התחייבות לפיצוי מופרז עקב הפרת הסכם
המקרה הנידון
בפני בית הדין תביעת
ממון של התובע א. מהנתבע ב.. התובע הציג בפני בית הדין "הסכם מכר" שנחתם
לפני שנתיים בין הנתבע לתובע. ברשותו של הנתבע שטח של גג בית בצפת, ובהסכם זה
הנתבע התחייב למכור לתובע את הגג, ולהסיר ממנו את העיקולים הרובצים עליו. כמו כן,
המוכר התחייב להעביר את הרישום בטאבו על שם הקונה.
בהסכם (סעיף 7) נכתב
כי המפר הסכם זה בהפרה יסודית יחוייב בסכום של - .10,000 דולר כפיצוי מוסכם ומוערך
מראש וללא צורך הערכת או שומת הנזק שנגרם לצד הנפגע. וכן נקבע פיצוי קבוע ומוערך
מראש בסך 50 דולר ליום, על כל יום איחור במסירת החזקה בגג.
התובע אינו מבקש לבטל
את ההסכם עקב הפרת ההסכם, אלא מבקש שבית הדין יקבע שהנתבע מחוייב לשלם סכום כסף
בסך 55,500 דולר, הסכום שהצטבר עד היום עקב הפרת החוזה והעיכוב בביצועו, וכפי
הקבוע בהסכם.
מאידך, הנתבע טען שכל
העיכובים נבעו מגורמים שאינם תלויים בו, ועיקרם הקושי ברישום בטאבו על שם הקונה,
עקב בעיות משפטיות שאינו יכול לפותרן באופן מיידי. לדבריו נעשה מצידו כל מאמץ
לפתור בעיות אלו בהקדם.
השאלה העומדת בפנינו
היא, האם בנסיבות אלו ובהנחה שההסכם אכן הופר, האם יש מקום לתביעת תשלום הקנסות
שנקבעו בהסכם.
א. התחייבות לפיצוי מופרז דינו כאסמכתא
ראשית עלינו לברר את
תוקף ההתחייבות לפיצוי מופרז.
בגמרא במסכת בבא מציעא דף קד: נאמר, שהאומר לחבירו "אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי",
זוהי התחייבות של אסמכתא ואינה מחייבת. אבל אם מתחייב "לשלם במיטבא",
דהיינו תשלום ההפסדים שנגרמו לצד השני עקב הפרת ההסכם, ומתחייב תשלום "מיטבא",
יש תוקף להתחייבות זו.
הרא"ש בתשובה דן
בשאלת התחייבות ממון עקב הפרת הסכם לפרוע חוב בזמן. וז"ל הרא"ש (כלל עב
סי' ז') –
"ששאלת שטר שכתוב בו אם לא יפרע לזמן פלוני, שיפרע כך וכך ממון לקנס, וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, אם אותו קנס יגבה בבית דין. תשובה. דע, כי אסמכתא הויא כל היכא דגזים, כגון אם אוביר ולא אעביד, אשלם אלפא זוזי (בבא מציעא קד:). או אפילו לא גזים וליתא בידיה, הוי אסמכתא, כדאיתא בפרק איזהו נשך (עג:): האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין, ומסיק, דבין ביין זה בין ביין סתם, לא משלם ליה מידי, ומ"ש מאם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא, התם בידו הכא לאו בידו. כללא דמילתא, לעולם הוי אסמכתא, עד דאיכא תרתי לטיבותא, לא גזים ואיתיה בידיה. ובנדון זה גזים, שקבל עליו קנס אם לא יפרע בזמנו, והוי אסמכתא. ואסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובבית דין חשוב, כדאיתא בנדרים (כ"ז:), וכן פסק ר"ח בשם רב האיי גאון ור"ת ור"י ז"ל בעלי התוספות. אמנם, רב אלפס כתב בשם גאון, דלא בעי בית דין חשוב, ולא כתב לא טעם ולא ראיה, וכיון דרוב חכמי ישראל ז"ל כתבו דאסמכתא לא קניא אלא בבית דין חשוב, לא מפקינן ממונא אפומא דרי"ף, והיכא דקיימי זוזי ליקיימו".
ולפי זה במקרה שנקבע
סכום מופרז כקנס או כפיצוי, אין לכך כל תוקף, דהוי אסמכתא ולא קניא.
ויתירה מזו, הב"י חו"מ סי' רז (עמ' נז במהדורת מכון ירושלים) כתב –
"כך לי פוסק על עצמו עשרה זוזי, כמו פוסק על עצמו אלפא זוזי, משום דהוי אסמכתא גמורה שהיא בדרך גוזמא, שאומר אם אוביר אתן כך, והוא סומך בעצמו שלא יוביר, ולא גמר ומקני. אבל כשאומר אשלם במיטבא, אע"פ שהיא אסמכתא אינה כל כך דרך גוזמא כמו האסמכתא הגמורה, ודרך בני אדם הוא דכל כי האי גוונא, אע"פ שהוא אסמכתא גמר ומשעבד, ולפיכך תקנו שישלם".
הרי שלפי דעת
הב"י בכל מקרה אין לקבוע סכום קצוב מראש לפיצוי, אף כשאינו סכום מופרז, אלא
אפשר להתחייב בתשלום הנזק בלבד, ויכול להוסיף כי ישלם "במיטבא".
אך בספר מנחת פיתים
(חו"מ סי' שכח בשיירי מנחה ס"ב) העלה לדינא, שמשמעות כל הפוסקים שאפשר
להתחייב בסכום קצוב, כל עוד אינו סכום מופרז.
במקרה שלפנינו הסכום
שנקבע באופן שרירותי, 50 דולר לכל יום איחור, הוא מופרז, כל עוד הוא רחוק מאד
מלשקף נזק בסדר גודל העומד בסכום כזה, והתוספת שנרשמה בחוזה שזהו הסכום שנאמד מראש
כפיצוי מוסכם, אינה פוטרת את הבעיה. על כן אין תוקף לסעיף זה. ומה שכתבו בהסכם שהסכום
הנזכר מוערך כפיצוי קבוע ומוערך מראש, מאחר וברור לכל שלא היה נזק בסכום כזה, הרי
שאין בכח ניסוח כזה לפתור את בעית האסמכתא, כל עוד לא התחייבו בדרך שאין בה משום
אסמכתא.
וכן כתב בספר עמק
המשפט (להג"ר יעקב כהן שליט"א) ח"א דיני חוזים והסכמים סי' לא –
"זה פשוט לענ"ד, דכשמתחייב סכום מופרז אז אע"פ שבחוזה הוא מגדיר את הקנס "כפיצוי" ומוסיף "שסכום זה הוערך מראש בין הצדדים כסכום השווה לערך הנזקים וההפסדים שייגרמו כתוצאה מהפרת החוזה", מ"מ נראה דהוי אסמכתא. שהרי באמת ובמציאות זה לא ההפסד האמיתי והנזקים בפועל שנגרמו, וסוף כל סוף הוי כהתחייבות "לשלם אלפא זוזי". שהרי לא הפסידו סכום זה, אלא שמקבלים על עצמם לשלם סכום זה, וא"כ דמיא לקבלה על עצמו לשלם אלפא זוזי. וברור שאם אדם היה אומר אשלם אלפא זוזי שזהו ההפסד המוערך זה לא יועיל, וזה הוי כל שכן מהתם, וזה שהם מגדירים זאת "כהפסד" עדיין לא הופך את זה לנזק והפסד".
ב. המנהג המקובל בבתי
הדין
בטרם נכנס לבירור
ההלכתי בשאלה זו, נציין כי סוגיא דעלמא בבתי הדין שלא לחייב תשלום פיצוי מופרז
הקבוע בהסכם, כל עוד לא הוכח הנזק הממשי, נזק הראוי לחיוב מצד עצמו, גם בלא
ההתחייבות שבהסכם, או כשהתחייב בפירוש לשלם את הנזקים הממשיים שיגרמו, לרבות נזקי
גרמא.
להלן נביא כמה
דוגמאות לכך, ונקדים שגם בבית הדין האזורי כאן בצפת פסקנו כך בעבר מספר פעמים.
באחד המקרים הוגש עירעור על פסק הדין שניתן בבית דיננו, ובתאריך ז' תמוז
תשנ"ד ניתן פסק דין בבית הדין הגדול בירושלים (בתיק מס' 621\נג) ע"י
הדיינים הג"ר משה טופיק שליט"א והג"ר יוסף נדב שליט"א
והג"ר שלמה בן שמעון שליט"א, ובו נכתב –
"האשה ערערה לפנינו על פס"ד של בית הדין האזורי בצפת מיום יד באייר תשנ"ג על הנאמר בו בסעיף א' שהבעל פטור מהקנס של 10,000 דולר ... בית דיננו החליט ביום כב בטבת תשנ"ד להחזיר התיק לבית הדין האזורי לנמק מדוע הבעל פטור מהקנס ... ראינו את נמוקיו של בית הדין האזורי באריכות בענין פטור הבעל מהקנס, והם ברורים ונכונים. לאחר שמיעת טענות הצדדים ועיון בחומר שבתיקים מחליטים - דוחים את עירעור האשה על סעיף א' שבפסק הדין".
ולהלן מספר דוגמאות
נוספות של פסקי דין דומים
בספר מנחת יצחק
ח"ו סי' קע אות כג כתב בפסק דין במקרה שנידון בבית דינו –
"ע"ד טענת המוכר היות שבשטר מכירה הנקרא הסכם, יש סעיף בזה הלשון - במידה והמוכרים יפרו הוראות הסכם זה, או שלא ימסרו את הדירה ביום וכו' יהא עליהם לשלם להקונה סכום מסוים כפיצוי קבוע ומוסכם מראש כנזק שיגרם כתוצאה מאי מילוי הוראות הסכם זה וישלמו זאת ללא כל ההתנגדות ... בנוגע לחייב את המוכר בקנס של כו"כ סכום גדול על שלא מסר הדירה בזמנו, אין לחייבו, דל"א נעשה בקנין באופן דלא יהיה כאסמכתא, דבודאי סכום הנ"ל ליתן רק משום אי קיום מסירת הדירה בזמנו וכיב"ז, הוי כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, כיון דגזים הוי אסמכתא ולא קניא, כמבואר (בחו"מ סי' ר"ז) עיי"ש, ורק אם היינו אומרים דבזה הסכום נפטר מכל החיוב ל"ש בזה אסמכתא כמבואר בדברי הח"מ וב"ש ונתיבות הנ"ל, אבל כיון דאמרינן דהמכירה קיימת בודאי הוי אסמכתא".
וכן בפסק דין של בית
הדין הגדול בירושלים בהרכב הדיינים הגר"ע הדאיה ז"ל והגרי"מ בן
מנחם ז"ל והגר"י הדס ז"ל, הודפס בפד"ר ח"ג עמ' 131-154,
פסקו שלא לחייב קנס בסכום גבוה שנקבע בהסכם שידוכין.
וכן בפד"ר חי"ד
עמ' 30-42 בפסק הדין מבית הדין האזורי ברחובות פסקו שלא לחייב בתשלום הפיצויים
והקנסות הקבועים בהסכם עקב אי מילוי תנאי ההסכם.
ובספר פסקים וכתבים -
שו"ת בדיני חו"מ להגרי"א הרצוג, בסי' נט דן בשאלה זו, במסגרת דיון
בערעור שהוגש על פס"ד של בית הדין האזורי בת"א, ובתוך דבריו כתב –
"הרי אין לך עסק שיש לו איזו חשיבות שהיא, שאיננו נעשה בחוזה ושאין בו סעיף המחייב פיצויים, ובכגון זה דעתי נוטה דלית דינא דאסמכתא, וכאילו מפורש שנעשה בבי"ד חשוב (עיין סי' ר"ז סט"ו), ועדיף מסיטומתא. אולם יש לי הרושם שגם בדינא דמלכותא אין מחייבים בסכום המלא של הפיצויים, כשהוא גבוה מדי, ועל כן יש מקום גם בדיננו, להבדיל, להפחית את הפיצויים במידה המתקבלת על הדעת, אף אם בטלה טענת אסמכתא ... ואע"פ כן, לא מפני שאנו מדמים נעשה מעשה לדון לודאי שאין כאן הריעותא של אסמכתא, עד שתתברר יפה נקודה זו, ותבוא עליה הסכמת המורים".
הבאנו חמישה פסקי דין
שונים שפסקו למעשה שלא לחייב תשלום של פיצוי מופרז. (גם הגרי"א הרצוג
ז"ל, למרות שצידד לחייב, עכ"פ בסיכומו של דבר נמנע מלפסוק כן). וכן בספר
פתחי חושן חלק ז' (קניינים) פרק כא בהערה כה כתב –
"בזמנינו מצוי שבחוזים למכירת דירה או כיוצא בזה כותבים תנאים שונים ובהם מתחייבים במקרה של ביטול החוזה או אחד מהסעיפים שבו, לתשלום קנס כספי. נראה פשוט שכל תנאים אלה דינם כאסמכתא, ואין הם גורמים לחיוב כלשהוא, ואף שלפעמים מכנים התשלומים כפיצוי, אם יש באמת נזק שחייב לפצותו, הוי כאשלם במיטבא, אבל אם אין נזק, או אפילו יש נזק אלא שסכום הפיצוי הוא יותר מהנזק, הוי כאשלם אלפא זוזי, ושוב יש בזה אסמכתא, דהוי כגזים, ואע"פ שכותבים שהסכום נקבע כסכום מוערך מראש שזהו הנזק, נראה דלא נפיק מכלל אסמכתא, אלא שאפשר שאם הסכום המוערך מראש הוא בסכום סביר ויתכן שיהיה נזק כזה, אע"פ שלמעשה לא היה נזק בסכום זה, מועילה הקביעה מראש לעשות כלא גזים, וצ"ע".
ג. חיוב תשלום פיצוי גבוה מכח סיטומתא
התובע צרף לתיק והציג
לבית הדין תשובה של הרב שלמה זעפרני שליט"א מירושלים שהודפסה בקובץ "אור
תורה" תמוז תש"ס סי' קיט, ומסקנתו לקיים חובת הקנסות הכתובים בחוזים
משני טעמים. ראשית, דמאחר ותוקף החוזה מכח קנין סיטומתא, י"ל דבסיטומתא ליכא
משום אסמכתא, וכפי העולה מתשובת החת"ס חחו"מ סי' סו, ושנית, מכיון
שבקבלת הקנס ניצל מלטותא דמי שפרע, גמר ומקנה.
אך לאחר העיון
בדבריו, נראה שאין מקום לחייב קנס מופרז הקבוע בחוזה. אמנם מדינא, עיקרו של החוזה
הוא בר תוקף וקונה מכח מנהג הסוחרים - קנין סיטומתא, מ"מ לסעיף הפיצוי אין
תוקף כשהוא פיצוי מופרז, ונבאר את הדברים.
הבסיס לתת תוקף
לאסמכתא כשנעשה במסגרת קנין סיטומתא, יסודו בתוספות במסכת בבא מציעא דף סו.
ד"ה ומניומי, שכתבו בלשון זו –
"בשאר אסמכתות אפילו מעכשיו, לא קני, אלא דוקא בבית דין חשוב. ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בבית דין חשוב, כיון שנוהגין בו כל העולם, מידי דהוי אסיטומתא דלקמן (דף עד.) דקניא. ועוד דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו כיון שמבייש את חבירו". הרי שלפי הטעם הראשון בתוס', לכאורה אם אמנם הסוחרים נוהגים להתחייב בקנסות כאלו, יש תוקף להתחייבות כזו.
וכתב החתם סופר חלק חו"מ סי' סו וז"ל - "ומ"ש מעלתו דליקני מטעם סיטומתא, כמ"ש תוס' ב"מ ס"ו ע"א ד"ה ומניומי וכו' דקנס שעושין בשידוכין מהני כיון שנוהגין העולם, הו"ל כסיטומתא, וה"נ דכוותיה. בודאי כן הוא דבאסמכתא מהני מנהג העולם, וק"ו הוא מדבר שלא בא לעולם שכתב הרא"ש בתשובה כלל י"ג סי' כ' דמייתי ליה מעלתו דאם מנהג העולם להקנות בשטרי חכירות דברים שלא באו לעולם מהני מטעם סיטומתא. ומ"ש במרדכי פרק ר"א דמילה בשם רבינו יחיאל במי שנדר לתת בנו למול מהני מטעם סיטומתא שכן נהגו אבל אם עדיין לא נולד הנער לא מהני דאין סיטומתא מועיל לדבר שלבל"ע, היינו מפני שלא נהגו לדור למוהל טרם שבא הנער לעולם, וזה ששינה מהמנהג לדור למוהל טרם בואו לעולם לא מהני סיטומתא. אבל הרא"ש בתשובה מיירי שנהגו לחכור דברים שלא באו לעולם, משו"ה מהני, וה"ה וכ"ש באסמכתא. וק"ו כזה כתב מהר"מ במרדכי פרק שור שנגח דו"ה סס"י מ"ד יע"ש, דכל טעמא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה, וקני. אך כל זה, אי הוה מנהג כהאי אסמכתא דנידון שלפנינו, אך אני לא שמעתי מנהג זה מעולם, אדרבא בכל כיוצא בזה מדיינים עליו בדינא ודיינא, הא לן בדיננו והא להו בפליליהם וא"כ לא קני היהודי השני".
בהסתמך על תשובת החתם
סופר, עלתה המחשבה לתת תוקף לקנסות עקב הפרת ההסכם, הנהוגים כיום בחוזים.
אך לאחר העיון בדברי
התוספות והחתם סופר נראה שאין מקום לחייב בתשלום פיצוי מופרז.
במש"כ התוס'
לחייב בקנסות העושין בשידוכין אפילו לא קנו בבי"ד חשוב כיון שנוהגין בו והוי
כסיטומתא, יעויין בפת"ש אה"ע סי' נ' סק"ט שהביא מהבית מאיר דאין
לחייב אלא כשהוסיפו מעט על הנזק האמיתי שנגרם דאז הוי כמו המתחייב לשלם במיטבא, אך
אם גיזם וקבעו תשלום פיצוי של אלפא זוזי, אינו מחוייב, דהוי כאסמכתא, וע"ע
באוצר הפוסקים סי' נ' ס"ק מא סק"ד שהביא מכמה אחרונים שהסכימו עם הבית
מאיר. ויעויין בבית מאיר שהביא את סברת התוס' בתי' הראשון דהוי סיטומתא, ודבריו
הנ"ל שהובאו בפת"ש, נאמרו אליבא דשני התירוצים בתוס', ולדעת הבית מאיר
לא תועיל סברת סיטומתא לחייב סכום מופרז, כעין "אשלם אלפא זוזי", אלא רק
סכום הגבוה מעט יותר מערך הבושת שנגרמה, וכעין "אשלם במיטבא". וכך עולה
מסתימת דברי שאר הפוסקים (הנזכרים) שהסכימו לדינא עם הבית מאיר.
וכן מדוייק בלשון
הרא"ש בתשובה כלל לד סי' ד' שכתב –
"פסק רבינו יצחק הזקן ז"ל, דכל קנס של שידוכין לא הוי אסמכתא, דקיי"ל לא הוי אסמכתא אלא היכא דאין בידו לקיים, או גזים. אבל היכא דלא גזים, לא הוי אסמכתא. וכל קנס של שידוכין לא הוי אסמכתא, דאין כאן גוזמא ויתרון, אלא דמי בושתו הוא נותן לו".
ושם בסי' ב' כתב
הרא"ש –
"ואסמכתא לא שייך בשדוכין, דלא חשיב כגזים, כי דמי בושתו הוא".
ולפי זה גם בשידוכין,
אם קבעו סכום קנס, סכום הנחשב מוגזם, מעל הפיצוי המקובל לתשלום עקב הבושה שנגרמה
בביטול השידוך, התחייבות זו תחשב כאסמכתא, ולעניין זה לא תועיל טענת סיטומתא.
ועוד מלבד הנ"ל
יש לציין שכפי הנראה מנהג העולם שלא לשלם בפועל סכומי כסף מופרזים, מכח הסעיף
הקובע פיצוי גבוה, אך נקודה זו טעונה בירור עובדתי.
ביחס לטענה המבקשת לתת
תוקף מחייב לחתימה על הסכם זה מכח ההלכה דסיטומתא קניא, ראוי להוסיף ולבאר - ההלכה דסיטומתא קניא, קובעת כי גם מעשה שמצד עצמו אינו מעשה קנין על פי ההלכה, אלא שנהגו
בו הסוחרים, מועיל להחשב כקנין, מאחר ובמעשה זה המוכר והקונה גמרו בדעתם, לקנות
ולהקנות, ויעויין בלשון הפרישה חו"מ סי' רא סק"ב –
"ושם סיטומתא לפירוש רבינו חננאל נראה ששרשו ,טם' והוא לשון נהרא טמימא (מו"ק ד:) שפירושו סתום, כלומר בזה נגמר ונסתם הקנין".
וכתב הג"ר שמעון שקאפ ז"ל במערכת הקניינים סי' יא -
"כל חפץ שנקנה ע"י מעשה קנין דרבנן מועיל גם מן התורה דקנינים אינם גזירת הכתוב, ויש מן האחרונים דסברי דסיטומתא באתרא דנהיגי למיקני ביה מהני גם מהתורה, ועיין בפת"ש חו"מ סי' קצח סק"ג, וכן משמע מחי' הרשב"א ב"ק ק"ב דענין קנין הוא גמירות דעת של הקונה והמקנה, רק שקבעו שתהא ההוכחה הזאת על ידי מעשה, ועל כן אם הסוחרים קבעו מעשה, מועיל המעשה הזה גם מהתורה, ולא גרע מה שקבעו חז"ל מקביעת הסוחרים".
לפי זה כל מעשה,
שבהתאם למנהג, בעת עשיית אותו מעשה, נגמר המקח, מועיל להחשב כקנין מכח ההלכה
דסיטמתא קניא. וזאת מאחר ובאותו רגע הושלם המעשה המוכיח את גמירות הדעת, ובמעשה זה
המוכר גמר בדעתו להקנות, והקונה גמר בדעתו לקנות. אבל אם גם לפי מנהג הסוחרים,
בעצם עשיית אותו מעשה עדיין לא הושלם מעשה קנין או מעשה ההתחייבות, ובאותה עת לא
ניתן לדעת מהו שיעור ההתחייבות, האם בהתאם לסכום הנקוב, או בהתאם להערכה אחרת
שתיעשה בהליך השיפוטי, אלא שיעור החיוב תלוי ועומד וממתין להכרעת גורם שיפוטי
נוסף, אשר לפי חוק המדינה לו נתונה הסמכות לקבוע האם יש מקום לממש התחייבות זו,
כולה או מקצתה, הרי שמלכתחילה ידוע ומוסכם שחתימה על הסכם כזה אינה השלמת גמירות
הדעת להתחייבות זו, ואין במעשה חתימת החוזה משום סיטומתא.
מאחר ולפי הוראות החוק (חוק החוזים - תרופות בשל הפרת חוזה פרק ג') רשאי בית המשפט להפחית את שיעור
הפיצויים במידה ונקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת
החוזה, הרי שמלכתחילה מנהג הסוחרים ושאר החותמים על חוזים אלו, בהם הוסכם על סכום
פיצוי גבוה, מושתת על תפיסה זו שביחס לסעיף הפיצוי, החתימה על ההסכם אינה גומרת את
ההתחייבות.
לכאורה היה מקום לתת
תוקף לחתימה על ההסכם, בטענה שמעשה קנין הסיטומתא הוא בחתימה על ההסכם ובצירוף
החלטת הערכאה השיפוטית הדנה בנושא, ומכח הטענה שכך מקובל בין הסוחרים. אך אין מקום
לסברא זו, מאחר שעצם החתימה על סעיף כזה אינה מביעה גמירות דעת, פשיטא שגם לאחר
החלטת השופט לא הושלמה למפרע, גמירות הדעת להתחייבות. וכמו שהבאנו לעיל, מדברי
הפרישה בשם ר"ח, שקנין סיטומתא ביסודו הינו קנין הנעשה על ידי מעשה הקובע את
גמירות הדעת הסופית, באותו מעשה עצמו.
אך עלינו לציין,
שדברינו אלו מתייחסים לסעיף הפיצוי בלבד, אך בשאר סעיפי ההסכם, מקובל בין הסוחרים
כי חתימה על הסכם גומרת את ההתחייבות, ועל כן שאר סעיפי ההסכם מחייבים מכח ההלכה
דסיטומתא קניא.
וכן פסק בשו"ת
מנחת יצחק ח"ו סי' קע אות כ', ובתוך דבריו התייחס לדברי התוספות בב"מ
והחתם סופר שהוזכרו לעיל, וז"ל המנחת יצחק –
"ויש לדון עוד ממש"כ התוס' (ב"מ ס"ו ע"א ד"ה ומניומי) שכתבו וז"ל, ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בב"ד חשוב כיון שנוהגין בו כל העולם מידי דהוי אסיטומתא דלקמן (ע"ד ע"א) דקניא עכ"ל, ואולי גם בנד"ד שייך מנהג העולם, אבל לדעתי אדרבה המנהג אצל בתי דינים לכתוב בכל כה"ג בכל לשון המועיל שלא יהיה בו אסמכתא, ושייך בזה מש"כ החת"ס (חו"מ סי' ס"ו), בנדון כהאי גוונא דנעשה באופן דהוי אסמכתא, והשואל כתב דליקני מטעם סיטומתא, וע"ז השיב דבודאי באסמכתא מהני מנהג העולם וכמבואר בתוס' הנ"ל, וק"ו הוא מדבר שלא בא לעולם דמהני סיטומתא, וכ"ש אסמכתא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה. ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה, אך כל זה אי הוי מנהג בהאי אסמכתא דנידון שלפנינו, אך אני לא שמעתי מנהג זה מעולם, אדרבה בכל כיוצא בזה מדיינים עליו בדינא ודיינא הא לן בדיננו והא להו בפלילים עכ"ד. וגם נידון דידן לא יצא מכלל הנ"ל".
מסקנת הדברים –
למרות שלשאר סעיפי
ההסכם תוקף מחייב כקנין סיטומתא, אפ"ה אין תוקף לאותו סעיף הקובע תשלום קנס
מופרז, העומד היום על סך של כחמשים אלף דולר. יצויין שסכום זה גבוה בהרבה מערך
הנכס נשוא הדיון.
ד. דיון בתשובת
הגרי"א הרצוג בענין זה
להלן מש"כ בזה
ספר פסקים וכתבים - שו"ת בדיני חו"מ להגרי"א הרצוג בסי' נט (שהבאנו
מקצת דבריו לעיל) –
"הרמ"א ז"ל (סי' ר"ז סעיף טו) מביא בשם הרשב"א ז"ל שאם הדבר קיים בחוק הממשלה, דינא דמלכותא דינא, ולית כאן משום אסמכתא, וכאן הרי החוזה על סעיף של הפיצויים תקף בדינא דמלכותא ולית כאן אסמכתא ... חוץ מזה, הרי אין לך עסק שיש לו איזו חשיבות שהיא, שאיננו נעשה בחוזה ושאין בו סעיף המחייב פיצויים, ובכגון זה דעתי נוטה דלית דינא דאסמכתא, וכאילו מפורש שנעשה בבי"ד חשוב (עיין סי' ר"ז סט"ו), ועדיף מסיטומתא. אולם יש לי הרושם שגם בדינא דמלכותא אין מחייבים בסכום המלא של הפיצויים, כשהוא גבוה מדי, ועל כן יש מקום גם בדיננו, להבדיל, להפחית את הפיצויים במידה המתקבלת על הדעת, אף אם בטלה טענת אסמכתא. הן אמת שיש דעת הרשב"א (בנדרים כח.) שבארץ ישראל אין מקום לדינא דמלכותא, אבל זה לא שייך לדעתי לדבר שהוא יסודי במסחר ובתעשיה ובקבלנות, כגון קביעת פיצויים למנוע הפרת חוזים והוא מנהג המדינה ויסוד הדינא דמלכותא. ואע"פ כן, לא מפני שאנו מדמים נעשה מעשה לדון לודאי שאין כאן הריעותא של אסמכתא, עד שתתברר יפה נקודה זו, ותבוא עליה הסכמת המורים".
העולה מדברי
הגרי"א הרצוג ז"ל הוא כי מבחינה עקרונית היה מקום לקבל את הסברא כי מאחר
ויש תוקף לחוזה מכח סיטומתא או מכח דינא דמלכותא, על כן אין לפסול את תוקף
ההתחייבות בטענה דהוי אסמכתא דלא קניא, אך היינו דוקא אם אכן כך מחייב דינא
דמלכותא, וכך נוהגים הסוחרים, ובכה"ג דיינינן לחוזה כחוזה שכתוב בו דלא
כאסמכתא ושנעשה בבית דין חשוב, אך במקרה בו נקבע סכום פיצוי מופרז, ליכא לדינא
דמלכותא וליכא למנהג הסוחרים להתחייב בזה, ועל כן אין בסעיף זה כל תוקף מחייב.
והנה יש לדון דמש"כ הגרי"א הרצוג ז"ל ביחס להסכמים הנעשים כמנהג הסוחרים ובדרך המועילה בדינא דמלכותא -
"בכגון זה דעתי נוטה דלית דינא דאסמכתא, וכאילו מפורש שנעשה בבי"ד חשוב (עיין סי' ר"ז סט"ו)",
דבריו יתכנו בשיטת הרמ"א חו"מ סי' רז סעיף טו שפסק -
"י"א אף על גב דלא התפיס זכיותיו מהני, הואיל וקנו ממנו בב"ד חשוב, וכתב הרא"ש דהכי נהיגי עלמא".
ולשיטה זו כתב הרמ"א שם –
"אם צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבית דין חשוב, אף על גב דלא קנו, מהני, דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי".
אך שני הצדדים בדין תורה שלפנינו הם מאותם קהילות שקבלו עליהם פסקי מרן, ולשיטה זו גם אם קנו ממנו
בפני בית דין חשוב לא מהני, וממילא לא תועיל סברת הגרי"א הרצוג שנאמר כאילו
מפורש שנעשה ונכתב בבית דין חשוב. מאחר ולדעת מרן אין דרך להתגבר על הריעותא של
אסמכתא, בקנין שנעשה בבית דין חשוב, וכמו שנבאר.
בשו"ע חו"מ
סי' רז סט"ו פסק מרן המחבר –
"אסמכתא שקנו עליה בבי"ד חשוב הרי זה קנה, והוא שיתפיס זכויותיו בבית דין והוא שלא יהיה אנוס, כיצד הרי שהתפיס שטרו או שוברו בב"ד וקנו מידו שאם לא יבוא ביום פלוני ינתן שטר זה לבעל דינו והגיע היום ולא בא הרי אלו נותנים והוא שיהיה בבי"ד חשוב".
בדבריו אלו דחה מרן
מהלכה את שיטת הראשונים (שהביא הרמ"א) הסוברים דאין צורך שיתפיס זכויותו,
וסגי בקנו מידו בבי"ד חשוב. ולפי שיטת הב"י הדרך המעשית לפתור את ההסכם
שלא תהיה בו ריעותא של אסמכתא היא שינסחו את ההסכם כדרך שנהגו חכמי ספרד, וכפי
שהביא בשו"ע בסעיף טז מלשון הרמב"ם, וז"ל –
"כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין, קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרים, ואחר שחייב עצמו קונים מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי חוב זה מחול לו מעכשיו, ואם לא יהיה או לא יעשה הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו, ועל דרך זו היו עושים בכל התנאים שבין אדם לאשתו בשידוכים ובכל הדברים הדומים להם וכן אנו נוהגים".
וכן באה"ע סי'
נ' כתב הב"י בבדק הבית –
"ולענין הלכה אין להוציא ממון כי אם על פי דרך חכמי ספרד". וע"ע בשו"ת עזרת כהן סי' נ' שהעלה שהנוהגים כפסקי מרן המחבר, אינם יכולים להוציא ממון אלא כשנעשתה ההתחייבות בדרך חכמי ספרד.
ובפד"ר ח"ג
עמ' 147 בפס"ד מביה"ד הגדול (שהזכרנו לעיל) כתב –
"ואם כנים אנחנו בדברינו בדעתו יוצא לענין שלפנינו שהנדון הוא בין ספרדים, ישנו עוד צד וחזוק מתשובת מהרשד"ם לזה שאין להוציא מיד המוחזק נגד דעת הרמב"ם והסוברים כוותיה ... ועיין בספר באר מים חיים אה"ע סי' ז, ח, תשובת מהרי"ש שכתב שם דלהרי"ף והגאון והרמב"ם וחכמי ספרד זה הקנין שנוטלים בקנס של שדוכין הוי אסמכתא דלא מהני מעכשיו ולא דרך קנין ולא בבית דין חשוב, אלא באותה דרך של חכמי ספרד, ושיכול המוחזק לומר קים לי כותיהו, וכמ"ש מו"ר הרב ז"ל בספר דבר משה ח"א ... וכמ"ש הרב בני יעקב ד' ק"י ע"א א"כ יכול המוחזק לומר קים לי כסברת חכמי ספרד וכפירוש הני רבותא שכתבנו לעיל ומה גם שכתב הרב ב"י אה"ע סי' נ' בב"ה דלענין מעשה אין להוציא ממון אלא עפ"י דרך חכמי ספרד. ועיין בספר שערי רחמים ח"א חו"מ סי' ס"ז ... כתב בסוף, על כל פנים לדידן בני א"י דקבלנו הוראותיו, אין לנו למעבד עובדא חלילה הפך דעת מרן הב"י ז"ל, ומעתה מחמת כל הנ"ל, הדבר ברור שכיון ששטר השדוכין שבנ"ד אינו עשוי בדרך חכמי ספרד, אין להוציא ממון מיד המוחזק כפסק מרן הב"י ז"ל שקבלו הוראותיו בני ספרד ועדות המזרח בפרט אלה היושבים בא"י".
לכן מכיון שסעיף
הפיצוי שבהסכם זה אינו מנוסח בהתאם לשיטת חכמי ספרד, הרי שלקהילות הספרדים שקבלו
עליהם פסקי מרן, אין מקום לחייבו בתשלום פיצוי על הפרת ההסכם דהוי אסמכתא.
ואין מקום לטענה
דנעשה כמי שנכתב כראוי, דהיינו בדרך חכמי ספרד. דהניחא, בהתחייבות שהיא בפני בית
דין חשוב, הרי שזו אותה התחייבות, אלא שנעשית בפני בי"ד חשוב וגמר ומתחייב,
משא"כ בהתחייבות הנעשית בדרך של חכמי ספרד שהיא מבחינה מהותית התחייבות אחרת
לחלוטין.
אמנם המחבר
בשו"ע סי' רז סעיף יד כתב דרך נוספת שאין בה משום אסמכתא, וז"ל –
"כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה שאילו לא גמר להקנות לא הקנהו מעכשיו".
ובאוצר הפוסקים
אה"ע סי' נ' ס"ק מא אות א' כתב ביחס למנהג הספרדים, וז"ל –
"ובתועפות ראם (להר"ר אנקאווה) סי' קמ כתב, דאנן בני מערבא דאזלינן בתר מרן הב"י מנהגנו לעשות בקנס שידוכין כתקנת חכמי ספרד, ויש סופרים שאינם עושים כן אלא עושים קנין למתחייב כמ"ש הרא"ש כו', וכדי לבטל האסמכתא קונין ממנו שמחייב את עצמו במעתה ומעכשיו, כי הגם שהב"י בחו"מ סי' רז הביא בזה מחלוקת הפוסקים באומר מעכשיו אי מבטל האסמכתא או לא, מ"מ בסעיף יד מסיק כהרמב"ם דמהני, וע"ז סמכו הסופרים לכתוב כן שטרי שידוכין".
לכאורה לפי דרך זו אם
מועילה התחייבות מעכשיו, להסיר את הריעותא דאסמכתא הרי שבסיטומתא נוכל לומר דנעשה
כמי שהקנו מעכשיו.
אך דעת המהרי"ט
היא שבהתחייבות בעלמא, כעין ההתחייבות בנידון שלפנינו, גם אם היו מתחייבים מעכשיו
לא היה מהני. וז"ל מהרי"ט ח"א סי' קלא –
"ומיהו הא דאיתמר בגמרא דכי אמר ליה מעכשיו לא הוי אסמכתא, היינו בהקנה לו קרקע או מטלטלי ואמר לו קנה זה מעכשיו, דמההיא שעתא אית ליה ללוקח הנאה מיניה, דלכי מקיים תנאיה הרי היא שלו למפרע ... ולפי דרכינו למדנו שאי אפשר לסלק דין אסמכתא אלא א"כ יתחייב לגמרי, לא שהחיוב תלוי בתנאי כלל, אלא שהמחילה תלויה בתנאי".
הרי שלשיטת
המהרי"ט אפילו אם היה כתוב מעכשיו לא היה מועיל אא"כ היה חיוב מוחלט
שאינו מותנה. וע"ע בפד"ר ח"ג הנזכר לעיל שהסתמכו על דברי
המהרי"ט לפסול סעיף בהסכם הקובע פיצוי הדדי אף אם נוסח בלשון בו התחייב
מעכשיו.
סיכומו של דבר, אליבא
דשיטת הב"י, למעשה אין להוציא ממון אלא כשההתחייבות נעשתה בדרך של חכמי ספרד,
וכמובן שלא ניתן לומר בכל חוזה המנוסח בדרך הנהוגה בין הסוחרים דנעשה כמי שהתחייבו
בדרך חכמי ספרד. ולדעת מהרי"ט לא מהני אם כתבו ,מעכשיו', וכן בדברי הב"י
בבדק הבית שכתב "ולענין הלכה אין להוציא ממון כי אם על פי דרך חכמי
ספרד", מפורש להדיא דלא מהני אלא שיתחייב בדרך של חכמי ספרד, ואי היה מהני
שיתחייב מעכשיו היה הב"י כותב כן, ובספר תועפות ראם (הנזכר)
"אנן בני מערבא דאזלינן בתר מרן הב"י מנהגנו לעשות בקנס שידוכין כתקנת חכמי ספרד".
כן הסיקו שם
בפד"ר ח"ג.
על כן אין מרפא להסכם
שלפנינו שנעשה על ידי שני צדדים הנוהגים כפסקי מרן, במה שנאמר דמאחר וכך נהגו
הסוחרים, נידון כסיטומתא, ונעשה כאילו התחייבו בבית דין חשוב ומעכשיו.
ומש"כ הרב שלמה
זעפרני שם מכח דברי החזו"א, עיי"ש בחחו"מ סי' טז סק"ט
ד"ה ובאינו, ומבואר שם שסברתו דמהני הקנסות להצילו מלטותא דמי שפרע, כל זה רק
כשהנידון הוא שהמוכר רוצה לחזור בו כשעדיין לא הושלם קניינו של הלוקח, וקאי על
המוכר לטותא דמי שפרע, ובזה מהני תשלום הקנס להצילו מלטותא זו. אבל בנידון כנידון
דידן, שהמוכר והקונה אינם מבקשים לחזור בהם מעיקר המקח, אלא שהמוכר לא עמד בלוח
הזמנים הקבוע בהסכם, הרי שבכה"ג ליכא מי שפרע, וסברת החזו"א אינה שייכת.
ומש"כ שם במאמר
של הרב זעפרני מכח פסק הדין של בית הדין הגדול שנדפס בפד"ר ח"ה עמ' 258
והלאה, המעיין שם יראה שאין ללמד משם אלא לריעותא אחרת של אסמכתא, אסמכתא הנובעת
מהספק הקיים אם יגיע למצב שבו יתחייב לשלם, אך לא להסכם הקובע פיצוי מופרז, שלא
גמרה דעתו להתחייב. ומלבד זאת, באותו פסק דין הצטרפו סברות נוספות למסקנתם.
ה. האם המתחייב בקנס מופרז מחוייב בתשלום חלקי - פיצוי סביר
השאלה העומדת בפנינו
היא האם במקרה בו הנתבע התחייב בקנס מופרז עקב הפרת החוזה, ובית הדין אינו מחייבו
בתשלום הסכום המופרז, האם עכ"פ יש לחייבו בתשלום הנזקים הממשיים שנגרמו לו.
שורש הדיון בשאלה זו,
נעוץ בסוגיית הגמרא במסכת בבא מציעא דף קד: -
"ההוא גברא דקביל ארעא א"ל אי מובירנא לה יהיבנא אלפא זוזא, אוביר תילתא. אמרי נהרדעי בעי למיתב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא. רבא אמר אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא. ורבא מ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא התם לא קאמר מילתא יתירתא הכא כיון דקאמר מילתא יתירתא גוזמא בעלמא הוא דקגזים".
וכתב הרי"ף –
"ומסתברא לן דמיחייב ליתן מאי דאוביר בשוה, דלא קאמר רבא דהוי אסמכתא אלא בההוא שיעורא יתירה דהוה ליה גוזמא ולא קני, אבל שיעור מאי דאוביר בשוה יהיב, ובכי האי מילתא לא אמרינן אסמכתא היא. דהא תנן שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו, דכיון דשיעור מאי דאוביר בשוה הוא דיהיב שיעבודא שיעבד נפשיה וגמר ומקני, ה"נ מאי דאוסיף על שיעוריה דראויה לעשות הוא דהוי אסמכתא ולא שיעבד נפשיה. אבל שיעורא דראויה לעשות, דאיתא בכלל אלפא זוזי, שיעבודא משעבד נפשיה ומיחייב ביה ומאי דפייש עלה אמרינן אסמכתא היא ולא מחייב בה. ואשכחן לרבא גופיה בכי האי גוונא לקמן (דף קט א) בענין ההוא שתלא דאמר אי מפסידנא מסתליקנא בלא שבחא, ואמר רבא אסמכתא היא ולא קניא ואקשינן מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ומשנינן התם מאי דאפסיד משלם הכא מאי דאפסיד מנכי ליה ואידך יהבינן ליה, והאי נמי דאלפא זוזא דכוותא מאי דאפסיד והוא מאי דאוביר משלם ואידך לא".
והרא"ש (סי' ז')
הביא את לשון הרי"ף וכתב על דבריו –
"ולא הבנתי ראיותיו. הא דאייתי ראיה ממתניתין ליתא, דבמתני' כתב ליה אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ואי לא כתב לא מחייב מידי, מדתלי טעמא שכן כתב לו. אבל הכא דאמר יהיבנא לך אלפא זוזי לא כוון אלא להגזים, לא שיעבד עצמו לכלום. דאי אפשר לחלק דבריו ולומר על מאי דגזים לא שיעבד עצמו ועל השאר שיעבד, אלא כל דבריו כמאן דליתנהו דמי, ואין כאן שיעבוד של כלום. ומה שהביא ראיה מההיא שתלא ליתא, דהתם בלא דברי השתלא אף אם שתק ולא אמר כלום, דין הוא דמאי דמפסיד משלם, דלשם הכי ירד כדמוכח מההיא שמעתא, הלכך כיון דגזים, כל דבריו כמאן דליתנהו דמי והעמיד על דינו כאילו לא אמר כלום ומשלם מה שהפסיד, אבל הכא כשתסלק דבריו לא מיחייב מידי. ונ"ל כדבריו ולאו מטעמיה אלא כדפרישית לעיל, שכיון שנהגו לכתוב בו, אף אם לא כתב מיחייב לשלם מאי דאפסיד, הלכך ה"נ כשתסלק דבריו העמידו על דינו וישלם מאי דאפסיד".
יש מקום לברר שתי
נקודות -
א. כיצד נקטינן להלכה, האם כשיטת הרי"ף או הרא"ש.
ב. מה הביאור בשיטת הרי"ף, ובאילו מקרים מחייבים בתשלום נזק, האם
בכל מקרה שנגרם נזק בעקיפין, המתחייב מחוייב בתשלום.
בשו"ע חו"מ סי' שכח סעיף ב' פסק –
"לא עבדה, אלא הובירה כולה או מקצתה, שמין אותה כמה היא ראויה לעשות, ונותן לו חלקו שהיה מגיע לו. ואם התנה עמו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלף זוז, הרי זו אסמכתא, ואינו חייב לשלם, אלא נותן כפי מה שראויה לעשות בלבד"
מפשטות לשון
השו"ע, היה נראה לומר שמרן המחבר לא הכריע במחלוקת הרי"ף והרא"ש,
שהרי בין להרי"ף ובין להרא"ש איתא לפסק זה, שנותן לו כפי מה שראויה
לעשות, ולא יותר מכך. לשיטת הרי"ף - מכח התחייבות המקבל את השדה, ולשיטת
הרא"ש - מפני "שכיון שנהגו לכתוב בו, אף אם לא כתב מיחייב לשלם מאי
דאפסיד".
ועיין בבית יוסף סי'
רז (אות יג (א) ד"ה ובמה שכתב) שכתב בתוך דבריו בלשון זו –
"הג' דבר שהוא בידו לגמרי וגזים, כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי כיון דגזים הוי אסמכתא ... וכתבו הרי"ף (סא:) והרא"ש (פ"ט ס"ז) והרמב"ם בפרק ח' מהלכות שכירות (הי"ג) דאף על פי כן שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותנין לו. להרי"ף משמע דהוי מדינא דבכלל שעבוד אלפא זוזי ישנו לשיעבוד כמה היא ראויה לעשות, ולהרא"ש מטעם שנהגו לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ואף על פי שלא נכתב ככתוב דמי".
נראה מלשון הב"י
שלא נחית להכריע במחלוקת זו.
ועיין בסמ"ע סי'
שכח סק"ג שנקט בדעת השו"ע שהלך בשיטת הרא"ש, לעומת זאת בביאור
הגר"א נראה שהכריע כרי"ף ובהתאם לכך פרש את דעת השו"ע כדעת
הרי"ף.
ויש להוסיף בזה.
הרמ"א בסי' שכח ס"א כתב -
"ואפילו לא כתב לו כך כמאן דכתב דמי",
ועיי"ש בבאר הגולה במה שתמה על הרמ"א.
וכתב בזה החות יאיר סי' קסח (הובא בפת"ש סי' שכח סק"ב) שהגהת הרמ"א
הוכנסה ע"י המדפיסים לסעיף א', אך זוהי טעות סופרים ולמעשה דברי הרמ"א
שייכים לסעיף ב'. ולפי זה נראה שכוונת הרמ"א לפסוק כדעת הרא"ש, ועל כן
הוסיף שהתשלום שמחוייב לשלם כפי מה שראויה לעשות, אינו נובע ממה שכתב לו, שהרי אף
אם לא כתב לו כלל היה מחוייב בזה, "ואפילו לא כתב לו כך כמאן דכתב דמי".
ומן הראוי להביא כאן
מתשובת מהרש"ם חלק ז' סי' ט' שנשאל-
"ע"ד הדין ודברים שבא לפניו בראובן ששכר אצל שמעון ריחים של קרשים על זמן גם קנה אצלו עצים גדולים ועבים לעשות מהם הקרשים, ועשה שטר שבאם לא יתנם לו לזמן הזה ישלם לו אלף כסף, והריחים יהיו ביד ראובן עד שלא ימצא עוד שום עץ עב ביער, ושמעון לא קיים התנאי ולא נתן העץ לזמנו ונשאר העץ ת"י שמעון".
בתוך דבריו כתב
מהרש"ם –
"הנה מה שנתחייב בקנס אם לא יתן העץ בזמנו, לכאורה הוי אסמכתא. ואף דיש לשער כמה היזק יגרום לו דלפי השיווי של ההיזק לא הוי גזים, מלבד די"ל דתליא בפלוגתת הרי"ף ורא"ש בב"מ פרק המקבל סי' ז', דלשיטת הרי"ף חייב לשלם מה שהפסיד עכ"פ, ולשיטת הרא"ש כיון דגזים להתחייב יותר מן ההפסד בטל הכל. וע"ע ברמב"ם וראב"ד פכ"ה ממלוה הי"ג דנראה שנחלקו ג"כ בסברא זו, אך די"ל דבנ"ד גם מה שיגרום לו היזק לא הוי ברי היזקא, דהא יכול לקנות עוד עץ במק"א, משא"כ בהא דאם אוביר דהוי היזק ברור".
הרי שמתשובת
מהרש"ם עולים שתי נקודות חשובות –
א. לדעת הרי"ף יש לחייב רק אם ברי היזקא, דומיא ד"אם אוביר
ולא אעביד", ולא כשהיה יכול למצוא לעצמו פיתרון חילופי.
ב. מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפכ"ה ממלוה הי"ג, ביסודה
היא מחלוקת הרי"ף והרא"ש, ורק הראב"ד סבר שיש מקום לחיוב חלקי, אך
הרמב"ם לא הסכים לסברא זו, ועיין במגיד משנה שדחה סברת הראב"ד, ועיין
שו"ע חו"מ סי' קלא סי"ג ובסמ"ע ובש"ך.
וע"ע בהמשך דברי
מהרש"ם.
ומצינו שכמה מגדולי
הפוסקים נקטו בפשיטות כשיטת הרא"ש, ומבואר מדבריהם שהלכה כשיטת הרא"ש.
א. שיטת התומים. בשו"ע חו"מ סי' סא סעיף ה' פסק –
"שטר שכתוב בו שיפרע ההוצאות על הכפל, אסמכתא הוא ואינו גובה". וכתב התומים ס"ק יא - "על הכפל. זהו גוזמא, ולכך הוי אסמכתא. אבל אם מתחייב לשלם רק הוצאה שהיתה לו, זהו אינה אסמכתא, כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דלית ביה אסמכתא, סמ"ע. ונראה דכיון דהוי אסמכתא, אפילו מה שהוציא אין צריך לשלם. ולא דמי לאם אוביר אשלם אלפא זוזי דפסק המחבר לקמן סי' שכ"ח דמ"מ במיטבא חייב לשלם, דהתם אף דלא כתב ליה כלל, מ"מ חייב לשלם במיטבא דדרשינן לשון הדיוט. אבל כאן שאין מחוייב לשלם הוצאה רק מן סירובו ואילך כשלא כתב לו, וכתיבה זו, הואיל והוא אסמכתא, אין בו ממש כלל והוי כאלו לא כתב כלל".
מבואר שהתומים נקט
בפשיטות בדעת השו"ע שפסק כהרא"ש, ועל כן פסק שאם התחייב התחייבות שיש בה
אסמכתא, אין מקום לחייבו, אפילו בתשלום אותם הוצאות שנגרמו לו, שאינן בגדר
התחייבות מוגזמת, וזאת מאחר שמעיקרא ההתחייבות היתה אסמכתא, התחייבות זו בטלה ואין
לקבל אפילו מקצת ממנה, אלא רק בכגון העובדא של אם אוביר ולא אעביד, וכסברת
הרא"ש.
וע"ע בשו"ת
דברי מלכיאל ח"ג סי' קנה שהעיר בנידון השו"ע סי' ס"א ס"ה,
דלשיטת הרי"ף היה מקום לחייבו בהפסד הממשי שנגרם. עכ"פ התומים התעלם
משיטת הרי"ף, ופשיטא ליה דלהלכה נקטינן כהרא"ש ושכן דעת השו"ע.
ב. שיטת הבית מאיר. עיין ספר בית מאיר על אה"ע סי' נ' סעיף ו'
(תחילת דבריו הובאו בפת"ש סי' נ' סק"ט) שכתב במי שהתחייב בשידוכין פיצוי
מופרז על הפרת השידוך, דהוי אסמכתא, ואין לחייבו גם בפיצוי בסכום סביר. וכתב הבית
מאיר לבאר –
"ואף דגבי אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא פסקינן דמ"מ מחויב כפי הראוי, עיין בב"י ח"מ סי' שכ"ח הטעם בשם הרא"ש דלא יהא כאלו לא כתב כלל, משא"כ הכא בלא כתב כלל הוא פטור".
מבואר דהבית מאיר
פשיטא ליה דלהלכה נקטינן כשיטת הרא"ש ועל כן לא הזכיר כלל משיטת הרי"ף.
וכן כתבו בדעת הבית מאיר בפד"ר ח"ג עמ' 149, שנקט להלכה כרא"ש.
ג. שיטת שער משפט. בספר שער משפט, בשני מקומות, נקט בפשיטות דהלכה
כרא"ש. בסי' סא סק"א הביא את שער משפט את מחלוקת הרי"ף
והרא"ש, ולאחר שהביא דברי הרא"ש כתב - "והכי פסקו הטור ושו"ע
בסי' שכ"ח ס"ב". וכן בשער משפט סי' קכט סק"ד הביא רק את שיטת
הרא"ש והסמ"ע, ומבואר בדבריו דפשיטא ליה דהכי נקטינן להלכה.
ד. בספר דברי גאונים כלל עח סעיף כ' כתב בתוך דבריו –
"הב"י פסק
בחו"מ סי' שכ"ח כדעת הרא"ש הנ"ל באם אוביר ולא אעביד דפטור
מכלום".
וכתב שם לבאר סברת
הרא"ש –
"באם אוביר ולא אעביד דאמר אשלם אלפא זוזי, כל דיבורו שיצא מפיו הוא אסמכתא, ושיעור לשלם רק במיטב, לא הזכיר כלל בדיבורו. ואין לנו שום הוכחה על המקצת הזה דגמיר ומקני לשלם במיטב, אדרבה, הוא אמר אלפא זוזי, נראה שרק לאסמכתא נתכוון".
ביאור שיטת
הרי"ף
ברי"ף מבואר
שאמנם אין מחייבים אלפא זוזי, עכ"פ מחוייב לשלם במיטבא, וכמו שכתב הרי"ף
- "אבל שיעורא דראויה לעשות, דאיתא בכלל אלפא זוזי, שיעבודא משעבד נפשיה
ומיחייב ביה".
ויש לדון האם חיוב
"שיעורא דראויה לעשות" נובע ממעשה התחייבות, או מטעם אחר.
בספר קרית מלך רב (להג"ר
יהודה נבון ז"ל בנו של המחנה אפרים) הלכות מכירה פי"א ה"ו סבר
שהחיוב אינו נובע מכח מעשה התחייבות.
בתחילה הביא מדברי
הב"י חו"מ סי' רז שכתב –
"מצאתי להר"ן שכתב בפרק גט פשוט (ב"ב קסח. ד"ה ולא) וזה לשונו - בידו לגמרי, היינו אוביר ולא אעביד, לא הויא אסמכתא. ומיהו כבר כתבתי בסוף פרק איזהו נשך (עג: ד"ה התם) שדעת רבינו האי לומר אפילו היכא דבידו לגמרי, בעלמא הוי אסמכתא, אלא דבאם אוביר תקנת חכמים הוא עיין שם עכ"ל".
וכתב קרית מלך רב שגם
הרי"ף סובר כדעת רב האיי גאון, ולפי זה כתב –
"מ"ש הרי"ף בפרק המקבל דאם אמר אשלם אלפא זוזי משלם כנגד מה שהפסידו, הוא משום דבכלל שעבוד אלפא זוזי ישנו כמה היא ראויה לעשות כו', הכי קאמר דחכמים לא עשו התקנה אלא משום דהוא גם כן נשתעבד, אבל אה"נ דמה שנשתעבד לא היה כלום משום דהוי אסמכתא, אלא מתקנת חכמים, וחכמים עשו כן משום שהפסיד לחבירו".
ועיי"ש שבהתאם
לדרכו, הג"ר יהודה נבון ז"ל הסיר מהרי"ף את קושיות הרא"ש,
ולפי דרכו, אין יסוד לחייב עפ"י שיטת הרי"ף, אלא בשיעור נזק בלבד.
אך גם אם לא נקבל את
דרכו של הקרית מלך רב, ונתפוס את לשון הרי"ף כפשוטו במה שכתב –
"שיעורא דראויה לעשות, דאיתא בכלל אלפא זוזי, שיעבודא משעבד נפשיה ומיחייב ביה",
ושרש החיוב נובע
מהתחייבות ולא מטעם אחר, עכ"פ יש לקבוע שלשיטת הרי"ף בכה"ג שהתחייב
אלפא זוזי, אנו תופסים בדבריו רק את ההתחייבות המצומצמת של מיטבא, והתחייבות זו
אינה אסמכתא. אבל במקרה שגם אם יתחייב להדיא את ההתחייבות המצומצמת, לא נוכל
לחייבו, מכיון שזוהי אסמכתא, לית דין ולית דיין שאם התחייב התחייבות מוגזמת
שנחייבו באופן חלקי בשיעור ההתחייבות שאינה מוגזמת.
לפי זה יש לקבוע כי
דוקא במקבל שדה מחבירו וקבל על עצמו שאם יוביר ישלם אלפא זוזי, פסק הרי"ף
לחייבו במיטבא, מאחר ועכ"פ התחייבות של "אשלם במיטבא" הינה
התחייבות שאין בה ריעותא דאסמכתא, מאחר ובידו לעבוד ולא להובירה. משא"כ
כשמתחייב לשלם, תשלום שאינו מופרז, התלוי בדבר שאינו בידו לגמרי לעשותו. וכמבואר
במסכת בבא מציעא דף עג: -
"אמר רב חמא האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט ... רב אשי אמר אפילו סתם נמי לא, מאי טעמא אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא". ופרש רש"י - "אסמכתא היא - אפילו הבטיחו, ואמר אם איני קונה לך אפרע משלי, אין זו אלא אסמכתא, הואיל ולא קנו מידו". ובהמשך הגמרא שם - "ולרב אשי מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא. התם בידו הכא לאו בידו".
וכתב הבית יוסף סי'
רז –
"נמצא לפי זה דארבעה חילוקים בדבר. הא' דבר שאין בידו כלל ... הד' דבר שהוא בידו קצת ולא לגמרי, אף על גב דלא גזים כי ההיא דחמרא דזולשפט, כיון שהוא בידו קצת מעיקרא לא גמר ואקני, דסבור הוא שימצא יין למכור שאם האחרים לא ירצו למכור לו לא יוכל לקנות לו. כך כתבו התוספות באיזהו נשך (עד. ד"ה הכא) ובפרק זה בורר (כד: ד"ה כל)".
ובשו"ע
חו"מ סי' רז סעיף יג פסק המחבר –
"וכן תנאים שמתנים בני אדם ביניהם, אע"פ שהם בעדים ובשטר, אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה ולא אתן לך, אע"פ שעשה או שהיה הדבר, לא קנה, שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה, לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה".
ויש לציין שהמחבר
השמיט הדין במקרה דומיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ליכא ריעותא דאסמכתא,
ואכמ"ל בזה. אך הרמ"א כתב –
"ויש אומרים דג' חלוקין בדיני אסמכתא, דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים, כגון שא"ל קנה לי יין ממקום פלוני ואם לא תקנה תחייב לי בכך וכך, דזה אינו תלוי בו דדילמא לא ירצו למכור לו, הוי אסמכתא בכל ענין ולא קני. ומה שיש בידו לעשות אם לא גזים, כגון שאמר אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב, לא הוי אסמכתא, וקניא. אבל אי גזים ואמר אם לא אעבוד אשלם אלפא זוזי, הוה אסמכתא ולא קניא".
ויש לציין כי
הב"י והרמ"א שכתבו בחמרא דזולשפוט דלא הוי בידו, מטעם דשמא לא ימכרו לו,
כתבו כן על פי דעת רוב הראשונים, עיי"ש ברש"י וברא"ש, וכן
בשו"ת מהר"ם מרוטנברג דפוס פראג סי' רצח כתב –
"התם מסיק רב אשי אפי' ביין סתם נמי לא, דאסמכתא לא קניא. דלא דמי לאם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא, דהתם בידו והכא לאו בידו, דמי יימר דמזבני ליה. ומה"ט נמי לא דמי למבטל כיסו של חבירו, דהתם בידו לעובדה ומזיק בגוף הקרקע במה שהובירה".
ובריב"ש סי' שח
כתב בלשון זו –
"והא דאמרינן גבי ההיא דרב אשי, דכיון דלאו בידו הוי אסמכתא, התם, אע"ג דלא תלה בדעתו לגמרי, מ"מ תלה תנאו בנוהג שבעולם, שמוציאין שם, בפרוותא דזולשפט, ברוב השנים וברוב הזמנים יין הרבה בזול, ומוכרין לכל אדם, והוה כתולה בדעת עצמו, והוי אסמכתא, דלא גמר ומקני. ומשום טעמא דמי יימר דמזבני ליה לא הוי פושע, ולא קנסוהו לחייבו, כיון דמן הדין הוא פטור לא דמי לאם אוביר דהוי פושע גמור".
הרי מבואר שאם מילוי
ההתחייבות תלוי בדעת אחרת, אף שמסתבר שיצליח במה שהתחייב, עכ"פ אינו נחשב
לגמרי בידו, ואינו דומה לאם אוביר ולא אעביד.
ועיין בספר אמרי בינה
דיני הלואה סי' נג שתמה על הדרכי משה והסמ"ע בסי' סא שכתבו לדון את המתחייב
לשלם ההוצאה אם לא יפרע, כדין אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, וכתב האמרי בינה –
"התם בידו כמבואר במסכת ב"מ (דף ע"ד), אבל לחייב את עצמו אם לא יפרע לזמנו שישלם לו ההוצאות לאו בידו, וכמבואר בנימוקי יוסף סנהדרין פרק זה בורר שכתב שאם לא יתן לו עד יום פלוני אסמכתא הוא דזה הוי בידו ולאו בידו, דדעתו שיהיה לו זוזי באותו זמן, ומ"מ לאו בידו ממש ... גם בנידון זה דחייב את עצמו אם לא ישלם לו בזמנו לשלם לו הוצאותיו, אף דלא גזם לעשות מילתא יתירתא, כיון דלאו בידו לגמרי לא גמר להתחייב, דאומדן דעתיה הוא שלא אמר כן אלא משום דסבר שודאי יהיה לו זוזי".
וע"ע בספר ערך שי
חו"מ סי' יא שהביא דעת היש"ש והב"ח דלא מהני מה שכתב לו שישלם
הוצאותיו, אפילו בלא גזים, והביא את הד"מ והסמ"ע שכתבו לדון זה כדין אם
אוביר וכו', והערך שי הביא סייעתא ליש"ש והב"ח מכמה ראשונים שבארו דאם
אוביר הוי בידו ופושע הוא במה שלא עבד, ועל כן מחוייב, עיי"ש.
במקרה שבפנינו שנכתב
בהסכם בין הצדדים בסעיף 7.3 - "במקרה בו לא תועבר החזקה לקונה במועד, כאמור
בהסכם זה, והקונה יבחר לדרוש את אכיפתו של ההסכם, ישלם המוכר לקונה פיצוי קבוע
ומוערך מראש בסך בשקלים חדשים השוה ל – 50 דולר לכל יום של איחור במסירת החזקה".
נראה לומר בזה כמה
דברים –
א. מסתבר לומר שהנידון שלפניו דומה למקרה המבואר בגמרא בקבל עליו למיזבן
חמרא, שבאר הב"י –
"כיון שהוא בידו קצת מעיקרא לא גמר ואקני, דסבור הוא שימצא יין למכור, שאם האחרים לא ירצו למכור לו לא יוכל לקנות לו".
גם בנידון שבפנינו
ההתחייבות מעיקרא הינה התחייבות שהיא אינה לגמרי בידו, להסיר את כל העיקולים
והמניעות שהתגלו בדרך להעברת הגג על שמו של הקונה. על כן אפילו אילו היה המוכר
מתחייב להדיא, לשלם סכום שאינו מופרז, מאחר והדבר אינו לגמרי בידו, וכפי שהתברר
בפועל, שעמדו מכשולים רבים שעיכבו את השלמת העברת הגג בטאבו, אינו דומה לאם אוביר
ולא אעביד שהכל בידו לעבוד כראוי, אלא דומה לעובדא דחמרא דקא אזיל אפרוותא
דזולשפוט.
ב. אין מקום להכנס לבירור השאלה האם המוכר פשע בעיכוב העברת הנכס בטאבו,
מאחר ומעיקרא ההתחייבות היא אסמכתא. בספר נתיבות המשפט סי' רז סק"ט כתב –
"קנה לו יין. נראה דאפילו אם הם רוצים למכור לו, והוא לא רצה לקנות בפשיעה, ג"כ פטור, דכך הוא הלשון בש"ס ופשע ולא זבין. דכיון דתחילת החיוב באסמכתא הוא, לאו חיוב הוא".
וכן הסכים בספר אמרי
בינה דיני הלואה סי' נג, והביא שכן כתב הדרישה סי' רז, וכתב האמרי בינה במי
שהתחייב לשלם ההוצאות אם לא יפרע –
"אף אם היה לו מעות בעינא, ולא שלם לו בזמנו, ועשה המלוה הוצאות טרם שנעשה סרבן בבית דין, מ"מ כיון שלא גמר להתחייב את עצמו, אין מוציאין ממנו".
ג. גם אילו היו כותבים להדיא בהסכם שלפנינו שהמוכר מתחייב לשלם לקונה את
כל הנזקים וההפסדים שיגרמו לו מעיכוב השלמת המכירה, יש לדון שאין בכלל זה אלא נזק
ממש, אף שאינו אלא בגרמא, אבל מניעת רווח של השכרת הדירה לאחר שתושלם, אינו בכלל
זה. מה עוד, שכעת הנכס הוא גג בלבד, ומי יימר שיוכל לסיים את כל הבניה ולהתגבר על
מכשולים רבים העומדים בפניו, שאין כאן המקום להאריך בהם.
ועיין בחו"מ סי'
סא בסמ"ע ס"ק יב, וז"ל הש"ך סק"י –
"כתב בסמ"ע ס"ק י"ב, דוקא בכה"ג שקיבל עליו לשלם כולי האי הוי אסמכתא, אבל בקיבל עליו לשלם ההוצאה לא הוי אסמכתא, כיון שנתחייב לשלם מה שמפסידו. ובזה יישב מה שהקשה בד"מ מהך דאם אוביר ולא אעביד לקמן סימן ר"ז ומביאו הב"ח. מיהו אם היתה לו סחורה מזומנת לקנות וטוען שהיה לו ריוח בו, אף שכתוב בשטר שנתחייב לשלם כל מה שמפסידו, פטור, וכמ"ש הב"י בשם תשובת הרשב"א. והטעם, דמניעת הריוח לא קרי הפסד כדאיתא בירושלמי הביאוהו הפוסקים, המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת, וגרע מגרמא בנזיקין דפטור, ותו, דמי ערב בדבר שהיה ודאי ריוח, דילמא אף היה מגיע הפסד, כ"כ הב"ח".
ובערוך השלחן סעיף יא
כתב –
"ונ"ל דדוקא מניעת הריוח מעסק שאינו קבוע אצלו למחייתו לא מקרי היזק, אבל מעסק קבוע אצלו למחייתו שפיר מקרי היזק, ולא הוי אסמכתא. וכן אם הפסיד לו על ידי זה מסחר יריד הקבוע מזמן לזמן שפיר מקרי היזק".
ונראה שלדעת
הש"ך, התחייבות לשלם נזק שנגרם, אינה נחשבת לאסמכתא, אף שמעיקרא התחייבות זו
היא התחייבות מסופקת, והמתחייב סבר שיפרע במועד ולא יגרמו הוצאות. ומאחר והנידון
הוא - תשלום נזק, בזה הש"ך לא חשש לקושיית האמרי בינה, שהבאנו לעיל. אך גם
לשיטה זו, הפסד שבעיקרו אינו אלא מניעת ריוח, אינו בכלל נזק והתחייבות לשלמו יחשב
כאסמכתא, ולדעת ערוך השלחן, רק מניעת ריוח של מסחרו הקבוע, או של יריד קבוע שמניעת
הנזק היא ברורה ומוחשית, ואינה אסמכתא.
בנידון דידן שהשכרת
חדרים לעת עתה אינה מסחרו הקבוע של הקונה, וכמו כן אינו דומה ליריד קבוע שהזכיר
ערוך השלחן, מאחר ועדיין חסרות פעולות רבות להשלים הבניה להביא לידי כך שיוכל
להשכיר את המבנה, ויוכל להשתתף ביריד השכרת הדירות בעונת התיירות. ולכן גם לשיטת
הש"ך וערוך השלחן, אין מקום לחייב בהוצאות אלו.
סיכומו של דבר
בדיון שהתקיים טען
הנתבע קים לי כשיטת הרא"ש. אך לפי המבואר בדברינו - הסמ"ע התומים הבית
מאיר השער משפט ובספר דברי גאונים נקטו בפשיטות שלהלכה נקטינן כדעת הרא"ש
ושכן דעת השו"ע, ואין צורך לטענת קים לי. מלבד זאת, גם לדעת הרי"ף אין
לחייב אלא כגון נידון "אם אוביר ולא אעביד", שבידו לעבוד וכשאוביר ולא
עבד הוי פשיעה, ולכן אם התחייב לשלם אלפא זוזי, נשארת ההשתעבדות לשלם במיטבא.
משא"כ אם גם אותה התחייבות שאין בה גוזמא, הינה התחייבות הנידונת כאסמכתא, לא
יועיל לחייבו גם אם היו פוסקים להלכה כשיטת הרי"ף. ועל כן התחייבות לעשות
מעשה שהוא בידו ולא בידו, מכיון שתלוי בדעת אחרים, דומיא דהמבואר בגמ' ב"מ
עג: גבי חמרא אפרוותא דזולשפוט, נידון כאסמכתא גם כשלא גזים, וכמו שפסק הרמ"א
בסי' רז. ובמקרה שמִתחילה
ההתחייבות הינה התחייבות שאינה בתוקף, אין נ"מ אם המתחייב פשע בדבר, וכמו
שפסק הנתיבות. על כן בנידון דידן אין מקום להכנס לדיון עד כמה הנתבע התרשל במילוי
התחייבותו.
בשולי הדברים נוסיף
שתי נקודות
א. ראוי להעיר לשני
הצדדים שלפנינו שהם יהודים שומרי מצוות, שבעת עריכת חוזה, אין די ביעוץ משפטי של
עורך דין על מנת לקבוע את ניסוחו המדוייק של החוזה על פי החוק, ויש להוועץ עם אדם
הבקיא בדיני ממונות, על מנת שהחוזה ינוסח כראוי לפי דין תורה, ובלא כן לא יוכלו
לממשו בעת הצורך במסגרת בית הדין. ואילו יפנו לבית המשפט לממשו, יתכן ויוציאו
ממון, שאינו שלהם על פי דין תורה, ויחזיקו גזלה בידם.
בנידון דנן במידה
שרצו להסדיר פיצוי בגין הפרת ההסכם, היה עליהם לנסח את החוזה ולהתחייב בדרך של
חכמי ספרד המבוארת בשו"ע חו"מ סי' רז סעיף טז, ובכך היה סעיף הפיצוי
בתוקף, ובלבד שההתחייבות המוחלטת שאינה מותנית, תהיה בסכום סביר, שקיימת גמירות
דעת להתחייב בו.
ב. גם במקרה שנערך
חוזה בדרך כזו שסעיף הפיצוי על הפרת ההסכם אינו מנוסח כראוי, אמנם אין מקום לחייב
ממון מכח סעיף הפיצוי, אך עכ"פ המוכר מחוייב בחובה גמורה לעמוד בהסכם ולעשות
כל אשר בידו למלא את ההסכם ככתבו וכלשונו, במועד המוקדם ביותר ולהמנע מעיכובים
מיותרים.
