בנייה בבית משותף ללא אישור שאר השותפים

בנייה ללא אישור דינה כגזל

בבית הדין התקיים דיון בין שני צדדים הטוענים אחד כנגד השני על נזק שנגרם כתוצאה מחריגת בניה, אך עם פתיחת הדיון התברר שכל אחד מהצדדים מודה שהוא בנה בנייה רחבה מאד בלא אישור מתאים, וכתוצאה מכך נכתבה החלטה-

במקרה שבו בוצעה תוספת בניה בבית משותף, ק"ו כשבעקבות פעולות הבינוי צד אחד ביצע פעולות בינוי בקיר משותף או ביציקה שהיא גג וריצפה משותפת, כשכל זה בוצע ללא היתר בניה וללא רשות השכנים, מלבד הבעיה החוקית שבפעולות אלו, ובבעיה זו בית הדין אינו עוסק, הרי שקיימת בעיה חמורה יותר והיא שימוש שלא ברשות בנכס של הזולת, ואף שההלכה קובעת שקרקע אינה נגזלת, היינו שאין בה קנייני גזילה, אך עכ"פ השימוש בנסיבות אלו אסור באיסור גזל. אף שהתקרה שהיא ריצפה של השכן מעליו נידון כנכסי שותפים, אך גם שותף אינו רשאי לחרוג מכללי השותפות ולעשות פעולות בינוי תוך כדי התעלמות מכללי השותפות, המחייבים את כל השותפים בשוה.

על כן אין מקום שבית הדין יתמקד בשאלת הנזק בלבד, ויורה על בדיקה מקצועית העשויה לעלות סכום כסף גבוה, כל עוד הדין מחייב החזרת המצב לקדמותו.

הדברים אמורים, ביחס לכל פעולת בינוי שנעשתה בשטח המשותף בניגוד לכללי השותפות ולהסכמת השותפים.

הדוגמאות לבינוי שנעשה ללא היתר בניה בשכונה זו, שצויינו על ידי אחד הצדדים, מעידה על הנוהג שלא לפעול עפ"י הוראות החוק. אך כאמור, הבעיה המוזכרת לעיל אינה בעיה חוקית גרידא, אלא בעיה יסודית של חובתו של אדם מישראל, עפ"י דיני התורה, להמנע משימוש ללא רשות בנכס שאינו שלו, או שימוש בנכס משותף בניגוד לכללי השותפות.

על כן במידה שכל אחד משני הצדדים יצהיר בכתב וללא סייג, שהוא מוחל לצד השני על הפלישה לרשותו וכן על כל פעולת בינוי שנעשתה ברכוש המשותף ללא רשות, בכך יוסר איסור השימוש בגזילה, מכל צד שפעל שלא כשורה.

לאחר מכן יהיה מקום לפתוח בבירור תביעת הנזיקין לגופה, ולקיים דיון ולבחון מינוי איש מקצוע לבירור הגורמים שהביאו לנזילות וכיוצ"ב.

לעיל התייחסנו לשני הצדדים שבפנינו. אך בבניין זה, דירות נוספות ובעלי הדירות ג"כ שותפים בשטח המריבה דנן, שיתוף הנובע מכוח חוק בתים משותפים הקובע שכל הדיירים שותפים במעטפת החיצונית של המבנה המשותף. לחוק זה משמעות עפ"י ההלכה מאחר שקרקע הבנין היא משותפת לכל בעלי הדירות וכללי השיתוף בסתמא נקבעו עפ"י הוראות החוק. על כן ראוי שגם אותם שכנים יצטרפו להסכמה זו, וזאת על מנת להסיר מכשול מהצדדים.

לחילופין, אם אחד מהצדדים שבנה, יוכיח לבית הדין שבנייתו נעשתה כדין וברשות, תוסר ההוראה הנ"ל.

להלן נימוקים הלכתיים הבאים כתוספת להחלטת בית הדין הנזכרת לעיל.

סכסוך בין גזלנים

א. כאמור בהחלטה, במסגרת הנוכחית אין אנו נוטלים על עצמינו את המשימה, שאינה מוטלת על בית הדין, והיא להביא את הצדדים לידי עמידה בהוראות החוק, המחייבות הוצאת היתר בניה כחוק בטרם יעשו עבודות בינוי.

אך בית דין הדן עפ"י דיני התורה, אינו מתכנס לדון בין שני צדדים השקועים באיסור גזל המבקשים מבית הדין להכריע בסכסוך נוסף הנובע כתוצאה ממעשיהם.

בנסיבות אלו ההוראה הראשונה המוטלת על בית הדין היא להפריש את הצדדים מאיסור השימוש בנכס שלא כדין, ולאחר מכן להכנס להכריע בסיכסוך שנותר.

תוקף חוק 'בתים משותפים'

ב. לפי החומר שבתיק עולה שכל אחד מהצדדים מתגורר בדירה הבנויה בבניין שבו ארבעה שותפים. שניים מהשותפים, הם התובע והנתבעים. כללי השותפות נקבעו על פי העיקרון הקובע שבבניין כזה, שלד הבניין מהיסודות ועד הגג, הכל רכוש משותף של כל בעלי הדירות. שיתוף זה נקבע על פי מנהג המדינה שהתקבל בעקבות חוק המקרקעין פרק ו' המתייחס לבתים משותפים, ובו נאמר שכל אדם שיש לו דירה בבנין משותף, נעשה שותף בכל הרכוש המשותף המיועד לדיירי הבניין. סעיף 52 לחוק המקרקעין, קובע שהגג, הקירות החיצוניים, מתקני מים וכיוצ"ב המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם דינם כרכוש משותף אפילו הם בתחומי דירה מסויימת.

הטעם לכך הוא מפני שהקרקע שהבניין עומד עליה היא קרקע משותפת לכולם. והדבר ברור שבעת רכישת הדירות, הוסכם על שיתוף זה, שנקבע עפ"י המנהג. אין כאן פסיקה מכח חוקי ערכאות, אלא בסתמא הסכמת השותפים לעניין תנאי השותפות ביניהם, מתפרשת עפ"י החוק והמנהג, ולהסכמה כזו תוקף עפ"י דין תורה, עיין חת"ס חחו"מ סי' קמ"ב ד"ה והנה בקצה"ח.

וכן פסק בספר ציץ אליעזר חלק טז סי סט, וז"ל –

"אין חולק שיש לכל שטח המריבה דין של בעלות משותפת, ככתוב ומבואר באר היטב בחוק "בתים משותפים" פרק ו' סעי' 52, כי פרט לחלקים הרשומים כדירות, שכל אחד הוא בעלים בדירה שלו פנימה "כל חלקי הבית המשותף, הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכו' אפילו הם בתחומי דירה מסויימת, דין רכוש משותף להם", וא"כ בודאי ובודאי שהמערערים יכולים להתנגד לכל שינוי ברכוש המשותף ... והאיסור בלי הסכמה ברור גם בלאו הכי", עכ"ל.

וכעין זה פסק בספר משכנות ישראל (להג"ר ישראל גרוסמן ז"ל) סי' א' שבסתמא כל דייר רכש דירתו על דעת כן שינהגו ביניהם עפ"י חוק בתים משותפים לאחר שהרישום של הדירה נעשה עפ"י כללי חוק זה.

פתיחת מרפסת בבניין

ג. המרפסת של משפחה פלונית, המצויה על גבי דירת התובעים, קודם לפעולת הבינוי היתה מרפסת פתוחה עם ריצפה ומעקה, והנתבעים סגרו את המרפסת ובנו בה חדר מגורים.

בפעולה זו קיימות שתי בעיות, ראשית, שינוי חזות המבנה וצורתו. אילו היו מביאים מבנה מוכן ומניחים אותו על גבי המרפסת, זו היתה הבעיה היחידה, אך מאחר ובבניית המרפסת נעשו פעולות בינוי וחציבה ברצפת המרפסת שהוא הגג של התובעים, הרי שבכך הנתבעים פעלו שלא ברשות ברכוש שיש לתובעים חלק בו. עיין בשו"ע חו"מ סי' קסד ס"א שפסק שהתקרה של התחתון שייכת לתחתון, וגם הרמ"א אינו סובר אחרת, עיי"ש בסמ"ע.

בנידון דנן בכל הקשור לבנייה בקומה עליונה, בניגוד להסכמת בעל הקומה התחתונה, הביא הטור חו"מ סי' קסד -

"הכי איתא בתוספתא, בית לאחד ועלייה לאחד, ורצה בעל העלייה לבנות דיוטא על גבה, במקום שנהגו לבנות ב' או ג' יעשו, הכל כמנהג המדינה",

ועיי"ש בטור שהורה למנוע בנייה שיש בה תוספת משקל יחסית למה שהיה קודם לכן. עכ"פ מוסכם עפ"י התוספתא, שמנהג המדינה מחייב עפ"י ההלכה.

התוספתא שהביא הטור נמצאת במסכת ב"מ פי"א ה"ה. וכתב שם בפירוש חסדי דוד –

"הכא איירי שקנו הקרקע יחד, ובנה האחד בית והאחד בא לבנות עליה על גביו. קמ"ל שיכול בעל הבית למחות בידו שלא לבנות עליה דיוטא על גבי דיוטא אלא כמנהג המדינה".

ובשו"ע חו"מ סי' קסד ס"ז פסק –

"וכן בעל העלייה בונה אותה, אם רצה, כשהיתה. ואם בא לשנות הכותלים להרחיב ולהחזיק, אין שומעין לו, מפני שהוא מכביד על כותל התחתון".

ועיי"ש ברמ"א ובש"ך סק"ו שאם אין השותפים נוהגין להקפיד, אזלינן בתר המנהג.

כפי הנראה המנהג היום שהשותפים נוהגים להקפיד, שלא לבנות בניה מסוג זה בלא רשות, אך כל הנ"ל עפ"י דינא דגמרא, אבל בנידון כזה בימינו, מלבד מנהג המדינה, הקובע עפ"י ההלכה, וכפסק הטור והשו"ע, בנוסף לכך, לפי המבואר לעיל, קיימת שותפות שלא היתה בזמן חז"ל, והיא מחייבת את הצדדים גם בלא בחינת מנהג המדינה המוזכר בתוספתא ובטור ושו"ע.

והיינו בנידון דנן שבסגירת המרפסת משתנה צורתו החיצונית של הבניין ובניית החדר הנידון גרמה לצורת מבנה אחרת. ואינו דומה למרפסת סגורה בבית משותף שבעל הדירה מבקש לסגור ולהופכה לחדר ובפעולתו אינו משנה בקירות החיצוניים ובצורת הבניין, בזה כתב בשו"ת משכנות ישראל סי' ז' שאין מניעה בכך, ועיין בספר פתחי חשן חלק ו' שותפים פרק ד' הערה ט'.

אף לפי דרכו של שו"ת מנחת יצחק חלק ו' סי' קע אות יז, שהורה שלא למנוע הוצאת מרפסת, וסייעתא דיליה מהא דזיז המבואר בשו"ע סי' קנג, הכא גרע טפי וכו"ע מודו. מפני שהבנייה היתה כרוכה בפעולת בינוי וחציבה בגוף התקרה של התובעים.

אך בלא"ה דעת המנחת יצחק לא התקבלה להלכה, עיין הוראת הגרי"ש אלישיב שליט"א שהובא בקובץ מקבציאל חלק כג שנה יג עמ' ריז שפסק למנוע הוצאת מרפסת בלא רשות הדיירים, וטעמו שאינו דומה לחזקת תשמישים מפני –

"דאף בניית מרפסת חשיב כלקיחת בעלות, מאחר והאויר והקירות החיצוניות הוא רכוש משותף של כל השכנים על פי התקנון דבתים משותפים, ובבניית המרפסת לוקח בקביעות להשתמשות שבאותו מקום על ידי חפירה ובניה בקיר החיצוני המשותף, ומההיא דזיז אין ראיה, דזיז הוא דבר קטן ולא קבוע כל כך בבנין גמור כמרפסת שבימינו".

ובספר שבט הלוי חלק ח' סי' רצט כתב –

"בדבר הספק האם שייך בכה"ג לכפות מדין כפי' על מדת סדום, לדידי פשיטא לי דלא שייך כופין על מדת סדום שיוותר אדם על מה ששייך לו. ואינו דומה לסוגית ב"ק כ' ושו"ע חו"מ שס"ג, ואינו דומה להאי דב"ב י"א ע"ב שהפנימי יסתום המבוי, כאשר הרגיש הכותב בעצמו דבמבוי אינם בעלים גמורים. וכן אינו דומה כלל להאי דב"ב י"ב ע"ב דבמקום שכ"א יש לו ומקבל רק האחד רוצה שיתנו לו קרוב למים או לשאר נכסיו. אבל אין שום טעם שיוותר אדם על שלו ממש מטעם כופין על מדת סדום. וכי אדם עשיר ענקי שגם הרבה דינרי כסף לא נחשבים אצלו כלל, ושכנו האביון שחסר לו גם פרוטה וכי אנחנו נכוף ליתן לו מכספו בלי שורת הדין רק מטעם כופין על מדת סדום, אי לאו משום דין כפי' על הצדקה. וה"נ יאמר זה שהחצר משועבד לו.

ובמה שרצית לדמות נדון זה להא דכתב הסמ"ע (קס"א סק"ז) דבדברים שהמנהג לעשותן בחצר הולכין אחריו ואינו יכול למחות בו. ואפילו העמדת רחיים שהוא דבר קבוע במקומו רשאי לעשות כדמשמע שם בשו"ע, וה"נ דרך בנ"א להגדיל דירתם ואין בכח השותף לעכב בידו מעיקר דיני השותפות. עדיין הדמיון לרחיים לא ברור לי כ"כ. דודאי מי שגר בשותפות גר כדרך העולם שצריכים רחיים וכיו"ב, אבל אין זה מהשתמשות הבית להוסיף אצל מבנה הבית אם לאו שיש רגילות ממש ותקנת העיר והוא קנה ע"מ כן, וכן המוכר מכר ע"מ כן, ולכן טעם זכות השותפין צ"ע, אם לא שע"מ כן נחתם החוזה".

כאמור, נידון דנן אינו עניין לחזקת תשמישים, שיש אומרים דלאלתר הוי חזקה, עיין שו"ע סי' קנג ס"ב. והטעם מפני שאין כאן שימוש גרידא, אלא לקיחת בעלות, ואינו רשאי לעשות כן אלא אם כן רכש זכות זו כדין.

וכדמוכח מפסק שו"ע סי' קנה סעיף מב שזכות שימוש בחפירת בית הכסא בחצר חבירו אינה כהשתמשות דמהני בה חזקת השתמשות, אליבא דשיטת המחבר בסי' קנג ס"ב הנ"ל, בלא טענה שרכש זכות זו אלא זוהי רכישת בעלות דלא מהני אם לא קנה זכות זו, וכמבואר בשו"ע סי' קנה שם, במש"כ "ואי טעין דזבניה ניהליה".

תקנת מריש בבניה בחצר חברו

ד. כידוע, הגוזל מריש ובנאו בביתו, אינו חייב לפרק את ביתו כדי להשיב את המריש, מפני תקנת השבים. אך אין הדבר כך במי שבנה בחצר חבירו.

הרשב"א בתשובה חלק ג' סי' קפח כתב –

"שאלת, במסיג גבול ובנה כותל בחצר חברו, והכניס הקרקע בתוך שלו כאמה, ובנה על אותו כותל בית גדול שסמך עליו; ועכשיו, בא בעל החצר להרוס כל בנינו; אם נדין בזה כדין מריש, או לא.

תשובה. לא עשו תקנת השבים רק במטלטלין, אבל בקרקע, לא אמרו שימכור זה את שלו, וישחית את נחלתו.

וכן פסק הרמ"א חו"מ סי' ש"ס ס"א –

"גזל קרקע ובנה עליה בניינים גדולים, צריך לסתור הכל ולהשיב קרקע לבעלים, דלא עשו תקנת השבים בקרקע".

ובאר הלבוש –

"שלא עשו תקנת השבים בקרקע, דטעמא מאי עשו תקנת השבים, כדי שלא יעלים הגזלן שגזל ולא יעשה תשובה, ובקרקע לא שייך זה, דאי אפשר להעלימה".

והט"ז כתב –

"נראה הטעם דקרקע אינה נגזלת, ובעל כרחו יבוא אח"כ לידי השבה, דמצויים הם בעלי זרוע ליפול, כמ"ש המחבר בסי' קי"א ס"ג, משום הכי לא עשו תקנה בזה. משא"כ בקורות שאפשר שיתרקבו או שישרפו ולא יבוא לידי השבה".

וע"ע בשו"ת אור שמח ח"ב סי' יא שכתב -

"דלא עשו תקנת השבים רק במקום דמתחייב מתורת גזלן, וברשותו לקנות על ידי שנוי, בזה עשו חכמים כמאן דליתא בעינייהו משום פסידא דבירה ומשלם רק דמים. אבל קרקע דאינה נגזלת לא עשו תקנת השבים".

ועיין בפת"ש סי' שס סק"א שהביא מתשובת המבי"ט. וי"ל בזה שתי דברים, ראשית, דברי המביט נדחו על ידי המל"מ, ומש"כ בספר שער משפט לתלות דינו של המבי"ט בפלוגתא דרבוואתא, עי"ש, דחו לנכון בספר ערך שי סי' שס ובשו"ת אור שמח ח"ב סי' יא עי"ש.

מלבד זאת המבי"ט איירי שהבנאים השיגו גבול מבלי ידיעת בעל הבית שהעסיק אותם, ואינו דומה לנידון דנן שהנתבעים בנו תוך ידיעה שבמעשיהם הם פועלים ללא רשות התובע המתגורר בדירה התחתונה.