תשלום דמי שימוש לשותף שנמנע ממנו השימוש

          הנושא הנידון

במקרה שבפנינו בני הזוג נפרדו, הבעל עזב את דירת המגורים המשותפת והאשה נשארה לגור בדירה. לאחר פרק זמן מסויים, הצדדים התגרשו והאשה נשארה לגור בדירה לפרק זמן נוסף. הגט סודר בלא שנחתם בין הצדדים הסכם גירושין שיסדיר את חלוקת הרכוש ותשלום שכר הדירה לבעל בגין מגורי האשה בדירה.

כעת עלינו לפסוק בתביעת הבעל לחייב את אשתו, שאח"כ נעשתה גרושתו, בתשלום שכר דירה עבור חלקו בדירה המשותפת.

נושא זה יוכל להיות נידון בין שני שותפים שאינם בני זוג, כשאחד מהם לבדו גר בנכס המשותף, והשני תובע אותו בדמי שימוש בנכס, מפני שהוא לבדו עשה שימוש בנכס.

אך בזוג נשוי, מלבד היותם שותפים בדירה הרשומה על שם שניהם, ומפני כך יש לדונם בהתאם להלכות שותפים. בנוסף, יש להתחשב בזכויות הנובעות מהנישואין, כגון זכותה של האשה למדור (כחלק מזכותה למזונות עבורה), ובזכותו של הבעל לפירות נכסי מלוג.

א. שיטת הרשב"א

בשולחן ערוך חושן משפט בהלכות שותפים, סי' קעא סעיף ח', פסק –

"אם הוא דבר שאין יכולין להשתמש בו כאחד, חולקין אותו בימים".

וכתב הרמ"א -

"לא חלקו, והשתמש בו אחד מן השותפין כמה שנים, לא יוכל אחר כך האחר לומר, אשתמש ג"כ זמן שנשתמשת, דכל זמן שלא חלקו, כל אחד בשלו הוא משתמש".

לכאורה, בנידון שבפנינו היה מקום לומר, שהאשה יכולה לומר שהשתמשה בחלק שלה בדירה, ואינה מחוייבת בתשלום שכר דירה לבעלה השותף עמה בדירה. אך עלינו לברר מה מקורה הלכה זו ואת טעמה.

מקור דינו של הרמ"א הוא תשובות הרשב"א ח"ב סי' קמא. וז"ל הרשב"א –

"ואם אירע שישב בו האחד, שתים ושלש שנים. נראין לי דברים ברורים, שאינו חייב להעלות לו שכר. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי. וכל שכן בחצר שאין בה דין חלוקה. דלא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו. וה"ה דאינו יכול לומר לו כדרך שנשתמש בו שתי שנים, אשתמש בו אני לבד כנגדן. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואלו רצה חבירו, היה משתמש בו".

תשובה זו הובאה בב"י בקצרה.

יצויין שהרשב"א אינו מחלק בין חצר שיש בה כדי חלוקה לחצר שאין בה כדי חלוקה. למרות שהסברא בגמ' (נדרים דף מו.) בדעת ראב"י שיכול לומר לו "לתוך שלי אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך" נאמרה רק בחצר שאין בה כדי חלוקה (כמבואר שם בדף מו:). עכ"פ לדעת הרשב"א כל עוד השותפות קיימת, אין שותף אחד מחוייב בתשלום עבור מגוריו בנכס המשותף.

ב. עלינו לברר שני נושאים.

1. האם דינו של הרשב"א מוסכם על שאר הראשונים.

2. באילו נסיבות פוטר הרשב"א את השותף שעשה שימוש בלעדי בנכס. האם הרשב"א יפטור מתשלום גם כשעקב מגורי שותף אחד, חבירו מנוע מלגור במקום.

דעת שאר הראשונים

בספר משנת ר' אליעזר (להג"ר אליעזר טולידו ז"ל) חלק חו"מ סי' נט כתב שהר"י מגאש בתשובה סי' קצו חולק על דינו של הרשב"א.

באותה תשובה השיב הר"י מגאש אודות בת יורשת, שדרה לבדה במדור שהותיר האב, וכתב –

"הכלל העולה שאין לקטנה מזונות ולא מדור, ומחשבין עמה על שכירות המדור ששכנה בו מקרקעות אביה, ואינה יכולה לומר בחלקי דרתי, לפי שאומרים לה מאן פלג לך. והלכתא ברירא לן, הואיל והדבר מעורב, אין שום אחד יכול לומר בחלקי דרתי ובו נתהניתי".

וכתב על דבריו בתשובת משנת ר' אליעזר –

"הרי בהדיא דטענה הלזו דבשלי אני דר, לא מכרעא לפום דינא, כל עוד שלא היתה חלוקה ביניהם, אלא הנה הינם משותפים הבתים והקרקעות ביניהם וכל פסיעה ופסיעה שמשתמש האחד יש לו לחבירו חלק בזה, ובדין תובע שכר חלקו מחבירו. איברא דאי דינו של הרשב"א הוה מתאמרא דוקא בדבר שאין בו דין חלוקה, היה אפשר לומר שאין כאן מחלוקת בין הרשב"א עם מהר"י ן' מיגאש, מטעמא דאיכא למימר דעד כאן לא אמרה הרשב"א אלא דוקא בשותפים שקנו דבר שאין בו דין חלוקה ... כבר בירר דבריו הרשב"א, דאפילו בדבר דיש בו דין חלוקה פטור, מטעמא דיהיב דבשלי אני דר, ולא מחוייב לתת לחבירו חלקו מדמי השכירות, ולא אמרינן מאן פלג לך וכטעמו של הרב מהר"י ן' מיגאש, אלא משמע דפליג עליה".

בתשובת משנת ר' אליעזר הנזכרת הביא גם מתשובות התשב"ץ ובנו הרשב"ש שנקטו בפשיטות שלא כסברת הרשב"א.

התשב"ץ בחלק ג' סי' רח נשאל בשני שותפים שאחד מהם גר בחצר המשותפת והשני הלך למקום אחר, וכשחזר תבע את השותף שדר בחצר מחצית שכר דירה או שידור בחצר כימים אשר דר בו חבירו. וחבירו השיב שלא מנע מהתובע לגור בחצר כמוהו. התשב"ץ השיב שאין לחייב מפני שחצר זו לא היתה עומדת להשכרה, ודינו כדין "זה נהנה וזה לא חסר" הפטור מלשלם.

וכתב על דבריו בתשובת משנת ר' אליעזר שמפשטות לשון התשב"ץ עולה שאילו חצר זו היתה קיימא לאגרא הנתבע היה חייב לשלם שכרו ולא היה נפטר בטענה "בשלי גרתי".

וכן הרשב"ש סי' סז הלך בשיטת אביו התשב"ץ, וכתב –

"אפילו היתה חצר עשויה להשכיר ודר האחד בכולה כך היה דינו לדור כנגדו, וכ"כ הר"מ ז"ל בפ"א מהלכות שכנים בחצר השותפים שהאחד אומר לחבירו נדור שנה. ומשמע דזהו לכתחילה, אבל אם כבר דר בה ה' שנים ידור האחר כן".

ובספר זרע יעקב סי' יז (יובא להלן באריכות) וכן בספר ערך שי סי' קעא ס"ח, הביאו מתשובת הרשב"ש סי' קלט שנקט בפשיטות דלא כרשב"א, ולכן הורה בשני אחים שירשו שני בתים, אחד קטן ואחד גדול, שאם האחד דר בגדול, והשני בקטן, רשאי השני לקבל את הגדול לפרק הזמן שדר בו אחיו.

אמנם ביחס לשיטת התשב"ץ עיין במהרש"ם ח"א סי' ח' שדחק בלשונו של התשב"ץ לפרשו בדרך שאינה חולקת על תשובת הרשב"א, וכתב –

"ומ"ש מתשובת תשב"ץ ח"ג סי' ר"ח, דמוכח דאי היה עומד להשכיר חייב לשלם, לא קשה מידי. שכבר העלו האחרונים, דבעומד להשכיר והשכיר השותף הבית, צריך ליתן לחבירו חלקו ... א"כ לזה כתב התשב"ץ שלא היה עומד להשכיר, ר"ל לאפוקי אם היה עומד להשכיר והשכירו זה לאחר".

ג. דעת הסוברים שיש לחייב לדעת הרשב"א כשנמנע השימוש מאחד השותפים

הרשב"א סיים את דבריו וכתב "דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואלו רצה חבירו, היה משתמש בו".

מפשטות לשון הרשב"א נראה, שכל עוד השותף השני היה יכול להשתמש יחד עם הראשון בחלקו, לא היה מקום לטענה שמבקש להשתמש בשותפות לבדו כדרך שחבירו השתמש, וכן אין מקום לתביעה שישלם לו שכר דירה. מאחר שהשותף שהשתמש בנכס המשותף, נחשב כמשתמש בנכס שלו, ואלו רצה חבירו, היה יכול לבוא ולהשתמש, בחלקו. אבל בתקופת הזמן שהשני אינו יכול יותר לדור עם הראשון, יש מקום לתביעה שמבקש להשתמש זמן דומה כנגדו ולחילופין יוכל לתבוע תשלום שכר דירה.

ולפי זה, אם השותף שדר בנכס המשותף מנע את חבירו ממגורים עמו, יחוייב בתשלום או לתת לחבירו לגור תקופה דומה.

וכן כתב בשו"ת בית שלמה חלק חו"מ סי' מח, וז"ל –

"אמנם כיון ... שפעם אחת לפני כמה שנים שרצה שמעון ג"כ להיכנס לבית ולא הניחו ראובן, נראה דלפי"ז הדין עם שמעון ... מבואר ... מסיום דברי הרשב"א שהטעם הוא משום דבלא"ה היה הבית פנוי, ואילו היה רוצה חבירו היה משתמש בו ולא מיחה בו חבירו. אבל בנ"ד דפעם אחת רצה שמעון להכנס ולא הניחו ראובן, בכה"ג ודאי דצריך ראובן לשלם שכירות לשמעון עבור חלקו, וכמבואר מדברי הרשב"א עצמו, כנ"ל. וגם זה דבר ברור ופשוט, דכיון שראובן לא הניח לשמעון להכנס בו, לאו כל כמיני' להשתמש בחלקו של שמעון בעל כרחו ... עכ"פ בנ"ד שלא הניח ראובן ליכנוס את שמעון בבית, והשתמש בו הוא לבדו בע"כ של שמעון בכל הבית, נלע"ד שחייב ראובן לשלם לשמעון דמי שכירות בעד השנים שאח"כ, שדר בחלק שמעון".

וכן מהרש"ם בתשובה חלק א' סימן ח' כתב –

"בדבר מה שתבע ראובן מיהודה, שזה ב' שנים תבעו לדין לחלוק כפי הכתב. ויהודה סירב מלציית ד"ת, ותובע שישלם שכר דירה מה ששוה חלקו יותר מחלק ראובן. יפה כתב רו"מ שמחויב יהודה לשלם. דכל טעם הרשב"א שאם רצה חבירו היה משתמש ג"כ, וזה לא שייך בנ"ד, וכבר העלה כן בשו"ת בית שלמה חו"מ סימן מ"ח".

הבית שלמה השיב במקרה ששותף אחד מסרב לאפשר לחבירו להשתמש בחלקו. ויש לדון מה הדין כשהמקום אינו מתאים למגורי שניהם יחד, ומפני מגורי האחד, השני מנוע ממגורים במקום זה יחד עמו.

יש אומרים שהרשב"א לא איירי בכה"ג שהשותפות היא בדירת מגורים, שמעצם טיבעה אינה מאפשרת מגורים לשני בני אדם.

כן כתב בתשובת בית דוד חחו"מ סי' נה וז"ל –

"לא אמר הרשב"א ז"ל שאינו חייב להעלות שכר, אלא בדבר שיכולין שניהם להשתמש כאחד, כגון חלל חצר המשותף, בין שיש בה דין חלוקה בין שאין בה, שזה משים בו כליו או חבילתו לשעה, וכשמסתלק זה משתמש בו השני. וכן מקום ישיבה בבית הכנסת, זה יושב לשעה וכשמסתלק יושב בו השני, קדם זה וישב בו היום, יקדים השני למחר וישב בו. בכי הא קאמר הרשב"א שאינו חייב, משום דאיכא טעמא רבה דבשלו הוא משתמש, שהרי היה יכול השני לבוא להשתמש שם לעיתות שהמקום פנוי, מבלי שימנע לזה להשתמש כל צרכו שהרי שניהם יכולים להשתמש בכל יום כמו שאמרנו. וא"כ למה יתן לו שכר דמאי הנאה הו"ל לזה כדי שיתן לו שכר או למה יסתלק זה ב' שנים דלמה יפסיד מלהשתמש בו אלו השתי שנים, שהרי אלו בא השני להשתמש בשנים שעברו לא היה מגרע לראשון כלום מלהשתמש, ואם כן מאיזה טעם יבא עליו השני לתבוע ממנו שכר או זמן אחר כנגדו. אבל בנידון דידן שאי אפשר להשתמש שניהם, שאלו היה ראובן קיים ובא להשתמש שם היה צריך שמעון להסתלק שנה כנגד שנה כמ"ש הרמב"ם ז"ל והיה צריך לקנות או לשכור לו במעות במקום אחר, ועתה שנשתמש בו כל אלו השנים הרויח כל מה שהיה צריך ליתן במקום אחר, צריך לעלות שכר".

בסיום דבריו דייק הרב בית דוד כסברא זו מסיום לשון הרשב"א שסיים –

"ואלו רצה חבירו היה משתמש בו",

משמע שאין שימוש האחד מונע את שימוש השני.

ובאר הבית דוד –

"כל עיקר שזה פטור מלעלות לו שכר הוא משום שהיה יכול גם שכנגדו להשתמש בו בזמן שנשתמש הוא. הא אם לא היה יכול להשתמש שם, חייב להעלות שכר".

וכן בספר זרע יעקב (להג"ר יעקב חיים נאים, מחכמי צפון אפריקה מלפני מאתיים ושלושים שנה), סי' יז הסכים עם דברי הבית דוד, וכתב –

"בשמים עדי, שכל ימי הייתי מצטער על הגה"ה זו שהגיה מור"ם בסתם, דמשמע כל שלא חלקו, אפילו חצר בכללותה, בין אין בה דין חלוקה בין יש בה דין חלוקה ונשתמש בכולה, זכה מן ההפקר מפני שיכול לומר בשלי נשתמשתי. ובשלמא אם היה מרחץ ובית הבד, מצי אמר כן משום שבאותה שעה שנכנס למרחץ יכול שותפו ליכנס עמו, ובבית הבד נמי, כשאחד גומר מלאכתו יכול השני לעשות גם הוא מלאכתו ... אבל בבית ובחצר שהוא דירה תמידית ואי אפשר לדור בבת אחת, שהרי אנו רואים שאחד מהם מלא כל החצר והבית, איך יזכה מן ההפקר בדבר שאינו הפקר. ובשלמא בתשובת הרשב"א דמיירי במקום ישיבה אחת בבית הכנסת, מצינן לומר נמי דמיירי במקום שיוכל לישב במקום אחר בבית הכנסת בלי שכירות, וא"כ מצי לומר כיון שהיה פנוי ישבתי בו ואם אתה היית בא לישב אני מוצא מקום זולתו לישב בו, והו"ל כזה נהנה וזה אינו חסר. אבל מור"ם שהגיה בסתם ולא פירש, הוא נגד השכל ... אח"כ מצאתי לתשובת הרשב"א הלא היא כתובה בתולדות אדם סי' קמ"א והאריך בדבר והביא ראיה מדין שותפין היה אחד מן השוק מודר הנאה מאחד מהם וכו', ע"ש ובסוף התשובה כתב כמו שהביא מרן בב"י, אלא שסיים דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש ואלו רצה חבירו היה משתמש בו ע"ש. נראה פשוט כמו שכתבנו בדבר שיכולין שניהם להשתמש או בבת אחת או לשעות או לימים. ועם כל זה פשטן של דברים בתשובת הרשב"א מוכיחין דלא שנא בית ולא שנא מרחץ, דהא מקום ישיבה אחת בבית הכנסת בלא"ה מוכרח כשזה יושב זה עומד בחוץ, ולא באר הרב בדבריו שיוכל לישב במקום אחר בלי שכירות, דהא מדין נדרים אתי עלה והתם מיירי בחצר. והן אמת שמה שכתב הרשב"א ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה יכול לומר בשלי נשתמשתי, הוא תימא בעיני, דא"כ אמאי במודר הנאה פסקינן דוקא בחצר שאין בה דין חלוקה אבל יש בה דין חלוקה לא מצי למימר בשלי הוא נכנס, ואם איתא אפילו יש בה דין חלוקה מצי למימר כל זמן שלא חלקו, בשל חבירך אני נכנס. ואפשר דטעמא דאין בה דין חלוקה, כיון דאי אפשר על כרחך אמרינן כל אחד מקנה חלקו לחבירו, אבל היכא דאפשר לחלוקה מי הכריחנו לזה, ואין דנין אפשר משאי אפשר. אבל היכא דכבר דר יכול לומר בשלי הוא משתמש, וכן נראה להדיא בתשובה זו".

בתשובת זרע יעקב הביא מתשובת הבית דוד הנזכרת לעיל, והסכים לביאור הבית דוד בתשובת הרשב"א. והוסיף, שאף את"ל שהרשב"א לא כיוון לחילוק זה, אלא אף בבית שאינו ראוי לשנים שידורו בהם יחד, אינו צריך להעלות שכר, הרי מצינו לתשובת הרשב"ש סי' קלט שחלק בזה על הרשב"א וסובר שלא יוכל לטעון שדר בשלו וכאמור לעיל, וכתב הזרע יעקב-

"הרי מצינו להרשב"ש הפך זה, ובתראה הוא לגביה רשב"א ונקטינן כוותיה, וחזינן למרן בקצר שהשמיטה ולא פסקה אלמא דלא ס"ל".

על פי האמור, פסק בתשובת זרע יעקב שאם שני שותפים לא יכלו להשתמש יחד, על השותף שהשתמש, לשלם לשני שכר דירה.

בספר תוספת ירושלים ובתשובת מהרש"ם ח"א סי' ח' הביאו מדברי הזרע יעקב.

בספר תוספת ירושלים על חו"מ סי' קעא ס"ח כתב –

"כל אחד בשלו הוא משתמש. בתשובת זרע יעקב (סי' יז) העלה דהיינו דוקא באופן ששניהם יכולין להשתמש בבת אחת או לשעות, דמצי אמר אלו באת אתה, אני הייתי משתמש בחלקי או ביומי. אבל בבית או בחנות שאי אפשר לשניהם להשתמש כאחד, צריך להסתלק שנה כנגד שנה".

ואמנם יש שהלכו בדרכו של הבית דוד והזרע יעקב ועפ"י דרכם קבעו שאין מחלוקת בין הרשב"א לרשב"ש. בספר שו"ת נפת צופים (להג"ר פ"מ בירדוגו ז"ל) חלק חו"מ סי' ריא כתב שדינו של הרשב"א לא נאמר ביחס לשותפים בדירה, מכיון שאין דרך שני בני אדם לגור יחד באותה דירה, אלא דבריו נאמרו רק ביחס לחצר משותפת, וז"ל –

"אפילו בבית גדול .. אין דרך בני אדם לדור יחד. ומשל הדיוט אומר הדירה והקבורה לא ישתתפו לאדם בחברה. ובודאי כל שדר בבית כמות שהוא, כיון דלא יתכן להו לדור יחד, הרי זה מעלה שכר לחלק שותפו. ומילתיה דהרשב"א לא אמרה אלא בכגון אמצעה של חצר שהוא משותף ביניהם שאינו מיוחד לדירה, אלא שזה מניח חבילתו בה לשעה וכשיהיה פנוי משים חבירו, ועל זה קאמר דמצי חבירו למימר מי מעכב על ידך שלא לעשות גם אתה... ועיין הרשב"ש בסי' קל"ט שכתב בפשיטות שהשותף מעלה שכר ומחשב עמו על כל הימים שדר או שידור גם הוא כנגדם. ולפי דברינו לא מתוקמא מלתייהו בפלוגתא, דנידון הרשב"א מיירי כגון חללה של חצר, ומילתיה דהרשב"ש בבית המיוחד לדירה".

ונציין שעל הכרעת הזרע יעקב כרשב"ש כפי שהבאנו לעיל, תמה בספר פני הבית (להג"ר אברהם ענתיבי ז"ל) חו"מ סי' קעא, שכתב –

"ולא דק בזה כלל, דהא דקי"ל דהלכתא כבתראי היינו היכא שהביא דבריו של הראשון ודחה אותו ולא נראו לו דבריו. אבל היכא שלא הביא דבריו ופסק היפך ממנו, בזה אנו אומרים אדרבה יתכן אלו ראה דבריו היה חוזר ומבטל דעתו מלפניו, ואיך לא יאמר הנתבע קים לי כהרשב"א. שהרי ידוע מ"ש מרן ז"ל בכ"מ שדעת הרשב"א שקולה כרוב הפוסקים ואפילו באלף לא בטיל, ואיך יוציא ממון נגד דעתו של הרשב"א. ולדידי אפילו אם היה רואה הרשב"ש דברי הרשב"א ופליג עליה יוכל המוחזק לומר קים לי כהרשב"א ז"ל. גם מש"כ דמרן לא ס"ל ההיא דהרשב"א מדהשמיטה בש"ע, ליתא, דאדרבה מכיון שלא הביא שום חולק עליו ש"מ דהכי ס"ל, וממה שלא הביאה בש"ע אינה ראיה, דכמה חידושי דינין הם הלכתא נינהו והשמיטם וסמך על חיבור הב"י שלו, ולא הביא בש"ע כי אם דברים המפורשים בגמ' ובהרמב"ם והטור על הרוב כידוע".

דעת הסוברים שאין לחייב גם אם השותף מנוע מלהשתמש בנכס המשותף

יש שבארו שלשיטת הרשב"א גם אם מגורי האחד מונעים את השני ממגורים בנכס המשותף, אמנם השני יכול לדרוש חלוקת שותפות מכאן ולהבא, אך אינו זכאי לקבל תשלום שכר דירה עבור תקופה שעברה או לקבל זכות מגורים לפרק זמן דומה כפי שגר חבירו השותף.

בתשובת דבר משה (להג"ר משה אמריליו ז"ל) ח"ב סי' מ' פסק שאם שותף אחד דר בחנות כמה שנים בעת שהשותף השני במדינת הים, אין השני יכול לתבוע לדור בחנות כנגד אותו זמן או לקבל שכר דירה, למרות שבזמן שהאחד משתמש בחנות, השותף השני מנוע מלהשתמש עמו, (בספר דברי גאונים כלל ק' סעיף ה' הביא מתשובה זו).

בטרם נביא מתשובת דבר משה הנזכרת, נקדים שמעיון בתשובת הרשב"א במלואה, עולה שביאור זה מוכח מתוך עיון בכל התשובה.

הרשב"א כתב בלשון השאלה, כדלהלן –

"שאלת, שנים שלקחו מקום ישיבה של בית הכנסת. כל זמן שאינן רוצין בדין גוד או איגוד, היאך עושים. ישתמש בו כל אחד לפי שיזדמן, או יש ביניהם דין חלוקה לזמנים ידועים ... ואם אירע הדבר שהאחד ישב שם חמש שנים, יכול לומר לו חברו אשב אני שם כמו שישבת אתה, או יעלה לו שכר כנגד הימים שהיה ראוי בו. או דילמא מצי אמר לו אידך, כל שלא חלקנו, לא היה לי לימנע מלישב שם כל זמן שהוא פנוי. ע"כ תורף דבריך".

התשובה מחולקת לשני חלקים, בתחילה הרשב"א חולק על הרמב"ם הסובר שאם אין גוד או איגוד, יש להורות על חלוקה לימים, ומבאר שיטתו ומביא ראיות לדבריו. וז"ל הרשב"א –

"תשובה, מסתברא שאין דין חלוקה לזמנים ידועים כלל, למ"ד אית דינא דגוד או איגוד. ובדברים שיש בהם דינא דגוד או איגוד, א"נ למ"ד אית דינא, במידי דאי אפשר בגוד או איגוד, כגון מי שחציו עבד וחציו בן חורין. ונ"ל טעמא דמלתא, משום דדינא דגוד או איגוד ודינא דחלוקה לזמנים ידועים, תקנתא נינהו. דאילו מדינא הוה לן למימר דאפילו חצר דלית ביה שיעור חלוקה, אילו רצה זה ליטול חלקו, יטול. אלא משום עשיית הישר והטוב, אי אפשר. ולפיכך תקנו להם או דינא דגוד איגוד, או דינא דחלוקת זמנים ידועים. כדי שלא יפסידו זה על זה חלקם. ובעיקר תקנתא פליגי. דמר אמר דינא דחלוקת זמנים ידועים עדיפא ליה לנתבע, משום דהדרא ליה. ומר אמר גוד או איגוד עדיפא ליה לנתבע, משום דידו על העליונה. וכי היכי דלמר לית ליה אלא תקנתא חדא כו'.

ותדע לך, דאם איתא דמאן דאית ליה גוד או איגוד, אית ליה תקנתא אחרינא, מאי קא מקשה ליה ממי שחציו עבד וחציו בן חורין, וממרחץ דעני ועשיר הא איהו, הא והא אית ליה. אלא ודאי ש"מ דגוד או איגוד בלחוד הוא דאית ליה. אלא דהוה טעי וסבר דאפילו במידי דלא אפשר למימר ביה גוד או איגוד, אלא גוד לחודיה או איגוד לחודיה, עבדינן להו תקנתא אחריתי. ואהדר ליה, דלא ... ונראה לי עוד ראיה מדתנן בפרק השותפין שבנדרים היה אחד מן השוק מודר מאחד מהם הנאה, לא יכנס לחצר. רבי אליעזר בן יעקב אומר יכול הוא לומר לו: לתוך של חצרי אני נכנס. איני נכנס לתוך שלך. ואסיקנא בגמרא דבחצר שאין בה דין חלוקה פליגי. ופרשו בב"ק טעמא דרבי אליעזר משום ברירה. כלומר כיון דאין בה כדי חלוקה, וא"א להם שלא ישתמשו בה שניהם, כל אחד מקנה חלקו לחברו, כל זמן שמשתמש לשעה בו, הוא, או מי שנכנס לחצר מחמתו. שיהא שלו לאותה שעה. וכן זה לחברו. וכל שזה משתמש בו לשעה, הוברר הדבר דבשלו הוא משתמש. אבל בחצר שיש לו בה דין חלוקה, אף על פי שלא חלקו, כיון דאפשר להם לחלוק, ושלא יהא לזה רשות ליכנס לתוך חלקו של זה, מעתה אסורים. דלא אצטריכו לשעבד חלקן זה לזה. וליכא ברירה.

ואם איתא, אף בחצר שאין בה דין חלוקה לא נימא בה ברירה. ואילו רצה, זה מסלק את חברו מן החצר לגמרי, עד זמן ידוע. ואף על פי שיש לחברו עדיין בגופו של חצר. דהא הדרא ליה. מכל מקום, אילו חלקו בכך, בלי ספק היה יכול זה לאסור על אחד מן השוק, כל אותו זמן, דלא גרע משוכר. ואפילו השתא נמי יהא אסור. והואיל ואפשר להם בחלוקה זו, אמאי אמרינן דשעבד חלקו לחברו, והוברר הדבר. אלא משמע מכאן לכאורה שא"א לחלוק לזמנים. ולפיכך א"א לו לאסור אפילו על אחד מן השוק. דהשתא הוא דאיכא למימר יש ברירה".

לאחר שהרשב"א סיים להוכיח שאם אין חלוקת גוד או איגוד, אין חלוקה לזמנים, דן הרשב"א כיצד ינהגו בנידון המבואר בשאלה, דהיינו במקום של בית הכנסת, וכתב –

"אפילו במקום ישיבה של בית הכנסת, שא"א לשניהם להשתמש בו כאחד, כשיסתלק זה, ישב בו זה. קדם וישב בו היום, יקדים השני למחר, וישב בו. ואפילו בחצר שאין בה דין חלוקה, כך הוא, שבמקום שזה משים בו כליו או חבילתו לשעה, א"א להשתמש זה בחבילתו וזה בחבילתו כאחד. לעתים שא"א, אלא כשמסתלק זה לשעה, משתמש בו שני לשעה".

דהיינו הרשב"א הורה שאין חלוקה מסודרת לימים ידועים מראש, אלא כל הקודם רשאי לישב במקום זה, והיינו מפני שאין תקנת חלוקת זמנים, אליבא דשיטתו.

ועל זה כתב את סיום דבריו –

"ואם אירע שישב בו האחד, שתים ושלש שנים. נראין לי דברים ברורים, שאינו חייב להעלות לו שכר. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי. וכל שכן בחצר שאין בה דין חלוקה. דלא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו. וה"ה דאינו יכול לומר לו כדרך שנשתמש בו שתי שנים, אשתמש בו אני לבד כנגדן. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואלו רצה חבירו, היה משתמש בו".

הרי שדברי הרשב"א בסיום התשובה באו בהמשך לדבריו הקודמים, שבהם קבע שמאחר שאין כל הסדר ידוע ומוסכם מראש לשימוש במקום המשותף, או הסדר אחר המחוייב עפ"י ההלכה, על כן בין אם האחד ישב שם יום או יומיים ובין שנה או שנתיים, הרי הוא משתמש בתוך שלו, ואין חבירו יכול לתבוע ממנו דמי שכירות או לתבוע לאפשר לו להשתמש במקום זה לפרק זמן דומה. מפני שאלו הם כללי השותפות, שכל אחד יכול לבוא ולשבת במקום זה אימתי שירצה, בין מעט ובין הרבה, ואין מקום לחישוב זמנו של זה כנגד זמנו של השני, דלא קיי"ל כמאן דאמר שתיקנו חלוקת זמנים.

עפ"י זה באר בתשובת דבר משה, שגם אם חבירו אינו יכול להשתמש בשותפות, אינו צריך להעלות לו שכר, כל עוד אינו תובע חלוקת השותפות.

הדבר משה השיב במקרה של ראובן ושמעון ולוי שיש להם חנות ועסק בשותפות, ופירקו את השיתוף בעסק, ונשארה להם החנות בשותפות, ודרו בה ראובן ושמעון ד' שנים, ואחר חלוקת העסק הלך לוי לארץ אחרת. בזה ופסק שלא יוכל לוי לומר אדור אני שם כמו שדרו הם בחנות, ואף דמי השכירות אין חייבים לתת ללוי בעד אותו זמן שדרו הם, ויש מקום לדברי השותף שהשתמש בחנות, הטוען לפוטרו מתשלום מפני שהשתמש בחלקו.

הדבר משה הביא מדברי הבית דוד הנזכר, וחלק עליו וכתב –

"לשיטה זו דקאי הרשב"א ז"ל דלמ"ד אית דינא דגוד או איגוד, לית ליה חלוקה לזמנים ידועים כלל, בא ללמדנו ז"ל דאם אינם רוצים בגוד או איגוד, כך הוא הדין, דאם הוא מקום שאפשר להשתמש שניהם כאחד ישתמשו. אלא אפילו במקום שאי אפשר להשתמש שניהם כאחד, כגון במקום ישיבת בית הכנסת, כל הקודם וישב זכה ואינו יכול חבירו להוציאו משם עד שיסתלק זה, וז"ש הרשב"א וכשיסתלק זה ישב בו זה, קדם זה וישב היום יקדים השני למחר. ועל דרך זו מתנהגים עד שיבוא אחד מהם ויטען גוד או איגוד שהוא הדין הגמור. וכן הדין בחצר שאין בו דין חלוקה, שאי אפשר לשניהם להשתמש כאחד, כשמסתלק זה ישתמש השני, ואם האחד מהם לא יוכל לעמוד בזה יטעון גוד כו' כאמור, כיון שאין דין חלוקה לזמנים ידועים כלל. ומעתה לפי זה אם ארע שישב בו האחד ב' וג' שנים, פשיטא דלא יוכל השני לטעון שיעלה לו שכר או שישתמש בו ב' וג' שנים כנגד אותן שנים שנשתמש הראשון, דאע"ג דהיתה לו הנאה ותועלת לזה, מ"מ יוכל לומר בשלי נשתמשתי, ואם היית בא גם אתה היית משתמש בשעה שהייתי מסתלק גם אני, או היית קודם ביום השני להשתמש ... יש לעמוד דדינו של הרשב"א לחוד ודינו של הרמב"ם לחוד. דלהרשב"א דאית ליה למ"ד גוד או איגוד לית ליה חלוקה לזמנים ידועים, וכן הוא האמת, ועל זה כתב בנידונו ואפילו בישיבת בית הכנסת כו' שאי אפשר לשנים להשתמש כאחד כו' כלומר דבכה"ג כיון שאינן רוצים בגוד או איגוד, סד"א דיחלוקו לזמנים ידועים, קמ"ל דלא, אלא כשיסתלק זה ישב זה כו'. א"כ לשיטה זו ה"ה ודאי בחנות וכיוצא דאי אפשר לשנים להשתמש כאחד דינא הוא, דמי שקדם וישב זכה, וכשיסתלק זה ישב בו זה כו', א"כ לשיטה זו ודאי ה"ה בחנות וכיוצא דאי אפשר להשתמש כאחד, דינא הוא דמי שקדם וישב זכה, וכשיסתלק זה ישב בו השני, עד שיתרצה, מי שלא יוכל להקדים ולישב, בגוד או איגוד, כיון דלית דינא לזמנים ידועים כלל".

בספר שו"ת פני יצחק (להג"ר יצחק אבועלפיא ז"ל) ח"ג חחו"מ סי' א' (דף ב.) כתב, וז"ל –

"מצינו להרב דבר משה ז"ל בח"ב סי' מ' הפליג על הרב בית דוד ז"ל בחילוקו הנ"ל ... וז"ל .. לדעת הרשב"א ז"ל הנזכר כל אפייא שוין ואין חילוק כלל דבכל גוונא פטור מלהעלות לו שכר ומלתת לו הבית לדור בו כנגד השנים שעברו, מטעמא דאמרן דבשלו הוא משתמש, יעש"ב. גם מצינו להרב אדרת אליהו ז"ל בסי' יח דנקיט בפשיטות כסברת הרב מה"ר משה אמריליו הנזכר ודלא כהרב בית דוד".

מסקנת הפני יצחק שהמוחזק יכול לטעון טענת קים לי כסברת הדבר משה וספר אדרת אליהו.

וכן בספר פני הבית (להג"ר אברהם ענתיבי ז"ל) ח"מ סי' קעא סק"ג הביא את תשובת הבית דוד וכתב על דבריו –

"והרב דבר משה ח"ב סי' י"ח חלק עליו ודחה דבריו בראיות נכונות, וס"ל דאפילו בכה"ג פטור, ואומר לו בשלי דרתי והיה לך לבא ולדור, עי"ש בדבריו. והכי משמעות כל הפוסקים שהביאו תשובה זו של הרשב"א בסתמא, ולא חילקו כחילוק הרב בית דוד. ובודאי שהנתבע מצי למימר קים לי כהרב דבר משה ודעימיה".

וכן בשו"ת תשורת שי סי' תרח כתב שקשה לומר שהב"י והרמ"א השמיטו את סיום דברי הרשב"א שכתב "ואלו רצה חבירו, היה משתמש בו", למרות שיש נ"מ לדינא מדברים אלו. וכתב התשורת שי –

"גם קשה לומר דהרמ"א לא ראה בשו"ת הרשב"א עצמו, דבכל דוכתי מביא בדרכי משה דברי הרשב"א, ואיך כתב הרמ"א דין זה על דברי המחבר בבית, דאי אפשר לדור ביחד, ... אף דבבית יוסף הביא מתשובת הרשב"א לענין מקום בית הכנסת, סתם הרמ"א והביא על בית שאין בו דין חלוקה ואין יכולין להשתמש ביחד".

והיינו מפני שעיקר הסברא ברשב"א היא דכל שלא חלקו, הרי הוא משתמש בשלו.

מסקנת התשורת שי –

"אם הזרע יעקב ובית דוד חולקים על הרמ"א, מאן ספין ומאן רקיע לפסוק להוציא נגד דעת הרמ"א, וגם הסמ"ע והש"ך לא עירערו עליו". ואמנם מדברי הרשב"ש סי' קלט עולה שאינו סובר כסברא זו של הרשב"א, שכל עוד לא חלקו בשלו הוא משתמש, אך כתב על זה התשורת שי - "והרשב"ש, אילו ראה דברי הרשב"א י"ל דלא היה פוסק שלא כוותיה".

לפי דרכו של הדבר משה בביאור שיטת הרשב"א, יש מקום לתמיהה על דברי הרמ"א שהביא מדברי הרשב"א להלכה. שהרי הרשב"א הורה כן דוקא לשיטתו שחלק על הרמב"ם, ונקט שאין תקנה לחלוקת זמנים כשאין גוד או איגוד. אבל מאחר שהשו"ע פסק בזה כשיטת הרמב"ם, והרמ"א אינו חולק, הרי לשיטה זו יש מקום לחלוקת זמנים, ואם אחד ישב בנכס המשותף שנה, יש לתת גם לשותף השני לשבת במקום זה למשך שנה כנגדו. ומדוע הרמ"א שהסכים דלהלכה נקטינן כשיטת הרמב"ם, הביא בסתמא גם את דינו של הרשב"א שיכול לומר בשלי השתמשתי, ולא העיר שהלכה זו במחלוקת שנויה.

ואמנם מבואר בתשובת הרשב"ש סי' קלט, הנזכר לעיל, שכתב בפשיטות דלא כסברת הרשב"א ופסק שלא יוכל לומר בשלי השתמשתי, והסתייע משיטת הרמב"ם. ומבואר דהרשב"ש פשיטא ליה, דלשיטת הרמב"ם קיימת תקנת חלוקה לזמנים, הן מכאן ולהבא, והן ביחס לתקופה שעברה, שאם אחד מהשותפים כבר דר בנכס המשותף שנה, רשאי השני לקבל את הנכס המשותף למגורים של שנה כנגדו. ולפי דרכו של הרשב"ש עולה בהכרח, דלמאי דנקטינן כשיטת הרמב"ם, ה"נ לא קיי"ל כסברת הרשב"א גם ביחס לתקופה שעברה, ולא יוכל לטעון בשלי השתמשתי.

והדברים התבארו היטב בספר ישמח לב (להג"ר שמ"ח גאגין ז"ל) חחו"מ סי' א' בתשובת הג"ר משה פארדו ז"ל, ששיטת הרשב"א היא –

"דסוף דינא דיינינן כתחילת דינא, מה תחילת דינא אם לא רצו בגוא"א וטען חלוקה לזמנים לא הוה צייתינן ליה, אלא ישתמשו כאשר עלה בדעתם בתחילה להשתמש, דכל הקודם לישב זכה וכשזה מסתלק יושב זה, ה"ה בסוף דינא, מהיכי תיתי שישב זמן כנגד זמן, כיון שאין שם חלוקת זמנים כלל, ומי שישב תחילה יטעון היה לך לבא והייתי מסתלק כפעם בפעם". ובדעת הרמב"ם כתב – "אבל מאן דאית ליה חלוקת זמנים, אמרינן דמתחילה כשקנו דבר בשיתוף היה בדעתם להשתמש לזמנים, ואם בא לבית דין דיינינן ליה שיחלקו לזמנים כיון שאין רוצים בגוד או איגוד, א"כ גם אם ישב אחד מהם, יטען זה אשב גם אני כנגדו, דסוף דינא כתחילת דינא".

ולפי זה באר את דעת הרשב"ש –

"יליף לה דישב זמן כנגד זמן, מדברי הר"מ פ"א משכנים שכתב דאם אין רוצים בדינא דגוד או איגוד שחולקים לזמנים שנה שנה. והמעיין יראה דהר"מ לכתחילה קאמר, אבל כשכבר דר לא גילה דעתו אי אמרינן שידור זה כ"כ שנים כמו שדר זה, אלא שהרב פשיטא ליה דסוף דינא כתחילת דינא".

ולפי דרכו באר הטעם שמרן הב"י השמיט דינו של הרשב"א מהשו"ע, ותמה על הרמ"א שהעתיקו. אך בסוף דבריו כתב, דהלכה למעשה קשה לדחות מהלכה דברי הרמ"א שנכתבו בסתמא, ובודאי המוחזק יוכל לטעון קים לי.

אבל בספר ערך שי (חו"מ סי' קעא ס"ח) לא הסכים שדברי הרמ"א אינם מתאימים עם שיטת הרמב"ם, וכתב –

"ברמב"ם שם, לא כתב רק לכתחילה חולקים לזמנים, וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל צ"ח ס"ד. אבל כשכבר נשתמש בו אחד ולא מיחה בו חבירו לא פליגו על הרשב"א. ועל כן הרמ"א כאן אחר דברי הרמב"ם ורא"ש דחולקים בימים, כתב לא חלקו והשתמש בו אחד מן השותפין כמה שנים לא יוכל אח"כ לומר אשתמש ג"כ זמן שנשתמשת".

דהיינו, אמנם דברי הרשב"ש אינם כתשובת הרשב"א, אך הרמ"א סתם כדינו של הרשב"א, מאחר שאין הכרח לסברת הרשב"ש שנקט בפשיטות שהרמב"ם והרשב"א חולקים גם עביח לתקופה שעברה, ונחלקו גם כששותף אחד כבר גר בנכס המשותף אם יוכל לטעון בשלי השתמשתי.

ואמנם מסתבר כסברת הערך שי שיסוד דינו של הרשב"א שהביא הרמ"א, נובע מכך שחלוקת השותפות אינה דבר הנעשה מעצמו. ועקרון זה מקובל גם לשיטת הרמב"ם שפסק שיש מקום לחלוקה בדרך של חלוקת הזמנים, מאחר שבעודם מחזיקים בשותפות אין תקנה הקובעת את דרך חלוקת השימוש ביניהם, ופסיקת הרמב"ם מתייחסת רק לתקנה שהותקנה כדרך לחלוקת השותפות, והותקנה רק לאחר שבאה דרישה מצד השותף השני לחלוקת השותפות.

על כן הרמ"א פסק הלכה זו, המבוארת בתשובת הרשב"א, גם אליבא שיטת הרמב"ם, שכל עוד לא עלתה דרישה לחלוקת השותפות, לכו"ע כל אחד מהשותפים יוכל לטעון בשלי השתמשתי, ודלא כדעת הרשב"ש.

ד. תשלום שכר דירה לאחר תביעה לחלוקת השותפות

לפי המבואר, הלכה זו שפסק הרמ"א בשם הרשב"א נאמרה בשותפים שלא בקשו לחלוק את השותפות, לא בדרך של גוד או איגוד ולא בחלוקה לזמנים (אליבא דהרמב"ם והשו"ע). אבל אם אחד השותפים תובע לחלק את השותפות, ולהלכה דנקטינן כרמב"ם, הדין עמו לחלק חלוקת זמנים. אם לאחר מכן שותף אחד שהה במקום שנה, עליו לאפשר לשני לשהות שנה במקום או לשלם דמי שכירות.

ואכן, בתשובת הרשב"א מפורש שדן במקרה שבו השותפים מעוניינים להמשיך בשיתוף ביניהם בנכסים, אלא שהתעוררה שאלת בירור זכויות כל אחד מהם בנכס המשותף. כך עולה מדבריו בלשון השאלה בה נאמר בלשון זו - "שנים שלקחו מקום ישיבה של בית הכנסת, כל זמן שאינן רוצין בדין גוד או איגוד היאך עושין, ישתמש בו כל אחד לפי שיזדמן או יש ביניהם דין חלוקה לזמנים ידועים". הרי שתשובה זו עוסקת בשותפים שאינם מעוניינים בפירוק השותפות.

וכן בתשובת אהל יצחק (להג"ר יצחק הכהן חסיד ז"ל) חחו"מ סי' נד כתב –

"בנידון דידן הרי אמר לו ראובן לשמעון גוד או אגוד, דבזה אפילו שיכולין שניהם להשתמש כאחד ויכול לטעון דבשלו הוא משתמש, יכול ראובן לומר גוד או אגוד כמ"ש בש"ע שם, ואינו יכול לומר דבשלו הוא משתמש".

וכן בספר פני הבית (הנזכר לעיל) כתב –

"אף דאם דר בחלק חבירו, יכול לומר בשלי אני דר, זהו דוקא אם דר בחלק חבירו ולא היה שם חבירו כדי לעכב עליו, ואחר כך בא על העבר, אינו יכול לטעון. אבל על מכאן ולהבא יוכל לטעון ולומר לו או הסתלק מחלקי או תן לי שכירות חלקי, אפילו להרשב"א".

וכן הבית דוד בתשובתו הנזכרת דייק הלכה זו מלשונו של הלבוש. בלבוש סי' קעא סעיף ח' כתב –

"אם הוא דבר שאין יכולין להשתמש כאחד בכל יום, חולקין אותו בימים שלימים, וכל זמן שלא חלקו והשתמש בו אחד מן השותפין לבדו אפילו כמה שנים, והשני לא היה כאן או היה ושתק, אינו יכול לומר אח"כ אשתמש גם אני לבדי כך זמן כמו שנשתמשת אתה, שזה יאמר לו כל זמן שלא חלקנו אני לא נשתמשתי אלא בחלקי, ואתה מה לי ולך למה לא באת ונשתמשת אתה בחלקך, ואם רוצים לחלק תתחיל החלוקה מהיום, ומה שדר בו זה לבדו לא יחשב. וכן הדין במקום בבית הכנסת כשישב עליו זה אפילו כמה שנים, והשני לא היה בעיר או היה בעיר ושתק, אין מנכין לזה מה שישב עליה, דבשלו הוא משתמש כל זמן שלא חלקו".

וכתב הבית דוד על דבריו –

"קצת קשה לכאורה על הר"ב הלבוש ז"ל דהוסיף מדיליה על דברי הרשב"א וכתב דהשני לא היה כאן או היה ושתק, דמה לנו ולשתיקתו, ואפילו עומד וצווח שלא ישתמש חבירו או שיעלה לו שכר מאי אהני ליה, הלא זה יכול לומר בשלי אני רוצה להשתמש ובוא אתה והשתמש גם כן. ונראה דכוונתו לומר, שיכול להתרות בו ולומר גוד או איגוד ואל תשתמש אתה לבדך, שאם תשתמש תתן לי שכר הראוי, דבזו הדין עמו, כיון שאומר גוד או איגוד, והוא לא אגיד ולא מוגיד".

וכן מבואר בספר כסף הקדשים על חו"מ סי' קעא שכתב בביאור שיטת הרשב"א –

"טעמו משום שכן הוא דרך קנין דשותפות, שבזמן שישתמש בו אחד מהם יהיה כאילו איגלאי מילתא למפרע שהקנין חל לו לבד לזמן הזה ... עיקר טעמיה דהרשב"א בזה נראה דהיינו מצד שהיה לו להשותף השני לעשות חלוקה או סדר שימוש זמן אחר זמן, וכל שלא עשה כן הניח את מה שישתמש חבירו על כפי מה שהוא על פי ההלכה, והרי ההלכה דיש ברירה בזה, וכנ"ל. משא"כ כששותף אחד ברח ע"י אונס או כדומה איזה טעות ... מודה הרשב"א שיוכל אח"כ השותף השני להשתמש לבדו במקומות ההם כעין הזמן שנשתמש בו חבירו ממש ... הרמ"א בהג"ה כתב דגם היכא דלא שייך גוד או אגוד רק שנה אחר שנה שייך ,בחלקי נשתמשתי', צריך לומר דאיירי שהלך ברצון ולא ע"י אונס וכנ"ל, וכשהיה סדר של שנה אחר שנה גם שלא היה כן על פי הרשאה מהשותף, מכל מקום נראה דלא שייך שנתרצה שיאמר חבירו בחלקי נשתמשתי, וכנ"ל".

מבואר בכסף הקדשים כמו שכתבנו, שחלוקת הזמנים אינה דבר הנעשה מעצמו, אלא רק כשאחד מהשותפים תובע זאת, הדין עמו, ובלא תביעה אינו מחוייב להעלות שכר, דמטעם מחילת השותף השני אתינן עלה, וכל עוד היה יכול לתבוע חלוקה, לכל הפחות חלוקת שנה שנה, ולא תבע, הרי שמחל על זכותו. למרות זאת, סובר כסף הקדשים שבמקום שבנסיבות המקרה מוכח שהשותפים אינם מסוגלים לממש את השותפות באותו זמן, כגון כשאחד מהשותפים נאלץ לברוח עקב אונס שמנעו לדור כאן ולממש את חלקו בשיתוף, דינו כתובע חלוקת שותפות ולאחר שהראשון דר בבית במשך שנה, השני זכאי לדור שנה אחרת כנגדו.

ולפי דרך זו יש מקום לפסק דינו של הבית שלמה הנזכר, שהורה שאם האחד מנע מחבירו שימוש בשותפות, צריך להעלות לו שכר, אך לא מטעם שאנו נוקטים לדינא כסברת הבית דוד, אלא מפני שבאותה עת ששותף אחד מונע מחבירו, נעשה חבירו כמי שתובע חלוקת השותפות, ואינו מוחל על זכותו.

מסקנת הדברים –

לשיטת הרשב"א, להלכה פוסקים דינא דגוד או איגוד, אך כל עוד שהשותפות שרירה וקיימת, ואין תביעה לפירוק השותפות, אין מקום לחלוקת זמנים, הן כדרך להנהגת השותפים מכאן ולהבא והן ביחס לתקופה שכבר עברה. על כן אין מקום לתביעת אחד השותפים הדורש לקבוע את השימוש בשותפות בדרך של חלוקת זמנים, אלא כל הקודם בנכס המשותף זוכה, ולאחר שיֵצא האחד, יוכל חבירו להכנס, וזו דרך השימוש בנכס המשותף, אך אין מניעה שכל שותף יתבע בכל עת פירוק השיתוף בדרך של גוד או איגוד. אבל כל עוד אין תביעה לגוד או איגוד ולא חלקו את השותפות, כל אחד משתמש בשלו. ואין אחד מחוייב לאפשר לחבירו שימוש בנכס לפרק זמן כזמן שבו הוא השתמש, וכמו כן אינו מחוייב בתשלום שכר דירה לחבירו עבור הזמן שגר במקום זה לבדו.

לדעת הרבה האחרונים, אין חילוק בין שותפות בחצר הראויה לשניהם יחד לשותפות בבית שאינו ראוי למגורים של שני השותפים בעת ובעונה אחת. וכן נראה עיקר בשיטת הרשב"א.

אבל אם אחד השותפים תובע חלוקת שותפות בכל דרך שהדין נותן, דהיינו בדרך של גוד או אגוד, או אף בדרך של חלוקת זמנים אליבא דהרמב"ם, כיון שהדין עמו, מכאן ולהבא כבר לא יוכל חבירו לטעון בשלי השתמשתי ולהפטר מתשלום שכר דירה או לאפשר לחברו מגורים כנגדו.

לדעת הרשב"ש, הלכה זו של הרשב"א שלא לחייב שכר דירה או מגורים כנגדו אינה מוסכמת על הרמב"ם, אלא בכל עת רשאי כל שותף לדרוש מכאן ולהבא חלוקת זמנים, וגם בלא דרישה כזו, אם חלוקה זו כבר החלה להתבצע באופן חד צדדי על ידי אחד מהשותפים, רשאי השני לדרוש לקבל את חלקו בפרק זמן דומה כנגד מגורי הראשון.

לדעת הרמ"א הלכה זו שכתב הרשב"א, היא אליבא דכו"ע, וכן הסכימו כמה אחרונים.

ה. חיוב דמי שימוש בדירה של בני זוג שרק אחד מהם גר בדירה

לפי האמור, יש לקבוע את הכללים בשאלת חיוב דמי שימוש ראויים בדירה המשותפת לשני בני זוג, אך אחד מהם מתגורר מחוץ לבית.

ראשית נציין, שאין מעמדם של בני זוג כשני שותפים בעלמא. בשותפים אחרים, מגורי האחד בדירה מפריעים למגורי חבירו, עיין לעיל בלשונו של תשובת נפת צופים, משא"כ בבני זוג שהשיתוף נועד למגורים משותפים. מלבד זאת, יש להתחשב בחובת הבעל למדור לאשתו ובזכותו לפירות בנכסי מלוג שלה.

בזוג נשוי הנמצא בסכסוך זמני, והבעל או האשה נמצאים לתקופה מסויימת מחוץ לבית, לא תהיה עילה לתביעה לתשלום שכר דירה, שהרי בכל שעה שימצא לנכון יכול לחזור לביתו, ולא נדון את השיתוף ביניהם כמפורק.

כשהאשה גרה בדירה המשותפת בלא בעלה, גם ללא זכותה כשותף בנכס, בסתמא האשה יושבת במדור מכח זכותה למזונות ומדור עבורה. וכן אם האשה עזבה, והבעל מתגורר לבדו בדירה המשותפת, גם בלא זכותו כשותף בנכס, בסתמא הוא גר בדירה כבעל הזכאי לפירות נכסי מלוג של אשתו.

על כן התנאי הראשון לחיוב דמי שימוש הוא - שיתברר שהנתבע לתשלום אינו זכאי למגורים בדירה המשותפת מכח הזכות הנ"ל. דהיינו אם הבעל הוא  נתבע, הבעל אינו זכאי לפירות נכסי מלוג. ואם האשה היא הנתבעת, אינה זכאית למזונות מבעלה.

כמו כן במקרה שהבעל והאשה כבר התגרשו, הדבר פשוט שגם לשיטת הרשב"א אין מקום לטענה "בשלי השתמשתי", מאחר שעפ"י ההלכה בן הזוג השני מנוע ממגורים באותה דירה ודינם כשותפים שתבעו לפרק את השיתוף ביניהם, ולא גרע מההלכה המבוארת בכסף הקדשים בשותף שנאלץ לברוח מחמת אונס.

ועיין בפד"ר כרך יח עמ' 300 בפס"ד של בית הדין האזורי ירושלים שהגר"ש שפירא שליט"א כתב כדבר פשוט, שלאחר גירושין מאחר שהזוג מנוע ממגורים משותפים יש חובת תשלום שכר דירה, מפני שאינם יכולים להשתמש בשותפות במקום זה.

אך עיין בפסק הדין שם שדייק דבריו מלשון הרשב"א שכתב "ואילו רצה חבירו היה משתמש בו", ולפי המבואר, דיוק זה אינו אליבא דכו"ע, אבל הדין כן מפני שכבר כלה זמן השותפות.

אך ביחס לתקופת הפירוד בטרם גירושין ולאחר שהאשה טענה "מאיס עלי", כתב בפסק הדין שם להסתפק האם לאחר שכלתה האישות ביניהם כלתה השותפות. עיי"ש שלא הביא מהמקורות הנזכרים.

ונראה שאין מקום לספק, ויש לדון את בני הזוג כשותפים שסיימו את תקופת השותפות, וזאת לאחר שאנו פוסקים להם דינא דמתיבתא המבואר בסי' עז ס"ג ברמ"א, שבו נקבעה חלוקת רכוש אף קודם הגירושין, (לרוב הפוסקים). או לפי דרכו של הבית יעקב סי' עז שהובא בפד"ר כרך יב עמ' 373, שאין מניעה שהאשה תקבל את חלקה בנכסיה, אף קודם הגירושין, כשאין לבעל זכות לפירות נכסי מלוג, דהיינו בטוענת מאיס עלי, לשיטת הרא"ש לאחר י"ב חודש, ולשאר הפוסקים גם קודם לכן.

ועיין בספר בית אב (להג"ר אליהו בקשי דורון שליט"א) ח"ב סי' עא, שדן במקרה שהאשה עזבה את הבית עקב סכסוכים הבעל טען שאשתו אסורה עליו ולאחר זמן התגרשה מבעלה וניתן פס"ד לחלוקת הרכוש. עקב דיונים ממושכים גם כעבור מספר שנים האשה עדיין לא קבלה את חלקה בדירה.

באותו נידון, בית הדין האזורי בחיפה, בהרכב הג"ר אליהו בקשי דורון שליט"א והג"ר שמואל דיקמן ז"ל, פסק שלא לחייב את הבעל בשכר דירה, גם לאחר שניתן פס"ד לחלוקת הרכוש, וגם לאחר הגירושין. ומאידך בית הדין הגדול ביטל את פסק דינם וקבע לחייבו בשכר דירה מיום עזיבת האשה את הבית, ועוד טרם הגירושין, ולפי המבואר לעיל, היינו מפני שהיה דינה כאומרת "מאיס עלי", ודנו שמיום עזיבתה את הבית נחשבת כדורשת פירוק השיתוף ובכך הבעל כבר אינו יכול לטעון "בשלי השתמשתי", ופסק הדין של בית הדין הגדול מכוון להלכה, ובמחילה מכ"ת חברי בית הדין האזורי, אין דבריהם מחוורים. מפני שלא היה מקום ללמוד מדינו של הרשב"א העוסק במקרה שאין אחד מהשותפים תובע גוד או איגוד, ובנסיבות ששני השותפים מסכימים שמסגרת השותפות שרירה וקיימת, ולהקיש מדבריו למקרה הנידון באותו פסק דין, שבו הצד שלא התגורר בדירה עזב את בן הזוג ובקש לפרק את השיתוף ואף קבל פס"ד לחלוקת הרכוש, ובסופו של דבר בני הזוג התגרשו, והביאו לסיום פרק השותפות, שבנסיבות אלו גם הרשב"א מודה שגם כל עוד לא פורק השיתוף, קיימת זכות לכל שותף לתבוע חלוקת זמנים או שכר דירה.

ועיין לעיל שהבאנו מכמה פוסקים, שדי בתביעה לפירוק השיתוף על מנת שכבר לא יהיה מקום לדון את דינו של הרמ"א בשם הרשב"א. ואמנם לא יהיה מקום לומר כן בבני זוג שקיימים ביניהם שעבודים הדדיים, דהיינו אם למרות שהאשה עזבה את הבית עדיין קיימת לבעל הזכות לפירות נכסי מלוג, או אם הבעל עזב ועדיין קיימת לאשה הזכות למזונות מבעלה לרבות הזכות למדור בדירת המגורים.

ויש להוסיף בזה, אם האשה עזבה את הבית בטענת מאיס עלי באמתלא מבוררת, נקטינן שאינה חייבת להיות עמו, וזאת על פי הוראת הרא"ש בתשובה כלל מג סי' יד שהורה - "זאת האשה, שטוענת מאוס עלי, אין כופין להיותה עמו, וגם אין כופין את הבעל לגרש". וכן פסקו הטור סי' עז והרמ"א בסעיף ג'. ויתירה מזו כתב הב"י סי' ע"ז בשם הר"ן בתשובה סי' יג –

"אבל האומרת מאיס עלי ... הרי היא מבטלת תנאי האישות מיד, והפסידה כל שיש לה על הבעל".

ובפד"ר חלק ג' עמוד 328 בפסק דין מבית הדין הגדול בהרכב הדיינים הגאון רבי יעקב הדס ז"ל, יבל"א הגאון רבי יוסף שלום אלישיב שליט"א, והגאון רבי בצלאל זולטי ז"ל כתבו –

"והואיל ולפי ההלכה אין חוסמין אותה לפניו והיא זכאית, להני קדמאי הנ"ל, להוציא מן הבעל גם לפני מתן הגט כל מה שהכניסה לו, או עכ"פ להחזיק במה שתפסה מבעלה, לפי דעת הט"ז והב"ש, וכל שכן גופה שהיא מוחזקת בעצמה, לכן נראה שאין זכות לבעל, במקרה דנן, לעכב את יציאת אשתו מן הארץ".

הרי שאשה האומרת מאיס עלי ובאמתלא מבוררת, ביטלה מיד את תנאי האישות, אינה משועבדת לגור עם בעלה ואף אין מניעה שתצא לגור בארץ אחרת, בנסיבות אלו ודאי שיש לקבוע שהשותפות ביניהם הסתיימה, ויש מקום לדונם כשותפים שאחד מהם דורש לסיים את השותפות שבנסיבות אלו לא אמר הרשב"א את דינו.

מסקנה

ביחס לתקופת הזמן שלאחר הגירושין, אין ספק שהאשה מחוייבת לשלם לבעל תשלום עבור מגורים בדירה שחציה שייכת לו.

וביחס לתקופה הקודמת לגירושין, באותו פרק זמן שהבעל מחוייב לזון את אשתו, ומחוייב במדור עבורה, אין מקום לתביעת שכר דירה.

אבל החל מהמועד שעל פי ההלכה האשה כבר אינה זכאית לתשלום מזונות מהבעל, אם הבעל תובע גירושין, ותביעתו מתקבלת, ממועד זה על האשה לשלם לבעל שכר דירה עבור חלקו בדירה המשותפת. אבל אם תביעתו נדחית, ובית הדין מורה לו לשוב לביתו לשלום בית, ובדרך כלל בנסיבות אלו האשה שומרת על זכותה למזונות עבורה, אין מקום לחייבה בשכר דירה.

וכן במקרה שהאשה עזבה את דירת המגורים, והבעל לבדו מתגורר בדירה המשותפת, כל עוד הבעל זכאי לפירות נכסי מלוג, אין מקום לחייבו בשכר דירה. אבל מאותו מועד שכבר אינו זכאי לפירות נכסי מלוג, והאשה תובעת גירושין ותביעתה מתקבלת, או עכ"פ כשבית הדין אינו מורה לה לשוב לבעלה, וכפסק הרמ"א סי' עז ס"ג, אם האשה תובעת דמי שימוש בדירה, מכאן ולהבא ודאי שיש לחייבו בשכר דירה. אך גם עבור התקופה שבטרם התביעה לתשלום שכר דירה, יש לחייבו החל מאותו מועד שאנו דנים אותם כשותפים שנפרדו דהיינו לאחר פסיקה של בית הדין שאינה משועבדת לשוב לבעלה.