ויכוח מה היו תנאי שכר העבודה

תביעות עובד כנגד בעל הבית

תמצית עיקרי התביעה

בפנינו תביעת א. כנגד מכון ב', והתקיימו שני דיונים במעמד א. להלן "התובע", ונציגי המכון - ג. ו-ד., להלן "הנתבעים".

התובע טען, שסוכם בינו לבין ג. שהתובע יקבל עבודה למשך שנה, העבודה היא תרגום מאמרים של אדמור"י חב"ד, תרגום מלה"ק לאנגלית. לדבריו, בתחילה סוכם כי יעבוד לפי תעריף של שכר עבור שעת עבודה, ולאחר מכן עברו לתשלום לפי היקף החומר (בהתאם למספר המילים).

התובע טען כנגד פיטוריו לאחר שבעה חדשים, ותבע פיצויים. וכן טען כי הנתבעים רימו אותו ביחס לתשלום. לדבריו, עם כניסתו לעבודה, סוכם על תשלום בהתאם לתעריף "שער השוק", והשער הוא בין 25 ל- 40 דולר לשעה, אך הוטעה על ידי הנתבעים לחשוב שהתעריף המקובל נמוך יותר.

מלבד זאת, התובע טוען כי עבד על תרגום שלשה מאמרים ולא קבל עבורם שכר. וכן תובע שינתן פס"ד עקרוני הקובע כי זכויות היוצרים עבור עבודתו היא קניינו, בניגוד לעמדת מכון ב' שזכויות היוצרים של התרגום, הוא שלהם.

הנתבעים בקשו לדחות את התביעה. לטענתם לא סוכם עם התובע על תעריף הקרוי "שער השוק", מכיון שאין ידוע כלל על שער כזה. הנתבעים הכחישו את הטענה שהתחייבו להעסיקו במשך שנה, וכן טענו ששלושת המאמרים שהוזכרו על ידי התובע, לא הוזמנו מראש ולא סוכם עליהם בטרם נכתבו, ועל כן אינם מחוייבים בתשלום עבורם. כמו כן תבעו את זכויות היוצרים עבורם, ובנוסף הגישו תביעה נגדית.

א. מעמדו של התובע כקבלן או כפועל

עלינו לברר שאלה מקדמית, והיא - מה היה טיב ההתקשרות שבין הצדדים. האם התובע נשכר כפועל, או שדינו כקבלן שקבל על עצמו מלאכה מסויימת. ונ"מ לכמה עניינים שיוזכרו להלן.

הגדרת פועל לעומת קבלן, התבררה בדברי המגיד משנה הלכות שכירות פ"ט ה"ד שכתב –

"ואם קבלן הוא וכו'. פירוש, שאינו שכיר זמן ידוע, אלא למלאכה ידועה".

ובאור זרוע ב"מ פ"ו סי' רמ"ב כתב –

"וזו תשובת רבני צרפת, אשר שבני אדם מחזיקים מלמדי תנוקות כקבלן להיות ידו על התחתונה אם יחזור בו, א"כ לא ידעו פשט הלכה במה מחלקים מקבלן, דבר פשוט הוא זה, כי בפועל שאינו רשאי להתבטל כגון שכיר יום או שכיר חדש, באותן אמר רב שיכול לחזור בו אפילו בחצי יום, מטעם עבדי הם ולא עבדים לעבדים. אבל קבלן שקבל קמה לקצור, בגד לארוג, והוא רשאי להתבטל רק שלאחר זמן יגמור, באותו אין שייך לומר ולא עבדים לעבדים, כיון שהוא רשאי להתבטל כשהוא רוצה. דכוותה גבי מלמד אם שכרוהו ללמוד כל הספר או חציו ולא קבעו לו זמן ללמוד ויכול להתבטל כשהוא רוצה, אז היה חשוב קבלן".

וכן פסק ברמ"א חו"מ סי' שלג סעיף ה' –

"שכר עצמו לזמן, יש לו דין פועל, אבל אם שכר עצמו ללמוד ספר או חצי ספר, יש לו דין קבלן".

והסמ"ע סי' שלג ס"ק טז כתב –

"הפועל, אם הוא שכיר יום יכול לחזור בו אפילו בחצי היום ... ואם הוא קבלן שקבל עליו מלאכה בכך וכך. פי' ואינו כעבד דמלאכת רבו מוטלת עליו לעשות בו כל היום בלי הפסק, אבל זה, גומר מלאכה שקיבל עליו איזה שעה ביום שירצה, וכדרך כל בעה"ב העושה במלאכה שלו למכור ולהשתכר, משום הכי גם הוא אינו יכול לחזור בו".

ובפד"ר ח"ו עמ' 164 כתב בביאור דברי הסמ"ע וז"ל –

"בודאי שאין כוונת הסמ"ע לומר, דההבדל בין פועל וקבלן הוא, דפועל עובד כל היום, משא"כ קבלן, דהא ודאי פועל שהשכיר עצמו אפילו לכמה שעות בלבד יכול ג"כ לחזור. אלא עיקר כוונת הסמ"ע היא, דפועל משועבד לבעל הבית ליום, או לשעה מסויימת, ואילו קבלן אינו קשור לבעליו, לאיזו שעה ביום, וכך גם מוכח מסוף דברי הסמ"ע בכתבו - אבל זה גומר מלאכה שקיבל עליו איזה שעה שירצה. ובסמ"ע סי' רכז ס"ק נט כתב - פי' ששכרו על עבודתו יום יום דהוא כפועל גמור ... אבל קבלן דגומר המלאכה דשוכרה לצורכה אימת שירצה אין לו דין עבד. הרי דהסמ"ע ביאר ההבדל בין קבלן לפועל בכך, דפועל קשור ומשועבד לזמן מסוים. ואילו קבלן גומר המלאכה אימת שירצה, ובמקום זה, אפילו לא הזכיר את המושג של עבודה לשעות", עכ"ל בפד"ר שם.

ובאבני נזר חלק חו"מ סי' נב כתב –

"החילוק שבין פועל לקבלן הוא רק בעצם החיוב. דעצם חיוב הפועל הוא העבודה שיעבוד אצלו, אין חילוק מה פעל בעבודתו. משא"כ הקבלן עצם החיוב הוא תיקון הדבר שנתחייב לתקן. ואילו יצוייר שיתקן החפץ ברגע אחד בלי עבודה כלל, אינו מחוייב יותר, על כן אינו חיוב עבדים".

העולה מדברינו, הגדרת החילוק בין שכיר לקבלן היא שהשכיר מחוייב ללוח זמנים ידוע ומוסכם מראש, והמעסיק משלם עבור מלאכה הנעשית בזמן מסויים שנקבע מראש. לעומת זאת, הקבלן אינו כפוף בעבודתו ללוח זמנים מסויים שבו הוא מחוייב לעבוד, אלא רק מחוייב להשלים מלאכה מסויימת, והתשלום הוא עבור התוצאה שיצאה מעבודתו. ונ"מ, שמאחר והקבלן אינו משועבד לשעות עבודה מסויימות בדוקא, על כן אינו כעבד, ואין בו את ההלכה שנאמרה בשכיר, שיכול לחזור בו בחצי היום. ואם חזר בו ידו על התחתונה.

ב. פיצויי פיטורין ע"פ מנהג המדינה

התובע דרש תשלום פיצויים עקב פיטוריו. לעניין זה, הגדרת שכיר הזכאי לפיצוי, לעומת קבלן שאינו זכאי, אינה בהכרח ההגדרה ההלכתית, מאחר שהחיוב לתשלום הפיצויים מעיקרו, אינו מיוסד על הלכה, אלא נובע כתוצאה ממנהג המדינה, מנהג שהוא בר תוקף מחייב, על פי ההלכה. על כן לעניין זה יש לברר מהו מנהג המדינה בהגדרת שכיר לעומת קבלן. ועיין בפד"ר ח"ג עמ' 288 - 273 שדנו בשאלה זו. ועיי"ש בעמ' 274 שהביאו עדויות של של אנשי מקצוע-

אחד מהם העיד – "בקביעת פיצויים לעובד יש לקחת בחשבון את העיקרון של המשכורת, היינו, קביעת משכורת לעובד חדשית או יומית מהווה גורם לקביעת יחס של עובד ומעביד, על אף שהעבודה היא חלקית ונותרו לו שעות לקבלת עבודה נוספת במוסד אחר. כמובן, גובה הפיצויים וימי החופש משתלמים לפי מדת העבודה והמשכורת החדשית".

והעד השני העיד –"שהמשכורת החדשית אינה קנה המידה לקביעת דינו של העובד כשכיר או כעצמאי. העקרון הוא לדעתו, אמצעי הייצור, היינו, אם אמצעי היצור הם של המעביד דינו כשכיר. גם יחסו של משרד מס הכנסה לגבי העובד נודעה לו חשיבות רבה בקביעת הפיצויים, ובעקבותיו יש להסיק אם דינו כעובד או כעצמאי. העד מאשר כי מאחר שלא קיים חוק מסויים להענקת פיצויים, נמסר הדיון לשיקול דעתו של האגוד המקצועי. כן הגיד העד בתוך השאר, כי עובד הקשור לעבודה בשעות מסוימות מהווה גורם להתייחס אליו כאל עובד שכיר. אכן יש לקחת בחשבון את התעסקותו ביתר השעות של היום".

פסק הדין הנזכר ניתן לפני למעלה מארבעים שנה, ואם יתברר שחלו שינויים במנהג המדינה, בשאלת הגדרת "שכיר" לעומת "קבלן", המנהג הנוכחי קובע, אך לא ידוע על שינוי מהותי במנהג המדינה בעניין זה.

ג. ויכוח על הקציצה

בשאלת חילוקי הטענות בין הצדדים בשאלת התעריף שישולם לתובע. האם סוכם על "שער השוק", או לא. בשאלה זו קיי"ל דהמוציא מחבירו עליו הראיה, אך מוטלת על הנתבע חובה להשבע. ומאחר ולא נחתם חוזה בין הצדדים, ולא ניתן להוכיח מה היה הסיכום המוקדם בין הצדדים, על כן הממע"ה.

במסכת בבא מציעא דף קיב. –

"אומן אומר שתים קצצת לי, והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת, המוציא מחבירו עליו הראיה. קציצה ודאי מידכר דכירי לה אינשי".

ובשו"ע חו"מ סי' פט סעיף ד' –

"בעל הבית אומר שתים קצצתי לך, והשכיר אומר שלשה קצצת לי, המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם לא הביא ראיה, אע"פ שכבר נתן לו שתים או שאמר ליה הילך, הרי בעל הבית נשבע בנקיטת חפץ. בד"א, כששכרו בעדים, ולא ידעו כמה פסק לו, ותבעו בזמנו. אבל אם שכרו שלא בעדים, או שתבעו אחר זמנו, ישבע בעל הבית, היסת".

אלא שכל זה אילו היה ויכוח בשאלת גובה שכרו שנקצץ בטרם החל לעבוד. אך במקרה שלפנינו הויכוח הוא האם מלכתחילה דובר והוסכם על "שער השוק". אך אין ויכוח שהתובע עבד בהתאם לתעריף מסויים שהוסכם עליו בין הצדדים. לטענתו, הסכמתו נבעה מתוך הנחה שזהו תעריף השוק, והסכים שזהו שכרו הראוי, אלא שטוען שהוטעה על ידי הנתבעים. וממילא הויכוח אינו על קציצה מוגדרת, אלא ויכוח על הטענה האם התובע אכן הוטעה.

ד. הטעה את העובד שזה השכר בשוק

יש לדון, האם אליבא דטענת התובע, יש בסיס לתביעה עקב ההטעיה הנטענת על ידו. כלומר, יש לדון אילו טענת התובע היתה מתקבלת במלואה, ביחס לעובדות הנטענות על ידו, האם היה מקום לחייב את הנתבעים בתשלום.

במשנה בריש פרק השוכר את האומנין (דף עה:) –

"השוכר את האומנין והטעו זה את זה, אין להם זה על זה אלא תרעומת".

בבבלי התבארה משנה זו בדרך אחת, כמבואר שם בסוגיא, שהטעו פועלים אהדדי, והמקרה הוא בפועל שהוא שלוחו של בעה"ב שהטעה את שאר הפועלים. אך בירושלמי התבארה המשנה בדרך אחרת. הירושלמי הובא בראשונים. וז"ל הריטב"א בחי' (שם) –

"אמרו בירושלמי, אמר לון עמי אתון עבדין היך חבריכון עבדין רובן עבדין מן עשר, אשכחון רובן עבדין מן חמש. למלאכה עמך אנן עבדין, היך חברין עבדין רובן עבדין מן חמש, אשכחון רובן עבדין מן עשר למלאכה, ע"כ. ורישא בהטעאת פועלים לבעה"ב וסיפא הטעאת בעה"ב לפועלים, והא דלא פירשו הכי בגמ' דילן משום דלישנא דהטעו זה את זה משמע טפי שהטעו פועלים אהדדי".

לפי זה מפורש בירושלמי, שאם הפועלים מבקשים לקבל כמו חבריהם ובעל הבית מסכים ומודיע להם שחבריהם קבלו חמש, ולאחר מכן התברר שקבלו עשר, על זה אמרה המשנה שאין להם אלא תרעומת.

הריטב"א סבר שדינו של הירושלמי מוסכם גם על הבבלי וכתב שם –

"חזרו זה בזה לא קתני אלא הטעו זה את זה, דאטעו פועלים אהדדי. מסתברא דהכי נמי הוה מצי למימר שהטעה בעה"ב לפועלים או שהטעו פועלים לבעה"ב, וכן אמרו בירושלמי" וכו'

ובמאירי (שם, ד"ה אע"פ) הביא את דברי הירושלמי. וז"ל המאירי –

"אע"פ שבעל התלמוד לא מצא טעות בין בעל הבית לפועלים אלא מדרך חזרה, בתלמוד המערב פרשוהו אף מצד השכירות. כיצד בעל הבית שהטעה לפועלים ואמר להם תבואו עמי כדרך שבאו חבריכם, שואלין לו ובכמה באו, אומר להם בשלשה. ונמצא ורובם בארבעה. אינו נותן להם אלא שלשה, אע"פ שאפשר שעל סמך אותם הדברים נשכרו לו בשלשה ... ובכולם אין להם זה על זה אלא תרעומת על ששקרו זה לזה. ואפשר שדעת תלמוד בבלי שבזו חייב, שהרי זה כמי שהתנה שיתן כדרך שנתן לחבריהם. ואף דעת תלמוד המערב יש בו כדי לתמוה. אלא שיראה לי שזה אינו אלא כדבר גיזום, כלומר אין הפועלים נשכרים אלא בכך, או שהם נשכרים בכך וכך, והוא כעין זרוזין. וכן הדבר אצלי במי שמוליך סחורה למכור ואומר כך וכך רצו ליתן לי, ונמצא שאינו כן, שאין כאן כלום, שכל כיוצא באלו אין דעת השומע סומכת עד שנאמר שעל דעת כן הוא יורד, אלא גומר הוא בדעתו על כך, ועושה אותן הדברים סעד ומבוא ליכנס. ומ"מ אם היו הדברים בתנאי גמור אין ספק שהולכין אחריו".

מבואר בדברי המאירי, שאם כהקדמה לקציצה נאמרו דברי גיזום, בהם בעה"ב סיפר מה גובה השכר שקבלו אחרים וכיוצ"ב, ולמעשה הטעה את הפועלים, ואחר כך קצצו ביניהם את שכר העבודה, "אין דעת השומע סומכת עד שנאמר שעל דעת כן הוא יורד, אלא גומר הוא בדעתו על כך, ועושה אותן הדברים סעד ומבוא ליכנס". משא"כ אם כן התנו בפירוש.

בט"ז בסי' שלב כתב כעין דברי המאירי (בלא שראה דבריו). אך בטרם נביא את דברי הט"ז נקדים את דברי הב"י והרמ"א בשו"ע.

בבית יוסף חו"מ סי' שלב כתב –

"כתבו תלמידי הרשב"א, היכי דאמר להם בעל הבית בואו ועשו עמי בחמשה כדרך שבאו חבירכם, ואמרו לו כמו שבאו הם ואשתכח דבעשרה יהיב להו עשרה דדעתייהו אעילוייא וזה ברור, עכ"ל".

ולפי זה מבואר, שדעת תלמידי הרשב"א דלא נקטינן כירושלמי, ובעה"ב מחוייב לשלם כמו שקבלו חבריהם. וכן פסק הרמ"א סי' שלב ס"ד. אלא שהרמ"א כתב שתי הלכות המתייחסות למקרה בו הפועל הוטעה על ידי בעל הבית, בהלכה ראשונה פסק את דינם של תלמידי הרשב"א –

"בעל הבית שאמר לפועלים עשו עמי מלאכה בארבעה כמו שעשו חביריכם, ואמרו כמו שעשו חבירינו, ואשתכח דיהיב להו יותר, צריך ליתן לאלו כמו לחבריהם (ב"י בשם תלמידי רשב"א)".

והלכה השניה כתב –

"בעל הבית שהטעה פועלים ואמר להם עשו עמי בארבעה כמו ששאר פועלים נשכרים, ונמצאו שנשכרים ביותר, או שהפועלים הטעו בעל הבית בכי האי גוונא, הוי כאילו לא שכרו זה את זה כלל, ונותן להם בפחות שבפועלים (רבינו ירוחם בשם הרשב"א)".

ועיין בסמ"ע המבאר את החילוק בין רישא לסיפא. ברישא הפועלים חזרו ואמרו "כמו שעשו חבירינו", ובכך הוכיחו שאינם מאמינים לבעה"ב במה שאמר להם שחבריהם קבלו ד' בלבד, ודעתם היתה שאם חבריהם קבלו יותר שגם הם יקבלו יותר. ובסיפא תלו עצמם במה שמקובל לשלם לשאר פועלים, ואם יש הפרש בתעריף, ישלם כפחות שבפועלים.

ניתן להגדיר את ההבדל בין שתי ההלכות, בהלכה הראשונה קבעו תעריף מדוייק, והוא התעריף שקבלו חבריהם, אלא שאינו תעריף ידוע. בעל הבית טען שהתעריף עומד על ד' והפועלים לא האמינוהו ותלו את שכרם בשכר חבריהם. לעומת זאת, בהלכה השניה קבעו תעריף כללי, והוא "כמו ששאר פועלים נשכרים". אם נמצא שבעה"ב הטעה אותם, בטלה קציצה ונותן להם כפחות שבפועלים.

הט"ז העיר על דברי הרמ"א וכתב שהרמ"א קיצר במקום היה עליו לבאר.

לדעת הט"ז אם בעל הבית הטעה את הפועלים וספר להם שאחרים קבלו תעריף מסויים, וקבע עמהם תעריף דומה, והפועלים הסכימו, יוכלו לקבל רק את התעריף שהוזכר על ידי בעה"ב בפירוש, גם אם יתברר שבעל הבית שִקר להם בדבריו, כל עוד הפועלים לא אמרו בפירוש ששכרם יהיה כפי שמקובל בין שאר הפועלים. ולפי הט"ז קיים חילוק בין ההלכה הראשונה לשניה היא שבראשונה הם הזכירו בפירוש שסומכים על שכירות חבריהם, משא"כ במקרה השני הם שתקו, ולא תלו את שכרם במה שיקבל פלוני.

הט"ז העלה תמיהה, מדוע במקרה השני בטלה הקציצה שקבע בעה"ב, ויקבלו כפחות שבפועלים. וז"ל הט"ז –

"ק"ל, כי אמר לפועלים תעשו עמי מלאכה בד' כמו שנשכרים אחרים, והפועלים שותקין, מנלן דסמכו על שיעור שכירות אחרים, דלמא סבר וקבל בקציצה שזכר בעל הבית, ואמאי נתבטל השכירות מספק ונוציא ממון טפי מהקציצה. וראיה ממה שכתב המחבר בסעיף זה, אמר בעה"ב שכור לי בד' ואזל השליח ושכר לו בג' ואמרו לו כמו שאמר בעה"ב ... דכיון שאין לנו הוכחה שסמכו על דברי בעה"ב עצמו, אלא שאפשר שעיקר הסמיכות שלהם על דברי השליח, על כן לא נתבטל מה שדיבר השליח עמו, וה"נ מ"ש. והמעיין בדברי ב"י שמביא דינים אלו בשם רבינו ירוחם לק"מ, דכתב דינים אלו דרך שאלה, דהיינו שהפועלים שאלו בפירוש בשעת קציצה כמה אתה נותן לשאר פועלים, משמע דעל זה דוקא סמכו".

מדברי הט"ז עולה שבמקרה בו בעה"ב אמר בד', קיימים שלשה חילוקים.

א. אמרו "כמו שעשו חברינו", - יקבלו כפי שקבלו חבריהם.

ב. אמרו "כמו שאתה נותן לשאר הפועלים", - יקבלו כפחות שבפועלים.

ג. בעה"ב אמר שאחרים מקבלים ד' ואשתכח שקרא, אך הפועלים לא חזרו לקשור ולתלות דבריהם באחרים, יקבלו רק ד'. ולפי המבואר לעיל, דברי המאירי העוסקים במקרה זה, הם סעד לסברת הט"ז.

לפי זה, התובע טען – "הוא אמר לי שהמתחרה שלי הסכים לארבעים שקל לשעה, ואז הסכמנו לחמשים, ואמרתי שאם זה שער השוק אסכים, ואם לא, לא אסכים".

מדברי התובע בדיון בבית הדין, ובסיכומיו שהוגשו בכתב, עולה שהוא הסכים לתעריף שנקבע על ידי המכון, אך הוטעה לחשוב שהמחיר שנקבע עמו הוא אמנם מחיר השוק, אלא שהודיע לפלוני שאם יתברר שמחיר השוק גבוה יותר יתבע תעריף גבוה בהתאם למחיר השוק.

עכ"פ נראה מדבריו שנכנס לחילוק השלישי הנ"ל, ולא לחילוקים הקודמים, דהיינו שלא היה סיכום סופי שבכל מקרה התשלום המיידי יהיה תשלום אחר ממה שנקבע בפירוש, אלא כפי שיתברר שפלוני קבל, או תעריף השוק, אלא שאם יתברר תעריף אחר כמחיר השוק, יחזור ויפתח מחדש את המו"מ ביניהם.

כל האמור לעיל הוא על פי דרכו של הרמ"א, ובתוספת דברי הט"ז. אך נציין שהש"ך ס"ק טו הקשה על דינו הראשון של הרמ"א, וכתב –

"דין זה צל"ע, דנהי דהם אמרו כמו שעשו חבירינו ואשתכח דיהיב להו יותר, מ"מ הרי הבעל הבית אמר בפירוש עשו עמי מלאכה בד', א"כ לא נתרצה להם ביותר מד'. ונהי דהיתה כוונתו להטעותם ובטלה מחשבתו בזה, מ"מ יכול לומר לא נתרציתי ליתן כמו לחבריהם, שהרי לא אמרתי רק ד', וא"כ נראה דה"ל כאלו לא שכרו זא"ז כלל, ונותן להם כפחות שבפועלים".

דהיינו לדעת הש"ך, מעולם לא ניתן לקבוע את התשלום על פי כוונת הפועל בעת המו"מ על בעה"ב, אם לא הוברר שגם בעה"ב הסכים. שהרי שרש החיוב לתשלום לפועל נובע מהתחייבות בעה"ב, וכיצד ניתן לחייבו, כפי שסבר הפועל, אם הוא לא התחייב כפי שסבר הפועל, וכוונתו היתה לתעריף נמוך. אלא שבמקרה כזה, עקב אי ההתאמה בין כוונת בעה"ב לכוונת הפועל, בטלה קציצה ויקבל כפחות שבפועלים.

לפי דרכו של הש"ך, מאחר וגם התובע טוען שהנתבעים לא התכוונו להתחייב יותר ממה ששילמו, אלא שרצונם היה להטעותו, הרי שגם אם היתה כוונתו לעבוד רק בתנאי שהתשלום יהא כשער השוק, בטלה קציצה ויקבל כפחות שבפועלים.

וע"ע בנתיבות המשפט סק"ג מש"כ על דברי הש"ך, ויסוד דבריו הם שבעל הבית שנתן להם את העבודה לאחר שאמרו כמו שעשו חברינו, למעשה הוכיח שהתרצה למה שהם אמרו, עיי"ש.

וכן בשו"ת פעולת צדיק ח"ב סי' קסו כתב על דברי הש"ך –

"וצ"ע מאי שנא מההיא דסי' רכ"א מוכר אומר במאתיים ולוקח אומר במנה, והלך כל אחד לדרכו, וחזר לוקח ותבעו בסתם נותן מאתיים. ואע"ג דהתם הלך כל אחד לדרכו, היינו טעמא דכיון דחזר הלוקח ותבע החפץ ממוכר אמרינן דנתרצה לו ... ה"נ בדין זה לא נתרצו לו רק כמו שעשו חביריהם. ודמי למוכר אומר במאתיים ולוקח אומר במנה, וסבר וקביל ונתן להם מלאכתו לעשות, והיה לו לבע"ה לומר, איני נותן לכם כמו שנתתי לחביריכם, אלא דש"מ דסבר וקביל ואזלינן בתר לשון אחרון".

אך במקרה שלפנינו, נראה שגם לפי דרך זו של הנתיבות ושו"ת פעולת שכיר, הרי שאליבא דטענת התובע, הנתבעים בשום שלב של המו"מ לא התרצו לעמדתו, אלא ניסו להטעותו.

כאמור, כל האמור בדברינו, נכתב רק אליבא דטענת התובע, מתוך הנחה שאף אם עמדתו היתה מתקבלת, לא היה מקום לחייב יותר ממה שקבל. אך למעשה הנתבעים הכחישו את הטענה שדובר על תעריף התואם את שער השוק, וטענו כי בתרגומי מאמרי חב"ד וכדומה, אין כלל מושג כזה, הנקרא "שער השוק". ודברינו נכתבו רק לברר האם מוטל עליהם להשבע כפי שנפסק בשו"ע במקרה בו נחלקו הטענות בשאלת גובה הקציצה. ולפי האמור אין צורך להטיל עליהם שבועה.

וכל האמור יכול להתייחס רק לפרק זמן הראשון של העבודה, אבל לאחר שכבר קבל תשלום מסויים, ולמרות זאת, המשיך לעבוד, הרי ודאי שלא יוכל לטעון שהסיכום מתייחס לשער השוק, ולא לסכום שקבל למעשה. שהרי בודאי דעתו היתה להמשיך לעבוד על דעת כן שהתשלום יהיה בשיעור שבפועל משולם לו, ואין מקום לטענה כי לא הסכים לקציצה זו, בו בעת שלמעשה מקבל כן, אלא שרק יכול להעלות טענה שבדרכי מרמה הביאוהו להסכים לתעריף כזה. בית הדין אינו יכול לאשר טענה זו, כל עוד לא הוּכחה בפנינו, והתובע אינו רשאי להשמיץ את הנתבעים ולגרום להם נזקים. אך מאידך אין מקום לתשלום בתביעה הנגדית בטרם הוכח נזק ממשי שנעשה על ידי התובע.

ה. התביעה לתשלום שכרו עד לסיום השנה, ועל שלשה מאמרים נוספים

התובע טען שהנתבעים התחייבו להעסיקו למשך שנה ומבקש שכר עבור שנה, למרות שעבודתו הופסקה לאחר שבעה חדשים. אך לאחר חקירה נוספת התובע הבהיר שהדברים לא נאמרו בלשון התחייבות אלא שכתשובה לשאלתו, השיב ג. שיוכל להעסיקו שנה.

הנתבעים הכחישו טענה זו, ולדבריהם, אין הם נוהגים לסכם מראש שיתנו עבודה לשנה, ולאף אחד מהעובדים לא הובטח מראש להעסיקו למשך שנה. מה עוד שהתקציב המתקבל אצלהם מהתורם אינו למשך שנה אלא לשלשה חדשים, ללא התחייבות לתקופה נוספת, על כן לא היה ניתן להתחייב לשנת עבודה.

יתכן שהמציאות היתה, שנאמרו דברים במו"מ הקודם לתחילת העבודה, בהם נאמר לתובע כי צפוי שיעסיקו אותו למשך שנה, אך הנתבעים לא ראו בדברים אלו משום הבטחה או התחייבות ברת תוקף שתוכל לחייב אותם, אלא כדברים שנאמרו בשיחה שאינה מחייבת. בכל מקרה, הנתבעים שללו מכל וכל את טענת התובע, עכ"פ להלן נדון, אליבא דטענת התובע, שדובר מראש כסיכום ברור, להעסקתו למשך שנה, האם סיכום כזה מחייב.

הרא"ש בתשובה כלל קד סי' ו' –

"ילמדנו רבינו. ראובן הלך לאומן, ואמר לו עשה לי כך וכך הלילה ואקחנו למחר, והוא עשה אותו דבר, ולמחר הלך לו ואמר לו טול הפעולה שאמרת לי לעשות, שאם לא תטלנו, תפסד, וראובן אמר לו כבר לקחתיה מאחר. תשובה. על מעשה האומן, חייב המצוה לפרוע לאומן כל הפסדו, משום דינא דגרמי. מידי דהוה אהלכו חמרין ולא מצאו תבואה, פועלים ומצאו שדה לחה, נותן להם שכרם משלם (ב"מ עו:), שעל ידו הפסידו מלאכת היום; והכא נמי, ע"פ דבורו הפסיד. נאם אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל".

ובשו"ע חו"מ סי' שלג סעיף ח' הביא להלכה את דינו של הרא"ש, -

"אמר לאומן עשה לי דבר פלוני ואקחנו ממך, ועשאו האומן, ואחר כך אינו רוצה לקחתו, והוא דבר שאם לא יקחנו מיד, יפסיד, חייב".

בלשון הרא"ש מבואר שהחיוב תשלום יסודו בדינא דגרמי. ולפי זה היינו דוקא ביחס למלאכות שכבר נעשו על ידי האומן, שאם ראובן לא יטול מהאומן, נגרם נזק ישיר לאומן. אבל אם בטרם עשה מלאכתו, ראובן הודיעו שחוזר בו ומבקש שלא יעשה, ליכא לדינא דגרמי, אף אם אין אחר המזמין מלאכה ממנו.

והנה בגוף דברי הרא"ש כתב רבי עקיבא איגר בתשובה ח"א סי' קלד –

"לכאורה היה נראה דתליא במחלוקות הרמב"ם והראב"ד (פ"ו הכ"ד מהל' זכיה) דבחזרה היא, ס"ל להרמב"ם דצריכים לשלם לו מה שהוציא לשמשים ולחזנים מדין גרמי, והראב"ד בהשגות חולק דאינה צריכה לשלם לו ההוצאות, א"כ לכאורה דינא דהרא"ש ז"ל הוא לשיטת הרמב"ם והוי ספיקא דדינא.

אמנם באמת יפה הקשה הראב"ד מזרעוני גינה ותירץ הה"מ לחלק דבזרעונים הוציא כדי להרוויח, אבל בחזרה לא היה הוצאות להשתכר אלא להתנהג כמנהג המדינה, אם כן לכאורה יקשה ההיא דהרא"ש דגם להרמב"ם יהי' בזה פטור, דהא באומן עשה כדי להרויח ויקשה להרא"ש קושיית הראב"ד מזרעונים, ולזה נראה לי דוקא בזרעונים, וכן בחזרה היא דלא אמרה לו להוציא לשמשים וכדומה, רק דממילא כן הוא, וכן בזרעונים לא אמר המוכר שיוציא ויזרע, ובזה ס"ל להראב"ד דא"צ להחזיר ההוצאה והרמב"ם סבירא ליה דבלא עשה ההוצאה להשתכר חייב לשלם. אבל בהרא"ש ... דאמר להאומן שיעשה כלי, ... ועל פיו עשה כן, חייב לשלם הוצאותיו, וזהו לכ"ע, ואם כן אם בנדון דידן היה כזה שאמר לו הבא הפירות לכאן ואקנה ממך צריך לשלם לו ההוצאות", עכ"ל הגרע"א ז"ל בתשובה.

העולה מדברינו, -

אומן שהתבקש לעשות מלאכה, אם בטרם עשה מלאכתו, חזר בו בעה"ב והודיעו שלא יעשה, אין מקום לתביעת ממון. אך אם לאחר שעשה מלאכתו, בעל הבית חזר בו, בעה"ב חייב לשלם את נזקי הקבלן מדינא דגרמי. ועיין בסמ"ע סי' שלג סק"ל, ששכר העבודה שסוכם מראש, נכלל בנזק המוטל על בעל הבית. עיי"ש במש"כ – "כפי הפיסוק שפסק עליו בעל הבית מתחילה".

נ"מ מדברינו, ביחס לשלשת המאמרים העומדים לדיון והתובע מבקש לקבל שכר עבורם, ולטענתו עבד עליהם בהתאם לסיכום מוקדם אך לא קבל שכר.

התקיימו שני דיונים והצדדים נשארו בעמדותיהם השונות ביחס לשלשת המאמרים. התובע טוען כי נכתבו בעקבות הוראה מטעם ג., והלה טוען שנכתבו על דעת עצמו של התובע בלא שהזמינם, אלא שלאחר שנכתבו שקל אם להכניסם, והחליט שלא להכניסם לאתר.

בנקודה זו שאין לאף אחד מהצדדים ראיה ולא ניתן לברר עניין זה בראיות, מצד הדין הממע"ה והנתבע מחוייב שבועה, אך כפשרה הנקבעת על מנת להמנע משבועה יש להטיל על הנתבעים לשלם מחצית מהסכום. הפשרה שקבענו אינה שליש כמקובל, אלא חצי, ונוטה לטובת התובע מפני הנסיבות במקרה זה של תובע בודד מול גוף שהינו חזק יותר, ומצינו קרוב לזה ביחיד מול ציבור, יעויין חת"ס יו"ד סוף סי' רלט.

אך ביחס למאמר השלישי (מאמר אדמו"ר הזקן) אין לחייב מאחר וגם לדברי התובע הוא עבד על תירגום מאמר זה ללא הוראה מוקדמת מטעם הנתבעים, אלא לטענתו הבין שעליו להמשיך לתרגם מאחר ולא נאמר לו שלא להמשיך, ובנסיבות אלו, גם לדבריו, הנתבעים אינם מחוייבים בתשלום.

והנה בפועל שהחל לעבוד פסק הטור סי' שלג –

"במה דברים אמורים כשלא התחילו במלאכה, הילכך יכול הבעה"ב לחזור בו כל זמן שאינו גורם להם הפסד, אבל אם התחילו במלאכה אין בעה"ב יכול לחזור, ואם חוזר נותן להם שכרם כפועל בטל".

וכן פסק בשו"ע סי' שלג ס"ב

"ואם הלכו ... נותן להם שכרם כפועל בטל".

לכאורה, היה מקום ללמוד מדברי תשובת הרא"ש והשו"ע סעיף ח', שהתחלת מלאכה היא כקנין רק בפועל שכיר, ולא בקבלן, ואין חילוק בין דין האומן המוזכר ברא"ש ובשו"ע לדינו של הקבלן. ולפי זה בעל הבית שסיכם עם קבלן שיעשה עבורו עבודה מסויימת תמורת שכר שסוכם מראש, ולאחר שהקבלן החל בעבודתו בעל הבית חזר בו, בעה"ב לא יחוייב במלוא שכרו עבור כל התקופה שסוכמה, אלא רק ישערו את הנזק שנגרם לקבלן, וכדין האומן שבתשובות הרא"ש.

אך בנתיבות המשפט סי' שלג ס"ק טו כתב בביאור דינו של תשובת הרא"ש והשו"ע סעיף ח', וז"ל –

"הכא מיירי שלא אמר לו שיעשה בתורת שכירות, רק שאמר לו שאחר שיעשהו לעצמו יקנהו ממנו בתורת קנין לפי שוויו, דאז לא נעשה שלוחו להתחייב תיכף, רק בדבר האבוד חייב מטעם גרמי". וכן בחזו"א ב"ק סי' כג ס"ק לה כתב בביאור הלכה זו - "צ"ל דכשאמר לו ואני אקחנו ממך, אין דעתו להתחייב מדין שוכר פועל, אלא הבטחה שיקח".

אך מצינו שנחלקו ראשונים ואחרונים בשאלה זו, האם גם קבלן דינו כפועל, והתחלת המלאכה תחשב כקנין, לענין שאם בעל הבית חזר בו באמצע מלאכתו, יחוייב בשכרו כפועל בטל.

הריב"ש סי' תעו כתב שגם בקבלן התחלת העבודה היא הקנין, וז"ל –

"אין חלוק בין שכירות פועל ליום אחד, או שכיר שבת, או שכיר חדש, או שכיר שנה. או שהוא קבלן, שקבל קמה לקצור, או כרם לבצור, שבכל אלה, אין צריך קנין. אלא התחלת המלאכה, היא הקנין. אלא שהפועל יכול לחזור בו לעולם, אפילו התחיל במלאכה, ואפילו בקנין. משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים. ובעל הבית, אין יכול לחזור בו. וגם הפועל, אם הוא דבר האבד, אין יכול לחזור".

(דברי הריב"ש הובאו בש"ך סי' שלג ס"ק יד לעניין דין פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, שהדין כן אפילו נעשה קנין עמו, ואין הכרח שמתוך שהש"ך ציטט במלואם את דברי הריב"ש יהא ניתן להוכיח שהש"ך הכריע כריב"ש גם לענין שאין חילוק בין קבלן לפועל, מאחר והש"ך שם אינו עוסק כלל בהלכה זו).

ובספר מנחת פיתים סי' שלג ס"א כתב –

"בהתחיל כבר הקבלן במלאכה ובעה"ב חוזר בו, דמבואר לקמן ס"ד בהג"ה דיד בעה"ב על התחתונה ... ואם אי אפשר לו כעת להשכיר עצמו למלאכה אחרת מחוייב בעה"ב לשלם לו שכרו כפועל בטל, בזה אע"ג דלא מצא להשכיר עצמו אתמול, ובפרט בקבלן דל"ש כלל הסברא הנ"ל, אפ"ה מחוייב לשלם לו, דהתחלת מלאכה עושה קנין לענין זה. וכן משמע בשטמ"ק ר"פ השוכר בשם הר"ן. מיהו במוצא עתה להשכיר את עצמו אינו מחוייב לשלם לו, כן מבואר בשטמ"ק שם דלא כנתיבות המשפט לקמן סק"ז".

אך בספר מחנה אפרים הלכות שכירות פועלים סי' ד' כתב –

"והייתי סבור לומר דמה שאמרו הרמב"ן והרשב"א דהתחלת מלאכה בפועלים עביד קנין, היינו דוקא בפועל, דכי טרח להנאת בעל הבית קא טרח, שליחותיה דבעל הבית קעביד וידו כידו, מאי דמצי למיהדר הוי מגזירת הכתוב. אבל גבי קבלן דכי טרח בדידיה קא טרח ולדעתיה קא עביד, אין התחלת מלאכה עביד קנין, אלא שקנסו אותו שיהא ידו על התחתונה ... וסעד לזה מצאתי בהגהת האשרי שכתב דהא דקבלן חוזר בו אלא שידו על התחתונה, היינו משום דלא נגמר קנין השכירות, דהתחלת מלאכה לא עביד קנין. אבל אם נגמר קנין השכירות במשיכה או בקנין סודר, שוב אינו יכול לחזור, וכן כתב הנמוקי יוסף בשמעתין יעו"ש". עכ"ל, ובהמשך דבריו המחנ"א הביא מדברי הריב"ש, הנזכרים.

ובספר נחל יצחק סי' לט סעיף יז הביא מדברי המחנ"א, וכתב -

"ובאמת פשטות הטור שו"ע משמע דבקבלן לא הוי התחלת מלאכה קנין, וצריך ביאור מאיזה טעם ישתנה דין פועל מקבלן בזה ... והנ"ל בזה די"ל דהתחלת המלאכה חשוב לקנין בפועלים, דזהו משום קנין חזקה. דידוע שיטת הרמב"ם פ"א מהלכות מכירה ופ"ח מהלכות מכירה דקרקע נקנה באכילת פירות בתורת קנין חזקה, והראב"ד וש"פ חולקים, וס"ל דדוקא הציע מצעות דגופו נהנה מקרקע זהו חזקה אבל לא כשנהנה מאכילת פירות. והובא פלוגתא זו בסי' קצ"ב וסי' קצ"ו גבי עבד שעשה לרבו מלאכה שאינו בשימוש גופו, כגון שתפר לו בגד וכיוצא, דלשיטת הרמב"ם קנה העבד בתורת קנין חזקה ולהחולקים עליו לא קנהו. א"כ לדעת הרמב"ם בודאי ניחא הא דהתחלת המלאכה חשוב קנין בפועל, דהא פועל הנשכר לזמן דינו כמו עבד וקרקע שנקנה בחזקה, כמבואר בסי' רכ"ז סעיף לג בשם הרמב"ם דהשוכר הפועל לעשות עמו אין לו אונאה, מפני שהוא כקונה אותו לזמן, ועבדים אין בהם אונאה. וזה אינו אלא בפועל, אבל קבלן דבידו לעשות ולגמור המלאכה אימת שירצה, אין לו דין עבד, כמ"ש המחבר שם סעיף לו דיש לו אונאה. ועל כן פועל שפיר נקנה בהתחלת המלאכה בתורת קנין חזקה כמו עבד דנקנה בחזקה... ואף להסוברים דעבד וקרקע אינן נקנין באכילת פירות, מ"מ הא זה אינו רק בקניות קרקע, אבל שכירות קרקע כיון דעיקרו אינו רק זכייה בפירות ולשימוש, בזה קנהו, וכדרך תשמישו כן הוא דרך זכייתו ... א"כ ה"ה בפועל דאין רצונו רק לקנותו בתורת שכירות, וכמו כל זכות פירות בלבד ... אבל קבלן דדינו כמו מטלטלין כנ"ל לענין אונאה, וה"ה לענין קנין חזקה דלא נקנה בחזקה כמו מטלטלין . וע"כ אתי שפיר שיטת הסוברים ופשטות לשון המחבר בסי' של"ג דס"ל דקבלן שהתחיל לקצור ונתייקרו הפועלים וחזר בו דאין שוכר עליו פועלים אחרים רק מה שתפוס ביד בעה"ב, משום אומדנא דהקנהו למה שבידו כמ"ש הסמ"ע שם ס"ק כה. אבל לא נחתינן לנכסי הפועל ממה שאינו תפוס בידו, משום דלא קנהו להקבלן על ידי תחילת המלאכה, דדינו כמטלטלי לקנין חזקה, ואתי שפיר בלא שום דוחק דשפיר יש לחלק בין פועל לקבלן בזה.

ושיטת הריב"ש ... דס"ל דקבלן נמי נקנה בהתחלת מלאכה, וכן שיטת ש"פ דהובא במחנ"א שם ס"ל כן, י"ל דטעמם דס"ל כשיטות הראשונים דהובא בב"י סי' רכ"ז דפליגי על הרמב"ם וס"ל דקבלן נמי אין לו אונאה, דדינו ג"כ כמו קרקע, וטעמם י"ל דס"ל כשיטת רש"י דבן חורין איתקש לקרקע ... ועיין מזה בתרומת הדשן סי' שי"ח דמשמע במה דפועל דמי לעבד לפי דגופו קנוי כמו עבד עברי, משא"כ קבלן, על כן יש לו אונאה. ולכן לדינא, להכרעת המחבר בסי' רכ"ז דקבלן יש לו אונאה דדינו כמטלטלי, על כן הדין דקבלן אף בהתחיל במלאכתו חוזר בו, רק שידו על התחתונה".

וכן בספר חקרי לב חחו"מ על סי' שלג, בסי' עז האריך והעלה שדעת כמה ראשונים שבעה"ב החוזר בו ישלם לקבלן רק מה שעשה. ועיי"ש שהביא מספר משפט צדק ח"ב סי' עז הטעם לחלק בין שכיר לקבלן –

"דבקבלן כי קבל מלאכה בסתם, לאו לעשותה מיד כי אם בשעה שירצו, וא"כ כי חזר בעה"ב אין בזה נזק ברור ועל כן גובה מה שעשה לבד, אבל בשכיר הוי נזק ניכר".

במסקנתו כתב החקרי לב –

"הכלל העולה לענין דינא דג' מחלוקות בדבר, הסברא ראשונה הוא בקבלן שהתחיל במלאכה ... אין הקבלן מפסיד משכרו כלום, דאם מוצא להשתכר בפחות, משלים בעל הבית הפחת, ואם אינו מוצא להשתכר גובה שכרו שלם כפועל בטל. השניה דבקבלן אם חזר בעל הבית אף לאחר שהתחיל, בין שמוצא להשתכר או אינו מוצא, אינו גובה אלא מה שעשה ... ואם כן אם בעל הבית תפוס בשכר אינו נותן כי אם כמה שעשו ... ואם הקבלן תפוס בשכר גובה שכר שלם כסברא הראשונה דהמוציא מחבירו עליו הראיה דבכל ספק דרבוותא יכול המוחזק לומר קים לי כידוע ודוק, כך נראה לי להלכה".

מסקנת הדברים,

מצינו חילוקי דעות בראשונים ובאחרונים בשאלה זו האם דינו של קבלן כדין פועל, שלאחר שהתחיל במלאכתו, ובעל הבית חזר בו, מחוייב בשכרו כפועל בטל, למרות שלמעשה לא השלים מלאכתו עקב חזרת בעל הבית. ולדעת הנחל יצחק נקטינן לדינא שחלוק דינו של קבלן מדין פועל, וכן היא הכרעת השו"ע. וכן למסקנת החקרי לב אין מוציאין מהמוחזק.

וגם לשיטת הסוברים שאם הקבלן התחיל במלאכתו נחשב כקנין, ובעה"ב החוזר בו מחוייב בשכרו על כל המלאכה, כפועל בטל. נראה שאף אם אכן סוכם מראש שבעה"ב יעסיקו למשך שנה, עכ"פ אם קצצו בנפרד עבור כל מאמר, והתשלום נעשה בדרך זו, שלאחר סיום התרגום של כל מאמר שולם שכרו בהתאם להיקף העבודה שהושקעה במאמר, הרי שכל מאמר עומד בפני עצמו, ואמנם אם באמצע עבודת התובע על מאמר מסויים, הנתבעים חזרו בהם, הרי המלאכה שעבורה יחוייבו, היא מאמר שלם, גם אם לא הושלם עקב חזרתם, ובשיעור של פועל בטל. אך ודאי שלא יחוייבו בתשלום המאמרים המתוכננים לכל השנה, וכפי שיבואר להלן מקור דין זה.

במסכת עבודה זרה דף סה. –

"השוכר את הפועל, ואמר לו העבר לי מאה חביות במאה פרוטות, ונמצאת חבית של יין נסך ביניהן שכרו אסור, חבית חבית בפרוטה, ונמצאת חבית של יין נסך ביניהן, שכרו מותר"

וכתב בחי' הריטב"א –

"הא דאמר ליה העבר לי מאה חביות במאה פרוטות, פירוש לפי שהכל שכירות אחד, והילכך אסור לפי ששכר אותה חבית פתוך הוא בכל השכירות. דהא אילו לא בעי לעבורי ליה ההיא חביתא מעכב ליה והוה ליה כאילו כל המאה פרוטות שכר אותה חבית".

וכן בחי' הרמב"ן שם –

"והאי לא מצי להוליך שכר אחת מהן לים המלח ואידך תשתרי ליה דכוליה שכר אכל חדא וחדא יהיב ליה, דהא אילו בעי למשבק חדא לא מצי למימר נכי לי, ואי דבר האבד הוא שוכר עליהן או מטען בכדי כוליה שכר, אלמא כוליה שכר אכל חדא רמי, ועוד דאלו אודעיה מעיקרא דילמא לא מוגר ליה כלל, הילכך כוליה אגר יין נסך הוא ואסור".

ובמאירי בריש פרק חמישי במסכת ע"ז (סב.) כתב –

"ופירשו בגמ' דוקא בששכר האיסור לעצמו, כגון שאמר לו העבר לי מאה חביות חבית חבית בפרוטה שנמצא שכר כל חבית לעצמו, והוא מעביר לו כמה שירצה ומניח את השאר. אבל אם הותנה השכר בכלל אחד, כגון שאמר לו העבר לי מאה חביות במאה פרוטות, והיתה זו של יין ביניהם, הרי זה כמי שקבל מלאכה שאפשר לגוי לעכב כל השכר עד שישלים כל מלאכתו, ונמצאת זו של יין נסך מעכבת את הכל, ולפיכך אסור".

וכן במחנה אפרים הלכות שכירות פועלים סי' ה' הביא את דברי הגמ' בע"ז ומש"כ שם רש"י –

"כגון דאמר ליה העבר ק' חביות בק' פרוטות דכל כמה דלא אעברינהו לכולהו לא יהיב ליה מידי, הלכך כולי אגרא שייך ביה". והעלה המחנ"א דמוכח מזה שקבלן אינו יכול לחזור בו באמצע מלאכתו, ואם חוזר בו מפסיד כל שכרו, דאל"ה לא היה מקום לומר שמכח אותה פרוטה של אסור זכה בכל שכרו. ולמעשה כן מבואר במאירי שהבאנו.

ולפי זה נראה ברור שגם דין חזרת בעל הבית נקבעת בהתאם לאותם גדרים. דהיינו, אם היתה קציצה נפרדת על כל חבית, ומשום כך הקבלן רשאי להפסיק מלאכתו באמצע ולקבל שכר עבודתו, וממילא גם בעל הבית רשאי בכך. אבל אם היתה קציצה אחת על מאה חביות, הרי שכמו שהקבלן אינו רשאי שלא להשלים מלאכתו, ואם ימנע מכך, יוכל בעה"ב לעכב שכרו, דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ה"ה שבעל הבית אינו רשאי לחזור בו, אליבא דהשיטות הסוברות כן.

אבל ביחס למלאכה שהתשלום עבורה הוא בנפרד, וממילא תחשב כמלאכה אחרת, יוכל בעה"ב לחזור בו בטרם החל הקבלן בעבודתו. ולעניין אותה מלאכה לא יחשב כאילו החל במלאכה, שדינו כעשה קניין על אותה מלאכה. שהרי זו מלאכה נפרדת.

מאחר שבנידון דידן התובע קבל שכרו לאחר סיום תרגום מאמר או מאמרים המתייחסים לפרק זמן מסויים, השכירות השתלמה לסוף המלאכה. על כן מכאן ואילך זהו פרק שכירות חדש, ותחילת מלאכה של שכירות קודמת אינה קנין לשכירות שלאחריה.

אמנם בפועל שכיר, הכל תלוי בפרק הזמן שסוכם מראש לעבודתו, עיין ברמ"א סי' שלג סוף סעיף ב' שאם מלמד השכיר עצמו לשנתיים, התחלת שנה ראשונה היא התחלה עבור השנתיים, אך היינו דוקא בשכיר, כמו מלמד, שהפסיקה היא על עבודה לפרק זמן, ולא על תוצרת מסוימת. אבל בקבלן שהסיכום מתייחס לתוצר מסויים המוטל על הקבלן, כל מלאכה העומדת בפני עצמה, שקצצו עליה בנפרד, תחשב כמלאכה לעצמה, וכפי העולה מהסוגיא במסכת ע"ז וכמו שהתבאר. דהיינו בפועל שכיר, הקציצה מתייחסת רק לשעבוד גופו של הפועל, על כן התחלת עבודתו, שהיא מילוי חובתו, נחשבת התחלת מלאכת כל השיעבוד שהתחייב כלפי בעל הבית, משא"כ בקבלן הקציצה מתייחסת לתוצרת היוצאת ממלאכתו, ועל כן כל קציצה עומדת לעצמה, וכפי העולה מהסוגיא בע"ז.

וע"ע בשו"ת בית שלמה חחו"מ סי' קטו (דף עו ע"ד) שהביא מדברי המחנה אפרים הלכות שכירות סי' יב שהמשכיר בית לשלש שנים וקצץ מחיר לתשלום עבור כל שנה בנפרד, כל שנה נחשבת כשריות נפרדת ורשאי לתבוע שכרו על כל שנה, והשוכר אינו יכול לומר ששכירות משתלמת רק לבסוף שלשת השנים, וכתב הבית שלמה, שה"ה דמהאי טעמא יוכל המשכיר לחזור בו לאחר שנה, וכתב שהדין כך גם בשכירות פועלים, כל יום יחשב כשכירות בפני עצמה לענין חזרה, והוכיח כן מדברי הרשב"ם בב"ב דף פז..

ובספר מנחת פיתים חו"מ סי' שטו הסכים עם הבית שלמה לענין שכירות פועלים וחלק עליו לענין שכירות בתים, וכתב –

"בפועל נשכר רק לימים ואינו עובד בלילה, ומפסיקין הלילות בין יום ליום, ולכך התחלת מלאכה ביום זה אינו מועיל לחבירו. משא"כ בהחזיק בחנות ששכרו על ג' שנים רצופות. ומה"ט אני נבוך דגם בשוכר פועל לכמה ימים וקצב סכום ביחד לכל הימים והתחיל במלאכה, דג"כ יכול לחזור בו ביום שלאחריו כיון דהלילה מפסיק. והא דמשמע ברשב"ם שם דאם נימא תפוס לשון ראשון אינו יכול לחזור בו, ומכ"ש כשאין כאן לשון כלל רק קצב על כל הימים ביחד, דיש לומר דמטעמא אחרינא אינו יכול לחזור בו, דכיון דשכירות כל הימים היה ביחד, אם חוזר בו באמצע השכירות אינו משלם לו שכירות כלל, וכדמוכח בע"ז ס"ה דבאמר לו העבר לי מאה חביות בפרוטה, דכל כמה דלא אעברינהו לכולהו לא יהיב ליה מידי יעו"ש. ושם בקבלנות מיירי דאינו יכול לחזור בו, וה"ה בפועל כשרוצה לחזור בו מחמת יוקר הדין כן".

הרי שהן הבית שלמה והן המנחת פיתים נקטו בפשיטות שהתחלת מלאכת הפועל מועילה רק למלאכת אותו היום, וצ"ע מדברי הרמ"א בסי' שלג ס"ב במש"כ בדין מלמד לשנתיים.

ויתכן שהנידון ברמ"א הוא במלמד שנשכר לבעל הבית ושכרו קצוב לכל השנתיים, ויקבל שכרו בסוף התקופה, ועד לסיום התקופה המלמד דר בבית בעה"ב, ומשועבד ללמוד עם בנו בכל יום, אך עכ"פ שכירותו תשולם לסוף השנתיים, ועל כן כל השנתיים יחשבו למלאכה אחת, והתחלת המלאכה מועילה לכל התקופה. (ומפורש ברמ"א שבקציצה כזו, אין רואים את הלילה כמפסיק בין מלאכות כל אחד מהימים, ודלא כסברת הבית שלמה והמנחת פיתים).

אלא שהחזו"א ב"ק סי' כג סק"ב הבין כפשטות לשון הרמ"א שהקציצה היתה לכל שנה בנפרד, ואפ"ה מכיון שסוכם על עבודה למשך שנתיים על כן התחלת המלאה היא קנין כל השנתיים שלא יוכל בעה"ב לחזור בו. ולדבריו נראה לחלק בין שכיר, דאיירי בו הרמ"א, לקבלן, וכסברא שכתבנו לעיל.

ו. טענת אונאה

התובע טען כי העבודה שעשה שוה סכום גבוה, והיה זכאי לתעריף של "שער השוק". ולמעשה קיימת כאן תביעה לתוספת תשלום מפני שלטענתו הנתבעים אונו אותו. ואף שמכח הלכות שכירות פועלים לא ניתן לחייב עכ"פ יש לדון האם ניתן לחייב מכח טענת אונאה.

ביחס לטענה זו יש להקדים שהנתבעים טענו שאין מחיר שוק וכל אדם מקבל בהתאם לרמתו המקצועית, אלא שהתובע טוען שרמתו היא רמה גבוה וציין שבחים שקבל על עבודתו. יש לדון, את"ל שטענתו תתקבל מצד הבחינה העובדתית, ואכן יוכח כטענתו, שעבודתו היתה תרגום מדוייק וברמה גבוהה, האם יש מקום לטענת אונאה.

ראשית , יש לדון האם קיימת טענת אונאה בקבלן, לעיל הוזכרה שאלה זו בתוך דברי הנחל יצחק, אך כעת נביא את עיקרי הדברים בהלכה זו.

הרמב"ם בהלכות מכירה פרק יג הלכה טו פסק –

"השוכר את הפועל לעשות עמו בין בקרקע בין במטלטלין אין לו הונייה, מפני שהוא כקונה אותו לזמן, ועבדים אין בהם הונייה".

ובהלכה יח פסק הרמב"ם –

"נראה לי שהקבלן יש לו הונאה, כיצד כגון שקבל עליו לארוג בגד זה בעשרה זוזים, או לתפור חלוק זה בשני זוזים הרי זה יש לו הונייה, וכל אחד משניהם בין קבלן בין בעל הבגד חוזר לעולם כמוכר".

השו"ע חו"מ סי' רכז סל"ג וסל"ו פסק כדעת הרמב"ם.

אך כמה ראשונים סברו שאין לחלק בזה בין קבלן לפועל ובשניהם אין בהם אונאה.

הגרע"א בגליון שו"ע (שם, סל"ו) ציין לדברי הרמב"ן והרשב"א החולקים על הרמב"ם.

בחי' הרמב"ן עמ"ס ב"מ דף נו: כתב –

"ובשכירות ישראל, כגון ששכר פועלים, יש אומרים שאין בהם אונאה דלאו ממכר הוא, וכן בקבלנות".

וכן בחי' הרשב"א (שם). וכן בחי' הריטב"א עמ"ס ב"מ כתב –

"שכירות מטלטלין יש לה אונאה, דמכירה ליומיה היא, ואלו בקבלת מלאכה ושכירות פועל, פשיטא שאין בו אונאה. דממכר אמר רחמנא, והכא ליכא מכירה כלל. ויש סעד לדבר מהא דאמרינן בפרק הגוזל טול דינר והעבירני פטור דיכול לומר משטה אני בך, הא לאו הכי חייב, ולא הוי אונאה".

לעומת זאת המאירי (שם) הביא רק את דעת הרמב"ם.

ומהרשד"ם חלק חו"מ סי' שלה כתב –

"אע"ג שהרמב"ן והרשב"א חולקים, וס"ל דקבלן הרי הוא כשכיר דאין להם אונאה, מ"מ הטור ז"ל שהוא אחרון כתב דברי הרמב"ם ולא הביא שום חולק, וכן ר"י בעל תרומת הדשן הביא סברת הרמב"ם סי' שי"ח ונראה שכן דעתו לחלק בין קבלן לשכיר, א"כ אם האומן מוחזק, יכול לומר קי"ל".

דברי מהרשד"ם נכתבו בזמנו טרם פשט השו"ע בתפוצות ישראל, ולכן נקט מחלוקת זו כספקא דדינא וצריך המוחזק לטעון קים לי. אך האידנא שהשו"ע סתם כדעת הרמב"ם, ולא הביא את דעת הרמב"ן הרשב"א והריטב"א אפילו בלשון י"א, הכי נקטינן ונראה שהמוחזק אינו יכול לטעון טענת קים לי. וכן משמע מדברי הנתיבות סי' שלב סק"ג שנקט בפשיטות כפסק השו"ע. וכן בנחל יצחק סי' לט סעיף יז, ולעיל הבאנו מדבריו.

על כן יש לקבוע שיש אונאה בקבלן.

אך יש לדון האם יש אונאה בדבר שאין לו שער קבוע וידוע.

הבית יוסף חו"מ סי' רט כתב –

"שמא לא כתב כן הרמב"ם, אלא בדבר שיש לו שער קבוע כמו החטים וכיוצא, אבל חלב וגיזה שאין להם שער ידוע אלא כל אחד קונה כמו שחפץ לית ביה אונאה".

לעומת זאת, הש"ך סי' רט ס"ק א' כתב –

"יש להם אונאה, אפילו היה אותו דבר, אין שער שלו ידוע, ודלא כב"י וכ"כ הב"ח".

אך אף שכפי הנראה הפוסקים נקטו דלא כדעת הב"י, יש דברים שבמהותם לא ניתן לדון בהם דין אונאה מאחר וקשה להעריך הערכה ברורה את התעריף האמיתי. בספר חכמת שלמה לגר"ש קלוגר ז"ל על השו"ע סי' רכז סעיף לג (במהדורה שי"ל לאחרונה ע"י ביהמ"ד זכרון משה בתוך ספר מסחר כהלכה) דן אם במלמד תינוקות דנים דיני אונאה, וכתב –

"ועוד כמו דמבואר ביו"ד סי' של"ו ס"ג דאם הבטיח לרופא הרבה בשכרו, צריך לשלם לו הכל, דאין שיעור לחכמה של כל אחד ואחד ... א"כ י"ל דאולי מההוא גברא יזכה ללמד ולא מאחר, לכך לא שייך בזה דין אונאה כלל, ועדיף משאר פועל, כנלפענ"ד ברור ודו"ק".

ויתכן שה"ה בעבודות תרגום מאמרי חסידות, קשה מאד לקבוע תעריף מוגדר לכל אחד ואחד, וקשה לשער חכמתו של כל אחד העוסק התחום זה. ואמנם אין בפנינו אסמכתא הקובעת תעריף מקובל כזה או אחר, לעבודה הנידונת.

מלבד זאת, בהלכות אונאה, נקבע שיעור זמן מוגבל לתביעת האונאה, עיין שו"ע סי' רכז סעיפים ז-ח, ואם לא תבע בתוך פרק זמן זה, הוכיח בכך שסבר וקבל את המקח כפי שנעשה. במקרה שלפנינו התובע הפסיק את עבודתו עקב הפסקה יזומה של הנתבעים, ולא עקב התפטרות מצידו הנובעת מגילוי העובדה שהיתה אונאה, כטענתו. וזאת למרות שלטענת התובע כבר בסביבות פסח תשס"ב גילה שהשכר שמקבל הוא נמוך, וכי הנתבע פלוני אינו אמין, לטענתו. ועיין ברש"י ב"מ דף מט: (ד"ה עד) שאם שהה יותר מחל על אונאתו, וכן ברא"ש סי' טו. והפירוש בהלכה זו אינו מכח מחילה על עצם הממון המחויב להיות משולם, דלא מצינו שהעדר תביעת חוב בפרק זמן מסויים ומוגבל תחשב מחילה. אלא יש בשהיה זו משום מחילה והסכמה על הפסיקה דמעיקרא, אף שנודע לו שהיתה אונאה.

זכויות היוצרים על עבודת התובע

התובע תבע שבית הדין יקבע שזכויות היוצרים על עבודת התרגום שנעשתה על ידו שייכות לו, והוא היחיד הרשאי להוציאה להפצה, כספר למכירה וכיוצ"ב. והנתבעים טוענים שזכות היוצרים המלאה היא שלהם.

מוטב היה אילו בעת ההתקשרות ביניהם, הצדדים היו מתייחסים בפירוש לשאלה זו בחוזה כתוב או בעל פה, ובכך היו מונעים את חילוקי הדעות הללו. אך משלא נערך כל חוזה, ונושא זה של זכויות היוצרים לא זכה להתייחסות עד לסיום העבודה, וגם כעת הצדדים לא הצליחו להגיע לפשרה מוסכמת, עלינו לדון בשאלה זו, מי מחזיק את זכויות היוצרים על יצירתו של התובע.

נקדים ונציין, שנראה כי שני הצדדים הסכימו שלא ניתן לגזול זכויות יוצרים ממי שזכה בהם, ואין צורך שנאריך כאן בשאלת זכויות היוצרים על פי ההלכה. אך נציין לתשובת החתם סופר שדן בסוג יצירה הדומה ליצירה שבפנינו. החת"ס חחו"מ סי' מא דן ביחס לעבודת התרגום שעשה הרוו"ה (הרב וואלף היינדהיימר ז"ל) על תפילות ופיוטים, וקבע שאין רשות לאחרים לחזור ולהדפיסם בלא רשותו, ואסור להם להנות ממה שהמציא הרוו"ה. החת"ס דן את המדפיסים המבקשים לחזור ולהדפיס תרגום זה בלא רשותו כמשיגי גבול, עיי"ש.

בנידון דידן, זכותו של התובע עדיפה על זכותו של הרוו"ה בזמנו, מאחר שמלבד עבודת התרגום שהיא יצירה רוחנית, הרי עבודת הקלדת העבודה נעשתה על ידי התובע, דבר שלא היה בנידון החת"ס שארע בטרם המצאת הדפוס באמצעות צילום, ובעת הוצאה מחודשת היה צורך בעבודת מחודשת של סידור האותיות והעימוד.

שעל כן בנד"ד, הצד שלא זכה בזכויות היוצרים מנוע מלעשות שמוש בעבודה בניגוד לזכויות היוצרים.

לגופו של עניין, נראה שקיים חילוק עקרוני בין אדם שעסק בתרגום עבור הנתבעים כפועל שכיר, שמכח זכות בעה"ב ביצירתו של הפועל, קנה בעה"ב את כל מה שהפיק הפועל, אבל אם העובד הוא אדם שלא היה במעמד של פועל אלא קבלן, ומכר לנתבעים את מבוקשם שהוא פירסום העבודה באינטרנט, לא נמכר לנתבעים דבר נוסף מלבד אותו דבר שעליו דובר בפירוש.

עיין בספר חידושי רבי שמעון יהודא שקאפ ז"ל עמ"ס גיטין סי' ד' שהביא בשם הגר"ח ז"ל מבריסק שזכות בעל הבית במעשי הפועל היא "כעין שובך לפירות, שקנה זכיה בגוף הפועל לענין מעשי ידיו, ויהיו מציאות הפועל לבעה"ב, כענין שהיה הפועל ממציא ע"י מעשי ידיו איזה כלי, שהכלי שייך לבעה"ב". ועיי"ש מש"כ הגרש"י שקאפ ז"ל לדון בזה.

עכ"פ מבואר בדברי הגר"ח ז"ל שגם המצאה שממציא הפועל, שייכת לבעה"ב.

וכאמור כך היה הדין בנידון דידן. אילו התובע היה בגדר "פועל" שנשכר על ידי הנתבעים, היה מקום לקבוע על פי שיטת הגר"ח ז"ל, שבסתמא, יד פועל כיד בעל הבית וכל פעולותיו נקנו להם, לרבות זכויות היוצרים, ואז התובע היה מנוע מלפרסם דבר בלא אישור הנתבעים. אבל מאחר שהתובע עשה עבודה קבלנית, על כן בסתמא הזכויות שייכות לו. אמנם הנתבעים רכשו וזכו בזכות הפרסום באינטרנט, ועבור זכות זו שילמו את שכרו של התובע, אך לא רכשו זכות פירסום באמצעי אחרים. ועכ"פ ביחס לזכויות יוצרים באמצעי פרסום אחרים מלבד אינטרנט, המוציא מחבירו עליו הראיה, וכל עוד לא יביאו ראיה שקנו זכות יוצרים מלאה, זכויות אלו ישארו ביד התובע.

וראיתי בספר עמק המשפט (להג"ר יעקב אברהם כהן שליט"א) ח"ד עמ' רנה שכתב ביחס לעיתונאים סופרים ותחקירנים המפרסמים כתבות בעיתון, וכדלהלן-

"לא מיבעיא אם הסופר אינו "עובד" אצל בעל העיתון ולא מתקיימים ביניהם יחסי "עובד ומעביד" אלא יחסי "מזמין וקבלן", דהיינו שבעל העיתון מזמין סיפור אצל סופר עצמאי שמוכן "למכור ולתת שירותי קבלנות" לעיתון ולספק להם סיפור, בכגון זה קשה לומר שבעל העיתון זוכה בכלי המחשבה של הסופר, ויש לו בעלות על מה שהוא מפיק. אלא יותר נראה שלסופר הממציא יש בעלות על יצירתו, והוא מוכר זכויות ביצירה לבעל העיתון דהיינו שמוכר לו "זכות פרסום היצירה בעיתונו" ... אמנם בעל העיתון שילם לו על המוצר, מ"מ הוא שילם לו רק על "הזכויות לפרסם את הסיפור בעיתון". אבל שאר הזכויות ביצירה שייכים עדיין ליוצר ולמחבר, ובאמת שכמדומה שכן עמא דבר, ורבים הם הסופרים והעיתונאים שמחברים ספר שמבוסס על כתבותיהם השבועיות בעיתון, וכך שמעתי מבכירי המתעסקים בתחום".

ועיי"ש שכתב שביחס לעיתונאי או סופר שכיר שדינו כפועל, אמנם נראה שעל פי דין זכה בעה"ב בכל זכויות היצירה, עכ"פ נהוג שזכות הפרסום במסגרת אחרת מחוץ לעיתון נשארה לעיתונאי והסופר, וכך דרך העולם והיושר.

אמנם יש מקום לפלפל האם מסגרת פרסום באינטרנט דומה למסגרת פרסום בעיתון, אך נראה שלעניין נידון דידן אין חילוק, והמנהג המצוי ביחס לפרסום באמצעי תקשורת זה של העתונאות יפה כחו גם ביחס לאמצעי הנידון בפנינו.

מסקנת הדברים –

מאחר שהתובע היה במעמד של "קבלן", ולא מעמד של "פועל", ובהעדר סיכום ספציפי ביחס לזכויות היוצרים באמצעי פרסום אחרים, על כן זכויות התרגום נשארות בידיו של התובע, למעט זכות הפרסום באינטרנט שהיא זכות שנרכשה על ידי הנתבעים, והתובע מנוע מלהפיץ את עבודתו באינטרנט. בעת ציון שמירת הזכויות הנעשה על ידי הנתבעים, ירשם בפירוש ששמירת הזכויות מתייחסת לאפיק פרסום זה בלבד.

אין בהחלטה הנוכחית כל התייחסות לשאלת זכויות יוצרים של גופים אחרים שלא היו צד לדיון בבית הדין. דהיינו שאלת זכויות יוצרים, ביחס לטקסט המקור ממנו תורגמו המאמרים, השייכות לכאורה לגורם שלישי, לא עלתה לדיון, ואין להסיק מתוך הקבוע בהחלטה הנוכחית שניתן להתעלם מהם, (במידה ואכן זכויות היוצרים בטקסט המקור שייכות לגורם כלשהוא).

בעקבות החלטה זו, ניתן חיזוק נוסף להחלטה הקודמת של בית הדין עם הנימוקים המצורפים, שבה בית הדין דחה את טענת האונאה. שהרי תעריפי קבלן המוכר את עבודתו ומוסרה לרשות המעסיק לרבות מכירת זכויות היוצרים המלאות, אינם דומים לתעריף הנקבע על ידי קבלן שהשאיר ברשותו זכויות אלו ועשה עבודת תרגום עבור פרסום באתר אינטרנט בלבד. תעריף עבור עבודה זו יהא נמוך, בצורה משמעותית.

על כן, אסמכתאות מתעריפים ששולמו לגורמים אחרים שעסקו בתרגום, יהיו בעלות ערך רק אם מתכונת עבודתם וקביעת שמירת הזכויות דומות למצב במקרה שלפנינו. דבר שלא בא לידי ביטוי ולהתייחסות מתאימה במסמכים שהוגשו לבית הדין. בעת הצגת טענה לשער ידוע לעבודת תרגום מאמרי כתבי קודש, יש ערך להצגת מסמכים המתייחסים למציאות הדומה לנידון דידן.

מאחר שהתובע העביר לבית הדין השגות הלכתיות על פסק הדין, מן הראוי להתייחס לעיקרי דבריו.

התובע ציין לשו"ע חו"מ סי' רכז סעיף לו שבו נאמר כי הקבלן יש לו אונאה וחוזר לעולם, ולא הוגבלה חזרתו לזמן קצוב עד שיראה לתגר וכדומה.

לכאורה הערה זו הערה נכונה, אך אינה נוגעת לנידון שלפנינו. הטעם בהלכה זו, היא דמכיון ששכירות משתלמת לבסוף, ולאחר התשלום והעברת הסחורה לבעל הבית, לא נשאר בידו דבר, הרי שלא היה בידו להראות לתגר, או למומחה, שהרי אין בידו דבר שיוכל להראותו, לאחר שהסחורה כבר אצל בעל הבית, עיין סמ"ע ס"ק סה, וכן בחי' הריטב"א (הישנים) עמ"ס ב"מ דף נו: (ד"ה וממכר) שבאר הלכה זו וכתב –

"כאן ליכא למימר כדי שיראה, דאין דרך להראות שכירות".

אבל במקרה שלפנינו, גם לאחר מסירת עבודת התרגום לנתבעים, עדיין יש ביד התובע עותק מעבודתו, ויכל מיד להראותו למומחה, ועל כן חזר דינו להלכה המקובלת בהלכות אונאה.

ומה שהבאנו מספר חכמת שלמה לגר"ש קלוגר ז"ל על השו"ע סי' רכז סעיף לג שדן אם במלמד תינוקות דנים דיני אונאה, וכתב –"דאם הבטיח לרופא הרבה בשכרו, צריך לשלם לו הכל", היינו שצריך לשלם כפי שסוכם עמו אף שסוכם מחיר גבוה מאד, ואין מקום לטענת אונאה. ושם טענת האונאה היתה של המשלם, שבקש להפחית במחיר, וה"ה להיפך כבנידון דידן. שאם אין מקום לטענת אונאה ישלם הכל כפי שסוכם עמו.

וביחס לטענת תקיעת כף, מלבד שהצד השני הכחיש שסוכם להתחייב להעסיקו לשנה, אך עכ"פ גם אליבא דטענת התובע, הרי שהיה לתקיעת כף מעמד של סיטומתא אילו כך היו נוהגים הסוחרים לסכם ענייני העסקת עובדים.

ספר תורת הקניינים, המצוטט בדברי התובע, מתייחס למציאות שבה לכולם ידוע שכך הוא המנהג. אך כשאין ידוע על מנהג להתחייבות בתקיעת כף, אין תקיעת כף מחייבת את הצדדים, ואין אומדנא שהתכוונו להתחייב בכך, וכך המצב בימינו ביחס להעסקת פועלים, אין ידוע לנו שמקובל לסכם עניינים ולהתחייב בתקיעת כף.

ובקבלן שעבודתו היא בעבודות נפרדות, משיכת כלי האומנות אינן קונים אלא לאותה עבודה מסויימת שמשך, והמקורות שהובאו בדברי התובע בדרך כלל מתייחסים לעבודה יומית כפי שהיה נהוג לשכור פועלים בזמן הגמ', לעבודה יומית מוגדרת.