ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים כרך ג עמ' פג-ק

בהרכב הדיינים: הדב ברוך יצחק לוין (זצ״ל), אב״ד; הרב אליהו קצנלבוגן שליט״א; הרב חיים הרצברג שליט״א.

פס״ד בתביעה לקיום קנין במחסן

נושא הדיון

בבתי הקריה היתה קומת מחסנים שהנהלת הקריה החליטה למוכרם לדיירי הבתים. ואכן מחסן אחד נמכר למר ג. והוא שילם בתשלומים את רוב הכסף. לידי מר פ.א. שהוא מנהל בפועל את עניני הכספים של הקריה.

כמו״כ מר ג. עשה שנויים במחסן ברשת החשמל וריצף אותו. וקיבל את המפתח מידי מנהל המשק ועשה בו שימוש.

ב״כ הנהלת הקריה טוען שמעולם לא החליטה הנהלת הקריה, אשר בראשה עומד הרב מ.א. למכור את המחסנים, אלא בתנאי מפורש שכל דיירי הבית יסכימו לקנות כל אחד מחסן, ואף שמר פ.א. ומנהל המשק לא הדגישו למר ג. בעת קבלת הכסף ובעת מסירת המפתח על התנאי האמור לעיל, אולם כיון שהרב מ.א. הוא האוטוריטה של הקריה וכל ניהולה ברשם החברות וכשהובא הענין לידיעתו, לא הסכים לאשר את מכירת המחסן למר ג.

מר ג. טען כי הניהול בפועל על עסקי הקריה מתבצע ע״י מר פ.א. לכן טוען הוא לקנין במחסן.

כמו״כ הוצג לפני ביה״ד חוזה, ובפרטי החוזה לא כתוב התנאי האמור לעיל. אולם יש סעיף בחוזה שהנהלת הקריה נותנת למר ג. רשות להשתמש במחסן, ומר ג. מודע לכך שזה לא יחשב לו לחזקה, עד לגמר התשלומים.

החוזה נחתם ע״י מר ג. בלבד.

תשובה ומקורות לדיון

א. שילם את מקצת הדמים על המכירה

הנה בקונה שנתן מקצת דמים בתורת פרעון עבור קניית מחסן, וטוען שמחמת חשבונות שלו לא היה דעתו בכתיבת חוזה, הנה במקום שכותבין שטר אם התנה הלוקח ואמר אם ארצה אקנה בכסף ואם ארצה אקנה בשטר ונתן הכסף על תנאי זה, ה״ז קיים ואין המוכר יכול לחזור בו, אמנם זה אינו אלא בהתנה הלוקח בשעת נתינת הכסף, אבל בלא התנה הלוקח הגם שכתיבת השטר היא לטובת הלוקח דלא סמכה דעתי׳, אבל כיון שמנהג המדינה הוא בכתיבת שטר שנותן הכסף סתם על דעת המנהג הוא נותן, דמנהג בממונות הרי כאלו התנה בפירוש. לכן בנידון דידן שהמוכר לא חתם על החוזה ורק הקונה הוי ודאי פטומי מילי בעלמא, אף אי נימא שאין הוכחה ממה שלא חתם המוכר על החוזה שלא היה בדעתו להחליט את המכירה, מ״מ במה יקנה הלוקח, הלא לפי מנהג המדינה לא סמכה דעתא דלוקח לקנות בלי חוזה, וראובן הלוקח הלא חתם על החוזה ורצה בחוזה אם דיעבד או לכתחילה.

קניין חזקה כשמנהל העבודה עזר  לו

אלא דראובן טוען שמנהל הענינים של הקריה עזר לו בשפוצים שעשה במחסן, ולא יהי׳ מנהל הענינים אלא כשליח בעלמא, הרי זה כרשיון שיעשה חזקה, ועי׳ בערוך השלחן סי׳ קצ״ב ס״ק י״ז במקום שהמנהג שלא לקנות בלי שטר אינו קונה בחזקה עיי״ש.

אבל מסופקני בנידון דידן אם המנהג הוא לכתוב שטר, או המנהג הוא שלא לקנות בלא שטר, אם המנהג הוא לכתוב שטר, אין זה אלא בנתינת כסף לחוד, אבל אם עשה חזקה אפילו במקום שכותבין שטר קונה בלי שטר בחזקה לחוד; כמש״כ הר״ן פ״ק דקידושין, אבל אם המנהג הוא שלא לקנות בלי שטר, המנהג הוא כמו תנאי. ואינו קונה בלי חוזה. לא רק בכסף אלא אפילו בחזקה.

ועי׳ בשו״ת תורת חסד ס״ס קע״ט לדעת הפוסקים דלא קני בחזקה באתרי דכתבי שטרא עד שיכתוב שטר, אם זה דוקא בחזקה דלאלתר, אמנם אי החזיק שני חזקה ומה גם אם הוציא הוצאות בקרקע שהחזיק, איכא למימר דכל כי האי, ודאי יש מודעה רבא שגמיר וסמיך דעת הקונה בלא שטר לקנות. וכתב שאחר העיון נראה פשוט שגם זה לא מספיק לקיים המקח עד שיכתוב השטר משום דאין המוכר גומר בדעתו לגמור המקח עד שיכתוב השטר עכ״ל.

האם יש גמירות דעת לקניין בלי שיש חוזה?

והנה מלשון רש״י קידושין כ״א א, בכסף במקום שכותבין שטר לא קנה, דכתב רש״י דכיון דרגילין בהכי לא סמכא דעתי׳ דלוקח, משמע דעיקר הטעם במקום שכותבין השטר משום חסרון סמיכת דעת של הלוקח, ואם הלוקח יאמר שבשביל חשבונות שלו מעולם לא היה בדעתו דוקא על חוזה, ע״ז כתב רש״י דכיון דרגילין בהכי יש לנו אומדנא דבודאי לא סמכא דעתי׳ דלוקח בלי שטר, ואם יאמר הלוקח שמעתה הוא מוותר על השטר מ״מ יכול המוכר לחזור קודם נתינת השטר, דאם אין גמר דעת לקנין מצד הלוקח, ממילא אין כאן קנין גם מצד המוכר, דלא יתכן שמצד המוכר יהי׳ גמר קנין ומצד הלוקח אין גמירת דעת.

ומסקנת התורת חסד, בהוציא הוצאות במחסן שהחזיק יש בודאי הוכחה גמורה שסומך בדעתו ברצון גמור לגמור המקח בלי שטר, מ״מ אין המוכר גומר דעתו להקנות בלי שטר. קשה מאוד, הא במקום שכותבין השטר אינו קונה בלי שטר הוא משום חסרון סמיכת דעת הלוקח, אבל כשיש לנו הוכחה ואומדנא ברורה שדעת הלוקח לקנות בכל אופן במה שהוציא הוצאות בחזקה זו, מנין לנו שאין המוכר גומר בדעתו לגמור עד שיכתוב השטר הלא כל עקר השטר הוא לזכותו של הלוקח ואם הלוקח מוותר על זכותו, אין שום טעם שהמוכר לא יגמור בדעתו.

ונראה דסובר התורת חסד כיון דרגילין בהכי לכתוב חוזה, גם המוכר לא גמר בדעתו להקנות בלב שלם אלא כשיכתבו חוזה, אמנם עיקר היסוד של כתיבת החוזה הוא לטובת הלוקח, אבל כיון שרגילין בהכי גם המוכר לא סמכא דעתי׳ כל זמן שלא כתבו חוזה. וגם בנפל היסוד דהיינו שברור לנו שאין הלוקח מעונין כלל בחוזה, מ״מ כבר לא נגמר המקח מצד המוכר כיון שהרגילות לכתוב חוזה.

וכן נראה בנידון דידן לפי מה שפסק בשו״ע סי׳ קצ״ב סעיף ט״ז בהג״ה דחזקה קונה אף במקום שנהגו לכתוב שטר, אבל במקום שנהגו לא לקנות בלא שטר אינו קונה, ולפי התורת חסד אפילו הוציא, דאומדנא דמוותר על השטר, אבל מצד המוכר אין סמיכות דעת על גמר הקנין כ״ז שלא כתבו השטר וחתמו עליו.

אבל מה דמסופקני הוא מה המנהג בזה, וכיון שמה שכתוב בחוזה לא נחתם ע״י המוכר י״ל דמה שנכנס הקונה במחסן אין זו תפיסת חזקה שהרי אין לחוזה זה כח שטר, ומה שרשום בזה תנאים אין זה אלא חספא בעלמא, דממ״נ אם יש לזה כח שטר הלא בזה לבד קונה.

הרב ברוך יצחק לוין.

ב.

מהנדון אשר לפנינו ניצבות שלש שאלות:

א. האם ״נושא ונותן״ בעסקיו של חברו והתברר שעבר על דעת חברו, והקונה לא ידע מכך, האם הקנין תקף?

ב. האם בעובדות הנ״ל היה ״מעשה קנין״?

ג. האם כשהמוכר לא רצה לקבל את יתרת התשלומים מידי הלקוח, האם זה נחשב שהלקוח שילם עבור העסקה?

עמותה שמנהלה ביצע עיסקת מכירה ללא אישור ראש העמותה

והנה באשר לטענת הקריה שהמכירה לא תקפה כיון שהרב מ.א. לא אישרה, הרי טענה זו לא מתקבלת מפני שמר פ.א. שהוא המבצע בפועל את כל עסקי הקריה, הרי שהוא כנראה שלוחו של הרב מ.א. וגם אם יתברר שפ.א. לא התמנה כשליח בנידון דינו כנושא ונותן בתוך הבית, ודינו של נושא ונותן מבואר ברא״ש.

וזה לשון הרא״ש ז״ל בתשובה כלל י״ג סי׳ י״א:

"ולשאלת אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ונדרה ליתן צדקה או שהשכירה מלמד ובעה״ב מוחה בידה, נחלקו רבותינו בדבר זה, יש גדולים שאומרים שמכרן ומקחם קיים, וכן משאו ומתנו, משום תקנת השוק, ורבינו מאיר ז״ל לא היה פוסק כן, ועל צדקה שנדרה נראה לו שאע״פ שמקבלים מן הנשים דבר מועט, הני מילי מסתמא, דאמרין מסתמא הבעל אינו מקפיד על דברים המועטים הללו, אבל היכא שהבעל מוחה בהדיא פשיטא לו שאין לה ליתן מאומה ללא רשותו. והמקבל ממנה הרי זה גזל. אף אם הניחה לישא וליתן אינו אלא כמו אפוטרופוס בעלמא, ויכול לסלקה בכל עת שירצה, ואם השכירה מלמד אם ידע הבעל ושתק, ודאי ניחא ליה במה שעשתה אבל אם מוחה לאלתר, אין בדבריה ובמעשיה כלום". עכ״ל.

ובשו״ת מהר״ם אלשיך סימן י״ט שדן בשאלה:

"ראובן תבע את שמעון בב״ד, ואמר לו הילך מעות שאני חייב לך ותן לי המשכונות שבידך שניתנו לך ע״י קרובתי פלונית, השיב שמעון לא נתת לי כלום, לא אמה ולא היא, אך בנך לוי שהוא עתה במדינת הים הוא היה חייב לי סך מעות והוא הרשני שאמכור אותם, וכן עשיתי ע״פ מאמר בנך. השיב ראובן, גם שתשבע שבני הרשה אותך, לא כל הימנו להרשותך, כי הנה ידוע בעיר שכל מה שבני נושא ונותן שלי הוא, כי הוא הנושא ונותן בכל נכסי". וכו׳.

ובתשובתו הארוכה מסכם שדעת הרא״ש לפסוק כהני רבותא שמקחו ומתנו קיים משום תקנת השוק, שכן דעת רבינו מאיר היא יחידה. והוא מוסיף שם על דברי הרא״ש:

"וליכא לפלוגא ולמימר שלא עשו תקנת השוק רק בענין העסק שנושאת ונותנת ביחוד, אבל לא בשאר דברים דהא צדקה ושכירות מלמד דעלה מייתי הרא״ש ענין תקנת השוק, לאו מהמשא ומתן המיוחד לה הן, ועוד שלא נתנו דבריהם לשיעורים, ושיצרוך כל קונה דבר מהנושא נותן להביא ראיה על מקחו, שמהעסק המיוחד לנושא ונותן הוא, ואין זה אלא קלקלת השוק, ולא תקנה שיצטרך להיות רועה רוח תמיד לצרוח ולחפש אחר ראיות ונמצא קונה ריבות בדמיו וכו׳", עכ״ל.

וכן פסק הש״ך בחו״מ סימן צ״ו ס״ק ט׳:

"כתב בשם המרדכי פרק ״החובל״ וז״ל: ״פסק ראב׳׳ן כיון שהנשים רגילות לישא וליתן בזמן הזה, הרי כאילו הבעלים מינו אותם שלוחים, ואם יש עדים חייבים הבעלים לשלם מפני תקנת השוק שישאו ויתנו עימהם, אם אין עדים נשבעת, וכו׳, הגם שהרמ״א פסק שאשת איש שהתחייבה בהלואה או בפקדון, חייבת לשלם מנכסיה, ואם אין לה יכתבו ב״ד פסק שתשלם כשתתאלמן או שתתגרש, אבל אין בעלה חייב לשלם בשבילה, אע״פ שנושאת ונותנת בתוך הבית לא מסתבר כלל שהיא תיקח מאחרים ממון והבעל ידע מזה, ויאכלו ביחד שניהם הממון ולא ישלמו כלום וכו׳״, עכ״ל. וכן פסקו האחרונים".

ובדומה לזה מובא ב״פתחי תשובה״ חו״מ סימן קפ״ב ס״ק ד׳:

"וכל מעשיו קיימים עיין בתשובת מים חיים חלק חו״מ סי׳ י״ח דמעשה שראובן נתן חפץ לשמעון למכור בסך כ״ז זהובים והלך לשוק ומכרו ללוי בסך זה ממש, והודיעו שהוא של ראובן, וקיבל מעות מיד לוי ומסר לו החפץ, ואח״כ נתוודה ב״ד שקודם שנגמר מכירת שמעון ולוי קדם ראובן ומכר החפץ הלז שביד שמעון ליהודה (בקנין סודר או בסיטומתא) והנה שמכירתו של זה ודאי ראובן הוי כמו ביטל שליחותו של שמעון, אבל נסתפקו הלומדים אי מהני בכזה ביטול שליח, ואין מכירתו ללוי כלום, וצריך לוי להחזיר החפץ ליהודה, או לא מהני בכזה ביטול שליחות כלל, וכל מה שעשה שמעון עשוי, ואין מכירתו של ראובן כלום".

והשיב:

״יראה לפי עניות דעתי אם לא ידע לוי מהביטול והחזרה אין צריך לוי להחזיר המקח ליהודה, כי אף שיכול ראובן לבטל שליחות שמעון, מ״מ אם לא הודיע ללוי ולא לשמעון על הביטול לא מהני הביטול כלל. ודמיא למה דאיתא בשו׳׳ע סימן קכ״ב סעיף ב׳ ג׳, ולפי מה שכתב בש״ך ס״ק י״א מבואר בנידון דידן אף אם היה שמעון השליח יודע כיון שלוי לא ידע לא מהני הביטול. ע״ש״" עכ״ל.

שליח שעבר על דעת משלחו

ולכאורה קשה על האמור מהא דפסק המחבר חו״מ סי׳ קפ״ב סע׳ ב׳:

"עבר השליח על דעת משלחו לא עשה כלום. ודוקא שהודיע שהוא שליח של פלוני. לפיכך אע״פ שמשך או המשיך, אם נמצא שעבר על דעת משלחו, בטל המקח ומחזיר, אבל אם לא הודיעו שהוא שלוחו של פלוני, נקנה המקח, ויהא הדין בינו ובין זה ששולחו".

אולם ראיתי בשו״ת מהרשד״ם חו״מ סימן קט״ו שכתב על דברי המחבר:

"עבר השליח על דעת משלחו לא עשה כלום. ודוקא שהודיע שהוא שליח של פלוני, פירוש וידוע ששינה".

כלומר, שהלוקח מודע לכך השליח שינה מדעת משלחו, ולכן המקח בטל. אבל אם הלוקח אינו יודע שהשליח שינה מדעת משלחו אע״פ שבפועל התברר שהוא שינה מדעת משלחו המקח קיים.

ובהכא יתבאר מה שהקשה ב״שער המשפט״ על מה שכתב המחבר בשו״ע חו״מ סימן קפ״ב סעיף ב׳: עבר השליח על דעת משלחו - לא עשה כלום. וז״ל:

"ומוכח בש״ס ולקמן סעיף ו׳ באף בדבר שלא התנה המשלח בפירוש אלא דסתמא דמילתא כך הנו, כגון, לקנות קרקע באחריות, והשליח קנה שלא באחריות, מקרי עובר על דעת משלחו והמקח בטל, וקשה לי טובא ממתניתין דריש פ׳ השוכר את הפועלים, דתנן התם: ״מקום שנהגו לזון - יזון. לספק במתיקה ־ יספק. הכל כמנהג המדינה. מעשה בר׳ יוחנן בר׳ מתיא שאמר לבנו צא שכור לנו פועלים, והלך ופסק להם מזונות, וכשבא אצל אביו א״ל, בני אפילו אם אתה עושה להם כסעודת שלמה בשעתו לא יצאת ידי חובתך עימהם, שהן בני אברהם יצחק ויעקב, אלא עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם ע״מ שאין לכם עלי אלא פת וקטניות לבד״. ופריך עלה בש״ס מעשה לסתור, ומשני חסורי מחסרא והכי קתני. ואם פסק להם מזונות ריבה להם ומעשה נמי בר׳ יוחנן בן מתיא וכו׳ ופירוש רש׳׳י: ״ריבה להן יותר על המנהג, דכיון דלא צריך לאתנויי ואתני מזוני יתרה קאמר״, ע״כ. וקשה דלמה אמר לבנו שיחזור בו עד שלא יתחילו במלאכה, אף שיתחילו במלאכה, אין במעשיו כלום, כיון דהיה שלוחו של אביו, ועבר על דעת משלחו. דשינה מנהג המדינה והלך וריבה להם מזונות יתרים. וליכא למימר דהתם המעשה היה שלא הודיע לפועלים שהנו שלוחו של אביו, דבכהאי גוונא המעשה שלו קיים, זה אינו דבפרק הזהב דף מ״ט ע״א מוכח איפכא, וכו׳. וצריך עיון ליישב".

כשהשליח לא יודע שהשליח עבר על דעת משלחו

ולפי דברינו שמה שכתב המחבר ״עבר השליח על דעת משלחו לא עשה כלום״, היינו דוקא אם הלקוח מודע לכך שהשליח עובר על דעת משלחו, אבל אם אין על הלוקח לדעת שהוא עובר על דעת משלחו, (ומסתמא הוא אינו עובר על דעתו) ודאי ששליחותו קיימת, וע״כ כשהמשלח שולחו לקנות קרקע והלך וקנה שלא באחריות, אף אם המשלח לא אמר לו במפורש שיקנה קרקע באחריות, הרי זה נקרא עובר על דעת משלחו, שכן הדבר ידוע וברור לכולם שכל הקונה קרקע כוונתו לקנות קרקע באחריות, וא״כ גם על המוכר היה להבין שהשליח שקונה קרקע שלא באחריות עובר על דעת משלחו, אבל במעשה של ר׳ יוחנן בן מתיא ובנו שיתכן שר׳ יוחנן רצה להוסיף לפועלים יותר ממה שמגיע להם לפי מנהג המדינה, ומכיון שהפועלים לא היו מודעים לכך שבנו שהוא שליחו של אביו עובר על דעתו, לכן שליחות קיימת שאם לא כן לא נוכל לנהל שום מו״מ ע״י שליח שהרי תמיד יוכל המשלח לחזור בו. וע״כ צווה ר׳ יוחנן בן מתיא לבנו שילך ויודיע לפועלים שהם יקבלו את שכרם כפי מנהג המדינה, עוד לפני שיתחילו בעבודה.

ובדרך אחרת אפשר לתרץ שלא תהא סתירה מדברי המחבר בסימן קפ״ב על מה שכתבו הפוסקים שבנושא ונותן אף שעבר על דעת משלחו, אם הלקוח לא ידע מכך, הרי המקח קיים, שיתכן ויש לחלק בין שליח לפעולה מסוימת, ובין ״נושא ונותן״ בעסקיו. שבנושא ונותן כו״ע מודים שאף אם הוא שינה מדעת משלחו, אבל הלוקח לא ידע מכך, אמרינן דהמקח קיים, משום תקנת השוק, כפי שמבואר בתשובת האלשי״ך. מה שאין כן שליח לפעולה מסוימת, שאין כאן משום תקנת השוק, לכן יש מקום לומר שאם הוא עבר על דעת משלחו, הרי כל מעשיו בטלים, אף שהלקוח לא ידע על כך.

ולפי האמור בנידון דידן הרי שפ.א. יש לו דין של נושאת ונותנת בתוך הבית, וכל מעשיו והתחייבויותיו מחייבים את בעה״ב.

ב. קונה ששילם את רוב הכסף, האם קיים קניין כסף?

ברם שומה עלינו לברר האם היה פה מעשה קנין, שכן הלכה פסוקה היא בחו״מ סימן קפ״ט:

"אין המקח נגמר בדברים שאומר לחבירו, איך אתה נותן לי חפץ זה ואמר ליה בכך וכך ונתרצו שניהם ופסקו הדמים, יכולים לחזור שניהם, אפילו היה הדבר בפני עדים, ואמרו להם הבו עלינו עדים שמכר זה הוא שלקח זה, הרי זה אינו כלום, עד שיגמר המקח, כל דבר ודבר כראוי לו, קרקע לפי קנינו, ומטלטלין לפי קנינם, ולאחר שנגמר המקח כ״א לפי קנינו, אין שום אחד מהם יכול לחזור בו, אפילו לא היו עדים בדבר".

ואף שהלוקח שילם חלק ניכר מהתמורה עבור הנכס, והרי קרקע נקנית בכסף, הרי בסימן ק״צ ס״ק ז׳ כתב המחבר:

"במה דברים אמורים, שקנה בכסף לבדו מקום שאין דרך לכתוב שטר, אבל במקום שדרכם לכתוב שטר לא קנה עד שיכתוב השטר". ע״כ.

ובמקרה הנידון שהחוזה היה חתום רק ע״י מר ג. לבדו, א״כ אין לו תוקף של שטר.

אמנם כפי שהתברר בדיון בב״ד שמר ג. היתנה במפורש שאין הוא מעונין שהמחסן יובא בספרי האחוזה, וא״כ יש מקום לטעון לזכותו את מה שכתב המחבר בסעיף ח׳:

"התנה הלוקח ואמר אם ארצה אקנה בכסף, ואם ארצה אקנה בשטר, ונתן הכסף על תנאי זה הרי זה קיים, ואין המוכר יכול לחזור בו מפני התנאי, והלוקח יכול לחזור בו עד שיכתוב לו השטר, וכן אם התנה המוכר בזה, אז הדבר תלוי בו".

ומכיון שהלוקח אמר במפורש שאינו רוצה שהמחסן ירשם בספרי האחוזה הרי זה כאילו התנה במפורש שקנינו יהיה בכסף, אולם עדיין יש לערער על כך שהרי סביר להניח שהלקוח בודאי מעונין בחוזה, כפי שנהוג ברכישת מקרקעין, וא״כ אף שהתנה מפורש שאין הוא מעונין שהנכס ירשם בספרי האחוזה, מ״מ בודאי הוא מעונין בשטר כמו חוזה. וא״כ שוב אין הנכס נקנה בכסף, אלא דוקא בעת שיכתב ויחתם השטר שהוא החוזה. ומכיון שכאן החוזה לא נחתם ע״י הנהלת הקריה, הרי שאין לו דין שטר וע״כ גם קנין כסף אין כאן.

אלא שאפשר לטעון לזכות מר ג. שהיה פה מעשה קנין ״קנין חזקה״, והרמ״א בסוף סימן קצ״ב פסק שחזקה לחודה קונה בלא כסף ובלא שטר, ואפילו במקום שנהגו לכתוב שטר, מ״מ עדיין יש לערער גם על קנין חזקה, שהרי כתוב בחוזה סעיף מפורש כי מר ג. מודע לכך שהרשות הניתנת לו להשתמש במחסן לערוך בו שינויים, לא תחשב לו כחזקה, ואף שהחוזה לא נחתם ע״י הנהלת הקריה וא״כ לכאורה אין כאן חוזה, מ״מ הרי מר ג. חתם על החוזה האמור, וא״כ צריך להחשב כהודאת בעל דין, שאין חזקתו חזקה.

גרסינן במס׳ קידושין דף כ״ו ע״א במשנה:

"נכסים שיש להם אחריות (דהיינו קרקעות) נקנים בכסף בשטר ובחזקה".

ואמרינן בגמ׳:

"בכסף מנלן, אמר חזקיה אמר קרא, ״שדות בכסף יקנו. וכתוב בספר וחתום והעד עדים״. ואימא עד דאיכא שטר דכתיב ״וכתוב בספר וחתום״, אי כתיב יקנו לבסוף כדקאמרת, השתא דכתיב יקנו מעיקרא כסף קני שטר ראיה בעלמא הוא, אמר רב לא שנו אלא במקום שאין כותבים את השטר, אבל במקום שכותבים את השטר, לא קנה. (רש״י - דכיון דרגילין בהכי לא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא ועיקר דעתו לקנות על השטר ההוא) ואי פריש פריש".

וכתב הר״ן:

"ואיכא מאן דאמר, דהכא בשטר קנין דוקא עסקינן, כלומר שלשון השטר בענין שקונה בעצמו, שכותב לו שדי מכורה לך, ובכי האי גוונא אי לא פריש, אינו קונה, אלא בשעת השטר, ולא משעה ראשונה, וטעמא דמילתא משום דכל שיש לפניו שתי קניות אין דעתו לקנות אלא בקנין שהוא יותר מועיל, ושטר יותר מועיל מכסף, לפי שמועיל לקנין, ומועיל לראיה, אבל במקום שאין כותבים שטר קנין, אע״פ שכותבים שטר ראיה, שהוא להודאה על המכירה לאלתר הוא קונה בכסף וכו׳ ולי נראה מדקאמרינן סתמא בכל שטר עסקינן שכיון שדרכו לכתוב את השטר לוקח לא סמכא דעתיה עד שיכתוב את השטר ואפילו בשטר הודאה, מיהו במקום שנהגו לכתוב שטר קנין תולה קנייתו על השטר, ואינו קונה משעת נתינת הכסף, והיינו ההיא דפרק חזקת הבתים, אבל במקום שנוהגים לכתוב שטר ראיה לבד, א״א ללוקח שיתלה קנייתו בו, שהרי אינו קונה בו, אלא שכשנכתב אותו שטר, קונה בכסף משעה ראשונה. וכל זמן שלא נכתב אינו קונה, משום דלא סמכא דעתו וכו׳", עכ״ל.

ולכאורה קשה, בשלמא לאיכא דאמרי בר״ן דהא דאמרינן בגמ׳ דהיכא שכותבין את השטר, לא קנה בכסף גרידא היינו בשטר קנין אבל בשטר ראיה קנה. שפיר ילפינן מקרא בירמיה שכסף קונה, אבל לשיטת הר״ן שאף במקום שנוהגין לכתוב שטר ראיה לא קנה בכסף גרידא א״כ איך יתפרש הפסוק בירמיה, הרי דרכם היה לכתוב שטר ראיה, כדאיתא בגמ׳ ״כתוב בספר וחתום״, היינו שטר ראיה.

ואשר יראה לומר בזה: דהנה יש לתמוה על הא דאמר רב שמקום שכותבים שטרא לא קנה בכסף, וכפי שפירש רש״י דכיון דרגילים בהכי לא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא, ועיקר דעתו לקנות על השטר הוא, ולכאורה אם הלוקח שילם את מלא התמורה עבור הקרקע שקנה, איך יתכן לומר שעדיין לא סמך בדעתו לקנות, עד שיהיה בידו שטר, וכי הוא שם את כספו על קרן הצבי? (לשם המחשה: נניח שאחד קנה מחברו קרקע בסכום של חצי מליון דולר, ושילם מלא תמורתה, ועדיין לא כתבו שום שטר ביניהם, האם מן ההגיון הוא לומר שהקונה את הקרקע לא סמכא דעתו שיקנה בכסף עד שיכתבו שטר ביניהם, וכי איזו ערובה יש לו על כספו עד כתיבת השטר?) אלא בעל כרחך חייבים לומר שהיות שקנין כסף קונה אפילו אם נתן במקצת על דמי הפרעון והשאר זקף עליו במלוה, או לא עייל ונפיק אזוזי כפי שכתב הסמ״ע בחו״מ סימן ק״צ, או לשיטת הט״ז והנתיבות שם שאף אם הוא נותן פרוטה לשם קנין, הרי הקרקע נקנית בכסף, ובצורת קניה זו אמר רב שהיכא דכתבינן שטרא, לא קנה בכסף גרידא, שהרי לא סמכא דעתיה דלוקח, כי הוא משוכנע שהמוכר לא יתן לו את הקרקע, כי עדיין לא שילם תמורתה. אבל אם שלם את מלא תמורתה, יתכן שקונה קנין כסף לבד.

ויש להסתייע מדברי הריטב״א במס׳ קידושין שכתב:

"אמר רב, לא שנו אלא במקום שאין כותבים את השטר, אבל במקום שכותבים את השטר, לא קנה עד שיכתוב את השטר, עיקר הפירוש בזה דמילתא פסיקתא קאמר, ואע״ג דלא עייל ונפיק אזוזי, דכיון שמקום שכותבים השטר, לא סמכי דעתיה דחד מינייהו עד שיכתוב את השטר". עכ״ל.

ומדבריו נראה שהסוגיא איירי באופן ששלם מקצת הסכום והשאר זקף במלווה.

ובזה אפשר לבאר את הגמ׳ שמה דילפינן קנין כסף מהפסוק: ״שדות בכסף יקנו״, אף שמדובר שם במקום שכותבים את השטר, היינו במקום ששילם את מלא תמורת הקרקע.

אולם איכא לתמוה טובא מהא דאיתא במס׳ ב״ב דף נ״ד ע״ב:

"אמר רב יהודה אמר שמואל, נכסי עובדי כוכבים הרי הן כמדבר, כל המחזיק בהן זכה בהן. מאי טעמא עובד כוכבים מכי מטו זוזי לידיה אסתלק ליה ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה הלכך הרי הן כמדבר, וכל המחזיק בהם זכה בהם".

ופירש הרשב״ם ז״ל:

"כי מטו זוזי לידיה מן הלוקח, איסתליק ליה העובד כוכבים שהרי כל קנינו של עובד כוכבים בכסף, כדאמרינן בפרק קמא דקדושין (דף י״ד ע״ב) ומשקיבל המעות לגבי דידיה הויא מכירה גמורה, שאין יכולים עוד לחזור זה בזה, וישראל לא קני במתן מעות עד דאתא שטרא לידיה. כדאמרינן בקידושין וכדפרישית לעיל. דאפילו מישראל חברי לא קני בזוזי, עד שיכתוב לו את השטר, וכ״ש מעובד כוכבים, דסתם עובד כוכבים אנסים הם, ואין בדעתו לקנות בלא שטר, והילכך אי אתא ישראל אחרינא רפק ביה פורתא מקמי האי קנה. ודוקא בלוקח מעובד כוכבים, אבל לוקח מישראל חברו, נהי דלא קני לוקח עד דאתי שטרא לידיה, אחר מיהא אין יכול לקדם ולהחזיק, שהרי עדיין ברשות מוכר קיימא. שכל זמן שלא החזיק הלוקח או לא בא השטר לידו, יכולים שניהם לחזור זה בזה". עכ״ל.

וכתב הב״י בחו״מ סימן קצ״ד, שמדברי הרשב״ם נ״ל שאם אמר הלוקח בכסף לבדו אני קונה, שקנה. וכדאמרינן לגבי ישראל, דאי אמר אי בעינא בכספא אקנה שקנה. וכן אם הקונה החזיק בקרקע אע״פ שעדיין לא נכתב השטר, קנה. כשם שישראל הקונה מחברו קונה בחזקה, אע״פ שלא נכתב השטר.

הרי מוכח מדברי הרשב״ם שמשווה קניית ישראל מנכרי כקנית ישראל מישראל. ואם בקנין ישראל מנכרי אנו רואים מדברי הגמ׳ בב״ב שאע״פ שהישראל שילם את מלוא התמורה, בכ״ז מכיון שלא נכתב עדיין השטר, לא קנה את הקרקע, והוה כהפקר. כמו״כ אפשר ללמוד מכאן שגם ישראל מישראל לא קנה אע״פ ששילם את מלוא התמורה. (והנה הרמב״ם ז״ל פירש לסוגיא זו באופן שונה לגמרי, והמחבר הביאו להלכה).

אולם הטור שם כתב בשם הרשב״א שהוא הדין נמי אם החזיק בו לוקח לא קנה. דמ״ש חזקה מכסף. דכסף ודאי בעכו״ם קונה, ואפילו הכי אמרינן שאינו קונה כאן משום דלא סמכא דעתיה עד דמטא שטרא לידיה, משום דסתם עובד כוכבים אנס הוא, א״כ הוא הדין בחזקה. ע״כ.

הרי חזינן מדברי הרשב״א שלולא דמחזיקינן לעכו״ם כאנס, היה הישראל קונה מהנכרי בכסף בלבד, אע״פ שכותבים שטר ראיה, (מכיון שהוא שילם את מלוא תמורת המקח). וכן זה מבואר יותר בנתיבות שם שכתב לבאר את דברי הסמ״ע בס״ק ח:

"ויש אומרים דאפילו החזיק בה ראשון זכה האחרון ולא סמכה דעתא דראשון בלא שטר - פירוש אפילו החזיק בה אחר שנתן המעות לעכו״ם, אפילו הכי לא סמכה דעתו לקנות בו עד שיכתוב לו שטר. משא״כ אחר דלא נתן מעות, דדעתו לקנות בה חזקה, מסתמא כיון דלא נתן מעות לא יפסיד אף אם יקחנו ממנו עכו״ם, ומה מזיק לו שיסמוך דעתו".

וכתב ע״כ הנתיבות בס״ק ד׳:

"ולכאורה אין לזה פירוש, דהא גם מי שנתן המעות אין מזיק מה שיסמוך דעתו לקנותו. ונראה כוונתו דהא על כרחך מיירי שהנותן מעות לא נתכוון להחזיק אדעת הפקר. דאי נתכוון לזכות אדעת הפקר ודאי דקנה, כמו שסיים הסמ״ע, ועל כרחך מיירי שנתכוון לזכות אדעת קנין של מכירה, וכיון דכבר נתן הכסף, ודאי אינו מתכוון לגמרי לקנות בחזקה זו, דממ״נ אם העכו״ם אינו אלם, כבר קנה בכסף וכבר הוא שלו, והוי כעודר בנכסי הגר, וכסבור שהם שלו, דלא קנה. ואם העכו״ם אלם, אף החזקה לא יועיל לו, משא״כ באחר במתכוון לקנות בחזקה זו. משום הכי כשהחזיק הראשון קודם שנתן המעות, מהני. דכיון דחזקה הוא קנין הראשון, ודאי מתכוון לקנות בחזקה זו. דאף שהנכרי אלם, מ״מ מה יזיק לו במה שהתכוון לקנות בזה. עכ״ל.

וכדברי הרשב״א פסקו הב״ח והט״ז והגר״א ז״ל. וא״כ לדבריהם נראה שרק כשישראל קונה מעכו״ם לא קנה בכסף ואף לא בחזקה כל זמן שלא נכתב השטר מכיון שעכו״ם אנס הוא. אבל משמע שישראל הקונה מישראל קנה בכסף בלבד. משום ששילם את מלוא תמורת המקח.

והנראה בביאור מחלוקתם של הרשב״ם והרשב״א ז״ל הוא בפירוש אבל במקום שכותבים שטר, לא קנה בכסף גרידא, משום דלא סמכא דעתיה דלוקח. דאפשר להסביר בשני אופנים מדוע לא סמכא דעתיה דלוקח היכא דכותבין שטר. א. מכיון שכלל נקוט בידינו שאין המקח נגמר בדברים אלא בקנין. וע״כ צריך להיות קנין חשוב, כגון חזקה. או כששילם את מלוא התמורה, אבל ״קנין כסף״ במובנו הפשוט, דהיינו שהלוקח נתן פרוטה לשם קנין, או על החשבון, לא סמכא דעתיה דלוקח שהמוכר אכן ימכור לו את מקחו (וזו כנראה סגרת הרשב״א).

וכן משמע מדברי תשובת ר׳ בצלאל אשכנזי סימן י״ז שדן בשאלה אם המחליף קרקע במטלטלין ומשך המטלטלין, אם יכולים לחזור בהם במקום שכותבים את השטר, כל שלא נכתב השטר. שכתב בדברי תשובתו:

"ואי לכך מעתה זכינו לדין לדעת הרמב״ם ז״ל דהמחליף קרקע ומשך המטלטלין, דאין שום אחד מהם יכולים לחזור בהם. ואפילו במקום שכותבין את השטר, דלא שני לן בין חליפי קנין לשאר חליפין. ומסתברא דאפילו לדעת הריטב״א ז״ל דס״ל דבקנין נמי לא קני, שניא היא נידון דידן, דהוה להו חליפין שהם בתורת שווי הדמין, מחליפין קנין סודר, שהוא כעין נעל, ואינו בתורת שווי הדמים. תדע דפירוש רש״י ז״ל בגמ׳ וז״ל: ״לא קנה דכיון דרגילין בהכי לא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא בידיה, ועיקר דעתו לקנות על השטר״. ע״כ. ומדתלי ביטול הקנין בלוקח, משמע דוקא בקנין כסף וכיוצא בו דליכא אלא נתינת הכסף כדי לקנות הקרקע, אז ודאי הוא לא סמכא דעתיה, דאומר: עתה יחזור בו המוכר ולא ירצה למכור שדהו, אבל בחליפי קרקע במטלטלין קנית הקרקע וקנית המטלטלין כקנין אחד דמי, מאחר דקנייתו של זה תלוי בקנייתו של זה. ואי לכך כיון שהתחיל בקנין, שמשך זה המטלטלין, סמכא דעתייהו דתרוייהו, ושוב אין יכולים לחזור בהם וכו׳". עכ״ל.

אולם בשו״ת הריב״ש סימן תע״ו כתב שלכן לא סמכא דעתיה דלוקח במקום שנהוג לכתוב שטר, אע״פ שהמוכר כבר קיבל את הכסף, משום רכיון דהקרקע עדיין ברשות המוכר, וגם המעות בידו, ויאמר עתה יחזור בו המוכר והלואי שישיב לי מעותי. כלומר, שגם ישראל הקונה מישראל ושילם למוכר את תמורת מקחו, יש סברא שלא סמכא דעתיה דלוקח, משום שמקנן בליבו הספק והחשש שמא המוכר יחזיק הן בקרקע והן בכספו. וכ״ש בישראל הקונה מעכו״ם. וזוהי כנראה סברת הרשב״ם.

והנה בהמשך תשובתו כתב שם הר״ב אשכנזי וז״ל:

"ומיהו אכתי לא סגי האי טעמא אלא לדעת הרמב״ם והרשב״ם ז״ל דס״ל דחזקה לחוד קניא, אבל לדעת הרמב״ן והריטב״א ז״ל דס״ל דגם דהחזקה אלים משום דעביד קנייה בגוף הקרקע אפ״ה לא קניא בלחודה במקום שכותבין שטר דומיא דכסף. משמע דלא סגי האי טעמא דבנידון דידן נמי הגם דנעביד קנין המטלטלין עם הקרקע כחד אפילו הכי אינו נקנה הקרקע במשיכת המטלטלין עד שיכתוב השטר דומיא דחזקה.

ואע״ג דיש לחלק, דהחזקה היא מעשה כל דהוא דעביד בגוף הקרקע, אבל משיכת המטלטלין הויא ליה מעשה טובא דמושך מה שכנגד חילוף הקרקע. מ״מ לא סגי בהכי דאיכא פנים לחלק איפכא דהחזקה אלים טפי דעביד מעשה בגוף הקרקע ממש.

והנכון דשאני קנין כסף או קנין סודר בעלמא, או חזקה דאין כאן אלא מוכר ולוקח, ואין אדם מוכר קרקע אלא מחמת אונס דדחיקא ליה שעתא. ודלמא לא מצטרכי ליה הני זוזי וכן כתב הריטב״א ז״ל דמטעם זה יש חילוק בין שטרי מכר ובין שטרי הלוואה ומתנה, וכמו שהאריך ז״ל בחידושיו לקידושין פ״ק והלכך בנידון דידן נמי שניהם הוו מוכרים וליכא למימר דמשום אונס דדחיקא ליה שעתא מוכר את הקרקע, אלא משום דחפץ הוא במטלטלין דכל אחד חפץ יותר בחילופו. ואמטו להכי כיון שמשך זה מטלטלין סמכא דעתיה דבעל המטלטלין שלא יחזור בו בעל הקרקע. כי חפץ הוא בחילוף, ומטלטלין עדיפא ליה מקרקע. וכיוצא בזה כתב הרשב״א ז״ל בתשובה סימן אלף רכ״ו וזה לשונו:

״וכן נמי במחליף קרקע בקרקע כיון שהחזיק בשדה זו קנה חבירו בשדה השניה. ותדע לך מדאמרינן ברפ״ק דב״ב רב אשי אמר כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק והלך זה בשלו והחזיק. ורגילין אנו לפרש דרב אשי בא לחדש דכל שנתרצו באותה חלוקה וקדם האחד והחזיק בפני חבירו באותו חלק, גם השני קנה החלק השני. ואין אלו חליפין גמורין אלא כעין דמים דקנה זה שדה ראובן בדמי שדהו שנתן לו, וקרקע נקנת בכסף ובשוה כסף, ושמא אף זה במקום שכותבין את השטר. ואי נמי כאן הוה ליה כמוכר שדהו מפני רעתה לפי שכל אחר מהם רוצה בתוספת החלוף״ וכו׳". עכ״ל.

והנה מדבריו מתבאר שכל מה שאמרו חז״ל שקרקע אינה ניקנית בכסף לחוד במקום שכותבין שטר, הוא מכיון שאין אדם מוכר קרקעו אלא מחמת אונס, ולכן לא סמכא דעתיה דלוקח אם עדיין לא נכתב השטר שהוא סבור שהמוכר יחזור בו. אבל בתקופתינו שדרכי המסחר השתנו, וישנם אנשים שכל עיסוקיהם ורווחיהם הוא ממכירת קרקעות ודירות, ובודאי המוכר רוצה למכור את הקרקע או את הדירה לא פחות ממה שהקונה רוצה לקנות, וע״כ הוא קונה בכסף לחודיה אם שילם את מלא התמורה, וכעין שפסק שם הר״ב אשכנזי במכר את הקרקע תמורת מטלטלין ולא מצינו מי שחולק עליו בזה.

כמו״כ אפשר להסביר את הסוגיא באופן אחר, דהנה יש לדון במה דאמר רב, לא שנו אלא במקום שאין כותבים את השטר, אבל במקום שכותבים את השטר, לא קנה, האם הכוונה היא שמכיון שרגילים לכתוב שטר לא סמכא דעתא דלוקח עד דנקיט שטרא, וא״כ מדאורייתא אין קנין כסף קונה במקום שכותבים שטר, שהרי לא סמכא דעתא דלוקח, אלא בכתיבת השטר, או שמא נאמר דודאי אחרי שהתורה גילתה לנו שיש קנין כסף בקרקעות, אין סמיכות הדעת של הלוקח משנה, ואין לה תוקף לעקור קנין מדאורייתא, אלא שרב גילה לנו שיש תקנת חז״ל שבמקום שנוהגים לכתוב שטר, משום שאין הלוקח סומך דעתו אלא על השטר, לכן תיקנו חז״ל שכסף לבד לא יועיל במקום שכותבים שטר, אבל מדאורייתא בודאי שנשאר קנין כסף בקרקעות.

ואפשר לפשוט זאת מהא דאיתא שם בהמשך הסוגיא:

"ובשטר מנלן, אילימא משום דכתיב ״וכתוב כספר וחתום והעד עדים״, והאמרת שטר ראיה בעלמא הוא, אלא מהכא ואקח את ספר המקנה, אמר שמואל, לא שנו אלא בשטר מתנה, אבל במכר לא קנה עד שיתן לו דמים. מתיב רב המנונא, בשטר כיצד כתב לו על הניר או על החרס, אע״פ שאין בהם שוה פרוטה, שדי מכורה לך שדי נתונה לך הרי זה מכורה ונתונה, הוא מותיב לה והוא מפרק לה, במוכר שדהו מפני רעתה״.

וכתב הרשב״א:

"אמר שמואל לא שנו אלא בשטר מתנה, אבל בשטר מכר לא קנה, עד שיתן דמים. ואם תאמר והא מהיכא ילפינן שטר, מואקח את ספר המקנה, וההוא שטר מכר הוה. איכא למימר התם מוכר שדהו מפני רעתה הוה, דכתיב הנה הסוללת באו העיר ללוכדה, ולי נראה דלאו קושיא הוא, דהא דאמרינן בשטר מכר לא קנה, לאו משום דכסף מעכב בקנית שטר, דהא אי פריש פריש, אלא דרבנן הוא דתיקון משום דאפשר לא סמכא דעתא, וקרא דינא. ודשמואל תקנתא, דקם אדעתא דאינשי".

וכפי הנראה נחלקו בזאת שני התירוצים ברשב״א, האם יש כח לסברא שלא סמכא דעתא דלוקח או דמוכר להפקיע קנין כסף או שטר שהם מדאורייתא, דלפי התירוץ הראשון שברשב״א שהפסוק ״ואקח את ספר המקנה״ ששטר לבד קונה אפילו שהלוקח עדיין לא שילם את הכסף, מדובר במוכר שדהו מפני רעתה, ולכן סמכא דעתו דמוכר, הרי שלדעה זו מוכח שיש כח בסברא דלא סמכא דעתו להפקיע קנין שטר דמדאורייתא, אולם לפי התירוץ השני שברשב״א, שהפסוק מדבר על עצם הדין שקנין שטר מועיל, ושמואל אמר לנו תקנתא דרבנן, הרי שהסברא שלא סמכא דעתו, אין בכוחה להפקיע קנין שטר מדאורייתא. אלא שתקנת חז״ל היתה שאם הלוקח עדיין לא שילם את הכסף, שזה לא יהיה קנין.

ובזה אפשר לומר שגם דעת הר״ן היא שאין בכח הסברא דלא סמכא דעתא דלוקח להפקיע מידי קנין כסף דאורייתא, ולכן הפסוק ״שדות בכסף יקנו״, הוא אף במקום שנהגו לכתוב שטר ראיה, שמצד דין תורה כסף לבד קונה, אלא תקנתא דרבנן היתה דהיכא שכותבים את השטר שזה לא יהיה קנין עד שיכתבו את השטר.

כתב הרא״ש פרק א׳ במס׳ קידושין סעיף ל״ו:

"אמר שמואל, מכר לו עשר שדות בעשר מדינות, כיון שהחזיק באחת מהם קנה כולם, אמר רבא, לא שנו אלא שנתן לו דמי כולם, אבל לא נתן לו דמי כולם, לא קנה אלא כנגד מעותיו. וא״ת כיון שנתן דמי כולם בלא חזקה נמי קרקע נקנה בכסף, ויש לומר דמיירי במקום שכותבים את השטר, ומשמע דדוקא עשר שדות בעשר מדינות לא קנה, אלא כנגד מעותיו, אבל שדה אחת קנה בחזקה בלא מעות, מכאן שיש לדקדק, אף במקום שכותבים את השטר, אע״ג דכסף לא קני, חזקה קניא. והיינו טעמא משום דאלים קנין חזקה משום שעשה מעשה בגוף הדבר, מידי דהוה אמשיכה דקניא בלא כסף".

וכבר העיר על דבריו בשו״ת מהרי״ט סימן ס״ה:

"דמה הדמיון שהרא״ש מדמה קרקעות למטלטלין שהרי מטלטלין כסף קונה מדאורייתא, וחז״ל תיקנו שמשיכה תקנה, וע״כ מועיל משיכה אף בלי כסף, אבל חזקה בקרקעות היכא דלא סמכא דעתא דלוקח או דמוכר הרי שגם מדאורייתא לא קונה".

ולפי האמור אפשר לומר שדעת הרא״ש היא שאין בכח הסברא של לא סמכא דעתא להפקיע קנין, או כסף או שטר מדאורייתא, אלא שחז״ל תיקנו שכסף בלבד לא יקנה במקום שכותבים את השטר, משום דלא סמכא דעתא דלוקח, ושטר לבד לא יקנה בלי כסף, שהרי לא סמכא דעתא דמוכר, אבל בחזקה שזה קנין חשוב, שעשה מעשה בגוף הדבר, העמידו חז״ל על דין דאורייתא שחזקה לבד קונה בלי שטר ובלי כסף. דלא גרע ממשיכה במטלטלין.

בר״ן שם מובאת דעת הרמב״ן ז״ל שכתב:

"דמסתברא דכי אמרינן לא שנו אלא במקום שאין כותבים השטר אכולה מתי׳ קאי, שלא מצינו שיפה כח חזקה מכח כסף אלא במה ששנו לקמן בברייתא דף כ״ז ע״א".

וכפי הנראה שדעת הרמב״ן שיש כח לסברא דלא סמכא דעתא דלוקח או דמוכר להפקיע קנין דאורייתא.

כתב הב״י בסימן ר״ד ומביאו ה״דרכי משה״ בסי׳ ק״צ וז״ל:

"ולענין הקונה קרקע או דברים הניקנים בכסף והניח לו משכון עליהם, כתוב בחידושי תלמידי הרשב״א שלא מצינו בקרקעות מי שפרע, וכתב הרמב״ן משום דקנין גמור שלהם בכסף, וכיון דלעולם הקנין שלהם נגמר באיזה ענין שיהיה, אע״פ שתמצא לפעמים שלא נגמר, כיון דאותיבו משכון עליה, או במקום שכותבים השטר שלא קנה בכסף אין מוסרים אותו במי שפרע, ואח״כ כתבו עוד על זה ואמרו דאפשר דסבירי ליה להר״ף דאף בקרקעות יש מי שפרע, אע״פ שלא מצינו מפורש בכך בשום מקום. והר״ן ג״כ מסתפק בדבר וכתב: ״דאפשר דליכא מי שפרע במקרקעי ואח״כ העלה דליכא מי שפרע אלא במידה דקני מדאורייתא, כגון מעות לר׳ יוחנן, ולפי דעתו אם נתן כסף לקנות קרקע, והוא במקום שכותבים שטר, אם בא לחזור בו, איכא מי שפרע, ואם נתן לו משכון ליכא מי שפרע״". עכ״ל.

הרי מבואר בב״י שלדעת הר״ן דליכא מי שפרע אלא במידי דקני מדאורייתא, אם נתן כסף לקנות קרקע והיא במקום שכותבים שטר, איכא מי שפרע, ומוכח מדבריו שקנין כסף בקרקעות אף במקום שכותבים את השטר הוא קנין מדאורייתא, ולכן החוזר בו איכא מי שפרע. וכן דעת הפוסקים האחרונים כפי שמובא ב״פתחי תשובה״ סימן ר״ד ס״ק ב׳ שאם נתן כסף עבור קנין קרקעות והוא במקום שכותבים בו את השטר, וחזר בו מהקנין איכא מי שפרע.

בחו״מ סימן קצ״ח כתב הטור:

"דבר תורה מעות קונות בכל המטלטלין, וחכמים תיקנו שלא יהיו מעות קונות עד שיגביה דבר שדרכו להגביה, או שימשוך דבר שאין דרכו להגביה".

וכתב ע״ז הב״י:

"ונראה לי שאם היתנו שתיגמר קנייתם במעות, מוכרם קיים, ואין אחד מהם יכול לחזור בו. וכדאמרינן גבי קרקע דאי אמר אי בעינא בכספא אקנה – קנה".

וכן פסק הרמ״א שם בסעיף ה׳ וז״ל:

"וכן אם היתנו בהדיא דמעות יקנו – קנו".

וכתב על כך הש״ך בס״ק י׳:

"דין זה לא נהירא לי, דמה שלמד הב״י כן מלעיל סימן ק״צ סעי׳ ח׳ לא דמי כלל דהתם מדינא כסף או שטר קונה, אלא שבמקום שכותבים שטר לא סמכא דעתא והיכא דסמיך - סמיך, משא״כ הכא כיון דתיקנו חכמים דמעות אינן קונות לא פלוג וגו׳". עכ״ל.

הרי מוכח בהדיא מדברי הב״י והרמ״א שכסף קונה בקרקעות מדאורייתא אף במקום שכותבים שטר, שאם נאמר שהסברא דלא סמכא דעתא דלוקח מפקיע לגמרי מקנין כסף, א״כ איך למד מכך הב״י לקנין מעות במטלטלין שמועיל שאם הוא מפרש שהוא רוצה לקנות במעות שמעות קונות לו הרי לא דמי קנין מעות במטלטלין לקנין כסף בקרקעות היכא דכותבין שטר, שהרי בקנין כסף בקרקעות היכא דכותבים שטר מכיון שלא סמכא דעתא דלוקח אין כאן קנין כלל. אבל היכא דפריש שכסף לבד יקנה לו, הרי הוא אומר במפורש שסמכא דעתא, אבל בקנין מעות במטלטלין שזו תקנת חדל שמשיכה תקנה ולא כסף, יתכן שלא מועיל מה שהוא רוצה להתנות שמעות לבד יקנו. שאין בכוחו להפקיע מתקנת חז״ל. אבל בעל כרחך שדעת הב״י שקנין כסף בקרקעות היכא דכותבים שטר, בודאי שהסברא דלא סמכא דעתא דלוקח לא יכולה להפקיע מקנין דאורייתא, אלא שזוהי תקנת חז״ל שכסף לא יקנה אלא בשטר, ומ״מ חזינן שהיכא דפריש שכסף לבד יקנה לו מועיל. כמו״כ מועיל היכא דפריש בקנין מעות במטלטלין.

ויתכן שגם הש״ך שחולק על הב״י יודה בעקרון ש״קנין כסף״ קונה בקרקעות אף היכא דכותבים שטר, הוא קנין מדאורייתא, ותקנת חז״ל היתה שיקנה רק כשכותב את השטר, אלא טענתו שבקרקעות לא היתה תקנה מיוחדת שיקנה רק בשטר, אלא כל מה שחז״ל תיקנו שהקנין תלוי בשטר, מכיון שלא סמכא דעתא דלוקח, ועל כן היכא דפריש שמגלה דעתו שסמכא דעתו, קונה, שהרי אין כאן ביטול תקנת חז״ל, מה שאין כן בקנין מעות במטלטלין, שחז״ל תיקנו שמשיכה תהיה קנין במטלטלין ולא מעות, יתכן שלא מועיל מה שהוא מפרש ומגלה דעתו שרוצה לקנות במעות.

ההגדרה שכסף לא קונה עד שכתב את השטר אם היא תלויה בשטר או ברישום בטאבו

בתקופתנו שלפי חוקי רוב מדינות מכירה וקנין בקרקע נרשמים בספרי האחוזה (טאב״ו) יש מקום לשאלה מהי הגדרה שכסף לא יקנה בקרקע, עד שיכתוב את השטר, האם הכוונה לשטר שהוא ״החוזה״ שנכתב ברוב המקרים בין המוכר לקונה שבו מתחייב המוכר למכור לקונה, או שמא ההגדרה של שטר היא דוקא כשזה נרשם בספרי האחוזה, שזה מהוה שטר קנין בפועל לפי חוקי המדינות.

בערוך השולחן סימן ק״צ סע׳ כ״ה כתב:

"ולכן במקום שהמנהג שכל זמן שלא בא קיום מערכאות לא נגמרה המכירה, אין הקנין נגמר עד שיתקיים בערכאות וכשנגמר קונה למפרע משעת הקנין, בלא זה הכל לפי תנאם".

אך החזו״א בחו״מ ליקוטים סימן ט״ז ס״ק ה׳ כתב:

"והנה בארצנו אין המלכות מקפדת על עשיית שטרות זולתה, ולא על הדיון בבתי דין של ישראל, ואדרבא כשבעלי הדין חותמים הצהרה שהם מקבלים פלוני לדיין עליהם, הממשלה מאשרת אח״כ בדינהם את פסה״ד של הרב שקיבלו עליהם, ואי לכך כל קנינים שנעשו בין איש לרעהו צריכים לדון על פי דיני תורה, אע״ג דדינהם דלא ליכול ארעא אלא באיגרתא דטאבו. מ״מ אין דינם על דין שבין ישראל לחברו, וכמו שכתב הר״י בשיטה מקובצת, וכמו שכתבתי סק״א, וליכא דפליג עליה, וכמו שהחרידו בדבריהם הרשב״א ומהר״ק דאם לא כן בטלה ח״ו דיני ישראל. ואילו לכך אם קנה בכסף, והיתנה שיקנו לו בלא שטר, או שקנה בחזקה, או קנין סודר קנה, אע״ג דלא כתבו בטאבו. ולא המוכר ולא הלוקח יכולים לחזור, והדבר מבואר בגמ׳ קידושין כ״ו ע״א וכו׳.