גדרי גירי דיליה

סימן נב - על המזיק להרחיק את עצמו

לכבוד הרב ... שליט"א, רב העיר ... תובב"א

אשר שאלת בשאלה שהגיעה אליך ביושבך על מדין, עץ של דייר בקומת קרקע והחתולים מטפסים על העץ ומגיעים  לקומה שניה, ובעל העץ מוכן שיקצצו את ענפי העץ אלא שהוא טוען שלא עליו מוטלת החובה לקצוץ את העץ, על מי החובה לקצוץ את העץ.

א. על מי מוטלת הרחקת הנזק

הנה בפשטות הרי דין זה מבואר בש"ע (חו"מ סי' קנה סט"ז):

"מרחיקין את הסולם מהשובך של חבירו ארבע אמות, כדי שלא תקפוץ הנמיה (פי' הערוך חיה קטנה כעין חתול, והר"ן פי' בפרק אלו טריפות מרטינה בלע"ז), בעת שמניח הסולם, ותעלה לשובך ותאכל את הגוזלות".

ופירש שם הלבוש משום שהוא גירי דיליה הרי שאם אין גיריה דיליה אין חובת הרחקה בכלל, וכאן שעבר הרבה זמן משעה שנטע את העץ עד שעולים החתולים דרכו הרי אין זה גירי דילי וכלל אין לו חובת הרחקה.

ומבואר יותר שם (סכ"ח):

"ראובן יש לו תאנה והנוף (פי' חלק האילן שעל הארץ היינו נופו של אילן) נוטה על עלייתו של לוי ומעכבו מלהטיח גגו,  יכול לוי לקוץ הנוף המעכבו".

הרי דבמקום שהאילן עצמו הוא המזיק יש לניזק רשות לקצוץ, אבל אין לחייב את בעל האילן בשום אופן בעלות הקציצה.

אמנם בהמשך שם (סמ"ד) כתב הרמ"א:

"שני שכנים הדרים ביחד, וביתו של אחד נפרץ, וע"י זה באים גנבים לבית השני, ואמר השני: גדור ביתך או מכרנה לאחרים כי אתה גורם לי היזק [קל], י"א דהדין עמו וצריך לתקן היזקו (ר' ירוחם נתיב ל"א חלק ו' וכ"כ הטור בסי' קנ"ז בשם הרמ"ה), ויש חולקין דלא הוי גירא דיליה (ב"י). וכן אם לא גדרה ונעשה לו היזק, פטור מלשלם לדברי הרא"ש".

ומקור הדברים בטור (סי' קנז):

"וכתב הרמ"ה ז"ל מאן דמתחייב למגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבי ליה מידי דרך הגדר חייב לשלומי ליה. וכן כל הגורם לאפסודי ממונא דחבריה כי האי גוונא אף על גב דלא עביד מעשה והוא דאתרו ביה מעיקרא ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דאפילו פורץ גדר בפני בהמת חבירו בידים פטור מדיני אדם על הבהמה".

וכתב הב"י שם:

"וכתב הרמ"ה (סי' יח) מאן דמתחייב למגדר כו': כתב רבינו ירוחם בנתיב ל"א חלק (ה') [ו'] (קא:) בשם רב משה גאון (שע"צ ח"ד ש"א סי' כב) שני ישראלים שיש להם שתי חצרות ואחת מהם חרבה ואמר לו שכן לבעל חרבה או בנה או גדור או מכור שגנבים באים עלינו בלילה והלה אומר שמור להרחיק עצמו מודה רבי יוסי בגירי דיליה (ב"ב כה:) שעל המזיק להרחיק עצמו ומאי ניהו היזק שבא מכחו עכ"ל ותמיהני על זה היאך קרא לדבר זה גירי דיליה".

אבל הב"ח שם הכריע כדעת הרמ"ה:

"וכתב הרמ"ה מאן דמתחייב למגדר וכו' ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל וכו'. ותמהני דהלא הרא"ש גופיה כתב לחלק בין ההיא דפורץ גדר בפני בהמת חבירו דפטור ובין הך דנפרצה ואומר לו גדור ונתייאש ממנה ולא גדרה דחייב דבההיא דנפרצה כיון דמעורב ממונו בממון חבירו ואוסרו במה שנתייאש לגדור ברי הזיקא וחשיב מעשה אבל פורץ גדר ממילא היא יוצאת אי נמי בנתייאש ולא גדרה ההיזק נעשה מיד דבשעת יאוש נעשה כלאים אלא שאין אוסר עד שיוסיף מאתים אבל בפורץ גדר אינו אלא כשתאבד הבהמה כל זה כתב בפרק לא יחפור (דף קצ"א ע"ג - סי' יז). והשתא הך דהרמ"ה הוי ליה ממש כההיא דנפרצה ואומר לו גדור ונתייאש מלגדרה דכיון דהתרה בו מעיקרא ואמר לו גדור ונתייאש ולא גדר ברי הזיקא דגנבים ונעשה מיד וחשיב מעשה. גם הגאונים כתבו כך בתשובה כמו שכתב בית יוסף כאן וכן כתב בסימן קנ"ה במחודשין סעיף ד' דחשיב ליה גיריה ותמה על זה בית יוסף דלאו גיריה נינהו. ולאו מילתא היא דהגאונים הכי קאמרי דכיון דמודה רבי יוסי בגיריה ומאי ניהו היזק הבא מכחו אלמא דחמיר היזק הבא מכחו הכי נמי היזק גדול כזה דגנבים הבא מכחו חשיב כאלו עשה מעשה בגיריה דיליה וכההיא דנפרצה ואומר לו גדור ונתייאש מלגודרה ותו שהרי הרא"ש בתשובה שהביא רבינו בסימן קנ"ה סעיף כ"א כתב להדיא דאפילו היכא דלא הוי גיריה דיליה מאחר שהיזק גדול הוא ובא מיד חשיב כמו גיריה דיליה  והכי נקטינן כתשובת הגאונים וכהרמ"ה".

ועי' בפת"ש (סי' קנו ס"ב) שהביא מתשובת מהר"ם אלשיך (סי' מ"ו):

"אודות מי שפתח בית יין בביתו שטענו אנשי מבוי שהעוברים ערלים יגנבו מזה שבחלונותיהם, ופסק דריבוי דרך שמענו ריבוי גנבים לא שמענו, דאחזוקי העוברים בלסטיותא לא מחזקינן, על כן כל היכא דליכא משום ריבוי דרך ליכא נמי משום גנבי כו'".

ואיהו גופיה כתב:

"וכפי הנראה היינו בסתם ארמאי ההולכים לדרכם, אבל בקובעים על היין או משקה יי"ש, בבני אדם כאלו שאינם מתישבים ביינם איכא חששא טובא, אפשר מודה מהר"ם אלשיך להשואל שם".

הרי שאפשר כנראה ע"פ הפת"ש למנוע אדם מלפתוח חנות כדי שלא יזיק לשכנים ע"י שיבואו גנבים לאזור, הרי חזינן שיש בסברא זו ממש כדי מניעת פרנסה מאדם כדי שעל ידי זה לא יביא לנזק עקיף לשכניו.

ונחזור לנידון דידן דהנה הטעם שהב"ח אומר לא שייך בחתולים אלא רק בגנבים.

אמנם מלשון הטור שם משמע שטעם החיוב משום שהתרה בו, וא"כ זה שייך גם בחתולים אם מתרה בו.

ומלשון הרמ"א משמע שזה רק בשני שכנים הדרים ביחד, והיינו כמו שמקובל לומר היום שעל דעת כן נשתתפו, ואם כן זה שייך גם בעניינו בחתולים.

ב. טענינן קים לי

והנה במקום כזה היה מקום לבדוק מי הם הצדדים המתדיינים שאם שניהם אשכנזים אין השכן בקומה הראשונה יכול לומר קים לי כהב"י.     

שהרי אף שהוא עצמו לא טען קים לי, אנן טענינן ליה כמש"כ בברכי יוסף (חו"מ סי' כה אות ח):

"הנה נודע דבכרכים ועיירות גדולות בחוצה לארץ פשט המנהג לומר המוחזק קים לי, וכבר עלו חומה דיני קים לי בספר כנסת הגדולה בסימן זה, ובסוף שבות יעקב, וספרי תשובות מרבנן בתראי אתו ממולא'י, מלאים מפיקים חילוקים ודינים בנדונים שונים מינים ממינים.

והנה ראיתי בכתבי הקדש להרב המופלא כהן גדול הדור כמהר"ר יצחק הכהן זלה"ה שכתב וז"ל, טענת קים לי הדיינים טוענים, ואין צורך שיטעון הבעל דין, וטעמא, דמספיקא לא מפקינן ממונא, ולעולם אין מוציאין מהמוחזק אלא בראיה ברורה. ועיין מור"ם (סי' כ"ה). וחוות יאיר (דף רס"ב ע"ב). ופשוט. ועיין בכנה"ג (ח"מ סימן ק"ו הגהב"י אות ה'). עכ"ל. ומצאתי בתשובה כ"י למהר"ר יצחק לוי ואלי בדין אחד שכתב וז"ל, דשפיר מצי הנתבע לומר קים לי, ושפיר מצינן אנן לטעון טענה זו בעד הנתבע, ואדרבא נ"ל דחיוב איכא, דהכי חזינן לרב (ב"ק צט ע"ב) בההוא מוגרמת דאתא לקמיה וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי, ואמרינן דמספקא ליה לרב אי הלכה כר' יוסי בר יהודה או כרבנן, ומצי אמר טבחא אייתי ראיה דמחייבנא לך כרבנן ומשלמנא. והא התם דהטבח לא אמר ולא מידי, אלא רב גופיה טען טענה זו. והא לך לשון הרב רבינו עזריה פיג'ו בעל גדולי תרומה ז"ל בתשובה כ"י, וממילא דבטענת קים לי צדקו הפוסקים לטעון אותה בעד המוחזק, דכל שמן הדין הוא זכאי ואין בעל הדבר יודעו, מוטל על הדיין להוציא הדין לאמיתו. עכ"ל. וכל זה הוא דבר פשוט, וכן ארחות דדייני דייני להאי דינא. וכ"כ מהר"א ן' שנג'י בספר דת ודין (פר' יתרו דף כ"ו ע"א) משם הרב משפט צדק (ח"ב סי' ה). ועיין להרב דבר שמואל (סי' מ"א ומ"ד), דנסתפק קצת בזה, והרצה דבריו להרב גידולי תרומה. ע"ש. ואחר זמן רב באו לידי שו"ת ופסקי דינים כ"י מהרב מהר"ש הלוי אב"ד מאיזמיר, וראיתי לו שלמד מדברי הרב משפט צדק ח"ב הנזכר ודברי הכנה"ג (אות י"ח), דדוקא שלא בפניו או ליורשים טענינן קי"ל, אבל כשהבע"ד עצמו בפנינו ואינו טוען קי"ל אנן לא טענינן ליה, ומשם הרב בני אהרן (סי' כ"ד) כתב דדוקא כשהבע"ד עצמו טוען כן ולא כשאינו לפנינו. וכעת אין בידי שום ספר מהנזכרים, וכבר כתבו דנהיגי עתה שהדיינים טוענים קי"ל אף שהוא אינו טוען, וכמ"ש הרבנים הנז"ל".

ויותר מזה ראה מש"כ בכנה"ג (סי' כה כללי הקים לי אות לח) שאם יכל המוחזק לומר קים לי ודן הדיין שלא כפי הקים לי, יש לעיין אם דינו דין.    

ובנה"מ (דיני תפיסה בעדים קיצור כללי דיני תפיסה ס"ק כג) הכריע במחלוקת זו שבמקום שהוא מוחזק מעיקרא טענינן ליה קים לי, ואין צריך הוא בעצמו לטעון כן:

"במקום שיכול לטעון קים לי. אז אם הוא מוחזק בהדבר מעיקרא שלא מחמת תפיסה, אנן טענינן עבורו קים לי, כי כללא הוא בספיקא דפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק. אבל בתפיסה צריך לטעון קים לי דוקא, אבל אנן לא טענינן עבורו".

וכאן שהוא מוחזק מעיקרא אנן טענינן ליה קים לי.

וע"ע באמרי בינה (דיני דיינים סי' מד) שהקשה על הנה"מ שהוא סותר דברי עצמו, ומכמה מקומות שהביאו המחלוקת ומשמע שזה בשביל שיוכל לומר קים לי, ולמעשה מכריע גם הוא שלכל הפחות במקום שיש מוחזק אמרינן קים לי עבורו.

אמנם כל זה במקום שאין זה תלוי במחלוקת רמ"א וב"י אבל במקום שזה תלוי במחלוקת כתב בהלכות קטנות (ח"א סי' קפב) שאין ספרדי יכול לומר קים לי כהרמ"א:       

"אמר המני"ח כך מקובלני ממרי הרב מר זקני ז"ל כי בכל תחום א"י אין לומר קים לי נגד הרמב"ם ומוהריק"א ועל ראשם פי' רש"י ז"ל (עי' בח"ב סי' קי"ז) אשר הם המה אשר קבלו עליהם ועל זרעם אחריהם אבותינו וא"א גם בכל ערי ביסתן ועל פיהם יהיה כל ריב וכל נגע וכל חד מינייהו אפי' באלף לא בטיל ולקבלת סברת הרמב"ם יש רמז בבדק הבית עי"ש ומפיו שמעתי שבזמנו חזרו גאוני צפת תו' בחברת גאוני ע"ק תו' וחידשו תוקף הסכמה זו וקבלתה דלא יאמר אדם לחבירו קים לי נגד שום א' מהנז' וכן היה נזהר ומזהיר ודבר זה גלוי ומפורסם לרבים".

וכ"כ מהר"א יצחקי הו"ד בשו"ת גנת ורדים (חו"מ כלל ה' סי' טז):

"והן אמת כי בח"ל דדייני בדין קים לי אין להוציא ... אמנם כל הני אתרוותא אתריה דמרן מהריק"א הוו לכן כותיה ראוי לנהוג".

ואף שכאן לא כתב כן בשו"ע אלא רק בב"י הרי כבר כתב בברכי יוסף (חו"מ סי' כה אותיות כז – כח) שהמנהג שאין אומרים קים לי כנגד השו"ע אפילו במה שכתב בתשובה ע"ש.

ולכאורה ה"ה שאין אשכנזי יכול לומר קים לי כהב"י (ויש מקום לדון בזה).

אמנם אפילו אם רק אחד מהם ספרדי יכול השני לומר קים לי שהרי כתב בס' ארח משפט (חזן - סי' כה אות יד):

"נראה לי דבר זה כל כך פשוט דבין יהיה התובע או הנתבע בחו"ל שהם הזוכים כנגדו בטענת קים לי אפילו נגד מרן ז"ל דבכהאי גוונא אין סברא לומר שקיבלו עליהם בני א"י הוראות מרן ז"ל להתחייב את עצמם בכל צד דאם יהיה תפוס בן חו"ל זכה בטענת קים לי אף נגד מרן ואם יהיה תפוס בן א"י ח"ו שלא יוכל לזכות בטענת קים לי באמת בכה"ג לקתה מידת הדין".

ואף שבשו"ת חקרי לב (חו"מ ח"א סי' קנ), כתב שאין יכול לומר קים לי, שלא מסתבר שפוסקים כמרן רק במקום ששניהם בני א"י. הרי גם בזה יכול לומר קים לי כדעת האורח משפט שיכול לומר קים לי, וכמש"כ בכנה"ג (סי' כה כללי הקים לי אות' פב - פג), שמתיר בשתי מחלוקות אפי' באיסור, ושם (אות יט) שאם יש פוסק שסובלים דבריו שני פירושים יכול לומר קים לי כהפוסק הזה לפי הפי' הזה.

והו"ד בשמו בבכורי שלמה (רזכטה - ח"ד סי' ד ס"ק כב). ועי' בשואלין ודורשין (שלזינגר - ח"ה סי' צג) שנסתפק בזה.

ועל כל פנים אין זה ענין לנידונינו, כיון שהש"ך שם (ס"ק כב) מכריע כהב"י:

"ובעיני ראייתו כעוכלא לדנא דשאני התם דהיזק כלאים ברי כשנפרצה אבל גנבים מאן לימא לן דאתי ויותר ברי הוא הזיקא דפורץ גדר בפני בהמת חברו וק"ל".

ונה"מ שם (ביאורים ס"ק כב) מכריע כהש"ך:

"והעיקר נראה, דמחיצת הכרם חשיב גירי דיליה, דגירי דממונא חשוב כמו גירי דיליה, משא"כ גנבים לא חשיב גירי דיליה".

פסק:

אם כן למעשה בלאו הכי אי אפשר להוציא מהדייר בקומה ראשונה ממון, והדרא לדינא שעל הניזק להרחיק את עצמו, ואם הוא רוצה הוא יכול לעשות כן ואין מעכב על ידו.