המערערת לאחר שהבית שבעיר ר' יועבר על שמו של המשיב בטאבו כדי שיוכל לקבל משכנתא ותהיה לו האפשרות לתת לה הסכום הנ"ל, אף לא קבע כלל זמן לנתינת הכסף ... זהו נגד יסוד הדין של גוד או אגוד. ועיין בשו"ע חו"מ סי' קע"א סעיף ט"ו שכותב י"א דלא אמרינן גוד או אגוד אלא בנתינת דמים מיד ... ויוצא לפי"ז מבואר שהתובע גוד או אגוד, לא יכול לטעון אגוד אלא בנתינת דמים מיד. ואם דבשו"ע מובא זה כי"א, לא נזכר בדבריו מדעה אחרת בזה. ועיין בסמ"ע סי' ט"ו סק"ח שכותב דיש שהמחבר לא כוון לכתב יש מי שאומר משום דיש פלוגתא בזה אלא כל מקום שמצא דין שאינו נזכר ג"כ בשאר פוסקים כתב עליו ויש מי שאמר וכן מוכח בדברי המחבר בכמה מקומות. אמנם כאן לא צריכים לכך, שמה שכתב י"א כו' הועתק מדברי הטור שם סעיף ל' ובטור מובא זה בלשון י"א לעומת דברי הרמ"ה שמביא אח"כ דחילק בזה בין התובע האומר גוד או אגוד להנתבע על כך ... ואין לקבוע ולומר דדין זה שהתובע לא יכול לומר אגוד אלא בנתינת דמים מיד הוא רק באופן דלהנתבע לגוד או אגוד לא איכפת להשאר בשותפות, ואפשר שישארו שותפין יחד, ומשום כך יש לדרוש מהתובע נתינת דמים מיד, ואף להי"א היא הדעה המובאת בשו"ע, דלא מחלק לענין זה בין תובע לנתבע, ובלי הסכמת הצד השני א"א גם להנתבע לומר אגוד בלי נתינת דמים מיד, היינו ג"כ, משום דאפשר שישארו שותפין ... אבל בנ"ד שא"א שישארו שניהם בדירה שבעיר ר' לאחר שיסודר הגט ביניהם, וההסדר היחידי הוא שתהא חלוקה ביניהם לפי הכלל של גוד או אגוד וכנ"ל יכול אף התובע לומר אגוד גם בלי נתינת דמים מיד. כי בר מן דין שאין זה מוכרח ואין לקבוע כן מסברא בעלמא, נראה יותר לפי ההלכה דאין כלל הזכות של למי שירבה במחיר באם ההצעה לריבוי המחיר הוא בתנאי של אי נתינת דמים מיד, ואם מטעם שאי אפשר שישארו שותפין ומן ההכרח שתהא הכרעה, הרי כבר כתב ביה"ד בפס"ד ובסעיף ד' במקרה של הצעה דומה משני הצדדים יכריע ביה"ד", עכ"ל באותו פס"ד.

העולה מדברינו - מאחר שבנידון דידן, לא נשמעה טענת "גוד או איגוד", אלא רק "איגוד", ואף אם האשה תהפוך מנתבעת לתובעת ותתבע גוד או איגוד, הרי שכוונתה היא שלאחר שתקבל את הזכות לרכוש את מלוא הנכס, ולרושמו על שמה תפעל להסדרת משכנתא בכוחה תממן את התשלום המחוייב עבור חלקו של הצד השני, וכפי שנאמר בדיון האחרון. בנסיבות אלו לא יתקיימו התנאים להחלת תקנת גוד או איגוד. ועל כן חזרנו לדין הקיים במקרה ששני הצדדים מעוניינים לרכוש את הנכס, ויזכה בנכס הצד המועדף, ובהתאם למבואר לעיל.

מסקנת הדברים

א. חלוקת שותפות הקבועה בשו"ע חו"מ סי' קעא ס"ח, דהיינו חלוקת השותפות לזמנים או השכרת הנכס לאחר, אינה מעשית כשהשותפים הם בעל ואשה לאחר הגירושין, מפני שיש למנוע ביניהם כל עיסוק משותף לאחר הגירושין.

ב. כשיש לכל אחד מהם בית באותה חצר, אך החצר משותפת, או שהבית והחצר משותפים, ואחד מהם תובע "גוד או איגוד", שומעין לו.

ג. במקרה ששניהם טוענים "איגוד", דהיינו שניהם מבקשים לרכוש מהשני את חלקו בנכס, אין דרך לפתור את הבעיה כפי שנפסק בשו"ע חו"מ קעא ס"ח ביחס לשני שותפים בעלמא, דהיינו חלוקת זמנים או השכרת הנכס, אלא אחד נדחה לגמרי מפני חבירו, ומאחר ששניהם שוים בזכותם על גופו של הנכס, יש לבחון למי מהצדדים עדיפות כלשהיא על פני חבירו.

ד. בגמ' נאמר שיש לבעל עדיפות מסויימת, מפני הסברא הקובעת "טילטולי דגברא קשה מדאיתתא". מהר"ם חביב בתשובה פרש הטעם בעדיפות זו, שקיימת הנחה שבמועד קרוב הצדדים יבקשו להנשא בשנית, ואז האשה תמצא את מקומה בבית בעלה החדש, ולא תידרש להסדיר עבורה מקום מגורים אחר, ואילו הבעל ידרש להסדיר מקום מגורים עבור אשתו השניה.

ה. בספר שער משפט קבע שבמקרה שלשני הצדדים כח שוה, העדפת האחד על פני השני היא הכרעת הכף, אף בהתאם לסברא מועטת וקלושה המחזקת טענת אחד הצדדים. בארנו שהכרעה כזו מוגדרת כהכרעה של "דין", ועדיפה על "פשרה". רק במקרה שלא נמצאה עדיפות לצד אחד, יש להכריע בפשרה, אף שזו פשרה שבית הדין כופה על שני הצדדים, בלא שהסכימו מראש לקבל את בית הדין לפשרה.

הפשרה היא מכרז פתוח בו המרבה במחיר זוכה. אך כאמור, במקרה שקיימת לאחר מהצדדים עדיפות, אין מקום להוציא את הנכס למכרז פתוח שבו המרבה במחיר זוכה.

ו. נראה שבמציאות החיים בזמנינו לא ברור שקיימת סברא של "טילטולי דגברא קשה מדאיתתא", ולא ניתן להכריע על פי סברא זו בלבד. אך במקרה שבפנינו, יש לבעל (לשעבר) עדיפות, ומהטעמים המפורטים לעיל, ויש להורות שהוא זכאי לרכוש את חלקה של גרושתו בנכס המשותף.

ו.  חובת הבעל בתשלום חוב המשכנתא ששולם על ידי אשתו

ביחס לפרעון חוב המשכנתא - החוב מלכתחילה היה חוב משותף של שניהם והיה מוטל על שניהם לפרוע חוב זה.

בשו"ע סי' עז ס"א נפסק –

"שנים שלוו כאחד ... שניהם ערבים זה לזה אע"פ שלא פרשו ... ואם פרע אחד מהם כל החוב חוזר וגובה מחבירו חלקו".

ועיין בש"ך סק"ה שהקשה על פסק זה של השו"ע, ובתוך דבריו כתב -

"לדידן דקי"ל דאינן רק ערבין זה לזה ולא קבלנים א"כ לא היה יכול המלוה לגבות כל חובו מהאחד ולא היה מוכרח לשלם הכל, הוי כמו פורע חובו של חבירו לקמן סי' קכח דהפסיד מעותיו".

אך בנ"ד שתנאי הלואת המשכנתא, ודאי מאפשרים לבנק למשכנתאות לגבות את החוב במלואו מכל אחד מהם לחוד, ונידון כערב קבלן, לכן בכה"ג גם הש"ך מודה לפסק השו"ע.

ובתומים (סי' עז סק"ד) ובנתיבות המשפט סק"ג דחו את דברי הש"ך אפילו ביחס לשותפים שלוו בסתמא, וכן הסכים בביאור הגר"א לפסק השו"ע, וכן פסק פסק ערוה"ש (ס"א).

על כן בשותפים שלוו ופרע אחד מהם אין אומרים דהוי כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו דהניח מעותיו על קרן הצבי. והטעם מבואר בתומים, וז"ל –

"דדרך שותפים לפרוע בשביל חבריהם וחוזרים ונפרעים מהם ... כיון דדרך כך, מתחילה כשקבלו הלואה ביחד אדעתא דדרך שותפין קבלו, והו"ל כאומר לו ערבני ושלם דחייב לשלם לכו"ע".

ואין לומר דשותפות של בעל ואשתו שאני, ומסתמא אם אחד מהם פרע את החוב כוונתו לפרוע על דעת מתנה ושלא לחזור ולתבוע לשני. דבשו"ע סי' עז סעיף י' מבואר להדיא להיפך. וז"ל השו"ע שם -

"איש ואשתו שלוו מאחר היא חייבת לפרוע החצי מכתובתה ואם הבעל או יורשיו פרעו כל החוב חוזרים ונפרעים ממנה החצי".

ועיי"ש בקצות החשן בשם תשובת מהרשד"ם דה"ה בשכירות הבית ששכרו הבעל ואשתו יש לו דין איש ואשה שלוו.

ולפי"ז נראה שאין חילוק בין הלואה לצורך שכירות הבית או הלואה לצורך קניית הבית, ובהלואה זו דינם כאיש ואשתו שלוו, ואם אחד מהם פרע חוזר וגובה מהשני.

על כן יש מקום לקבוע קביעה עקרונית  - שכל סכום כסף שהאשה שילמה מכספה לפרוע את חלקו של הבעל בחוב המשכנתא, עליו להחזירו לה, וכן להיפך.

אך עיין במש"כ בפד"ר כרך טז עמ' 250 בפס"ד של בית הדין נתניה בדברי הג"ר מרדכי פרבשטיין שליט"א שפסק ככל הנ"ל רק ביחס לתקופה בה הצדדים גרו בפירוד. ונראה הטעם מפני שכל עוד בני הזוג גרים יחד ומנהלים את ההוצאות וההכנסות בחשבון בנק משותף, או עכ"פ הכל נעשה במשותף ללא כל התחשבנות אחד עם השני. בנסיבות אלו לא ניתן להגדיר את פורע החוב כמי שפרע עבור חבירו אלא הכל נעשה בשותפות, גם אם בפועל אחד מבני הזוג שלם את פירעון החוב מכספו. על כן המועד הקובע לתחילת תקופת חיובו של הבעל בהחזר המשכנתא ששולמה על ידי האשה הוא - החל מהיום שהצדדים נפרדו בניהול ענייניהם הכספיים והחלו לנהל בנפרד את ההוצאות וההכנסות. עד לאותו מועד גם אם ההסדר הפנימי שקבעו ביניהם היה שהאשה תשלם את המשכנתא, עכ"פ כל הוצאה נחשבת כהוצאה שיצאה מהקופה המשותפת. ומלבד זאת, אם הכסף הועבר ממשכורתה לפירעון חוב המשכנתא, הרי שמעשי ידיה לבעלה, ואף דנקטינן שבהעדפת מעשי ידיה שעל ידי הדחק, אין מוציאין ממנה, עיין ח"מ סי' פ' סק"ב, אך גם אין מחייבים אותו ורשאי לטעון שהן בכלל מעשי ידיה.