ייצוג באמצעות מורשה

סימן לח - האם נתבעת יכולה לשלוח ב"כ בשמה מחמת חוסר נעימות, כשלטענת התובע נוכחותה חשובה לבירור האמת

א. המקרה

בפנינו מונחים טיעוני הצדדים, כפי שהוחלט בדיון שלאחר הסכמת הצדדים על ניסוח שטר הבוררין, יגישו הצדדים את טענותיהם בענין הופעת הנתבעת בעצמה לדיון.

התובעים טוענים שרק בהופעת הנתבעת בעצמה לדיון יוכלו לברר את האמת שכן היא בעצמה היחידה שיודעת מה היה באמת בגן.

ב"כ הנתבעת טוען, שלאור התנהגות התובעים בדיון הראשון ולאור הודאתם במה שהיה בגן אין לחייב אשה שמגדלת ילדים להתעמת עם זו שפגעה בה, ומדמה דין זה לדין של נשים יקרות שנזכר בשו"ע (חו"מ סי' קכד) שאינן באות לביה"ד, וככל שיש צורך הוא מציע שתוזמן הנתבעת בעצמה לביה"ד ללא הצד השני, וכמו הדין של נשים יקרות שסופרי הדיינין שומעים את הטענות מפיהן, ועוד בעלה של הנתבעת יופיע בעצמו בדיון.

ב. הופעת מורשה במקום בע"ד

טוענים התובעים מחובתה של הנתבעת להופיע בעצמה בכדי לעזור לבירור המציאותי של העובדות, בכדי שבית הדין יוכל להוציא פסק דין על בסיס הנתונים האמיתיים שהיו.

כתב הטור (סימן קכד):

"בענין הנתבע אי מצי למנות מורשה כתב הרמב"ן איכא פלוגתא ביני רבוותא איכא מ"ד אי בעי איניש דלא למיתי בבי דינא מצי לשוייה שליח בעדים למיטען בשבילו בב"ד מהא דאמרי' בירושלמי דסנהדרין כהן גדול לא דן ולא דנין אותו ופריך וימנה אנטלר הגע עצמך אם יתחייב שבועה וכי אנטלר נשבע אלמא מצי לשוייה שליח וכ"כ בעל הערוך מהא שמעינן דמצי למנות שליח ואיכא מ"ד שאינו רשאי שלא תהא סנהדרין שומעת טענת שקר מפי התורגמן והתם משום יקרא דכ"ג שלא לבזותו וכ"כ רב אלפס בתשובה שאין לנתבע למנות שליח וכ"כ רב סעדיה, וכן הנשים היקרות לא ויתר להם בדין זה רב אלפס אלא לשגר להם סופרי הדיינין ולטעון בפניהם אבל לא למסור טענותיהן לאחרים וא"א הרא"ש ז"ל הביא כל זה בפסקיו והסכים לזה וכ"כ הרמ"ה ז"ל דמצי תובע למימר ליה לאו בעל דברים דידי את ולא ניחא לי למיקם בדינא בהדך ואין המורשה יכול לכופו לתבוע למי שאינו רוצה".

דהיינו החשש שב"כ הנתבע ישקר, ולכן לא הותר לנתבע לשלוח ב"כ בשמו.

וכתב הב"י שם והוא מתשובת הרשב"א (ח"ו סי' רי):

"אלא שאני תמה בעיקר הדין דאם הנתבע ימנה מורשה פעמים שילמדו לשקר שהמורשה יטעון טענת שקרים לפי שאינו בוש מן התובע ונמצא מדת אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו (ב"מ ג ע"א) לוקה. ובאשה שאין דרכה לבוא בפני בית דין דכל כבודה בת מלך פנימה אין מקבלין טענותיה מפי השליח שלה אלא בית דין שולחין לה ומקבלים טענותיה מפיה אלא שהשליח עומד לאחר מכאן לפני בית דין וכן אמרו משמן של גאונים ואפשר דכל נתבע כן עכ"ל."

ובבדק הבית שם כתב:

"ולענין הלכה כיון דכמה רבוותא סברי דאין ממנין אנטלר לנתבע מיהא הכי נקטינן".

וכ"כ בכנה"ג שם (הגהב"י אות ד) בשם כמה אחרונים.

נמצא אם כן שיש לנו חשש שב"כ ישקר, ואין כאן הטלת פגם בב"כ באשר הוא שם, אלא מאחר וב"כ אינו צד לענין הרי זה מעיז פניו לשקר, שהרי ראית הרשב"א היא מדברי הגמ' שאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, ושם נאמרו ג' טעמים בראשונים:

1. כתבו התוס' שם (ד"ה מפני מה, ובכתובות יח ע"א ד"ה חזקה בשם הריב"א):

"אין אדם מעיז פניו לכפור הכל הואיל וחבירו מכיר בשקרו".

2. רש"י (ב"ק קז ע"א) כתב:

"אין אדם מעיז פניו בפני זה שעושה לו טובה ... אבל בפקדון דאין כאן טובה. מעיז ומעיז".

ובתוס' כתובות (שם) בשם ר"ת כתב:

"דהיינו כגון חזקה שאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה שאין לאדם פנים לכפור הכל".

איזה מן הטעמים הוא הנוגע לדידן קצת קשה להביא ראיה כי הרשב"א לא כתב שזה מה שכתוב שם בגמ' אלא שזוהי המידה הנזכרת שם בגמ',

3. אמנם הרשב"א בעצמו כתב (ב"מ שם):

"פי' אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו מפני שהוא יודע האמת כמוהו ואין החי יכול להכחיש את החי".

א"כ לפי הסברו של הרשב"א מובנת טענתו כאן שמידה זו לוקה, כי מכיון שמורשה אינו יודע את האמת כמוהו, דהיינו שאין זו אמת ששניהם יודעים שהמורשה לא יודע בדיוק מה היה שם, יותר קל לו נפשית לשקר, ואף שבב"ק שם כתב הרשב"א שהטעם שהוא משקר כשיודע שבעה"ב אינו יודע, ע"כ, הא ברירא שאם בעה"ב אינו יודע יותר קל לשקר, אבל מלשונו כאן משמע שגם באין שניהם יודעים האמת יחד יותר קל לשקר וצ"ע.

אבל הפרישה שם כתב:

"רצונו לומר מפני שהוא אינו בוש לשקר מן זה התובע ונמצא מדת אין אדם מעיז בפני בעל חובו לוקה, כן הוא לשון הרשב"א. אבל במורשה של התובע אי אמרת שילמד המלוה למורשה לטעון שקר כשיטעון בעצמו נמי יטעון שקר דמדת אין אדם מעיז לא שייך אלא לגבי לוה שהמלוה עשה לו טובה".

הרי הפרישה לומד שכל מש"כ הרשב"א הוא דין מיוחד במלוה כי הוא עשה לו טובה, ונמצא אם כן שבדיון שאינו מלוה ולוה אין סיבה לחייב לדעת הרשב"א לבא לדיון בעצמו כי הרי אינו מכיר לו טובה.

אמנם דברי הפרישה צ"ע שהרי הטעם של מכיר לו טובה הוא טעמו של רש"י, והרשב"א שם הרי דוחה את טעמו של רש"י וכותב טעם אחר וכפי שהבאנו, ולטעם זה אי"ז תלוי דווקא במכיר לו טובה, ויתר מכך הרשב"א כתב להדיא (ב"ק קז ע"א ד"ה כי) שפי' של רש"י אינו נכון:

"ורש"י ז"ל לא פירש כן, ויש על פירושו קושיות וגמגומין אף על פי שמצאתי לר"ח ז"ל שפירש כאן כפירושו של רש"י ז"ל". 

איך שלא יהיה טענתם של התובעים נזכרת בהלכה וכן נפסק בשו"ע, אם לא במקרה של נשים יקרות (שהם נשים צנועות כמו שמביא הב"י בשם הרשב"א) שאינן יוצאות מביתן שאז ביה"ד שולח להם את סופרי הדיינין שירשמו את את טענותיהן בשמן.

ג. דין נשים יקרות

לגבי טענת ב"כ הנתבעת שהמקרה שלה הוא בק"ו מהמקרה של נשים יקרות שהרי קשה לה נפשית להתעמת עם התובעת, יש לציין שלכאורה אם הראיה היא מנשים יקרות הרי שזו אינה ראיה שהרי כתב הפרישה שם (ס"ק ב), ועוד לו בסמ"ע שם, והו"ד להלכה בש"ך שם (ס"ק ג) ובכנה"ג (הגה"ט ס"ק ד):

"ואפשר דמשום הכי קאמר דמשגרין לסופרי הדיינים מפני שמיד כותבין לפניה טענותיה ואי בעי תובע הולך עמהן כדי שתהא בושה לפניו וכדי שתדע על מה תשיב לו על כל תביעותיו ואחר כך הרשות בידה לשלוח שלוחה לבית דין לקבל דינה".

הרי שאת הדבר שרוצה ב"כ הנתבע לחסוך, ע"י אי הגעה לביה"ד, לא ניתן ללמוד מהמקרה של נשים יקרות, כי הרי במקרה של נשים יקרות העימות אינו נחסך ואדרבה מתקיים עימות אלא שלא בפני ביה"ד אלא בפני סופר הדיינים והטעם בזה כי הנימוק של הנשים יקרות שלא להגיע לביה"ד שונה לחלוטין מהנימוק כאן, כי הנימוק שלהן שלא להגיע היה כמו שאמר דוד המלך ע"ה (תהלים פמ"ה פס' יד) כל כבודה בת מלך פנימה, ועל כן אינה יוצאת לביה"ד ושליח ביה"ד יחד עם התובע מגיע לביתה, אבל כאן שרוצה לחסוך את העימות עם התובעת לזה אין מקור כלל בהלכה ומנין לנו להוכיח מכאן דין זה.

והנה הלבוש כתב בטעמן של נשים יקרות שאינן באות לביה"ד:

"ונשים יקרות שאין כבודן לבא לבי"ד, גם כן לא התירו להן שיעשו מורשה ויטעון מה שירצה ולא יבוש, אלא משגרין להן סופרי הדיינין והיא בעצמה טוענת בפניהם האמת שתיבוש מפניהם לטעון שקר".

ואם כן היה מקום לטעון לכאורה שלפי טעמו של הלבוש די בכך שהנתבעת תבוא לפני ביה"ד ללא התובע שהרי חזינן שדי בבושת של סופרי הדיינין שלא תשקר בפניהם ק"ו בפני ביה"ד והיא הרי מוכנה לבא להציג את טענותיה בפני ביה"ד ורק בעימות אינה חפיצה.

אמנם אף אם לפי טעמו של הלבוש כן יוצא לדינא, אבל לא ידעינן מה קורה כשהתובע רוצה לבא לביתה, שהסמ"ע כותב להדיא וכן נוקט הש"ך שזה זכותו לבא לביתה, אם היא יכולה להתנגד לכך, לדעת הלבוש, כי הרי כל מה שחזינן בדברי הלבוש הוא רק שמבחינת חובת ביה"ד לדאוג שהאמת תצא לאור אין צורך ביותר מסופרי הדיינין שגם מהם היא מתביישת אבל יתכן שאין לה את הזכות למנוע את בואו של התובע לביתה במקרה שהוא רוצה כן.

זאת ועוד יתכן שכל הסיבה שהיא מתביישת מסופרי הדיינין את זה נאמר רק על נשים יקרות שהיא אשה צנועה שאינה יוצאת מביתה ועל כן כשסופרי הדיינין באים לביתה ומדברים עימה היא מתביישת מפניהם ולא תשקר אבל מנין לנו שזה מועיל גם באשה רגילה שמסיבות אחרות אינה רוצה \ יכולה להגיע לבית הדין, יתכן שבזה גם הלבוש מודה שהתובע צריך להיות שם כדי שתבוש מפניו, וראיה לזה ממש"כ הערך לחם שביה"ד לא יבואו לביתן אלא דווקא סופרי הדיינין כי זה כבודן שלא יתביישו להראות בפני בי"ד. הרי שלא מדובר פה בנשים רגילות אלא בנשים סף הבושה שלהן גבוה במיוחד א"כ אין להביא ראיה מכך שהן מתביישות מפני סופרי הדיינין לכל נתבע שלא רוצה להגיע לדיון מסיבות אחרות.

ד. כהן גדול

אמנם הנתבע היה יכול להביא ראיה מדין אחר שכתב הפרישה שם:

"אבל בכהן גדול הקילו אפילו במורשה משום דגם זה קצת גנאי הוא לו".

הרי חזינן שיש מקרה של גנאי שבגינו העדיפו להיכנס לחשש משקר של מורשה, כדי שכה"ג לא יתגנה, וא"כ יש מקום גדול לדון שטראומה של הנתבעת לא גרועה יותר מגנאי של הכה"ג, והגם שיש הרבה מקום לדון בזה, מכל מקום מאחר ולדיון הראשון הנתבעת הופיעה בעצמה למרות שלא ידעה שהתובעת לא תהיה שם לא מסתבר לומר שהטראומה כל כך גדולה שזה יהיה כמו גנאי של כה"ג ולכן אין זה סיבה שלא תגיע לביה"ד, וע"ע במשפטי שמואל (קלעי – סי' קכא) הו"ד בכנה"ג (הגהב"י אות ב) שאם התחילו כבר בדיון אין להביא אח"כ מורשה.

 ה. הופעת הבעל במקום האשה

ועל כן נשאר לנו לדון למעשה רק בטענה השניה שטען ב"כ הנתבעת שבעלה של האשה הוא יופיע בעצמו בדיון, והרי הבעל והאשה כגוף אחד הם וא"כ מספיק שיבא בעל האשה ואין האשה צריכה לבא בעצמה, הנה בזה כתב הכסף קדשים:

"הגם שבעל ואשה כגוף אחד מכל מקום צריך להיות שמיעת הטענות ממי שיודע גופא דעובדא".

אמנם יש לדון בזה מצד אחר, שהיה מקום לדמות דין זה לדינו של תובע שמוסכם שיכול למנות מורשה והטעם בזה כתב הפרישה:

"והיותר נראה דשאני תובע דהוצרכו לתקן שידין עמו על ידי מורשה כדי שלא יהא כל אחד נוטל ממון חבירו וילך לו למדינת הים ויבא לידי נעילת דלת ותקנו שיתן הרשאה לשלוחו ויכתוב לו זיל דון ואפיק לנפשך ועל ידי זה מחשב הוא עצמו תובע לנפשו ומשום הכי לא פליגי ויכול להעמיד מורשה בכל ענין מה שאין כן בנתבע דליכא נעילת דלת וגם לא שייך ביה הקנאה לנפשו למיהוי הוא בעצמו בעל דבר וק"ל".

הרי הפרישה כותב ב' טעמים למה התובע יכול למנות מורשה ולא הנתבע. א. כי מאחר והולכים אחר הנתבע והתובע לא יכול בכל פעם לעזוב את מקום מגוריו ולתבוע לכן הותר לו לשלוח מורשה. ב. כי התובע יכול להקנות את התביעה למורשה שלו ונמצא המורשה הוא ה'בעל דבר' בעניין מה שאין כן הנתבע שהוא מתגונן מתביעה אינו יכול להקנות את ההתגוננות לאי מי ולכן הוא צריך להופיע בעצמו.

וכטעם זה כך כתב גם הב"ח:

"בענין הנתבע איכא פלוגתא אם אפשר למנות מורשה דאיכא מאן דאמר מצי לשווייה שליח בעדים למטען בשבילו בבית דין ובנתבע לא שייך קנין דבתובע ודאי כיון שבא להוציא מיד המחזיק צריך שיקנה לו הממון בקנין ולהוציאו מיד המחזיק ולומר לו זיל דון ואפיק לנפשך אבל נתבע שבא לפטור עצמו ואינו מקנה לו שום דבר אין צריך אלא עדים שעשאו שליח ושוב אינו יכול לטעון טענה אחרת ואם יצא השליח חייב בדין חייב לקיים מה שפסקו עליו כיון שעשאו שליח בעדים ולא שייך קנין הכא".

וכתב באורים ותומים (אורים ס"ק א, תומים ס"ק א) שתירוץ זה הוא הנכון ושכן הסכים הש"ך, וכ"כ בערוה"ש (ס"א), (ועי' בברכ"י לעיל סי' יז אות יג ד"ה ואחזה שמוכיח מהרי"ף מכך שלא מסתבר לחלק בין תובע לנתבע וצ"ע מכל התירוצים כאן).

ואם כן לכאורה בתביעה שלפנינו, מאחר והיא תביעה לשנות פסק דין שניתן לטובת הנתבעת, ופסק דין זה הרי שייך לבעלה של הנתבעת שהרי קיי"ל: (נזיר כד ע"ב ועוד) מה שקנתה אשה קנה בעלה, וא"כ כיון שפסק הדין הוא שלו הרי נמצא שהוא כמו מורשה של תובע שיכול להופיע כיון שהוא קנה את פסק הדין, בבעל ואשה כיון שהבעל קנה את פסק הדין הרי הוא יכול להופיע כיון שפסק הדין שלו.

אמנם יש לדון בזה הרבה לגופו של דבר כיון שכל הטעם שכיון שהוא קנה את התביעה אינו צריך להגיע זהו משום שכבר אינו בע"ד בתיק זה לכן א"א לחייב אותו להופיע בכדי להוציא את האמת לאור בתיק שכבר אינו קשור אליו, אבל אשה שמרויחה מכסף זה שעובר לבעלה כמו שאומרת הגמ' (כתובות סט ע"א) שאיכא רווח ביתא, א"כ אף שבעלה זכה בתיק כיון שיחד עם זכית בעלה היא מרויחה מהכסף שיגיע הרי היא שוב נשארת בע"ד בתיק ושוב יש מקום לחייב אותה להשמיע את טענותה כדי שהאמת תצא לאור, ויש לדון הרבה בסברא זו שהרי ברור שהגם שמקנה את התיק למורשה, ודאי שהוא ירויח מזה בסופו של דבר, שבשום מקום לא אמרו שהוא צריך להקנות את זה למורשה בצורה כזו שלא יהיה לו שם נפקות בזה וודאי שיכול להיות הדבר שהתשלום יהיה לפי התוצאות וא"כ היה מקום לחייבו לבא במקרה כזה כדי שיצא דין אמת אמנם אם לא נאמר כן ע"כ נצטרך להגיע לטעמים האחרים שנמצאים למה התובע יכול לשלוח נתבע והם טעמו הראשון של הפרישה והטעם הנוסף שנמצא בדרישה שכתב:

"דהתובע דבא לתבוע הוא בעצמו או על ידי מורשה שלו המורשה אינו תובע אלא במה שנתעורר עליו התובע לתבוע בו ושם אותו בפי המורשה ואי חשדינן לתובע ששם שקר בפיו גם לכשיבוא הוא עצמו לתבוע יטעון עליו שקר, מה שאין כן מורשה של נתבע שאינו יודע הנתבע בעצמו מה יהיה כל ענין תביעתו לשום טענה עליהם בפי המורשה לפיכך חיישינן כשישמע תביעת התובע יטעון מעצמו מפני הטורח [לילך לשאול כל פעם את פי הנתבע] תשובה על טענתו מה שלא היה".

נמצא אם כן שבכל מקרה נתבע צריך להופיע לדיון בעצמו כדי שנוכל לברר את האמת.

והנה בשער המשפט (סי' קכב ס"ק ג) מחלק שלפי הטעם שהוא קונה את התביעה הרי די בכך שהפירות שלו שלא נוכל לכפות את האשה להגיע לדיון, ולא נחת לחלק בכל מה שחילקנו.

אמנם למעשה נראה שכ"ז אינו נוגע לנידו"ד שהרי במקרה שלפנינו אף שבפסק הדין זכתה האשה, הרי התביעות היו הדדיות ואף שנדחתה תביעתם של התובעים בתיק זה יתכן שיש להם ראיות חדשות כפי שהם טוענים והם יזכו בתביעתם הראשונית וא"כ מאחר ומדובר בתביעה נגד הנתבעת שאינה קשורה לפסק דין נמצא שאף לפי הטעם השני של הפרישה שהוא טעמו של הב"ח חייבת הנתבעת להופיע בדיון.

ו. ייצוג ע"י מורשה במצב שיש הכחשה בין בעלי הדין

וכן כתב התומים (ס"ק א) למעשה:

"והנה פה בקהלתינו נוהגים להיות מורשה לתובע ונתבע, ולפעמים אין התובע ונתבע עומד לפני בית דין כלל, אבל בהגיע הדבר לידי הכחשה נוהגים מבלי לסמוך אמורשה, וצריך בע"ד להיות עומד בבית דין, ויקום בפניו כחשו, ומנהג יפה הוא".

וכתב בערוה"ש (ס"ב) "וכן נכון לעשות".

דהיינו שבכל מקום של הכחשה צריכים בעלי הדינים להיות בעצמם בבית הדין, והרי זהו המצב שלפנינו.

זאת ועוד יפה העיר בזה ידידי הגרא"ד שימלמן שליט"א שאף שחקירת העדים מוטלת על בית הדין כמו שכתב הטור (חו"מ סי' עה ס"א):

"שאם יראה לדיין שבאין ברמאות יש לו לחפש ולפשפש בין בטענת התובע בין בטענת הנתבע כדי להוציא הדין לאמיתו".

דהיינו אין על הדיין להשאר צופה פסיבי בשמיעת הטענות, אלא בראותו שיש מקום לרמאות הוא צריך לחפש ולפשפש בטענות ולדאוג להוצאת הדין לאמיתו.

עם זאת אם רוצה בעל הדין לנהל חקירה משלו בפני ביה"ד יש לתת לו לעשות כן שהרי אין ביה"ד בקיא בפרטי הענין כמו בעל הדבר בעצמו ועל כן יש לו את האפשרות היותר גדולה להוציא דין אמת לאמיתו. וכך כתב הרא"ש (שו"ת הרא"ש כלל סח סי' כד):

"ודין צדק הוא כי מי יחוש לתור לחזור ולבדוק ולפשפש אלא בעל הדבר... ועל זה נאמר צדק צדק תרדוף לדין דין אמת לאמתו, כי הדבר יוכל להתברר יותר על פי בעל הדבר ממה שיוכל להתברר על פי ראות הדיינים".

ואם שכשנפסקו הדברים להלכה בשו"ע (סי' טז ס"ה) נחלקו שם האחרונים כמי ההלכה ואם מדובר דווקא בטענת מזויף, אבל אין שום מחלוקת על עצם הסברא שבעל הדין הוא היודע יותר טוב מכולם לברר את האמת, וכל המחלוקת היא רק במידת החשש שבעה"ד (במקרה שם) שמבקש לידו את שטרו של הצד השני זומם לעשות מעשה עוול, אבל אם יקבלו רק בפני ביה"ד אין חולק שזכותו לבקש זאת.

ז. סוף דבר: 

הנתבעת צריכה לבא לדיון בעצמה.