חובות המעסיק לעובד, במקרה של הפסקת העבודה

סימן סג - דיני עבודה

העובדות והטענות

התובע: המעסיק, הנתבעת: גננת אחת הקבוצות בגן.

א. הנתבעת עבדה כגננת ב'גן ...' ב..., גן בו מתקיים יום לימודים ארוך יותר ממעון, שבהנהלת התובע.

ב. הנתבעת עבדה כגננת בשתי תקופות, כפי שנאמר בדיון [ולא בסיכומים] הרי שבתקופה הראשונה עד הלידה שלה, לא היו שום בעיות בין הצדדים.

ג. התקופה השניה החלה לאחר חופשת הלידה, כשהנתבעת והתובע הסכימו להתחיל תקופת עבודה חדשה, עם זאת התובע הודה בדיון שמבחינתו, הדבר נעשה בשביל לשמור על זכויותיה מהתקופה הראשונה.

ד. הסיבה שהסכימה לחזור לעבוד לטענת הנתבעת, כי מספר הילדים בכיתה שאותה קיבלה לטפול היה רק כעשרה ילדים בני שנתיים, גיל התואם את רצונותיה והשכלתה של הנתבעת.

ה. במשך הזמן נוספו בשכבה הקטנה של הגן ילדים נוספים, ומשיקולים שונים, החליטה הנהלת הגן להעלות שני ילדים מהשכבה הקטנה של הגן, לשכבה שבה עבדה הנתבעת.

ו. הנתבעת מחתה נגד החלטה זו, ולחילופין ביקשה תוספת לשכרה, אך בקשתה נדחתה.

ז. לטענת התובע, הנתבעת לא עבדה ככל יכולתה, וגרמה נזק לגן בכך שלא האירה פנים להורים שבאו לרשום את ילדיהם לגן, כמו כן גילתה לאחת האימהות שעומדת לעזוב בשנה הבאה, וגרמה נזק ליציבות הגן, ובשל כך מספר הורים ביטלו רישומים, וחלק לא רשמו את ילדיהם לגן.

ח. הנתבעת השיבה שהאמא 'הבינה' את זה ממנה, ולא שהיא אמרה לה, ושעד היום לא נאמר לה בדיוק מה ידעה האמא, ושזה היה רק לאחר זמן ארוך מזמן הודעתה, ובפועל המעסיקה ביקשה שלא תספר במשך שבוע בלבד.

ט. בסמוך לאותה העת, נעדרה העובדת ולטענת התובע לא הודיעה על אי הגעתה לגן. התובע הוציא לנתבעת מכתב על שתי הפרות משמעת ודרש את הקנס הקבוע בחוזה בסך 1500₪.

י. לטענת הנתבעת, היא נעדרה בהודעה מראש על כך שקיבלה אישור מחלה ואף צירפה את האישור לבית הדין, בעקבות אי הגעתה נוצרה שיחה קשה בינה ובין בעלה לבין המעסיקים, ולאחר שנשמעו איומים, היא נאלצה לעזוב את עבודתה מפחד (התובע לא הכחיש הן בדיון והן בסיכומים שנשמעו איומים, ולא בפעם הראשונה), כמו כן טענה להרעת תנאי עבודה.

יא. התובע אינו מאמין שהאישור הרפואי נכון, ובכל מקרה מכחיש שהייתה הודעה מראש.

יב. הצדדים מודים שלאחר חתימת החוזה בין הצדדים, הפסיק יום החופש השבועי להיות קבוע, ונקבע אחת למספר שבועות, כשבכל פעם שהיה חופש כללי במדינה (דהיינו ביום העצמאות, ביום הבחירות ובשבועות), סודר שיום החופש שלה ייפול על חשבון היום החופשי, המעביד הבין מבית הדין, שנעשה כאן דבר שלא כהוגן, והוא מוכן למה שבית הדין יקבע שיהיה כהוגן.

התביעות ההדדיות

 יג. סיכום תביעות התובע:

1. קנס 1500 ₪ על שתי הפרות המשמעת. 2. קנס 1500 ₪ על עזיבה באמצע שנה. 3. משכורת חודשים המגולמת בסך 3800 ₪ עבור התקופה אותה היתה צריכה להודיע מראש על עזיבה [כשחלק מהכסף כבר תפס בכך שלא שילם לה שכר עבודה על התקופה של 16 ימים שעבדה כבר בחודש האחרון]. 4. הנזקים שנגרמו לו בגין אבדן רווחים על ילדים שעזבו את הגן או לא נרשמו בגין מעשי ומחדלי העובדת, כשהוא מכמת זאת לבין 80,000 ₪ ל100,000 ₪.

יד. סיכום תביעות הנתבעת:

1. 113 שעות עבודה שלא שולמו לה סך הכל 2825 ₪. 2. הפרשות לקרן פנסיה שלא הופרשו לה על ידי המעביד 1780 ₪. 3. כ13 ימי פיצויי פיטורין שמגיע לה לפי חוק. [תביעה זו לא הוגשה בדיון אלא לאחריו, ועוגלה על ידי התובעת כביכול עבדה רק 12 חדשים ס"ה 3800 ₪] 4. 3 ימי חופשה שהם יום העצמאות, יום הבחירות ושבועות. 5. 7 ימי חופשה שלא נוצלו שזה 1180 ₪. 6. דמי הבראה סך 1583 ₪.

הנושאים לדיון:

טו. 1. האם התפטרות העובדת הייתה כדין, נראה שאם תוכרע שאלה זו, הרי שהיא תגרור בעקבותיה הכרעה גם בשאלות, 2. קנס על עזיבה באמצע השנה. 3. תשלום על חודש של אי הודעה מראש.

כמו כן עלינו להכריע בשאלות: 4. פיצויי הפיטורין שמגיעים או לא מגיעים לעובדת. 5. וימי החופשה באמצע העבודה שבית הדין הוסמך לקבוע מהו כהוגן. 6. קנס על הפרת המשמעת, שהיא אי התייצבותה לעבודה. 7. מניעת הרווח שציפה לקבל מהתלמידים שנרשמו ועמדו להירשם.

1. קנס על אי הגעה לעבודה - תוקפו של אישור רופא

טז. ונדון תחילה לגבי הקנס על הפרת המשמעת, שכן מבחינה כרונולוגית השאלה הזו היא הראשונה שעומדת לדיון:

יז. יש כאן 2 שאלות לדיון. 1. האם ניתן לסמוך על אישור הרופא [יש להשים לב, שיש הערה בתחתית המסמך שאין למסמך תוקף משפטי]. 2. האם במקרה שהיה אישור רפואי, ולא היתה הודעה, אם זה נחשב כהפרת משמעת.

יח. ותחילה עלינו לדון בטענת התובע שאינו מאמין לאישור הרפואי.

יט. הנה המהרי"ק (שורש קנז ענף א' בסופו) הביא ראיה ממעשים בכל יום שסומכים על דברי רופא גוי להאכיל חולה ביוה"כ, והו"ד בב"י (או"ח סי' תריח), וכ"פ להלכה בשו"ע (שם ס"א), ובמג"א (שם ס"ק א) שנאמן הרופא בקי אף להכחיש ישראל וע"ש במחצה"ש במה שביאר בזה, וכ"מ ברמ"א (או"ח סי' שכח ס"י) שגוים שאינם רופאים לא נחשבים בקיאים לגבי חילול שבת, ומשמע אבל רופאים נאמנים, וכ"כ שם להדיא במשנ"ב (שם ס"ק כה) שגוי נאמן כיון שרופא אומן הוא, אבל עיין בשו"ת דברי יציב (או"ח סי' רסד), שהביא שם סתירת דברי הבי' הגר"א, והמחלוקת ורצה ליישב בין הפוסקים שכל זה כשאין זמן, אבל אם יש זמן אין לסמוך על גוי, ולפ"ז כאן שהוא לשעבר הרי הוא כאין זמן, וכו"ע מודו שסומכים על רופא גוי, והנה החת"ס (יו"ד סי' קנג ד"ה גם מ"ש הרופא, ואה"ע ח"א ס' ל) כתב: שאין אמונה לרופא גוי אלא שהוא עושה את זה כספק וזה מועיל לענין פיקו"נ ולא לענין דברים אחרים, ועל כן שם (ביו"ד) שמדבר על נידה אין לסמוך על רופא גוי, ואם כן הוא הדין לענייננו, וכבר נשמעו דברים בספר התשב"ץ (ח"ג סי' רעא) שמשמע שם גם שעושה הדבר לספק ע"ש, אבל עי' בשו"ת מהרש"ם (ח"א סי' כד, וח"ב סי' עב, וסי' קא), שאם הרופא אומר שהוא רואה מכה הוא נאמן גם לגבי נידה, וכל מה שאמרו שאינו נאמן הוא רק באומדנא, אבל למעשה נראה שגם אישור רפואי ניתן על פי אומדנא, ואם כן הרי הוא כמו נידה, ואנו צריכים להגיעו לדעת הדברי יציב שזה תלוי ביש זמן ואין זמן וכמו שכתבנו שלשעבר הוא כאין זמן. ועי' תפארת ישראל (יומא פ"ח מ"ה יכין אות כו) שהיום הרופאים מקילים ביותר ואין לסמוך עליהם אפי' לענין פיקו"נ, ועי' שדי חמד (ח"ו מערכת יוה"כ אסיפ"ד סי' ג אות ה) שהאריך בעניין זה לענין יוה"כ אם יש לסמוך על מי שהופקר הדבר בעיניו, וע"ע בדברי יציב הנ"ל שאין לצרף גם מה שחזקה אומן לא מרע אומנתיה, שאין ספק שזה הטעם של כל המתירים, ושל החת"ס שעשה הדבר לספק, ואין לצרף טעם זה עוד פעם, ולפ"ז יש מקום לבדוק אם טענת התובע נכונה שנפרץ הדבר ואין להאמין לאישור רופא, וע' בשו"ת אגרו"מ (אה"ע ח"ג סי' מח ד"ה אבל יש), שאומר שאפילו רופא שאינו נאמן, מכל מקום יש לו נאמנות על מש"כ בשעת מעשה על פנקסו, ע"כ, וא"כ היה מקום לומר שעל אישור שהוציא בשעת מעשה יש לו נאמנות אבל באמת אין זה שייך כלל לעינייננו ששם מדובר עמש"כ לצורך הטיפול הרפואי וכאן זה אישור שניתן מראש לצרכי עבודה, וכפי שכתוב שם שאין לו תוקף משפטי.

כ. והטעם שאין צורך להיכנס לזה הוא בתרתי. א. מאחר שהרופא מסייג מראש שאין למסמך תוקף משפטי, הרי שיש מקום לומר שהוא מעולם לא נתן את זה לצרכי עדות (ויש מקום להאריך בזה עוד), ב. אך לבר מכל זה כאן אין המקום לדון בזה, שכן בחוזה שנחתם בין הצדדים נקבע שימי מחלה יקבעו לפי אישורי הרופא, הרי שהמעביד נתן נאמנות לרופא, וכעת אינו יכול לחזור בו לאחר שהאמינו, והרופא נתן לה אישור מחלה.

כא. וכמו שכתב הט"ז (חו"מ סי' כב ס"א בהג"ה ד"ה והוא שלא נודע):

'וראיה ממ"ש המרדכי (פ' זה בורר סי' תרפ"ו) באחד שאמר נאמן עלי אותו העובד כוכבים וכו' הרגיש שהיה מטעה דבריו וקיבל שוחד ורצה לחזור, ופסק שם דלא הדר. וקשה הא אפילו בישראל פסול מצי הדר אם טעה. אלא ע"כ דהתם שקיבל עליו העובד כוכבים לא יוכל לומר קיבלתי שיאמר האמת, דסתם עובד כוכבים אינו יודע האמת'.

וכ"מ בנה"מ (סי' ע"א חי' ס"ק כג), ואם כן לטענת התובע, הרי כשחתם על החוזה כבר נקבעה דעתו שאין להאמין לרופאים, ובכל אופן קיבל עליהם נאמנות, אם כן אין יכול לחזור בו, והגם שנתלה בדברי הנתבעת שיש לה היכרות עם הרופאה, הרי טען זאת רק כתוספת לטענתו שאינו מאמין, ולא ביסס את כל חשדו על זה.

כב. אם כן כל השאלה שנשארה בפנינו, לענין חיוב הקנס הוא מה שיש הכחשה ביניהם האם הודיעה לו או לא, והיא כאמור לעיל הציגה פקס ששלחה, אך ללא אישור קבלת פקס.

נאמנות בעה"ב בהכחשה  

כג. ומאחר שיש הכחשה, יש לדון מי הנאמן, האם בעל הבית או העובדת:

ובאמת היה מקום לדמות נידון זה למה שאמרו (ב"מ קג ע"א) שבעל הבית טרוד בפועליו ועל כן בעל הבית חשוב כשמא כנגד הברי של השכיר (תורא"ש ב"מ לה ע"ב), ויתר על כך מצאנו בתוספות (ב"מ קיב ע"ב) שאנו חושבים בעל הבית לודאי שכח, ועי' בתורת חיים (שבועות מה ע"ב) שדן בזה אם זה נחשב שבעה"ב ודאי שכח או ספק שכח.

כד. ויש בזה נפקא מינה להלכה במקום שהשכיר חשוד אי אמרינן חזרה שבועה למחויב לה ובעל הבית נשבע או שהשכיר נוטל בלי שבועה.

כה. והנה בס' חוקות הדיינים (טזרטי - ח"ב סי' קטו ע' עו) לאחר שכתב דעת הסוברים שאם הוא חשוד חזרה שבועה לבעל הבית כתב:

'אבל הרב ר' יונה כתב דלגבי שכיר אינו כן דשבועה זו שתקנו עליו חכמים היא חומרא גדולה, דמן הדין היה לו ליטול בלא שבועה כיון דהטעם הוא משום דבעה"ב הוא טרוד בפועליו, והילכך כיון שאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה, והביא ראיה מן הירושלמי. וכן נראה ודאי שהוא עיקר'.

כו. ולמה קבעו שבועה על השכיר? כדי לפייס את בעה"ב, שהרי אפי' קטן נאמן בשבועה נגד בעל הבית כמש"כ הרמב"ם (פי"א משכירות ה"ו), והראב"ד שם פליג, ותמה המל"מ שם איך נאמין לשבועת הקטן? ותי' המ"מ (שם, והו"ד להלכה בפרישה חו"מ סי' פט אות ד) והפרמ"ג (או"ח סי' שמג מש"ז ס"ק א) שהשבועה היא רק כדי להפיס את דעתו של בעל הבית ועל כן מספיקה שבועת קטן, והטעם שנשבעים בכל אופן כדי לאיים על הקטן, (ועי' שו"ת רדב"ז ללשונות הרמב"ם, וכס"מ, ולב מבין, ומלאכת שלמה, ואבן האזל שם שגורסים שהיה השוכר קטן ולפ"ז אין ראיה מלשון הרמב"ם ע"ש).

כז. והנה יש מקום לדון אם זה שייך לעניינו ע"פ מה שפי' ברש"י (שבועות מה ע"א) ובמאירי (ב"מ קג ע"א ד"ה פועל שנשכר), ופסקי רי"ד (שם ד"ה בעו מיניה), ופסקי הריא"ז (שבועות פ"ז ה"א אות ג), שהחשש שפרע לפועל אחר, ואם כן כאן שהשאלה אם הודיעו לבעל הבית, ולא אם הוא שילם אין שייך כאן לכאורה חשש שבעל הבית טרוד בפועליו, ונתן את זה לפועל אחר.

כח. אמנם למעשה הראשונים כתבו שדין זה שייך אפי' בפועל אחד, והזכירו דבר זה בפירוש התוס' הרא"ש והתורת חיים (ב"מ קיב ע"ב), והתוספות (שבועות מה ע"א), ואף שטעמם משום לא פלוג, למעשה מאחר שלא פליגו בין פועל אחד לרבים, גם במקרה שאין החשש שנתן לפועל אחר יש את הכלל של בעל הבית טרוד בפועליו.

כט. ובפרט לפי הירושלמי (פ"ז ה"א) שהובא שם בתוס' שהטעם הוא משום שטרוד בעסקים אחרים, וטיפול בבני ביתו, ועי' בחנוכת התורה (לקוטים אות ריד) שבי' ע"פ הירושלמי הנ"ל ומדויק בר"י מיגש, שהכוונה שבעל הבית לאחר זמן עבודת הפועלים טרוד בעסקים אחרים, וע"ע במש"כ המרדכי (שבועות סי' תשעו) והר"ן (על הרי"ף שם כה ע"ב ד"ה גמ', כו ע"א ד"ה ירושלמי) שלפי דברי הירושלמי הנ"ל, נאמן אף בפועל אחד ואין זה משום לא פלוג, ואף כאן ההודעה היתה לדבריה לאחר זמן העבודה, וזה הזמן שבעל הבית טרוד בעסקים אחרים, ומפיו אנו חיים שהודה בעצמו שהיתה אשתו חולה, ואם כן הוא זמן של טירדה. ואם כן לפי זה יוצא שיש כאן את הסברא של בעל הבית טרוד בפועליו.

ל. אמנם באמת יש מחלוקת ראשונים גדולה מה הטעם שנשאר למסקנא שבגינו שכיר נאמן ולא בעל הבית שהרי בדברי הגמרא מוזכרים שני טעמים א. כדי חייו דשכיר ב. בעל הבית טרוד בפועליו, שהרי"ף והמלחמות והר"י מיגש והתורת חיים (ב"מ קיב ע"ב), והתומים (סי' פט ס"ק ז) סבירא להו שבאמת בעל הבית הוא שנאמן, ולא השכיר, אלא משום כדי חייו דשכיר הקילו, ואילו התוספות (הו"ד בצל"ח שם) סבירא להו שעיקר הטעם הוא משום שאין בעל הבית נאמן משום שהוא טרוד, וכפי שכתבנו לעיל שדעת התוס' שבעל הבית נחשב ודאי שכח.

לא. ואם כן לפי זה לכאו' במקרה שלנו שאיננו מדברים על שכר השכיר, אלא על קנס, היה מקום לומר לדעת הראשונים שס"ל שכל הקולא הוא משום כדי חייו דשכיר, שכל זה הוא דווקא בשכר שכיר בעצמו, אבל קנסות על הפרת משמעת, אין זה בכלל כדי חייו של שכיר, ובזה לא הקילו, והרי במקום שיש קציצה מצאנו בין רבותינו הראשונים שסבירא להו שאם הטעם משום כדי חייו דשכיר, אין להאמין לשכיר במקום שיש ויכוח על הקציצה כיון שיקבל את עיקר השכר, אף שלא יקבל כל כך הרבה כמו שחשב לקבל, ואם כן היה מקום לומר שכל דבר שאינו השכר בעצמו אינו נחשב כדי חייו דשכיר.

לב. אמנם מאידך גיסא יש לומר שכל התלוי בשכרו של השכיר אף קנסות שהוא צריך לשלם למעביד נחשב כדי חייו, ואין זה דומה לקציצה שכן על ידי הקנסות יתכן שישאר אף בלא משכורת בכלל, ואף יצטרך להחזיר כסף, ואין זה דומה לדבר צדדי שאין טוענים עליו שהוא כדי חייו דשכיר כמו שכתב התורת חיים, משום שכאן הקנסות הם חלק מהסכם העבודה ביניהם ובאו מחמת השכר.

לג. ועל כל פנים לדעת הראשונים שהטעם הוא משום שבעל הבית טרוד אם כן ודאי יש מקום לכאורה לקבל את גירסת העובדת שהיא הודיעה על מחלתה, ולא את גירסת בעל הבית, ואין בעל הבית יכול לומר קים לי כדעת הראשונים שהוא משום כדי חייו, שהרי כפי שהעלינו הדבר ספק אם הם מודים במקרה שלנו ואף נוטה לומר שהם מודים.

לד. אמנם יש לדון שאין זה דומה לכאן כלל, שכן כבר אמרו (שם קיב ע"ב) שכל הנאמנות של השכיר הוא רק אם הגיש את התביעה לפני שהגיע זמן התשלום של השכר אבל משהגיע הזמן בעל הבית נאמן, וכאן הרי הוגשה התביעה זמן רב לאחר שהגיע זמן התשלום של השכר.

לה. אך באמת אין טעם זה מחלק כלל כי הרי הטעם שבהגיע הזמן אינו חשוד, משום שלא חשיד שעובר על בל תלין ובודאי כשהגיע הזמן הוא משים על לבו, ומשלם לעובד את שכרו, אמנם למעשה, ויכוח זה שאין לו השפעה על שכרה הישיר של העובדת, וכל השאלה אם תשלם לו את הקנס או לא, לא משתנה שום דבר בהגיע הזמן ואין כאן חשש של בל תלין, ואם כן יש לומר שאין לו נאמנות גם כשהגיע הזמן.

לו. ועוד שמצאנו ברבותינו הראשונים הסוברים שהטעם משום שבעל הבית טרוד בפועליו שטעם זה נשאר למסקנא אף לאחר בא הזמן, כן כתב הריטב"א (שבועות מה ע"ב ד"ה אי הכי) שלפי הסברא של בעל הבית טרוד בפועליו באמת אין חילוק בין קודם הזמן לאח"כ ובכל מקרה אין נאמנות לבעל הבית, ואם כן לא אכפת לנו למעשה שהתביעה הוגשה לאחר הזמן, ועי' בשו"ת רדב"ז (ח"ד סי' סד (אלף קלו)) מה שהק' ע"ד הריטב"א מלשון הגמ'.

לז. וכן משמע ממה שכתב בפי' ר"י קרקושא (ב"ב ט ע"א ד"ה לקרעיה למשכיה) על הגמרא שם שרוצה להביא ראיה שאין לבדוק אחר גבאי הצדקה כי באמונה הם עושים, ומביאה הגמרא ראיה מן המקרא שמדבר על גבאי בית המקדש, ולשון הגמרא שם שאף שאין ראיה מגבאי בית המקדש מכל מקום זכר לדבר יש, ומבאר שם הר"י קרקושא, שהרי לכאורה אין הבדל בין גבאי צדקה לגבאי בית המקדש, ומפני מה אין זה ראיה אלא רק זכר לדבר, אלא הטעם הוא משום שגבאי בית המקדש העסיקו פועלים והיו טרודים בפועלים, והיה אפשר לומר שזה הטעם שאין לבדוק אחריהם מכיון שלא יזכרו מה היה כי היו טרודים בפועלים אבל בגבאי צדקה שאינם מעסיקים פועלים יש לבדוק אחריהם, ולכן אומרת הגמרא שראיה אין מן הפסוק, אבל זכר לדבר יש (וזה דלא כהירושלמי שהכוונה בעסקים אחרים שא"כ אין נפק"מ בין ביהמ"ק לגבאי צדקה).

לח. ולכאו' למה מחלקין הרי כשחישבו איתם זה כבר היה לאחר זמן התשלום לפועלים, ואם כן כבר דייקו ונזכרו, הרי דעת הר"י קרקושא גם היא כדעת הריטב"א שמאחר ובעל הבית טרוד בפועליו, גם אם תהיה תביעה לאחר זמן התשלום אין בעל הבית זוכר מה היה, ואף מבאר כך שכן הוא סתמא דגמרא במסכת אחרת.

לט. ועוד יש לומר מטעם אחר, והוא שכיון שיש הכחשה, הרי המוציא מחברו עליו הראיה, וכיון שבעל הבית הוא רוצה להוציא מן העובדת, הרי עליו הראיה שהעובדת לא הודיעה לו לפני עבודתה.

מ. והגם שבעל הבית תפוס בשכרה, אם כל זה הרי קיימא לן, שהשכיר נחשב מוחזק בשכרו כמו שכתב בשלחן ערוך (חו"מ סי' שלז ס"י) לגבי שכיר שמותר לו לאכול בזמן עבודתו, ונסתפקה הגמרא אם כשעובד בגפן אחת מותר לו לאכול בגפן אחרת, ועל כן כתב בשלחן ערוך שם, שמספק אסור לו לאכול בגפן אחרת, אמנם אם אכל לא יוכל בעל הבית לעכב את שכרו, והטעם שכן הוא נחשב כמוחזק לגבי שכרו.

מא. ונתבארו הדברים במפורש בערוך השולחן (שם סעי' יד):

'בגמ' איבעיא להו דאפשר כמו דאמרינן שאינו אוכל אלא ממין שהוא עושה כמו כן נאמר שאינו אוכל אלא ממה שהוא עושה אפילו במין אחד כגון אם עושה בגפן זה לא יאכל בגפן אחר ולכן כיון דהוי ספיקא דדינא לכתחילה כשעושה בגפן זה לא יאכל בגפן אחר ואם אכל אין מוציאין ממנו לנכות לו משכרו דחשבינן הפועל למוחזק ואף על גב דהבעה"ב מוחזק בשכרו מ"מ במה שאוכל הוא מוחזק ואין זה שייך לשכרו דהתורה נתנה לו זה לבד השכר ושכרו אינו אלא כמשכנתא וכשינכו לו משכרו הוה כמוציאין ממנו [רא"ש שם] וכמו דקיי"ל ביו"ד (סי' קס"ו) באבק ריבית דאינה יוצאה בדיינים דאפילו אם הוא מוחזק במעותיו לא ינכה לו ואפילו להחולקים שם דאין זה רק כשהנתבע מוחזק בהקרקע אבל לא כשהתובע מוחזק מ"מ בשכיר דאליו הוא נושא את נפשו אם ינכו לו משכירותו הוה כמוציאין ממנו והרי בכמה דברים הקילו בשכיר משום כדי חייו כמ"ש בסי' פ"ט ולכן נ"ל דגם להחולקים על הרמב"ם וס"ל דלא מהני תפיסה בממון בספיקא דדינא מודים בכאן מהטעם שכתבנו.'

מב. והגם שהמעביד תפוס גם בהפרשות לקרן הפנסיה שלה, נראה פשוט שאין לחלק בין שכר, שתקבל עכשיו ללאחר מכן, וזה נחשב שכר לכל דבר וענין, ועוד שמכיון שהצורה שמפרישים לקרן פנסיה היא שעכשיו קונים זכויות ללאחר מכן, וכבר עכשיו הוא בעלים על הזכויות, הרי זה ככל שכר, ועל דמי הבראה וחופשות בודאי שזה נקרא חלק מהשכר, ומקבלים את זה מידית ואין מקום לערער על כך, והגם שהסברא האחרונה של הערוך השלחן שהוא משום כדי חייו, איך שייך לכאורה בפנסיה, עם כל זה עדיין שייך הסברא הראשונה.

מג. לסיכום נושא זה: אין לגבות מהעובדת את הקנס על הפרת משמעת.

2. התפטרות העובדת

מד. וכעת נדון בשאלה המרכזית בתיק זה אם התפטרות העובדת הייתה כדין, שאם כן אין לה לשלם קנס על עזיבה באמצע השנה, ולא את התשלום של חודש שהיתה צריכה לעבוד, על אי הודעה מראש.

מה. היה אפשר לומר שמאחר והוסיפו לה שני ילדים, שלא בגיל מתאים, והיא מחתה, אף שבכל אופן ניסתה לעמוד בתנאים הללו, ולא הצליחה, עד שכשלה, על כן נחשב הדבר כמתפטרת מחמת הרעת תנאים שבזה נקבע בחוק (פיצויי פיטורין סעיף 11 (א)):

"התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה ... רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים".

מו. והחוק כשפשט בכל הארץ הרי הוא כמנהג המדינה, והרי נפסק בשלחן ערוך (חו"מ סי' שלא ס"ב) וברמב"ם (פ"ט משכירות ה"א), ומקורו בגמ' (ב"מ פג ע"א) שלגבי שכירות פועלים הכל כמנהג המדינה, וכיום חוק פיצויי פיטורין ודאי הפך להיות מנהג המדינה, שכן הוא פשט בכל הארץ.

מז. עם זאת יש לשים על לב שבמקרה שאין חוק אלא פסיקה של בית המשפט אפילו אם היא נקבעה כהלכה מחייבת (דבר שנעשה על ידי פסיקת בית המשפט העליון) אין הדבר הופך להיות מנהג המדינה, ורק במקרה שפושט הדבר בכל הארץ, רק אז זה נהיה מנהג מחייב, כמו שכתב הרמ"א (שם ס"א):

'ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים, אבל דבר שאינו נעשה רק פעם אחת או שני פעמים אינו קרוי מנהג'.

מח. ואין לומר שחייבים מצד דינא דמלכותא דינא, שכבר כתב הרשב"א (ח"ג סי' קט) שדין זה נאמר רק במשפטי המלך, אבל לא בדינים ומשפטים שבין איש לחברו שאם כן ביטלת דין תורה מישראל, וגם שהערכאות דנים מה שמוצאים בספרי דייניהם (דהיינו כנ"ל מה שנקבע כהלכה מחייבת) וזה לא נקרא דינא דמלכותא וז"ל:

'ולענין דינא דמלכותא דינא שאמרת, בודאי לא אמרו אלא במאי דאיכא הרמנא דמלכא, ובדברים שהם מדיני המלכות, דדינא דמלכותא אמרו, דינא דמלכא לא אמרו. אלא כמו שאנו יש לנו משפטי מלוכה, כמו שאמר להם שמואל לישראל, דמלך מותר בו, כך בשאר האומות, דינין ידועים יש למלכים, ובהם אמרו: דדיניהם דין; אבל דינין שדנין בערכאות, אין אלו ממשפטי המלוכה, אלא הערכאות דנין לעצמן, כמו שימצאו בספרי הדיינין; שאם אין אתה אומר כן, בטלת חס ושלום דיני ישראל, וכבר בא לידי ואמרתי כן'.

והו"ד בסמ"ע (סי' שסט ס"ק כא) וכתב שם שכן הוא ג"כ דעת המהרי"ק (שורש קפז), והמרדכי (ב"ק סי' קנד), וכ"כ הש"ך (חו"מ סי' עג ס"ק לט) בשם השלטי הגיבורים (בפ' חזקת הבתים) שכל הדין של דינא דמלכותא דינא הוא רק כשעושה להנאת עצמו אבל בדברים שהם בין אדם לחבירו לא שאל"כ ביטלת דין התורה, ובשם הר"ש מקינון, וע"ע בסמ"ע שם ס"ק לט, ותומים ס"ק טו.

ועוד הוסיף הרשב"א (ח"ו סי' רנד) וכתב דברים חריפים ביותר על מי שאומר כן:

'ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא [לעביר ירושה מבן לבת] טועה וגזלן הוא וגזלה ישיב. וחס ליה דאפי' גזלה ישיב רשע מיקרי כדאיתא בפ' הכונס (ב"ק ס' ע"ב). ואם נאמר כן בטלה ירושת בנו הבכור דכל הנחלות ותירש הבת עם הבנים. ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים חלילה לא תהיה כזאת בישראל ח"ו שמא תחגור התורה עליה שק. והו"ד בב"י (חו"מ סו"ס כו מחודש ז), וברמ"א (חו"מ סי' שסט סי"א)'.

והוסיף עוד הש"ך שם וכתב דאף שיש פוסקים שחולקים בזה וסבירא להו שדינא דמלכותא דינא הוא בכל דבר, הרי זהו דווקא במקום שאין דין מפורש בתורה אז אזלינן בתר דינא דמלכותא אבל אם מפורש הדין בתורה, לא אזלינן בתר דינא דמלכותא, והוכיח כן (שם ס"ק לו) מדעת הראב"ד, שזהו רק באינו נוגד דין תורה, ולפ"ז מבאר את דברי הרמ"א הנ"ל שאם הוא לתקנת בני המדינה אמרינן דינא דמלכותא דינא, דזה רק אם אינו נוגד במפורש לדין תורה, וכביאור זה של הש"ך בדברי הרמ"א כתב גם כן בלבוש (סי' שסט שם), ועי' סמ"ע ונה"מ ופת"ש שם מתי נחשב שדינא דמלכותא הוא כמו מנהג שנהג אדעתא דהכי, וכיו"ב כתב ברמ"א (סי' רמח ס"א) שבמקום שיש דינא דמלכותא אמרינן דאדעתא דהכי נהג כן, ובקצוה"ח שם כתב שמקור דברי הרמ"א בריב"ש (סי' נב) אבל התשב"ץ (ח"א סי' סא) והמהרי"ט (ח"ב חו"מ סי' ו) חלקו על הריב"ש, ובפת"ש שם הביא מתשובת חת"ס (חו"מ סי' קמב) שאם היה הרמ"א רואה את דברי התשב"ץ היה חוזר בו, ומדיליה הוא מוסיף שאף הריב"ש לא התכוון אלא במקרה שלו ע"כ, וביאור דבריו שהריב"ש מדבר על אשה שבחייה התנהגה כגויה והוחזקה כגויה ועל כן הוא אומר שכן דעתה, אבל ישראל רגיל מאן דכר שמיה.

ועל כל פנים כל ענין זה לא נוגע לנידון שלנו שמדבר דווקא על מקום שאפשר לומר שזה היה כוונתו אבל במקום שהתנה במפורש לא כך ואנו רוצים לסמוך על דינא דמלכותא שתנאו אינו קיים נגד מה שאנו אומרים בכל עת שתנאי שבממון תנאו קיים ברור שאין טעם לומר כן.

מט. והנה כאן שהיתה הרעה ברורה, אף שהיא ניסתה לעמוד בכך ולא הצליחה, והיה מקום לומר שלמעשה מחלה, והסכימה לעבוד בתנאים גרועים יותר, שמחילה אינה צריכה קנין (חו"מ סי' יב ס"ח) יש לומר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל ואיני יכולה, כמו שכתב הבית שמואל (אה"ע סי' קנד ס"ק ב) עמש"כ הרמ"א (שם ס"א, וש"ך ס"ק ב שכ"ה גם דעת הרמב"ם): שאם ידעה האשה שיש בבעל מומים איננה יכולה לומר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל, כתב:

'והנה לכמה פוסקים אפי' ידעה בהן י"ל סבורה הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו א"י לקבל'.

והטעם משום שלדעתם מה שפליגי חכמים על ר"מ ואומרים שאינה יכולה לומר כן, זהו רק משום שהיה תנאי מפורש, אבל במקום שלא היה תנאי מפורש, יכולה לומר כן, ואם כן לא תועיל מה שמחלה משום שסבורה היתה שיכולה לקבל ולא היתה יכולה לקבל.

נ. אמנם למעשה דעת הרמ"א שאפילו בסתם אינה יכולה לומר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל ואיני יכולה לקבל, והרי כתב הפתחי תשובה (חו"מ סימן יב ס"ק יא):

'לדינא לא מצי לטעון קים לי בזה, כמ"ש התומים (ס"ס כ"ה בקיצור תקפו כהן אות קכ"ד), דקבלה בידו וכן הוא דן ובא דאין לטעון קים לי נגד פסק השו"ע והרמ"א, כיון שהב"י ורמ"א לא זכרו דעת החולק אין לחוש לו, והביא כן גם בשם תשובת חות יאיר (רס"ג ע"ב).'

נא. אמנם בהמשך דבריו כתב שם הבית שמואל להדיא שאפי' לדעת הרמ"א יכול לומר קים לי כדעת הפוסקים האלה, (ויש מקום לדון בזה, אם מוכח מהב"ש דלא כהתומים והחו"י או לא ואכמ"ל, עי' לדוגמ' שו"ת עין יצחק (ח"ב אה"ע סי' לה אות ט) שהרמ"א הכריע רק מטעם ספק) ועל כן להוציא ממנה כסף על עזיבתה לא יוכלו איך שלא יהיה.

נב. ובפרט לפי מה שכתב השואל ומשיב (מהדו"ת ח"ד סי' סג) שבמקום צער הגוף יש עוד הרבה פוסקים שסוברים שאין מועיל מחילה כמש"כ בשו"ע (חו"מ סי' קנה סל"ו) לגבי נזקים כמו קוטרא ובית הכסא, שאפילו שתק כמה שנים יכול לחזור בו, וכאן הרי הוה צער הגוף שאין יכולה לסבול, בפרט לפי מה שבית הדין ביררו שהמקובל הם קבוצות של שבעה שמונה ילדים למספר שעות ארוך כל כך (תשע שעות עבודה), וכאן הוא כמעט כפול, כשאין כל הילדים מאותו הגיל, וכמו שהודה התובע בעצמו שלאחר שעזבה נאלץ להביא שתי גננות במקומה.

נג. אבל למעשה נראה שאין זה לחשוב דבר זה כפיטורין מחמת הרעת תנאי עבודה, שכן לפי עדותה, בעצמה הרי שהיא לא התכוונה להתפטר מחמת זה, ורק לאחר שהמעביד איים עליה התגלגלו הדברים שתעזוב את העבודה והרי החוק קובע שרק באם: "התפטר עובד מחמת הרעה"... אבל כאן לא היתה ההתפטרות מחמת ההרעה.

נד. זאת ועוד, הרי עצם העובדה שהעובדת מציגה את הדברים כפי שהציגה אותם ניכר שאין מצב הדברים שיכולה לומר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל ואיני יכולה, אלא במציאות יכולה היתה לקבל ועל כן, לדעת המיעוט אין מקום לקבוע שהעזיבה נחשבת פיטורין מנימוק זה.

נה. יש טעם נוסף לקבוע שעזיבה זו נחשבת כפיטורין שכן לטענת העובדת הסיבה שהתפטרה היא משום שעל ידי שלא הגיעה באותו היום, התגלגלו הדברים עד כדי איומים עליה, והיא לא יכולה להמשיך לעבוד במקום כזה שמאיימים עליה, טענה זו לא הוכחשה בדיון על ידי הצד השני, הוא רק טען בהמשך (במכתב שנשלח) שהיא היתה מפונקת והעבודה לא התאימה לה.

נו. נציין שגם אם לא נקבל את זה שהיא "פחדה" להמשיך לבא לעבוד, ניתן לשמוע את טענתה שאינה צריכה לעבוד, במקום שמאיימים עליה (לא מדובר בפעם הראשונה שאיימו עליה, וגם הפעם הראשונה לא הוכחשה על ידי המעביד).

נז. שכן החוק (הנ"ל) קובע כי:

התפטר עובד ... מחמת נסיבות אחרות (שאינן הרעה) שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים.

נח. אין חולק, שאין על עובד לעבוד במקום בו מאיימים עליו, ואם כן לפי החוק שהוא מנהג המדינה יש לראות את ההתפטרות כפיטורין.

נט. נמצא שאם הפיטורין היו כדין, אין מקום לחייבה בקנס לא על עזיבה ולא על שאר הדברים הנגררים מכך כפי שפירטנו בתחילת הסעיף.

ס. טעם נוסף לפטור את העובדת מתשלום כל הקנסות, הוא משום שהתחייבות על קנס, מוגדרת בשלחן ערוך (חו"מ סי' רז סי"ב) כאסמכתא וקיימא לן אסמכתא לא קניא, וביאור הדבר שכשאדם מתחייב לשלם קנס הרי ודאי אינו מתכוון שיחול עליו חיוב הקנס, ואם כן אין ההתחייבות התחייבות אמיתית אלא אם כן (שם סט"ו) הוא עושה קנין בפני בית דין חשוב שיכולים להפקיע ממון, או שמקנה את הממון מעכשיו (ולחלק מהדעות (תוס' נדרים כז ע"ב והו"ד בר"ן שם) אף מוסר אותו בידי הצד השני), ואז כוונתו בשעת ההתחייבות רצינית ואנו אומרים שהוא גמר בלבו לקיים את ההתחייבות, ואז ההתחייבות חלה.

סא. והוא הדין לענייננו כשאדם מתחייב לשלם קנס על כך שיפר את המשמעת בעבודה, או יעזוב באמצע השנה ו \ או יעזוב בלא הודעה מראש ויצטרך לתת קנס של משכורת שלימה מעבודתו, באותו זמן שהתחייב בודאי לא חשב שהוא הולך לעשות את הדברים הללו, אלא היה בטוח שלא יגיע למצב הזה, נמצא אם כן שהוא מעולם לא התכוון להתחייב על כך ועל כך יש להתחייבות דין אסמכתא ואיננה קונה.

סב. נציין כי במקרה שהקנס אינו משמעותי, או משקף נזק מסוים, הרי שיש אומרים שאין זה אסמכתא (שם סי"ג), שכן אדם המתחייב למחכיר את השדה שאם לא יעבוד ישלם כפי כל מניעת הרווח, אין זה אסמכתא, והטעם כי הוא התחייב לדבר שהוא בידו, וההתחייבות היא סבירה לפי הנזק שעשה, ועל כן במקרה כזה אין זה אסמכתא שיש לומר שהוא באמת התחייב על כך.

סג. ואם כן, במקרה שלפנינו מאחר והקנסות אינן משקפות נזק שנעשה, ולא קרובות לנזק שנעשה והן במחיר משמעותי ביחס למשכורת (1500 ₪ מתוך 3800 ₪ חודשי או משכורת שלימה), ודאי הן נחשבות כאסמכתא, ואין לומר שהקנס על עזיבה באמצע השנה משקף את הכשרת העובד החדש שזה ודאי שיכול לעלות ל1500 ₪ שהרי עובד זה בכל מקרה תכנן לעזוב בסוף השנה, והיו צריכים אז להכשיר עובד חדש, נמצא שהקנס איננו על הכשרת העובד, אלא הוא קנס סתם, וכקנס סתם הוא בסכום משמעותי ובפרט שהוא אף באופן שהודיע מראש.  

סד. והיה אפשר לומר שהקנס הוא על הטירחא לחפש עובד חדש, ודבר זה שווה כסף כמו שמוכח בגמרא (ב"מ צג ע"ב) לגבי שומר שחייב להוציא כסף לשמור על הבהמה עד כדי דמי הבהמה, ומקשה הגמרא אם הוא מוציא את כל דמי הבהמה מה אכפת לו שיפסיד את הבהמה? ומתרצת הגמרא שיש נפקא מינה שלא יצטרך לטרוח לקנות בהמה חדשה, אמנם הרי אף בסוף השנה אם היה עוזב היה צריך לחפש עובד חדש, ועל כן נראה שכל הקנסות הללו דין אסמכתא להן ואין קונים אותם בכל מקרה.

סה. לסיכום: תביעותיו של המעביד לתשלום קנס על אי הודעה, על עזיבה באמצע שנה, ותשלום משכורת של חודש נדחות.

3. חובת פיצויי פיטורין

סו. עם זאת לגבי פיצויי הפיטורין, יש בזה ספיקות, אם יש מקום לחייב את המעביד בפיצויים משני נימוקים ואלו הם:

סז. אכן ברור שזה היה המצב אבל לא ברור, מי גרם למצב הזה, שכן לא ידוע לנו מי צודק בטענת אי ההודעה, וכן בכל הסיפור לא נשמעו עדויות ואין דרך לברר את זה, משכך מן הראוי שלא נוציא כסף מהמעביד ללא הוכחה ברורה.

סח. בנוסף הועלתה טענה כי בדיון, השיב בא כוח העובדת לטענת המעביד, שמדובר ב'תרגיל' להוציא פיצוים, שאנחנו (העובדת) בכלל לא תובעים פיצוים.

סט. אמנם אמירה זו מהוה מחילה וקיימא לן (חו"מ סי' יב ס"ח) מחילה אינה צריכה קנין.

ומקרה זה הוא המקרה המבואר בפתחי תשובה (שם ס"ק יד):

'ועיין בספר מסגרת השלחן ובעטרת צבי (אות ט') שכתבו בשם מהרש"ל, דאם אמר שבלבו היה למחול לו אך עכשיו רוצה להתנקם ממנו לאיזה סיבה ותובעו, ל"מ תביעתו, כי מחילה בלב הוי מחילה אף דנקט שטרא בידיה. ומוכח כן מהא דאם לא תבעה כתובתה כ"ה שנים הוי מחילה אף דלא אמרה בפירוש, ע"כ מחילה בלב הוי מחילה, ע"ש'.

ע. אך למעשה תשלום פיצויי פיטורין איננו בא רק במקרה שהמעביד החליט לפטר, אלא בהחלט יש מקרים שהעובד הוא זה שיצר את המצב הזה ובכל אופן חייבים בתשלום פיצויים, ראה לשון החוק, סעיף זה שבגינו יש לקבוע פיטורין אלו כלגיטימיים, מדבר במפורש על מצב שארע, בלא לציין מי אחראי למצב הזה, אלא המצב הנתון הוא שאי אפשר להמשיך לעבוד, משכך נראה שאין צורך לקבוע מי אשם במצב, אלא מצב זה, הוא הגורם להתפטרות להיחשב כפיטורין מאחר שאי אפשר להמשיך לעבוד במצב זה.

עא. גם האמירה שנאמרה, ככל שנאמרה, אינה נחשבת למחילה, אלא לכל היותר הצהרת כוונות על כך שכעת אינו תובע אותה.

עב. ואין לומר שעצם ההכרזה בזמן דיון על כך שכעת אינו תובע את המעביד על פיצויים כמוה כוויתור, שכן מה סיבה יש, לא לתבוע, אלא אם כן מחל? זה אינו דהרי בגמרא (ב"מ טו ע"א) נאמר מפורשות כי סתמא דמילתא אדם תובע קודם את הקרן ורק לאחר מכן את הפירות, אם כן, אפשר להבין שאדם תובע קודם את הקרן, ורק לאחר מכן את הפיצויים.

עג. טענה נוספת שהועלתה מבחינת פרטי המקרה שהעובדת לא עבדה במשך שנה רצוף, שכן כשיצאה ללידה יצאה לגמרי מהעבודה ורק לאחר מכן החליטה לחזור לעבודה, ואם כן לא חלה התקופה המחייבת (של שנה) בפיצויים. אך מבחינה של לשון החוק (סעיף 2(9)) נראה שמקרה כזה אינו מהווה הפסקת הרציפות.

לסיכום: הוחלט לקבל את תביעת הפיצויים של העובדת.

4. מניעת רווח

עד. כעת נבא לדון, בתביעת מניעת הרווח שנעשה על ידי העובדת, דבר זה נעשה לטענת המעביד בשלשה דברים:

אי הסברת פנים להורה שבא. ותגובת העובדת שהיא השתדלה ככל יכולתה, וגם אין זה בתחום עבודתה. ב. על ידי שגילתה לאמא אחת זמן רב לאחר שהודיעה להנהלת הגן שהיא עומדת לעזוב בשנה הבאה וזה עשה בלגן בגן ועל ידי זה יש הורים שלא נרשמו לשנה הבאה, העובדת הכחישה שגילתה אלא שיכול להיות שנתגלה על ידה, וגם זה לא בטוח. ג. על ידי שעזבה באמצע השנה נגרם בלגן וחלק מההורים שרשמו את ילדיהם ביטלו את הרישום לשנה הבאה, לטענתה המצב שעזבה נכפה עליה כפי שפורט בהרחבה לעיל.

עה. וכעת נדון על החיוב בדבר כזה מבחינה הלכתית, והיה מקום לומר שכל הבקשה לחייב היא רק מחמת שהיתה כאן מניעת רווח, שהיה יכול להרויח כסף ולא הרוויח והרי קיימא לן בירושלמי (פ' איזהו נשך ה"ג) שהמבטל כיסו של חברו פטור, ולכן במקום כזה שיכל להרוויח יותר כסף, הרי לכאורה זה רק מניעת רווח ואין לחייב, אמנם כבר כתב הנתיבות המשפט (סי' קפג ביאורים ס"ק א) שפועל חייב גם על מניעת רווח, על כן יש מקום לדון ולחייב גם מטעם זה, וע"ע שו"ת חת"ס (ח"ה חו"מ סי' קעח).

עו. לגבי סעיף ג' הנה מאחר והעזיבה היתה מוצדקת כפי שכתבנו לעיל, אף אם לא ברור מי אשם במצב שנוצר עדיין המעביד הוא המוציא, ומספק אינו יכול להוציא כסף על הנזקים שנעשו בגין זה.

עז. לענין סעיף ב מאחר והוא הודה שהדבר היה לאחר הזמן שביקשו מהעובדת לשמור בסוד, אין מקום לחייב אותה, שכן ברור שאי אפשר לחייב בן אדם לשמור סוד לעולם, ולאחר שהם ביקשו מהעובדת לשמור שבוע, והמדובר הרבה לאחר השבוע אין מקום לבא אליה בטענות, כי עצם גילוי הסוד אין בו נזק הרי בסופו של דבר כשזה יקרה כולם ידעו מזה, אלא הטענה הייתה למה גילתה את הסוד לפני שהעבירו את זה בצורה מסודרת להורים, ומאחר והם ביקשו ממנה שבוע לשמור את הסוד, הרי ברורה היתה כוונתם שהם יטפלו בזה במשך אותו השבוע, ולאחר מכן כבר אין עליה איסור לגלות, אף אם הם לא טיפלו בזה שהרי כאמור כשתעזוב שוב כולם ידעו מזה, ואין הבעיה עצם הגילוי אלא מה שלא נתנה להם זמן לטפל בזה, והרי כאן מודה התובע שהיא נתנה להם זמן לטפל בזה.

עח. לגבי סעיף א' ראשית לא הוכח ואין דרך להוכיח שהסיבה שההורים לא רשמו את ילדם לגן זה בגלל סבר פניה של העובדת, שהרי יכול מאד להיות שהם אמרו את זה במבוכה ומתוך רצון שלא לגלות את הטעם האמתי, זאת ועוד העובדת טענה להגנתה שכל ההורים שבפועל בגן מרוצים ממנה, וקשה להאמין שאורח לרגע ראה שהיא לא מתייחסת יפה, ועל כן גם על סעיף זה אין לשלם.

וגם שלטענתה מעולם לא התחייבה בין פעולותיה לתת יחסי ציבור לגן, אם כן אף שהיה זה בשעת העבודה, מכיון שלגבי זה לא היה לה דין 'פועל' שוב חוזר הדין הרגיל של מניעת רווח שאין משלמים.

לסיכום: תביעת המעביד לנזקים בגין ילדים שלא באו לגן בגין העובדת נדחית.

5. תשלום על ימי החופשה

עט. לענין תביעת העובדת לתשלום ימי חופשה שנקבעו בכל פעם שהיה חופש כללי ביום החופש הכללי.

פ. הנה מעיקר הדין, הרי העובדת הסכימה לכך בשעת מעשה, ויש כאן דין מחילה שאינה צריכה קנין (חו"מ סי' יב ס"ח), עם זאת יש לדון אם דבר זה נחשב כמחילה בטעות או לא, שכן לטענתה לא הבינה שזה נעשה בכוונה כדי להפיל את יום החופשה שלה על יום החופשה הקבוע, אלא שבלאו הכי אין בזה נפקא מינה כי המעביד, יאמר לזכותו, הסכים שנעשה כאן עוול, והסמיך את ביה"ד להחזיר לה לפי היושר משכך נראה הואיל והימים הללו היו בשלשה ימים שונים בשבוע ואילו היה לה יום חפשי קבוע הרי שלא היתה מפסידה יותר מיום חפשי אחד, ויתכן שאף יום אחד לא היתה מפסיד אם היתה בוחרת באותו יום חפשי שלא חלו בו חגים בכלל, על כן נראה לחייב על דרך הפשרה ועל פי היושר שהמעביד ישלם לה שני ימי חופשה מתוך השלושה המדוברים.

פא. ימי חופשה אחרים, וימי הבראה מהווים חלק מהשכר ועל המעביד לשלם לה אותם.

פב. על שלשת ימי החופשה שעלו בדיון, הוחלט לתת לה על דרך הפשרה סך 248.71 ₪ שהם שני הימים שהיא עבדה בהם רק פחות שעות, כך שהיא מקבלת למעשה מחצית מתוך השעות שהפסידה באותם הימים.