גניבה של מנהל המכולת

פסק דין

הצדדים קיבלו ע"ע את ביה"ד 'כרמי המשפט' כבורר, וחתמו ביום יג אדר התשע"ח 27/2/18 על כתב הסמכה כנדרש  ע"פ חוק הבוררות התשכ"ח.

רקע ועובדות מוסכמות

התובע שהוא הבעלים של החברה המחזיקה רשת סופרים. אחד הסניפים נמצא בישוב בשומרון.

הסניף הוקם במאי '16, ובפברואר '17 התקבל הנתבע לעבודה כמנהל הסניף.

הנתבע קיבל הרשאות לסיסמאות המחשבים בסניף, הן של מחשבי הקופה והן של מצלמות האבטחה.

התובע ניהל את הסניף כשנה עד לפיטוריו.

טענות התובע

א. הנתבע התקבל לעבודה וקיבל מהתובע אמון מוחלט, כולל ההרשאות הנ"ל, ושליטה מלאה על המתרחש בחנות.

התובע לא ידע שבעבר נתפס הנתבע פעמיים במעילה באמון המעסיק וגניבה, ולכן אף פעם לא בדק אותו ולא הצריכו לדווח באופן שוטף, מעבר למינימום הנדרש.

ביה"ד קיבל עדות על מקרי העבר מפי הרב נ., המאשרת את העובדה הנ"ל, וכן הודאה של הנתבע בעובדות, אלא שטען שמאז המקרים הקודמים חזר בתשובה.

ב. התובע טוען שהנתבע גנב מכספי החנות באופן הבא: הנתבע נהג לרשום בקופה פעולות זיכוי והחזרי מזומן בסכומים גבוהים ללא הסבר וללא פירוט המוצרים שהוחזרו וזוכו, אלא נהג לכתוב באופן הבא: חלקת מכולת, סכום מסוים, 'בצע', והתוצאה במחשב היא X-, שהוא לכאורה זיכוי על תשלום אשר שולם במזומן, אלא שבפועל לא התבצע תשלום כלל. [עיין נספח [1]].

ג. התובע טוען שהנתבע גנב את הסכומים הנ"ל במזומן מהקופה, הוא מעריך אותם בכ - 43,000 ₪ ע"פ רישומי הקופה בתקופה הנידונה 1/2/17-6/2/18.

ד. ביום שני 5/2/18 הגיע התובע ובנו בהפתעה למכולת, ותפסו את הנתבע מבצע פעולת חיוב המאפסת ומקזזת פעולת זיכוי כנ"ל, דבר שנעשה רק כשראה אותם. הם תבעו ממנו הסברים על כל המתרחש בחנות, והודיעו לו שללא הסברים יפוטר למחרת.

ה. באותו יום בשעה 18:30 הגיע בעל המקצוע שהתקין את המצלמות ומערכת המחשב, וגילה כי בשעה 14:30 באותו יום [כשעה לאחר ביקור הפתע הנ"ל] נעשה פירמוט שמחק את כל הצילומים שהיו במחשב מהמצלמות, כמו כן ניכר ניסיון חבלה במצלמה העוקבת אחר הקופאי.

ביה"ד גבה עדות מאיש המקצוע והוצגו בפני ביה"ד תמונות המאששות את חוות הדעת שלו.

ו. הנתבע לקח את מוצרי המכולת עבור ביתו בלי לשלם בסכומים של 2500-5000 ₪ לחודש, בעוד בכרטיס החיוב שלו הסכומים הנם נמוכים מאד, בעיקר בחדשי עבודתו האחרונים. לטענת התובע הנתבע נטל מוצרים ללא תשלום, כמו כן, ברור לו שהנתבע נטל כל חודש סיגריות בשווי של כ- 800 ₪ ללא תשלום.

ז. הנתבע ערך הזמנות לא הגיוניות של סחורה, ונראה שגנב חלק ממנה, או שעשה איתה עסקאות מפוקפקות.

ח. לאחר פיטורי הנתבע, הוצאו מהמכולת 10 עגלות של מוצרים פגי תוקף.

טענות הנתבע

א. מודה בגניבות בעבר, זו הייתה מעידה ומאז חזר בתשובה, ומעולם לא לקח כסף לכיסו כלל ועיקר.

ב-ד. הנתבע נתן מספר הסברים לזיכויים הגבוהים הנ"ל:

1. יש הרבה תקלות במחשב, כך שהוא נאלץ להקיש הרבה פעמים על המקלדת, וזה מה שגרם לרשומות האלה.

2. כאשר אנשים ביטלו את הקניה, או שלא רצו לשלם מזומן אלא באשראי, והוא נצרך לתת להם זיכוי, במקום להעביר בשנית את כל המוצרים, כתב את הסכום הכולל על שם 'חלקת מכולת'. לפעמים, כאשר היה עומס בקופה או שלא היה באפשרותו לעשות זיכוי באותו הרגע, כתב את סכום הזיכוי על פתק, ובסוף היום או לאחר כמה ימים צירף את כל הזיכויים לסכום אחד, וזהו פשר הזיכויים בסכומים גדולים.

3. נאמר לו ע"י בנו של התובע, שהתובע רוצה שהקופה תהיה מאופסת בסוף כל יום [שה-Z יהיה מאופס]. לכן, אם בסופו של יום, ראה שחסר כסף בקופה, היה עושה זיכוי [מינוס] ע"מ לאפס את הקופה, ומשלים את הכסף מכיסו. ואם היה כסף יתר על הרשום בקופה, היה מעבירו ליום הבא.

ה. לגבי פירמוט המצלמות, לפעמים המצלמה נכנסת למצב לא מקוון, והוא הבין שהיא לא מצלמת בכלל משום שנגמר מקום האחסון בדיסק הקשיח ויש לאתחל אותו. הוא אינו זוכר מתי הוא פירמט בפעם האחרונה לפני שבא אליו התובע לביקורת.

ו. הנתבע מודה שאת רוב הקניות לביתו עשה בסופר הנ"ל, אך העדיף לשלם במזומן, למרות שהפסיד בזה הנחה קבועה של 7%, וזאת כדי לא לצבור חובות.

ז. מעולם לא גנב סחורה, ולא עשה שום דילים עם ספקים.

ח. הנתבע תובע את משכורתו האחרונה שלא שולמה, וכן הפרשי שכר המגיעים לו, לטענתו, משום שסוכם על שכר נטו 8000 ₪, ובפועל ניתן לו ברוטו 8000 ₪ בלבד.

ערעור

הנתבע מבקש מבית הדין לבוא ולטעון שוב לחפותו.

פסק דין

הערעור נדחה.

א. הנתבע ישלם לתובע 21,596 ₪.

ב. התובע פטור מלשלם לנתבע את משכורת ינואר ופברואר 18', וכן פטור מהפרשי השכר על שאר המשכורות.

ג. במידה ונצברה לזכות העובד קופת פיצויים רשאי התובע לדרוש את ההפרשות בחזרה גם אם הנתבע היה חתום על סעיף 14 [עיין נספח [1]].

יש להעביר את התשלום בתוך 60 יום ממתן הפסק.

ביה"ד קיבל את בקשת הנתבע להקל עליו בצורת התשלום, ולכן התובע יעקל את קופת הגמל של הנתבע ולא יגבה מחשבונותיו השותפים.

א. נימוקים

ביה"ד קיים שני דיונים, במהלכם נחקרו הצדדים לעומק, וכן נחקרו איש המצלמות והרב נ.

ביה"ד עבר בדקדוק על חשבוניות הקופה, וחשבוניות הסיכום [המכונות Z], ועימת את הנתבע מול הנתונים.

ביה"ד מקבל את רישומי הקופה כדבר אמין וקובע, וזאת ע"פ תשובת הרא"ש (כלל פ"ו סי' א - ב) הובא בטור חו"מ סי' צא שכתב, וז"ל:

ואשמועינן שאנו סומכין על מה שמוצא בפנקסו אף על פי שהפועלים טוענין ברי והוא אינו טוען ברי כיון שאומר שכך מצא בפנקסו הרי הוא כברי ומיהו לא הוה פנקס הוכחה כנגד כל אדם כגון אם יאמר לאדם מצאתי בפנקסי שאתה חייב לי כך וכך דלא סמכינן אפנקסו אלא היכא דאיכא רגלים לדבר כגון שצוה לו בע"ה ליתן לבנו או לפועלו והוא כתב שנתן דההוא מילתא דשכיח ואזלינן בתר פנקסו אבל בעלמא לא.

וכ"פ מרן בשו"ע חו"מ סימן צא סעיף ה, וז"ל:

 יש לדון על פי פנקס של אדם שרגיל לכתוב בו ענייניו, ואפילו להוציא מיתומים הקטנים, היכא  דיש רגלים לדבר שמה שכתוב בפנקס הוא אמת.

הוכח בביה"ד שההסברים שנתן הנתבע על קיזוזי המזומן הרבים, המופיעים כמינוס הסכום ששולם [הוחזר] במזומן, תחת הכותרת 'חלקת מכולת', הסברים אלו אינם מתקבלים כלל על הדעת.

1. ביחס לתקלות במחשב, לא ייתכן שתמיד הרישום הינו במינוס, ובסכום שנרשם על חלקת מכולת. נוסף לזאת, אם בעקבות תקלה במחשב נרשם זיכוי בסכום כלשהו, היה על הנתבע לאזן באותו הרגע את הסכום. ואם כן, מדוע לא תיקן את הרישום מיד ורשם עסקת חיוב ותשלום במזומן על אותו סכום, כפי שעשה ב 5/2 כשתפסו אותו.

2. לגבי אנשים שהחליטו לשלם באשראי ולא במזומן, לפי הסבר הנתבע, היינו צריכים לראות 3 עסקאות רצופות באותו סכום- חיוב במזומן, ביטול, חיוב באשראי, ולא נמצאה אפילו רשומה אחת כזו, בנוסף לא יתכן שיהיו כ"כ הרבה זיכויים, ובסכומים כ"כ גדולים, גם לא במצטבר, וגם לא בשמירת חיובי טעות מימים קודמים, בין בסעיף זה בין בקודם.

3. רישום כוזב עקב מחסור בקופה, הינו לכל הפחות ראיה על כך שמישהו אחר גנב מזומנים מהקופה, דבר שהינו באחריות המנהל, ובאופן פשוט הוא ראיה על גניבת המנהל עצמו דהיינו הנתבע.

אין לקבל שמדובר על טעויות קטנות כמו נתינת התייחסות לשטר אדום כ 200 ולירוק כ 50, הסכומים הנקובים גבוהים בהרבה.

מסקנת ביה"ד הייתה שאכן כל רישום של עסקת זיכוי במזומן שאינה צמודה לעסקת חיוב, הינה ראיה על העלמת מזומנים מתוך כלל המזומנים שהתקבלו באותו יום, כפי המתואר בדוחות ה- Z  היומיים, ובמילים אחרות מישהו גנב סכומים גדולים של מזומנים, לפעמים יום אחרי יום ולפעמים כל יומיים או שלושה.

נוסף לכך, ביה"ד שם לב לשעות חסרות הגיון, בהן נעשו חלק מעסקאות אלו, המהוות ראיה נוספת לביצוע גניבה, ובפרט שהמחיקה נעשתה זמן קצר מאד לאחר איום הפיטורין.

כמו כן יש רישומים רבים מדי של עסקאות מאופסות, המורות על פתיחת הקופה ללא צורך אמיתי, דבר המחשיד ביותר.

ראיה נוספת הינה, מעשה מחיקת הסרטונים מהמצלמות, והסטת המצלמה באופן שלא תצלם את מעשי הקופאי.

ביה"ד, לאחר חקירה ובדיקה מאומצת, בדעת הרוב, דוחה מכל וכל את האפשרות שהמעשים הנ"ל נעשו  ע"י מישהו אחר מלבד הנתבע.

דעת המיעוט הינה, שאין ראיה מוכחת שהנתבע גנב, וייתכן שמישהו אחר גנב, אך יש אומדן ברור ביותר שחסרים סכומי כסף גדולים, ועל הנתבע מוטלת האחריות לשמירתם, כיוון שהוא מוגדר כשומר שכר על כל הדברים שבמכולת, ושומר שכר מחויב לשלם על גניבה ואבדה.

{יש להעיר שביה"ד שם לב לרכישות גבוהות מאד ע"ח מזכירות הישוב [חשבונות מס' 10,12,14,15] ובפרט קניה משונה בתאריך 2/2 בשעה 00:39 ו 01:16 אחר חצות, ביה"ד לא נדרש לדון בחיובים חריגים אלו מכיוון שאינם בכלל הדיון שהובא לפנינו}.

לסיכום חלק זה, ביה"ד החליט פה אחד לחייב את הנתבע בכל סכומי עסקאות הזיכוי במזומן, שאין להם עסקת חיוב סמוכה באותו סכום.

לאחר שקיבלנו את כל הקבצים הרלוונטיים לדיון ועברנו עליהם בדקדוק רב, הוחלט לחייב רק על סכומים לא מוסברים של 100- ₪ ומעלה סך העולה מתחילת העסקתו של הנתבע ועד לפיטוריו, לכלל 21,596 ₪.

יש לציין, שחריגות בסכומים הנ"ל, לא היו בתקופה שלפני הנתבע, וגם לא בתקופה שאחריו.

ב.

התובע תבע תשלום עבור הקניות הביתיות שביצע הנתבע. ביה"ד חקר את הנתבע בעניין, הנתבע הודה שרכש בסכום של כ 2500 ₪ לחודש, אלא שטען שעשה את קניותיו במזומן, וויתר על 7% ההנחה המגיעים לו. טענה זו הינה חלשה מאד, הן בנכונות שלו להפסיד הרבה כסף כדי שלא לצבור חוב גדול, והן בסיבה נוספת שטען הנתבע באופן דיסקרטי בפני ביה"ד, ואינה מתקבלת על דעת ביה"ד כלל.

דבר נוסף המעלה חשד הוא העדר כמעט מוחלט של קניות חפיסות של סיגריות במזומן, ובפרט מהסוג שהוא מעשן. לא מסתבר שאת כולן קנה בחוץ.

לביה"ד הוצג סרטון, בו רואים בבירור את בתו של הנתבע, ממלאת שקיות במוצרים בשווי כ 200 ₪ ויוצאת עמהם ללא תשלום.

לביה"ד יש חשד כבד שאכן הנתבע נטל מוצרי מכולת בסכומים גדולים ללא תשלום כלל, אך, כפי הנראה, אין דרך להוכיח זאת.

ג. שבועה

ישנן 2 סוגי שבועות שהנתבע חייב:

1. שבועת המשנה- שבועת הנפטרים.

2. שבועת היסת.

1. שבועת המשנה -

במשנה מסכת שבועות פרק ז משנה ח איתא

ואלו נשבעים שלא בטענה השותפין והאריסין והאפוטרופין והאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובן הבית אמר לו מה את טועניני רצוני שתשבע לי חייב.

ושבועה זו אינה בטענת ודאי, אלא כיוון שבעה"ב חושד את העובד/ האריס/השותף בסכום העולה על שתי כסף משביעו בכל עת שירצה שלא גנב מאומה.

וכך פסק הרמב"ם ב הלכות שלוחין ושותפין פרק ט הלכה א, וז"ל:

השותפין כולן והאריסין והאפוטרופין שמינו אותם ב"ד על היתומים והאשה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית או שהושיבה בעלה חנוונית ובן הבית כל אחד מאלו נשבע מדבריהם בטענת ספק שמא גזל חבירו במשא ומתן או שמא לא דקדק בחשבון שביניהם, ולמה תקנו חכמים שבועה זו מפני שאלו מורין לעצמן שכל מה שיקחו מנכסי בעל המעות ראוי הוא להם מפני שנושאין ונותנין וטורחין, לפיכך תקנו להם חכמים שחייבין שבועה בטענת ספק כדי שיעשו כל מעשיהן בצדק ואמונה.

וכן פסק בשולחן ערוך חושן משפט סימן צג סעיף א, וז"ל:

אלו נשבעים בטענת שמא: השותפים, והאריסים, ואפוטרופסים שמינו אותם בית דין על היתומים, והאשה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית או שהושיבה בעלה חנונית, ובן הבית שהוא נושא ונותן בענייני בעל הבית, כל אחד מאלו נשבע מדבריהם בנקיטת חפץ בטענת ספק, שמא גזל חבירו במשא ומתן, או שמא לא דקדק בחשבון שביניהם. ואין כל אחד מאלו נשבע בטענת ספק, עד שיחשוד המשביע אותן בשתי מעין כסף.

2. שבועת היסת-

קיי"ל שהתובע את חברו בטענת ברי חייב הנתבע להשבע. אמנם בלא ברי גם כן אפשר להשביע כגון שיש רגלים לדבר שחייב לו.

וכ"פ הרמ"א בחושן משפט סימן עה סעיף יז, וז"ל:

הגה: וי"א דמשביעין היסת על טענת שמא כשיש רגלים לדבר, כגון שהיה שמעון בבית ראובן ומצא ראובן תיבתו פרוצה וניטל ממנה מה שהיה בתוכה, והוא חושד שמעון, יכול להשביעו היסת (מרדכי פ' הדיינים ותשובת מיימוני סוף קנין ס"ו); וכן נראה לי להורות (צ"ע דבתשו' מיימוני שם קאי אבא ליטול וכדלקמן סי' צ"א ס"ג בהג"ה ואין עניינו לכאן ע"ש).

לאור העובדות שהוצגו בביה"ד, נראה שיש כאן רגלים לדבר ואומדן גדול, שאכן הנתבע נטל מוצרים ללא תשלום בגובה של רוב קניותיו החודשיות שהודה בהן, ע"ס כ 2000 ₪ בחודש וכן חפיסות סיגריות רבות.

לפיכך, ביה"ד החליט שע”פ דין, הנתבע ישבע שבועת המשנה, שבועה חמורה כדין בן הבית ואריס, וכן שבועת היסת ע"ס 30,000 ₪.

אמנם למעשה לא נהגו להשביע, ועל כן יש לפשר ולקנות השבועה.

כך איתא בשו"ע חו"מ סימן יב סעיף ב, וז"ל:

ואם חייבו בית דין שבועה לאחד מהם, רשאי הבית דין לעשות פשרה ביניהם כדי ליפטר מעונש שבועה.  

ועיין בפת"ש שם ס"ק ג בשם שבו"י סי' קמה לפשר בשליש. וכתב בשו"ת דברי מלכיאל חלק ב סימן קלג:

ומה שנסתפק כת"ר אם סמכו על הדיין לפשר קרוב לדין. וע"פ ד"ת צריך הנתבע לישבע וליפטר. מה נקרא בזה קרוב לדין. ומ"ש השבות יעקב דקרוב לדין היינו שליש פחות. לא שייך כאן. דשם איירי בלא שבועה. והנה מנהג הדיינים הזקנים לתת בעד שבועה ערך שליש מכפי הטענה. ונראה שהמקור לזה הוא מהשבו"י הנ"ל. אבל באמת לא דמי דשם איירי בלא שבועה וכנ"ל. והנה מאז ניתנה עלי משא ההוראה אני נוהג באופן כזה. דהנה בפשרה כזו יש שני דרכים. הדרך האחד לשום כמה שוה השבועה לאיש זה היינו כמה היה נותן כדי להיפטר ממנה. וזה תלוי בערך האיש המחויב השבועה. ובערך השבועה אם לפי אומדנא טענתו חזקה ויכול לישבע או לא. והדרך השני לפי הענין, כי לפעמים ניכר שהוא דין מרומה והתביעה אין בה ממש או להיפוך שהנתבע כופר בשקר. ובדין ההכרח לדון כפי טענות הב"ד, וכמו"ש הרמב"ם ובח"מ סי' ט"ו שבזה"ז אסור לדון ע"פ אומדנא. אבל כשהדיין מפשר ביניהם אסור לו לחייב את הזכאי באמת. ומוטל עליו לתת להתובע רק דבר מועט בעד תביעתו אם נראה לדיין שאין בה ממש. או אם דברי הנתבע אין בהם ממש צריך לוותר לו רק דבר מועט מהתביעה. ובכה"ג שייך גם סברת הדרך הראשון. כי כיון שהדיין מרגיש שהאמת עם התובע א"כ הנתבע אין יכול לישבע השבועה המוטלת עליו כי תהא לשקר. ושפיר השבועה שוה הרבה. כי בעד כל הון אין ראוי שישבע איש לשקר ח"ו. ולזה באופן כזה בודאי צריך כל דיין ירא ד' לפשר ע"פ דרך השני. ובפרט אם התנו שהפשרה תהא קרוב לד"ת דודאי באופן כזה הוא קרוב לד"ת וכנ"ל. ואם דברי התובע אין בהם ממש והתנה שתהי הפשרה קרוב לד"ת. יש לצדד שכוונתו שלא ידון לפי אומדן דעתו רק לפי הדין. והיינו שישום את ערך שבועת הנתבע לפי כבוד האיש. אבל העיקר נראה שאף באופן זה צריך לפשר באופן שיתנו להתובע דבר מועט לפי שזהו הדין האמיתי להציל עשוק מיד עושקו ולדון דין אמת לאמיתו. ובאופן כזה כשהתובע אינו רוצה להתפשר בדבר מועט. אזי מצוה לחזק את הנתבע שישבע כדי שלא יהא חוטא נשכר:

וכתב בשו"ת אגרות משה חושן משפט חלק א סימן לב:

כמדומני שנוהגין לפשר בנכוי שליש בעד שבועה בין נפטר בין נוטל, אבל כיון שאין לזה מקור גדול מגמ' ופוסקים הראשונים אין זה ענין מוחלט והכל לפי ראות עיני הדיין, כי לפעמים ניכר שאינו רוצה לישבע משום שהוא שקר ובזה צריך לפשר ליתן יותר, ולפעמים ניכר שהתובע מאמין להנתבע אך רוצה להטיל עליו שבועה משום שיודע שלא ישבע ויתרצה להתפשר בזה יש לפשר ליתן פחות לכן תלוי בעיני הדיין אבל אם לא ניכר כלום כמדומני שנוהגין בנכוי שליש בעד שבועה בין נפטר בין נוטל.

וכך הביא בספר צהר המשפט בשם ספר 'אלה המשפטים':

מנהג בתי דינים מקדמת דנא במקום שיש חיוב שבועה דאורייתא או שבועת המשנה לפשר בין בעלי הדין כדי שלא ישבעו אפילו על אמת, המנהג הרווח הוא לפדות את השבועה בשליש מהתביעה, דהיינו אם הנתבע חייב שבועה שאם ישבע יפטר מהתביעה אנו מחייבים אותו שליש, כדי לפדות את השבועה, ואם חייב התובע שבועת הנוטלים, שאם ישבע מחייבים את הנתבע בכל הסכום, מורידים מסכום התביעה שליש כדי לפדות את השבועה.

בספר סדר הדין של פרופ' אליאב שוחטמן עמ'  215 [ראה גם עמ 214  הערה 36] הובא פסק ביה"ד הרבני בת"א [תיק 1735 תשי"ד, לא פורסם] שבמקום שיש חיוב שבועה ביה"ד יכול לפשר בעל כרחם של הצדדים, אפילו אם בשטר הבוררות לא נכתב שביה"ד יוכל לפשר. הנימוק מבוסם על ההלכה בשולחן ערוך הנ"ל, וכך הם פסקו.

ובלאו הכי, נכון להנהיג בזמן הזה להטיל פשרה על בעלי הדין בעל כרחם כדי למנוע שבועה, מאחר שהדור פרוץ ביותר. ואע"פ שמשום זה אין לפסול סתם אדם לשבועה, מכל מקום, חשבו כהאי גוונא במקום שאין הדבר יכול להתברר, שיש כח לדיין לעשות פשרה בעל כרחם של בעלי הדין.

ונחלקו בזה הגאון הרב יועזר אריאל [בספרו 'דיני בוררות' עמ' קפג] והגאון הרב שלמה לוי [תחומין יב עמ' 327], האם על סמך כח ביה"ד לפשר ע"פ שטר הבוררות, אפשר לפדות כל שבועה ולפשר [הרב אריאל] או שרק כשיש ספק אמיתי לביה"ד ניתן לפשר, דאל"כ שמא לא חתם זה שהתחייב שבועה ע"ד שלא ישבע אלא ישלם או יפסיד חלק בע"כ, ושמא רצונו להשבע [כך סבר הרב לוי],

והסכים עם הרב לוי חותנו הגדול הרב חיים דוד הלוי רבה של תל אביב (במאמר בעניין פשרה בירחון אור תורה אדר ב' תשנ"ב) וכתב:

וכאן מקום אתנו, שלא טוב עושים בתי דין שבכל מקום שיש שבועה בין דאורייתא בין דרבנן כופין ומטילים פשרה על הצדדים וכך ראיתי, בפסקי בתי דין רבניים וגם בספריהם של רבני דורנו שפסקו כך למעשה להטיל פשרה בכפיה במקום שיש חיוב שבועה וזה דבר שאין לו יסוד מספיק בהלכה כפי שראינו במקורות הנ"ל. ויעויין עוד מה שכתבנו בספרנו מים חיים בעמוד 274 ואילך ולא נוכל לכפול הדברים,

והנה חתנו הרה"ג ר' שלמה לוי שליט"א כתב על נושא מיוחד זה תשובה ארוכה מבוססת על אדני ההלכה ממקורות הש"ס וראשונים ואחרונים ונציין סוף דברי תשובתו ...

לענ"ד הנוהג לחייב פשרה בכל מקרה של שבועה הן דאורייתא והן דרבנן, לא זו בלבד שאינו מבוסס דיו מבחינה הלכתית אלא שהוא גם אינו משרת מטרה זאת, מאחר שבעלי דין שהדין לטובתם לא יסכימו להתדיין במקום שיתכן שיכפו עליהם לוותר על שליש מהסכום המגיע להם על פי הדין, על הדיינים להתאמץ לעשות פשרה מוסכמת בלבד או לחפש דרכים אחרות כדי למנוע ריבוי מקרים של כפיית פשרה ...

הרב עזרא בצרי בספרו דיני ממונות [חלק א שער תשיעי] כתב שבמקרה של ספק לגבי השבועה יש לעשות פשרה, ובמקרה של ודאי חיוב שבועה יש לבית הדין להשתדל שיתפשרו אך לא כתב שיעשו פשרה בעל כרחם של בעלי הדין וגם לא כתב שאין מצב של שבועה. ועיין בזה עוד הרחבה ומקורות בספרו של ידידי הרב אבישי ונונו 'אמת ומשפט שלום' פרק ו.

לענ"ד נראית יותר סברת הרב יועזר אריאל וכדמסיק וכתב, וז"ל:

אבל אין הכרח לדבריו [של הרב לוי], הצדדים הסכימו באופן כללי שבית הדין יפשר והם משאירים את ההחלטה על פרטי הפשרה לשיקול דעתו של בית הדין בפרט אם בנוסח שטר הבוררות נכתב שבית הדין מוסמך לדון גם לפי ראות עיניו ולפי שיקול דעתו.

ועוד מנהג בתי הדין המפשרים כתחליף לשבועה נעשה בשנים האחרונות למנהג המדינה, לכן הצדדים חייבים לקבל עליהם את מנהג המדינה המקובל בבתי הדין. שאלת השבועה אינה תלויה בהסכמתם שהרי גם אם ירצו להשבע בית הדין לא יאפשר להם להשבע, לכן גם אם הצדדים לא ידעו מראש שבית הדין מפשר כתחליף לשבועה הרי הם מקבלים בסתם את בית הדין שידון לפי דין תורה על פי מנהגי בתי הדין.

נוסף לכך, בנדון שלפנינו, ביה"ד נוטה לחייב את הנתבע על סמך אומדן ברור, ועכ"פ לא גרע מספק אמיתי שמא חייב. וכיון שיש חשש שבועת שקר, לכן יש לנו לפשר בעניין.

על כן, בנדון שלפנינו, נראה לביה"ד שלא לחייבו תשלום מחמת הספק, אלא לקזז את משכורתו שלא שולמה, וכן את הפרשי שכרו שלא שולמו לאורך השנה כפי סעיף ח' בטענותיו הנ"ל.

במהלך הערעור הוקרן לנתבע סרטון המתעד גניבת מוצרים ביתיים ע"י ילדיו.

יש לציין כי במהלך הדיון על הערעור קפץ הנתבע ונשבע 3 פעמים, ביה"ד סבור שהנתבע חשוד על השבועה ולכן השבועה לא מתקבלת ובפרט שהנתבע נשבע בלא נקיטת חפץ כמחוייב בשבועת המשנה ולכן פסק הדין נשאר על כנו כאילו לא נשבע.

ופסק מרן בשולחן ערוך חושן משפט הלכות טוען ונטען סימן פז סעיף יג דבכל שבועות המשנה בעי נקיטת חפץ וז"ל:

ועוד יש ביניהם, דבשל תורה צריך נקיטת חפץ, והוא הדין לכל שבועה של דבריהם (רשב"ם ומהרא"י סימן ל"ב), חוץ משבועת היסת שאין צריך נקיטת חפץ.

וכ"כ בדרכי משה הקצר חושן משפט סימן פז אות ז

כתב הר"ן פרק השולח (ד' תקע"ב ע"א) (גיטין יח. ד"ה גמ') דכל הנשבעין ונוטלין שלא השביען בנקיטת חפץ הוי כטועה בדבר משנה וחוזר, ובמרדכי שם (דף תר"י ע"א) (גיטין סי' שעז) דהוא הדין אם קפץ ונשבע בלא נקיטת חפץ צריך לחזור ולישבע אבל רשב"ם חולק בזה ועיי"ש. ובתשובת הרשב"א סימן תתקס"ד משמע דקפיצה לא מהני:

ופסק הרמ"א שם כרשב"א והמרדכי דל"מ אם נשבע בלא נק"ח וז"ל:

הגה: ואם השביעוהו בשבועה שצריכה נקיטת חפץ, בלא חפץ, הוי טעות בדבר משנה, וחוזר.

ברור הדבר, שאיננו מחייבים ממון על מוצרי מכולת שיתכן שנלקחו ללא תשלום רק מחמת הספק, אולם, אם באמת הנתבע נטל מוצרים מהחנות ללא תשלום, עליו לשלם מן הדין, את מלוא תמורתם עד הפרוטה האחרונה.

ד.

מקובל בשוק שעובד שעבד שנה ויותר זכאי לפיצויי פיטורין, אך, במידה ופוטר העובד מחמת מעילה באימון אינו זכאי לפיצויי פיטורין כלל, לכן, בנידון שלפנינו, העובד אינו זכאי כלל לפיצויים.