מקח טעות בקנין זכויות פטנט

ספר חמר משה

סימן נד - טענת מקח טעות בקנין זכויות פטנט

תורף הדברים:

התובע: ממציא הפטנט (-המוכר), הנתבע: הזכיין (-הקונה)

א.                  המוכר המציא פטנט של גלילת ספר תורה שעוזר לגלול את הספר תורה יותר מהר, ומכר לקונה זיכיון של הפטנט למשך חצי שנה בסך 75,000 ₪ עם זכות אפשרות להארכה של עוד שנתיים בעוד 75000 ₪ ותשלום נוסף בסך 300 ₪ על כל מתקן שנמכר, נחתם הסכם בין הצדדים. לאחר מכן ביקש הקונה מהמוכר שיעזור לו לשווק את הפטנט ועל כן לקח אותו לעבוד אצלו בתשלום של 10,000 ₪ לחודש כולל מע"מ, לאחר תשעה חדשים הבין הקונה שרווחים גדולים לא יצא לו מהפטנט והפסיק את העסקת המוכר אצלו בחנות, כעת התגלע ויכוח בין הצדדים ובאו לדין תורה.

ב.                  המוכר טוען שבסך הכל קיבל כ-115000 ₪ ומגיע לו עוד כסף כנגד כל התשלום שהיה צריך לקבל, הקונה טען ששילם לו את כל הכסף והביא עד המסייע ששילם את התשלום הראשון של הכסף, והוכיח מדפי הבנק שהוציא בסמוך למועד שבו היה צריך לשלם סך של 100000 ₪ מהבנק שלו כשהוא טוען שמתוך זה הביא 75000 ₪ למוכר.

ג.                   עוד הביא הקונה עד אחד שהעיד שצורת ההתנהלות שלהם היתה פעמים רבות ללא מתן קבלה הן מצד זה הן מצד אחר, כמו"כ הביא מכתב נוסף של עד שמוכן להעיד על כך, והמוכר ביקש שלא לקבל את העדות. 

ד.                  עוד ראיה הביא הקונה מתכתובת שכתב לו המוכר, בה הוא מסביר לו למה צ'ק שנתן המוכר לקונה חזר, מכיון שהוא היה סבור שבנתיים יכנסו לו עוד רווחים מה-300 ₪ שהוא אמור לקבל על כל מערכת גלילה שנמכרת וזה היה מכסה את הצ'ק שצריך היה לצאת, אבל מכיון שלא נכנסו הרווחים, על כן החשבון היה ריק והצ'ק חזר, טוען הקונה אם הייתי חייב לו סכום כל כך גדול למה הוא לא סמך על זה אלא על ה-300 ₪, השיב המוכר שהוא כתב לו בעדינות שהוא חייב לו כסף.

ה.                 עוד ראיה הביא הקונה מכך שהמוכר לווה ממנו סך של כ30,000 ₪ ואם הוא היה חייב לו כסף לשם מה היה צריך ללוות ממנו כסף, היה עליו לבקש את הסכום שחייב לו. הקונה לא רוצה שבית הדין ידון על הסכום הזה ולא חתם על כך בוררות, אך הוא מביא את זה כראיה.

ו.                    שני עדים נוספים הובאו על ידי הקונה על כך שהפטנט בפועל עושה צרות רבות, אך עדותם לא התאימה עם מכתבו של היצרן, כי בעוד היצרן במכתבו כתב שהבעיה בשל החיבור בין ברזל לעץ שהסיבוב מקלקל את העץ, ובסופו של דבר המתקן חייב להישבר (שלא בזמן סביר ביחס לספר תורה רגיל), הרי העדים הצביעו על שלל בעיות שונות ולא בדווקא על הבעיה הזו, עוד העידו העדים שאכן היום בפועל כשהם מוכרים הם מסבירים לקונים שיש בעיה בפטנט, ורק מי שרוצה קונה כדי שלא יבואו אחרי זה בטענות וזה יזיק לחנות, כי קליינט שלא מרוצה לא קונה אח"כ גם דברים אחרים.

ז.                   הובא גם תמליל של אחד הקונים על כך שהמתקן הזה גרוע ואסור לקנות אותו.

ח.                 המוכר טוען שהקונה הפר את ההסכם ביניהם בין השאר משום שהתחיל למכור את המערכת בסך של 5000 ₪ במקום 1850 ₪ ועל כן הפסיד את הזיכיון ועליו להחזיר את הזכות לממכר המערכות למוכר, מנגד טוען הקונה שהוא לא הפר את ההסכם שכן לא סוכם שהוא ימכור במחיר הזה בדווקא, גם לא נעשה שום נזק למוכר שהרי לסוכנים המשיך למכור במחיר שהתחייב והם יכלו להמשיך למכור בזול ורק בחנותו הוא העלה את המחיר, וזה זכותו כמו שזכות כל קונה למכור בחנותו באיזה מחיר שירצה, וגם אם כן אין שום קנס בהסכם למקרה של הפרה.

ט.         כמו כן הגיש הקונה תביעה שכנגד על מקח טעות לטענתו הפטנט הזה מקלקל את ספרי התורה, ואינו יכול להחזיק מעמד וצריך אחרי זמן מסוים להחליף את מערכת הגלילה למערכת חדשה, והוא אף נאלץ לשלם מכיסו מערכת גלילה רגילה לכמה אנשים שמאסו במערכת זו, לא זו בלבד שלא הרויח מהפטנט אף הפסיד ממנו והוא תובע שיחזיר את הכסף ששילם על הפטנט שמתברר שאינו מועיל. הקונה תמך את דבריו במכתב מהיצרן שמייצר את הפטנט שמספר שהזהיר את ממציא הפטנט שלא יעשה כן כי זה יתקלקל והסביר למה אין סיכוי שהפטנט יעבוד, ועל כן הוא מבקש שיחזירו לו את כל ההוצאות שהיו לו מעבר למה שהרויח.

י.      עוד מבקש הקונה שהמוכר ייתן אחריות על הפטנט כפי שהבטיח, המוכר אומר שהקונה הרכיב את זה, לא כמו שצריך, ולכן אין אחריות.

יא.     עוד טען הקונה שאחד הסטים מצופים כסף אין זה מצופה בכסף אלא בציפוי כסף, הקונה הראה את הקנוי, מגורד בפני בית הדין, המוכר הודה שמכר לו את זה אך טען שהוא הביא את זה מחנות אחרת ואם יש אשמה היא תלויה במוכר הראשון ולא בו שקנה את זה מהמוכר הראשון.

יב.        בנוסף לגבי הצ'קים של המוכר שחזרו ולא שולמה תמורתן תובע הקונה את תמורתן.

הדיון:

א. ברשות מי הסחורה עומדת

הנה בבואנו לדון דין זה, עלינו לדון לכאורה בדברי השו"ע (חו"מ סי' צא ס"ט):

'אמר לחנוני: תן לי בדינר פירות, ונתן לו והרי הפירות מונחים ברשות הרבים, והחנוני תובע הדינר, והלוקח אומר: נתתיו לך והשלכת לתוך כיסך, הלוקח נשבע כתקנת חכמים בנקיטת חפץ, ונוטל הפירות'.

א.          והטעם בזה כתב הלבוש:

'דהכא טענת הבעל הבית מעליא מדחנוני, דהא חנוני גופיה מודה שמכר לו הפירות ואינו תובע ממנו אלא דמיהם ומשום הכי בעל הבית נשבע ונוטל ולא חנוני'.

וכ"כ הסמ"ע (שם ס"ק כה) ע"ש שזוהי שיטת הרמב"ם ויש בזה ג' שיטות.

ב.         וביתר ביאור כתב בזה הקצוה"ח שם (ס"ק י) שכיון שתובע רק דמים הו"ל מיגו להוציא:

'דהיכא דמונחין הפירות ברשות הרבים כיון שהודה שמכרם באחד מדרכי הקנין ואינו תובע אלא דמים הו"ל מגו להוציא ..., ומש"ה נשבע בעל הבית ונוטל, והיכא דהחנוני מוחזק ממש בפירות נאמן במגו ואינו נשבע אלא היסת ולא בנקיטת חפץ כיון דתפס גוף הסחורה'.

וכ"כ הרעק"א (ס"ט) דהו"ל מיגו להוציא.

ג.          וכתב הרמ"א על דברי המחבר:

'הגה: וכל זה שהפירות או המעות מונחים ברשות הרבים, אבל אם כבר הכניס בעל הבית לרשותו, והחנוני תובע הדינר, בעל הבית נשבע היסת ונפטר. ואם הפירות או המעות ברשות החנוני, ותבען בעל הבית, החנוני נשבע היסת, ונפטר (טור).'

הרי יש לנו כאן שלשה מצבים, א. הסחורה ברה"ר. ב. הסחורה ברשות הקונה. ג. הסחורה ברשות המוכר. בשני המצבים הראשונים נשבע הקונה ונוטל אלא שאם הסחורה ברשותו היא שבועת היסת, ואם היא ברה"ר היא שבועת חכמים בנקיטת חפץ, ובמקרה השלישי בו הסחורה ברשות המוכר נשבע המוכר ונפטר.

ד.       ומקור הדברים במשנה (שבועות מה ע"א):

'אמר לחנוני: תן לי בדינר פירות, ונתן לו, אמר לו: תן לי אותו דינר, אמר לו: נתתיו לך ונתתו באונפלי - ישבע בעל הבית שנתן לו את הדינר. אמר לו: תן לי את הפירות, אמר לו: נתתים לך והולכתים לתוך ביתך - ישבע חנוני; רבי יהודה אומר: כל שהפירות בידו ידו על העליונה. אמר לשולחני: תן לי בדינר מעות, ונתן לו, אמר לו: תן לי את הדינר, אמר לו: נתתי לך ונתתו באונפלי - ישבע בעל הבית. נתן לו את הדינר, אמר לו: תן לי את המעות, אמר לו: נתתים לך והשלכת לתוך כיסך - ישבע שולחני; רבי יהודה אומר: אין דרך שולחני ליתן איסר עד שיטול דינר'.

ה.         ובגמרא (שם מח ע"א):

'אמר לחנוני: תן לי בדינר פירות כו'. תניא, א"ר יהודה: אימתי? בזמן שהפירות צבורין ומונחין ושניהן עוררין עליהן, אבל הפשילן בקופתו לאחוריו - המע"ה. אמר לשולחני: תן לי כו'. וצריכא, אי אשמעינן הא קמייתא, בהך קא אמרי רבנן - משום דפירי עבידי דמרקבי, וכיון דמרקבי לא משהו ליה, אבל מעות דלא מרקבי - אימא מודי ליה לרבי יהודה; ואי איתמר בהא, בהא קאמר רבי יהודה, אבל בהך אימא מודה להו לרבנן, צריכא'.

ו.             והנה הש"ך (ס"ק לג) מסכם את הסוגיא שיש כאן חמשה פירושים ולא שלשה כמש"כ הסמ"ע, והוא מקשה על כל החמשה פירושים ודוחה אותם, ומחדש פירוש שישי, ולדבריו החידוש של המשנה שיש תקנת חכמים מיוחדת להישבע בנקיטת חפץ, הוא משום שהחנווני התחיל לטעון את טענותיו כשהקונה עוד היה בחנות וכמו חלק מהפירושים אלא שהוא מוסיף לחדש שטעם זה מועיל גם בטענת שמא:

'והכי פירושו, אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו, כלומר זה פשוט ביניהם שנתן לו הפירות והם ביד הבעל הבית מופשלים בקופתו לאחוריו ואינם מסופקים בכך, ואמר לו החנוני תן לי אותו דינר, לפי שהחנוני מדומה לו שלא נתן לו הדינר כיון שאין הדינר מונח לפניו, ואומר לו הבעל הבית נתתיו לך כבר קודם שנתת לי [את] הפירות ונתתיו באונפלי שלך לכך אינו מונח לפניך, ומתוך שהיית טרוד במדידת הפירות שכחת, ישבע בעל הבית. דאע"ג דאין לחנוני עליו רק טענת שמא וגם הפירות מופשלים בקופתו של בעל הבית לאחוריו, מ"מ כיון שבעודם בחנות היו טענותיהם ולא הספיק בעל הבית להוליכם לביתו עד שנפלה מחלוקת ביניהם בחנות, ס"ל לרבנן דזה הוי בכלל נשבעין ונוטלין דדמי כאילו נוטל עכשיו מהחנות, ודמי לחנוני ופועלים דקתני לעיל מיניה דנשבעין, אף על גב דאין לבעל הבית עליהן רק טענת שמא כיון דבאין ליטול צריכים לישבע, ולכך ישבע בעל הבית כעין של תורה. נתן לו את הדינר, כלומר זה פשוט שנתן הדינר לחנוני והוא בידו של חנוני, אמר לו תן לי את הפירות, לפי שהבעל הבית שקונה תמיד פירות ומוליכן על יד על יד לביתו מדומה לו שלא נתן לו הפירות כיון שאין הפירות מונחין לפניו, ואומר לו החנוני נתתים לך כבר קודם שנתת לי הדינר והולכתים לתוך ביתך לכך אינם מונחים לפניך, ומתוך שהיית טרוד בהולכת הפירות על יד על יד שכחת שנתתי לך פירות בעד זה שנתת לי עכשיו, ישבע חנוני. דאע"ג דאין לבעל הבית עליו רק טענת שמא וגם הדינר בידו של החנוני וגם הפירות הם ברשותו, מ"מ [כיון] שבעוד שהדינר בידו היו טענותיהם ולא הספיק חנוני ליתנו באונפלי עד שנפלה מחלוקת ביניהם, ס"ל לרבנן דזה הוי בכלל נשבעין ונוטלין דדמי כאילו נוטל עכשיו מבעל הבית וכדפי', ע"ש שהאריך עוד בביאור דברי ר' יהודה ובביאור הצריכותא בגמ' בין חנווני לשולחני'.

ז.           והנה לדברי הש"ך הרי כל סוגיא זו אינה נוגעת לנידון דידן בכלל, כיון שכל הטעם לדבריו שיש כאן שינוי מהדין הרגיל שהולכים אחר המוחזק וכדומה זהו משום שהויכוח התעורר מיד לאחר שסיפק לו את הסחורה, דבר שלא שייך בכלל לנידון דידן, אמנם לעצם הדין לבד ממה שהחכם צבי בהגהתו על הט"ז מחה לה אמוחא לחידושו של הש"ך, ואף שהקצוה"ח (ס"ק י) מיישב את דבריו, הרי התומים (ס"ק יב) דחה פירושו מהלכה, וגם הקצוה"ח בעצמו מיישב את קושיות הש"ך על הפירושים האחרים, וכן הנה"מ (ביאורים ס"ק ט) מכריע כדעת השו"ע, וכן מסיק הערוה"ש (סי"א) שדברי הש"ך נדחו מכל גדולי האחרונים, אמנם אי"צ לכל זה שהרי הש"ך עצמו מסיק בסיום דבריו:

'וכל מה שכתבתי נ"ל להלכה ולא למעשה כי איני כדאי לחלוק על הגדולים, וגם כי באולי יש לחלק בין נידון דידן להך דפלוגתא דרבנן וסומכוס. אבל בדין העולה מפירושי במשנה וברייתא נ"ל להלכה ולמעשה, שהרי לא נמצא בשום פוסק דבר הסותר לדין זה'.

ח.            הרי גם לדבריו אף שאין ההלכה מתאימה לפירוש האמיתי לדעתו בדברי הש"ס מכל מקום אינו חולק על זה לדינא, ורק הוא מחדש שגם פירושו נכון לדינא כיון שאין בזה חולק, על כן בכל אופן אנו צריכים לדון בביאור דברי השו"ע אף לדעת הש"ך בכדי לידע מה הדין למעשה, האם הקונה כאן נחשב מוחזק או שזה כמו שמונח ברה"ר, או שהמוכר המוחזק.

ט.          ולשם כך יש לנו לדון גם בדברי השער המשפט (ס"ק ז) שמוכיח מדברי הראשונים שיש שני טעמים שבגינם נחשב הלוקח המוחזק לגבי זה שיכול להישבע וליטול בנקיטת חפץ הטעם הראשון הוא מה שהבאנו בשם הלבוש ומצרף לזה טעם נוסף משום שאין דרך החנווני להוציא סחורה מחנותו לפני שהוא נוטל דמים, ועל פי זה מסיק:

'ולפ"ז בסחורות כבדים המונחים תמיד ברשות הרבים והחנוני מודה שמכר אלא שלא קיבל הדמים והלוקח אומר שכבר נתן הדמים בכהאי גוונא המוכר נאמן דהוי כקרקע ואוקי ממונא בחזקת מרא קמא'.

י.       והיינו כמו שכתב שם לעיל שבקרקע אם לא כתוב בשטר שכבר נתן דמים המוכר נאמן כי קרקע בחזקת בעליה הראשונים עומדת (חזקת מרא קמא), והוא מדמה דברים כבדים המונחים ברה"ר לקרקע.

יא.                ולפ"ז היה מקום לדמות פטנט שנשאר רשום על שם הבעלים לקרקע שאם הוא מונח ברה"ר הרי דינו כאילו הוא ביד המוכר, וגם שאין בו חזקה של חנווני שאינו מוציא מתחת ידיו עד שהוא נוטל דמים, ובפרט שעל הסכום השני לא שייך בכלל לומר שאינו מוציא מתחת ידו עד שנוטל דמים כיון שהוא כבר הוציא מתחת ידו לאחר שקיבל את הסכום הראשון.

יב.                אמנם למעשה הרי השעה"מ בעצמו מביא שיש החולקים עליו וס"ל בטעם הדבר שהלוקח המוחזק משום שעשה קנין ולא משום החזקה שהחנווני אינו מוציא מתחת ידו, וגם השעה"מ בעצמו מודה שבאופן שנעשה קנין הרי אף שאין חזקה שאינו מוציא מתחת ידו וכגון בסחורות כבדות אין המוכר נקרא מוחזק:

'אך היכא שהמוכר מודה שהלוקח קנאה באחד מדרכי ההקנאה וכעין מה שכתב הרב המגיד בכהאי גוונא הלוקח נאמן לומר שכבר פרע הדמים, ולא דמי לקרקע שאינו נקנה בשטר בלא נתינת הדמים'.

יג.                 הרי שלמעשה אם היה קנין לכו"ע אף אם החפץ נמצא ברה"ר ואין הוכחה שהחנווני הוציאו מתח"י כיון שהיה קנין הו"ל מוחזק ונאמן לומר הלוקח שפרע את הדמים.

יד.                ולכאורה בנידו"ד הרי יש שטר קנין שזה ההסכם שביניהם, ואף אם אין קונה מצד שטר הוא קונה מצד סיטומתא שחוזה הוא דבר שמנהג המדינה לקנות בו, ועוד שהלוקח והמוכר פעלו לפי ההסכם ביניהם ולכאורה אין לך קנין גדול מזה.

טו.                אך מצד אחר יש לדון, מהמשך דברי השעה"מ שם שדן בזה משום עייל ונפיק אזוזי, כיון שיש הכחשה על הדמים זה נחשב עייל ונפיק אזוזי, ואם כן הרי בזה הדין דהמקח בטל אף שמשך את המטלטלין לרשותו ועשה קנין, כיון שהמקח בטל לטענת המוכר שמכחיש שנתן לו הדמים.

טז.               והנה אם נאמר שמה שהיה כאן זה נחשב זקפו במלוה, כיון שהמוכר הסכים לדבריו לתת את המעות לאחר זמן רב, הרי בזה אין דין דנפיק ועייל אזוזי כמבואר בשו"ע (סי' קצ ס"י) ויש לעיין אם כל כך הרבה זמן שעבר עדיין יוכל המוכר לומר שלא זקפן במלוה. שו"ר בשושנת יעקב (ס"ק ו) בשם הקצוה"ח בקונטרסו שהרגיש בקושיתו שם וכתב שאף שזה עייל ונפיק אזוזי כיון שלא היה זה באותו יום אין לזה דין עייל ונפיק אזוזי, והשושנת יעקב דחה דבריו שכיון שהוא חושש להפסיד הכסף לגמרי נחשב הדבר עייל ונפיק אזוזי.

יז.                 ובביאור דברי הקצוה"ח י"ל שלדעתו מה שכאן צריך לבא ביומו, כי לא יתכן לבטל המקח רק בשל טענת המוכר שעדיין לא שולם לו, ואם כן אם הוא ביומו הרי כעת שהוא זמן התשלום הוא נאמן לטעון כן, אבל אם בזמן התשלום לא בא לתבוע חובו לא נאמין לו כעת עד כדי ביטול המקח וחזקת הקונה, שהוא דבר שלא יתכן לבטל את המקח בכל עת שהמוכר יחליט להכחיש קבלת הכסף.

יח.               אך בלא"ה הביא שם השעה"מ שכל זה לפי דעת רב האי גאון, אבל לדעת הרשב"א (שו"ת סי' אלף קלו) שכתב:

'כל שהוא חייב לו מחמת קרקע שמכר לו ובא זמנו ואמר לו פרעתיך נאמן ... וטעמא דמסתבר הוא שהקרקע נקנה לו וחזרו המעות עליו כחוב וכמלוה על פה הוא ונאמן לומר פרעתי'.

הרי דלפי הרשב"א הקונה נאמן ברגע שעבר התאריך שהיה צריך לשלם ולא תבע, והטעם בזה מבאר משום שנחשב כאילו זקפו עליו במלוה על פה ונאמן לומר פרעתי.

יט.                אמנם גם לפי רב האי גאון, הרי יתכן שלאחר כל כך הרבה זמן זה נחשב זקפן עליו במלוה, ושוב לא יקלקל מה שהוא עייל ונפיק אזוזי כיון שכבר נגמר המקח וזה רק הלוואה.

כ.                   ויש להוסיף בזה עפמש"כ הנה"מ (ס"ק ט) על פי דברי הח"מ (אה"ע סי' קכ ס"ק ה) והב"ש (שם ס"ק ג) שהמוכר וקובע זמן רחוק הרי זה נחשב כזוקף במלוה, וקונה את גוף המקח ונשאר חייב לו מעות משא"כ הקונה ומסכם עמו שישלם לו מיד שאי"ז נחשב קנין עד שישלם, ומה נחשב שסיכם עמו שישלם לו מייד כתב הנה"מ שאי"מ שיתנה עמו שישלם לו מייד אלא כיון שסיכם עמו שישלם לו במזומן נחשב שסיכם עמו שישלם לו מייד, וכיון שכאן לא כתוב זמן תשלום בכלל אם כן הרי זה כזקפו עליו במלוה ושוב אין בזה דין של עייל ונפיק אזוזי.

כא.              ועוד י"ל עפמש"כ במעשה רקח (הל' מכירה פ"ח ה"א) מדיוק דברי הרא"ש שאימתי אמרינן דעייל ונפיק אזוזי לא קנה זהו רק בהיה יוצא ונכנס לפניו ג' פעמים ובכל פעם דחה אותו ריקם אבל אם נתן לו באחת הפעמים אפילו מעט קנה, וא"כ יל"ע שבנידו"ד שהוא קיבל חלק מהכסף, ולא ברור מתי קיבל ממנו את הכסף אם זה לא מבטל את מה שהיה עייל ונפיק אזוזי.

כב.              ועוד יש לדון שזה נחשב מוכר שדהו מפני רעתה שמבואר דינו (סי' קצ סי"א) שבזה אין דין דעייל ונפיק אזוזי, הן מפני שהמוכר מודה שאינו יכול לשווק כל כך הרבה סטים, ואם כן היה חייב למכור זכות זו למישהו אחר, כי לו עצמו אין אפשרות למכור כל כך הרבה, וא"כ שוב אין ראיה שהסיבה שהיה לחוץ למכור זהו משום שהיה צריך לכסף שהלא יתכן שמכר מפני שהיה צריך למשווק.

כג.                ואף אם נאמר שמה שהוא בעצמו אינו יכול למכור הרבה סטים כיון שהיה יכול למצוא משווק אחר אי"ז נחשב מוכר שדהו מפני רעתה ואם אנו רואים שהוא לחוץ לכסף שוב יש לנו ראיה שזה מוכר שדהו מפני רעתה, הרי כאן יש לנו עדות של היצרן שהוא הודיע לו קודם לכן שהפטנט הזה לא יחזיק מעמד וא"כ אף אם הוא היה סבור שהיצרן טועה הרי ודאי היה לו אינטרס עלין למכור כמה שיותר מהר כיון שכבר התחיל למכור סטים והיו יכולים לחזור סטים בעייתיים והיה נודע שהיצרן צודק, והו"ל ודאי כמוכר שדהו מפני רעתה שאין בזה דין של עייל ונפיק אזוזי. 

כד.               אך באמת נראה שכאן אף טענת מוכר שדהו מפני רעתה לא יועיל לקונה וזה נחשב עייל ונפיק אזוזי דהנה לעיין במה שפשיטא ליה לשעה"מ שכיון שיש הכחשה ביניהם נחשב הדבר כאילו עייל ונפיק אזוזי שהרי עייל ונפיק אזוזי שייך בכמה אופנים כמש"כ בערוה"ש (סי' קצ סי"א):

'מקרי עייל ונפיק אזוזי באחד משני דרכים או שהב"ד יודעים שלא מכר אלא מפני שהיה מוכרח להמעות לאותו זמן שקבע או שנתברר להם שלא מכר אלא מפני הכרחיותו להמעות לאותו זמן שקבע, או אף שלא נתברר זה לב"ד רק שראינוהו הולך לבקש מעותיו שני פעמים ביום שקבע או ביום הקודם דבזה עצמו נתברר שעיקר מכירתו הוא מפני הכרחיותו להמעות דאל"כ לא היה הולך שני פעמים ביום אחד'.

כה.              הרי שייך בזה ג' אופנים או שהבי"ד יודעים או שנתברר להם שהיה מוכרח למעות לאותו זמן שקבע, או שראוהו הולך לבקש מעותיו ב"פ ביום שקבע שעי"ז נתברר שטעם שמכר מפני שהוא צריך למעות, ואם כן לכאורה ההכחשה ביניהם על המעות איך זה נהפך לעייל ונפיק אזוזי? לכאורה זה נחשב כנתברר לבי"ד שהיה צריך למעות ואל"כ לא היה מוכר שהרי לא מדובר כאן על שיהוי בקבלת המעות אלא באפשרות שלעולם לא יקבל את מעותיו, ואם כן זה שייך לכאורה אף באופן שהתעוררה ההכחשה אף לאחר הזמן שקבע, אלא שהא בורכא היא, שא"כ יוצא הדבר שלעולם יכול אדם לבטל המקח אף הרבה שנים אחר כך ברגע שמכחיש שקיבל את המעות ואי"ז דומה לגדרי עייל ונפיק אזוזי רגיל, שהעיקר הוא שהיה צריך את המעות באותו זמן, וזה גדר דין חדש לגמרי שיש עייל ונפיק אזוזי אפילו אם לא היה דחוף לו לקבל את הכסף לאותו הזמן כיון שסו"ס יתכן שלא יקבל את הכסף בכלל ואדעתא דהכי ודאי לא מכר.

כו.                 ולכאו' לפ"ז אף במוכר מפני רעתה יהא זה נקרא עייל ונפיק אזוזי כי הלא ודאי אין רוצה להפסיד את כל הכסף, ואולי אף בזקיף ליה במלוה גם יהא זה נקרא עייל ונפיק אזוזי כי הרי לא התכווין להפסיד בכך את כל הכסף אלא לקבל אותו יותר מאוחר, וכעת לא יקבלו לעולם, אמנם בזה יש לחלק ולומר כי בזקפו במלוה הרי כבר קיבל את הכסף והלווה אותו, ואכן השעה"מ בעצמו כותב שאם זקיף ליה במלוה אף בהכחשה אי"ז נקרא עייל ונפיק אזוזי.

כז.                אם כן למעשה לדעת רב האי גאון יש לעיין מי נחשב המוחזק לעניין הנאמנות, ולדעת הרשב"א ודאי הקונה נחשב המוחזק, ויש לו נאמנות לומר פרעתי.

 2. אם חייב שבועה

כח.              ולכאורה עדיין זה יועיל רק לגבי שישביעו אותו רק שבועת היסת אבל לא יפטר לגמרי, דאף שיש לו עד המסייע, הרי זה רק על חלק מהסכום, ולא על כל הסכום ואם כן על זה יצטרך להישבע שבועת היסת.

כט.              ועוד שבלא"ה לגבי אם עד המסייע פוטר משבועת היסת הוא מחלוקת כמש"כ הסמ"ע (חו"מ סי' עה ס"ק ז), והחכמת שלמה (שם), וערך השלחן (שם), ואף שיכול לומר קים לי, הרי בלא"ה זה רק על חלק מהסכום כמש"כ.

ל.                   והנה לגבי לפדות את השבועה בשליש כמנהג הדיינים (שזה שייך רק על החלק שאין עד המסייע), הנה מקורו בפת"ש (סי' סא ס"ק ד) מתשובת שבות יעקב (ח"ג סי' קפב) ושם איירי בשבועה חמורה ולא בשבועת היסת, ועוד שבשו"ת דברי מלכיאל (ח"ב סי' קלג) האריך להוכיח שאין פודין שבועה בכלל אלא הכל לפי טענותיהן, וא"כ מאחר והמוכר לא הצליח להוכיח בכלל שתבע ממנו אי פעם את הכסף, ולגבי הסכום הראשון הרי המשיך לתקופת הזכיון השניה ולא תבע קודם את כספו, ולגבי תקופת הזיכיון השניה הוכיח הנתבע מתוך החשבוניות שבאותה התקופה שהיה אמור לשלם את הכסף יש חשבוניות כמעט על כל הסכום (₪ 74,950) וא"כ גם זה נראה ששילם, וגם עצם מה שהיה צריך לקחת ממנו הלוואה ולא ביקש ממנו אפילו (לכה"פ בכתב) שיחזיר לו את הכסף הרב שחייב לו ומשמע בשו"ע (חו"מ סי' פה ס"ג) שבכגון דא לא היה לו ללוות ממנו אלא לבקש שיפרע לו, ואף שיכול לטעון פרעתי הלא לדבריו באותה העת הוא לא חשש שהוא עומד לטעון פרעתי וא"כ שוב יש ראיה למה ביקש ממנו ללוות כסף ולא ביקש שיפרע לו, וגם לא הסכים לגלות לפני הדי"ת (כפי שטען בביה"ד) מה הוא חייב לו.

לא.              ועוד שאפילו תימא שאי"ז נקרא הודאה גמורה, הרי סו"ס זה מגרע את הטענה שלו ולהלכה נפסק בשו"ע (סי' פז סל"ח) שבטענה מרומה אין משביעין אותו היסת, ויותר מזה כתב הרמ"א שם שבטענה גרועה אין משביעין אותו היסת:

'אם נראה לדיינים שהטענה מרומה, אין להשביעו. הגה: וכן אם נראה לו הטענה גרועה (מהרי"ו סי' צ'). אין משביעין היסת במקום דליכא דררא דממונא (שם סי' קנ"ד)'.

לב.              וכתב הפת"ש (שם ס"ק לט):

'בשו"ע דפוס אמסטרדם נרשם כאן מהרי"ו סי' צ', והוא ט"ס וצריך למוחקו, וקאי אלמטה אין משביעין כו', והכונה דבמקום שהטענה גרועה וגם ליכא דררא דממונא אין משביעין'.

לג.                ומהו דררא דממונא כתב הערוה"ש (שם סל"ג):

'כגון שא"ל מנה לי בידך וא"ל הן ולמחר א"ל תנהו לי וא"ל נתתי לך זהו דררא דממונא דמודה שלקח אלא שפרעו ואם כשתבעו השיבו לא היו דברים מעולם זה נקרא דליכא דררא דממונא וכה"ג בשארי עניינים והטעם בזה דהא יש מן רבותינו שפסקו דבליכא דררא דממונא אין נותנין שבועת היסת כלל אך לדינא לא קיי"ל כן דבכל כפירה משביעין היסת ולכן בתביעה רעועה כזו אין ליתן שבועה רק בדאיכא דררא דממונא'.

לד.               אמנם במקרה דידן אף שהוא מודה שיש הלוואה וטוען פרעתי אי"ז דררא דממונא כ"כ שכבר עבר הרבה זמן ומן הראוי שתהיה פריעה, וגם שמה שהטענה גרועה היא מצד אחר שלוה כסף אחר ולא טען מעולם שיש לזקוף את פרעון ההלוואה כנגד הכסף שחייב לו ואי"ז דומה לטענה גרועה של עני התובע עשיר וכדומה שכשמודה שלוה ממנו שוב אי"ז טענה גרועה מה שהוא עני והוא עשיר ואי"ז דרך שילוה ממנו כי סו"ס לוה ממנו, משא"כ כאן הרי אף לאחר שמודה שהיתה עיסקה נשארה הטענה גרועה כי היא גרועה מצד אחר.

לה.              ועיין בלבוש שם שהכוונה שאין משביעין אלא מחרימין, אבל על כל פנים אם אין משביעין, כמובן שאין פדיון שבועה.

לו.                 ועוד שאפי' אם נאמר שאין כזה סוג של הוכחה הופך את הטענה למרומה או גרועה, הרי נצטרך להחרים לפני פדיון השבועה שהרי נפסק בשו"ע (שם סכ"ב):

'כל מי שנתחייב שבועה, בין של תורה בין של דבריהם, אפילו היסת, יש לו להחרים סתם, קודם שישבע, על כל מי שטוען עליו דבר שאינו חייב בו כדי להשביעו חנם, ויענה המשביעו: אמן'.

לז.                וכתב הט"ז שם:

'עיקר טעם החרם שלא יהא כל אחד משביע על חנם והוא יתן לו איזה סך להפטר משבועת חנם.

לח.              וכתב הפת"ש (ס"ק כג):

'ועיין בנתיבות המשפט [משה"כ סק"כ] העתיק רק דעת הט"ז, ומשמע שכן דעתו.

לט.              וע"ש שיש החולקים בזה, אמנם לא להדיא על טעם הט"ז אלא על הדינים היוצאים מדבריו, ועכ"פ כדעת הט"ז סובר גם הנה"מ וא"כ ודאי ראוי לחוש לדעת הט"ז.

מ.                 והשתא נבא לדון שאם כך אנו אומרים על מי שאנו חושדים בו שכוונתו להתפשר, אם כן כהיום שאנו כופים על פדיון שבועה ודאי יש לחשוש שכל מטרתו בתביעה להגיע לפדיון שבועה וצריך להחרימו, ועל כן נראה למעשה שבכל פדיון שבועה צריך להחרים את התובע אם הנתבע מבקש כמו בשבועה עצמה.

מא.             והגם שטוען המוכר היכן נשמע דבר כזה שנותנים סכום גדול כל כך בלא לקבל אישור שהחזיר לו את הכסף, הרי הקונה אומר שמוכן להביא עדים שכך היא ההתנהלות שלו, וגם טוען שהמוכר החזיר לו את היומן שניהל את העסק כאות לכך שהם סיימו את ההתקשרות ביניהם, ועוד שהקונה טוען שהמוכר לא ביקש מעולם את הכסף, ובעוד שהקונה פנה אל ההתכתבויות ביניהם לחפש ראיות לצדקתו ומצא ראיות לכה"פ חלקיות, הרי או שהמוכר לא פנה כלל לבדוק וזה חמור שמראה שהוא יודע שלא ימצא שם כלום, כי כבר קיבל את כל הכסף, או שהוא פנה ולא מצא כלום וזה גם חמור, כי איך יתכן שיש ראיות בכתב רק לצד אחד.

מב.             ובעיקר שיש כאן הודאה של המוכר בקטע המכותב שאינו חייב לו כלום יותר רק מה שנשאר חייב על ה300 ₪ א"כ אי אפשר לחייבו אלא בקצת כפי שנראה מתוך טענותיהן.

מג.              וזה פשוט שאי"ז מודה במקצת כיון שהוא חייב לו מצד אחר על הצ'קים, וגם אין כאן משום שבועת השותפים שמה שהוא נתן לו רשות לשווק סחורה שלו אי"ז שהסחורה שלו והוא משווק אותה שי"ל דיני שומרים או שותפים והו"ל שבועה חמורה יותר שהרי כל שהיה כאן שמכר לו לב' שנים את זכות הבלעדיות בפטנט וע"ז אין לו מה להשביע אותו שום שבועה לא של שומרים ולא של שותפים.

מד.             והנה כל זה על טענת המוכר שחייב לו כסף, ולגבי טענתו שהעלה את המחיר, הרי אין בהסכם ביניהם שום הסכם מה יקרה אם ימכור במחיר אחר, ולכאורה יכול להעלות ולהוריד את המחיר כרצונו לאחר שמשלם לו את הסכום שביקש ליחידה.

3. נאמנות עדות היצרן לטענת למקח טעות

מה.            וכעת נבא לדון על טענת הלוקח שיש כאן מקח טעות, וראייתו לכך מהמכתב שהביא מהיצרן שיש פגם בייצור שהעובי של הטבעת לא יכול להחזיק מעמד בסיבובים הרבים של הס"ת והוא מתקלקל ומקלקל גם את העץ שבו הוא מונח, וכן הביא עדויות מעטות של לקוחות שקנו וביקשו להחליף וטען שהוא יכול להביא רשימה נוספת של עוד לקוחות אלא שזה יביא לכך שאחרי שהוא הרגיע את אותם הלקוחות שלא יחליפו את המקח אם ידבר איתם שוב על זה יתכן שיצטרך להחליף להם את העצי החיים האלה בעצי חיים פשוטים וזה יביא לנזק גדול, והנה מאחר והוא הביא רק עדויות מעטות לא ברור אם אפשר להוכיח מכאן שזה נחשב מקח טעות כי הרי בכל סחורה יש אנשים לא מרוצים ואף שכאן באמת התקלקל להם השאלה אם מספר מועט כל כך זה מהווה ראיה שיש בעיה בעצם הפטנט, ויש לדון בכך, אמנם מאחר והוא הביא מכתב מהיצרן שהפטנט באמת בעייתי זה לכאורה ראיה שזה באמת מקח טעות, ואין לומר שצריך להציע לצד השני להביא חוו"ד הפוכה (ואי"צ להגיע לכך שהוא אפילו לא ביקש להביא חוו"ד הפוכה) או שבי"ד יקח חוו"ד שלו מאחר והצד השני לא ניסה לטעון שהיצרן לא נאמן, אבל בלאו הכי אף אם הצד השני היה מבקש להביא חוו"ד מומחה נראה שבכגון דא לא היינו מקבלים את טענתו כי מי יותר מומחה מהייצרן בעצמו שהמוכר והלוקח סמכו עליו שייצר להם את החפץ והוא כמומחה וכאחד שבונה את העצי חיים האלה אומר שאין דרך שזה יעבוד ולא יעלה על הדעת שמומחה חיצוני יביא חוות דעת הפוכה וטובה יותר מחוות דעת של היצרן בעצמו.

מו.               והנה היצרן במכתבו מבהיר שמאחר וכן היו פני הדברים הרי שלא ניתן לתבוע אותו, ואם כן היה מקום לומר שמאחר וכפי שנראה היצרן מפחד מתביעה מהקונה על המוצר הפגום ולכן הוא אומר מה שאומר, והנה בזה הרי עצם זה שהיצרן מפחד מתביעה נראה שהמוצר פגום, ועוד שהרי היצרן היה צריך לפחד גם מן הצד השני על כך שהוא מוציא את דיבתו רעה שהזהירו שאין לייצר את המוצר בצורה כזו ובכל אופן ייצר בצורה כזו, אמנם עדין יש מקום לטענת נגיעה לכאורה כמו שמצינו בגמרא (ב"ב כט ע"א):

'רבא אמר כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא אמר ליה רב יימר לרב אשי הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרי הכי אמרינן להו זילו הבו ליה אגר ביתא להאי א"ל דייני דשפילי הכי דאיני מי לא עסקינן כגון דנקיטי אגר ביתא ואמרי למאן ליתביה.

מז.              הרי חזינן בגמרא שאם לא היו מחזיקים את כסף התביעה בידם הוו להו נוגעים, ואף שיש לחלק ששם הסיבה אינה משום חשש מתביעה אלא שבוודאי חייבים לשלם כפול, כמו שכתב ברבינו גרשום שם:

'הני עדים נוגעין בעדותן דמשום ריוח שלהן מסייעי למחזיק דאי הוי אמרי ביממא דיירינן בלילה לא דיירינן לא הויא חזקה ושלא כדין יהביתו ליה ואכתי חייבין אתון למיתן למערער זימנא אחריתא אגריה ומשום הכי נוגעין בעדותן הן ואמאי מהימני.

וכ"כ התוס' (שבועות מה ע"ב ד"ה בעדים), והרמב"ן (ד"ה ומ"מ) שהאריך לבאר שהדין עם השוכר שאכל הפירות ולא עם הגזלן, וכ"כ ביד רמ"ה (אות כב ד"ה רבא), וכ"כ ר' ברוך הספרדי (ד"ה אמר), ובפסקי הרי"ד (ד"ה רבא), ובתוספותיו (אות א).

מח.            הרי אין מדובר כאן על חשש מתביעה שהופך אותם לנוגעים אלא הם ברגע שיפסידו בדין מייד הם חייבים לשלם למערער את שכרו, ואי"ז דומה למקום שיש חשש מהגשת תביעה שיש כאן ספק כפול אם תוגש, וגם אם תוגש לא ידוע להם מה תהיה עמדת ההלכה, ולא ידוע מי יפסיד וכאן יש רק ספק אחד וא"כ במקום שיש יותר ספיקות י"ל שזה עדיין אין הופך עד לנוגע.

מט.             אמנם יש ראשונים אחרים שאין הלשון ברור בהם כ"כ כמש"כ התוס' (ד"ה הני):

'שיראים לומר פרענו לך כי שמא יזכה האחר ויתבע מהם פעם שנית'.

וכ"כ האגודה (פ"ג סי' נט).

הרי שהחשש הוא מהגשת תביעה נוספת ולא מחיוב ודאי ואעפ"כ ס"ל דהם חשיבי נוגעים. 

נ.                   ועוד שהרי הקשו שם הראשונים על הנגיעה שהרי המשכיר הראשון יצטרך להחזיר להם הכסף וא"כ למה הם חשיבי נוגעים וע"ז הם מיישבים שחוששים להכנס ולעמוד איתו בדינא ודיינא שכ"כ בעליות דר"י (ד"ה א"ל), וכ"כ הרשב"א (ד"ה הני), וכ"כ הריטב"א (ד"ה הני), וכ"כ הר"ן (ד"ה א"ל), וכ"כ הרא"ש (פ"ג סי' ב), וכ"כ הר"י קרקושא (ד"ה והא) ואף ראיה הביא לזה שמצאנו שמי שרוצה לחסוך דיון עם בע"ד קשה אף שיהיה לו דיון נקרא נוגע:

וכי האי גונא אשכחן דמיקרי נוגע בעדות בשביל הראשון נוח לי השני קשה ממנו בפרק זה בשמעתא דפרה וטלית (שם מג ע"ב).

וכ"כ הלבוש (חו"מ סי' לז סי"ג) והסמ"ע (שם ס"ק כו), והש"ך (שם ס"ק יג), והאורים (שם ס"ק כג), והערוה"ש (שם ס"ז). 

נא.               הרי חזינן שגם מה שאין רוצה לעמוד בדין זה נחשב נגיעה (ועי' בחי' הגרש"ש סי' טז אות א שהק' שאין הם נוגעים כי הם מעידים על עצמם ופלגינן נאמנות ונשאר בצ"ע, וע"ע מש"כ בזה בשיעורי ר' דוד אות עג), ואף שודאי יזכה בדין שהרי שילם לו שכר שאינו שלו, וע"ע בשער המשפט (סי' לז ס"ק ו) שדן בדברי בעל התרומות (שער נ"א ס"ז) אם במקום שיהיה רק דיון ואין לו מה להפסיד כלל אם זה נחשב נוגע או לא, ועוד לו (שם ס"ק א) שאין זה נחשב נגיעה אלא אם כן יש הפסד ממון, אבל אין זה עניין לדידן שהרי כאן היצרן חושש שתוגש תביעה נגדו ובסופו של יום יחייבו אותו בדין, ואם כן יש לדון אם לקבל את מכתבו של היצרן.

נב.               אמנם יש לדחות סברא זו, שהרי כל הטעם שאנו חוששים הוא משום נוגע, והרי כאן מה הנגיעה שהוא מפחד שנגיש תביעה נגדו, הרי כשם שיש לו לחשוש שהנתבע יגיש נגדו תביעה על כך שהפטנט לא מיוצר כמו שצריך הרי כנגד זה יכול התובע להגיש נגדו תביעה על כך שהוא מוציא את דבתו רעה שהפטנט לא שווה ושהוא הוזהר על כך מראש, וא"כ כזה נגיעה מי יימר שזה נחשב נגיעה שהרי כשם שהוא יכול לתבוע כך הצד השני גם יכול לתבוע וא"כ אין נגיעה מסוימת לצד מסוים.

נג.                ועוד שהרי הוא מעיד לחובתו שהפטנט לא מיוצר כמו שצריך ואף שהוא מסביר שזה לא אשמתו אבל עצם החוו"ד מומחה שאנו רוצים ממנו הוא דווקא על הפרט הזה אם הפטנט טוב או לא טוב וא"כ הוא נאמן אף שהוא נוגע כיון שהוא לחובתו וכמו שמבאר בזה הנה"מ (סי' לז חידושים ס"ק א):

'וכשהוא מעיד לחובתו נאמן דהוי כנסתלק מהנאה שלו. ודוקא כשמעיד על דבר שאינו שלו רק שיש לו איזה הנאה מעדותו, אבל כשמעיד על דבר שהוא שלו, אף שהוא מעיד לחובתו אינו נאמן'. 

וא"כ שוב אין לפסול אותו מחמת נוגע כיון שהעדות שנוגעת לנו היא לחובתו ובזה הרי נוגע נאמן וכמש"כ הנה"מ.

5. חוו"ד ממומחה המקבל שכר

נד.               ועוד שלפני בואנו לדון בזה צריכים אנו לידע מהו מקור הפסול של נוגע כדי שנוכל לדעת אם זה שייך בחוות דעת מומחה או לא דהנה כתב בשו"ע (חו"מ סי' לז ס"א):

'כל עדות שיש לאדם הנאה בה, פסול להעיד'.

נה.              וכתב הסמ"ע (ס"ק א):

'ופשוט הוא בעיני דהטעם הוא משום דחשדינן ליה בדבר שיגיע לו הנאה ממנו, ... דחיישינן דיעיד שקר ... [ומשום הכי כתב נמוקי יוסף פרק חזקת הבתים דף קע"ב ע"ב [כ"ג ע"ב מדפי הרי"ף] דנוגע בעדות יכול להעיד לחובה, משא"כ בפסול קורבה, עכ"ל]. ולא אמרו דאדם קרוב אצל עצמו אלא היכא דבעדותו משים עצמו רשע, ולא בדבר של הנאת ממון, וק"ל'.

נו.                 וכן מסיק הש"ך (ס"ק א):

'דנוגע לאו כקרוב הוא, דהא קרוב פסול להעיד אפילו לחובה, ונוגע כשר להעיד לחובה ... וכ"כ הרמב"ן בחידושיו (ב"ב מ"ה ע"א) וז"ל, לא ניחא ליה לשויה נפשיה לוה רשע ולא ישלם, קשיא ליה לר' יהוסף הלוי ז"ל (חי' הר"י מיגאש שם), והא לאו דעדות שקר חמיר, והיכי חשדינן ליה דעד שקר נמי רשע מיקרי, וניחא ליה דהכי קאמר לא ליקרוייה אינשי לוה רשע ולא ישלם, ולהוציא ידי הבריות מתכוין, ע"כ'.

נז.                והנה במראות הצובאות יצא להוציא את דברי הש"ך מפשוטם ולומר שכל מה שכתב כן הוא רק בנוגע שאין לו נגיעה של ממון:

'מיהו קשה לכאורה לשיטת הש"ך, דנוגע לא חשיב בעל דבר, מהא דאי' בח"מ (סי' קכ"ג סע' י"א), דמורשה שיש לו חלק במה שיוציא מן הנתבע קרוביו פסולים להעיד, ובתשו' מהרי"ו (סי' קי"ט) איתא דאפילו שאין להמורשה חלק בגוף התביעה, אלא שהתנה עמו שאם יזכה בדין יוסיף לו על שכרו, נמי קרוביו פסולים להעיד, ע"ש, והלא בקרובים אין לחוש דמשקרי, כדאי' בירושלמי (ספ"ב דיבמות), שאין אדם מצוי לחטוא בשביל בנו או אחיו, ואין הקרובים פסולים אלא מגז"ה, כדאי' (ח"מ סי' ל"ג), וא"כ לא שייך זה בקרובי נוגע שאינו בעל דבר. לכן נראה דודאי נוגע שיש לו חלק בגוף התביעה, או שיש לו זכות בגוף העדות, דהיינו שזכותו וחובתו תלוי בזכותו וחובתו דבעל דבר, ודאי חשיב כבעל דבר, וכמש"ל, אלא דהש"ך שם איירי בפסול נגיעה שאין בו צד ממון, אלא הנאה אחרת, כגון ההוא דאיירי ביה התם דניחא ליה דלא לקריוה לוה רשע ולא ישלם, שגם בזה דעת מוהר"מ מלובלין והע"ש דחשיב כבעל דבר, כיון שמגיע לו הנאה מזה, וע"ז חולק הש"ך וסובר דכה"ג לא חשיב בעל דבר, כנ"ל, וא"כ קרובי הנוגע בכה"ג כשרים להעיד, וזה דעת הרמ"א (הגהה סי' ל"ז ס"ט), ועפ"ז אין מקום להשגת הש"ך על הרמ"א שם, ע"ש באו"ת ופשוט הוא'.

נח.              והנה לבד ממה שהוא מוציא את דברי הש"ך מפשוטם שהוא מדבר בכל אופן, הרי הוא בעצמו מביא שע"פ זה לא קשה השגת הש"ך על הרמ"א ומדהשיג הש"ך ש"מ לא ס"ל כהמראות הצובאות.

נט.               ועוד שבדברי שאול עדות ביהוסף (פט"ו מעדות ה"א) כתב איפכא שבנגיעה שאינה של ממון כלל אין חשד וכל החשש בנוגע הוא דווקא בנגיעה של ממון:

'אמנם במה שהאריך המהרי"ט אי בעי דוקא הנאת ממון או אף שאר הנאות הנה לפענ"ד תלוי במה שנחלקו העיר שושן והסמ"ע (ריש סי' ל"ז) אי נוגע מטעם קרוב או מטעם חשש שקר יעו"ש. והנה אם הוא פסול מטעם קרוב ולא משום חשש דמשקר הנה בכל הנאה אדם קרוב לעצמו ופסול אבל אם הוא מטעם חשש שקר י"ל דדוקא דבר שמגיע לו הנאת ממון חשוד אינש לשקר אבל שאר נגיעות לא חשוד אינש לשקר וזה ברור'.

ס.              אומנם מצאנו ברמב"ם שמשמע שאין הפסול מחמת חשש משקר אלא מחמת שהוא נהיה בעל דבר (שם):

'כל עדות שתבא הנאה לאדם ממנה אינו מעיד בה שזה הוא כמעיד על עצמו'.

סא.             ועי' במל"מ שם שתולה את זה לכאורה במחלוקת הראשונים שהרא"ש סובר שנוגע פסול אף לחובתו משמע שאינו מחמת חשש משקר ואחד מגדולי המורים והריב"ש וכן דעת המל"מ עצמו שנוגע כשר להעיד לחובתו ומשמע שהטעם משום חשש משקר, ובשולי הגליון לבעל הפני מנחם שם שרוצה לומר שאף אם נאמר שבמעיד לחובתו כשר יכול להיות הפסול מצד בע"ד או קרוב שפסול הקורבה או הבע"ד בא ע"י הנאה ובאין הנאה אין כאן פסול קורבה, ובאם הדרך שם שהאריך בזה בכל שיטות החולקים בזה, וביד המלך שנוקט שהפסול לדעת הרמב"ם הוא מצד קרוב ולא בע"ד כמו שמוכח מלשונו ומאריך להוכיח שכן הוא האמת ואין חשש משקר בנוגע, ומאידך במרכה"מ כתב שהוא מטעם בע"ד ולא מטעם קרוב ולכן אין בו דין תחילתו בכשרות כיון שמהרגע שסילק עצמו אז הוא תחילתו שקודם לכן לא היה עד כלל.

סב.             וכ"כ הקצוה"ח (סי' לז ס"ק א) בשם הר"י מיגאש ומה שהביא הש"ך בשם הר"י מיגאש זהו רק התירוץ השני אבל באמת הר"י מיגש סובר כהרמב"ם:

'הנה בספר גט פשוט של הרב ר' יוסף הלוי (חי' ר"י מיגאש ב"ב) פרק חזקת הבתים (מד ע"ב) כתב ג"כ כדברי העיר שושן בטעמא דלא ליהוי רשע ולא ישלם הוי משום דאינו פסול משום משקר אלא משום דקרוב הוא לעצמו, ומה שהביא הרמב"ן רק תירוץ השני של גט פשוט שם דלהוציא ידי בריות, היינו משום דהתם לא שייך חידוש דנוגע קרוב הוא'.

סג.               וכ"כ הלבוש (שם ס"א):

'כל עדות שיש לו לאדם הנאה בו פסול להעיד, שאינו מגיד אלא לעצמו, ולא משום דחשדינן ליה אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו.'

סד.              ובטעם דברי הלבוש שמבאר שהוא מחמת פסול בע"ד ולא מחמת חשש משקר כתב הש"ך הנ"ל שאיך יתכן לחשוד את האדם לעבור על איסור שקר מפני נגיעת ממון ועל כרחך שהוא פסול בע"ד:

'ולי נראה שטעם העיר שושן משום דקשיא ליה אמאי דחיישינן שהוא מעמידה בפני בעל חובו שלא יהא לוה רשע ולא ישלם, והיאך נימא שיעיד שקר שהיא עבירה חמורה בשביל שלא יהא לוה רשע ולא ישלם. וניחא ליה, דכיון שיש לו הנאה בדבר אדם קרוב אצל עצמו ופסול. וכ"כ מהר"מ מלובלין בחידושיו (ב"ב מ"ד ע"א ד"ה כדרבין) וז"ל, מקשין העולם על מילתיה דשמואל דאמר שמעמידה בפני בעל חובו, וכי חשוד אינש להעיד שקר שהיא עבירה חמורה בשביל שלא יהא לוה רשע ולא ישלם, ... ולי נראה דאינה קושיא כל כך, משום דכל דבר שיש לאדם הנאה בו [ומעיד עליו] יש לו דין עד הקרוב שאדם קרוב אצל עצמו, וקרוב פסול לעדות מן התורה אפילו ידעינן בודאי שאינו משקר בעדותו, שהרי אפילו משה רבינו ע"ה פסול להעיד לאהרן אחיו מן התורה, עכ"ל. ומ"מ אין זה עיקר, דנוגע לאו כקרוב הוא, דהא קרוב פסול להעיד אפילו לחובה, ונוגע כשר להעיד לחובה ... שאפשר לקיים דברי העיר שושן ולומר, דהיכא דיש לו הנאה ומיקרי נוגע חשיב כקרוב, אבל היכא דמעיד לחובה לאו נוגע הוא ולא חשיב כקרוב, מ"מ אין זה עיקר'.

סה.             וכתב התומים (ס"ק א) דדברי הע"ש תליא במחלוקת והש"ך (חו"מ סי' לו ס"ק טו) הכריע כהריב"ש שלפ"ד הוא פסול בע"ד ולא משום חשש משקר, ותימה איך הכריע כאן דלא כהלבוש:

'נראה [ד]דברי הע"ש הן דברי רבוותא שהביא הרמב"ן (שם מג. ד"ה ואמאי), וריב"ש (סי' קסח וסי' שלט) נמשך אחריהם לעיל סימן ל"ו (בתומים סק"ה) דלכך בנוגע לא מיקרי תחילתו בפיסול משום דהוה ליה בע"ד, ואינו בגדר העד והוי כמו רובע והרוג וכו' דלא איקרי מקיימי דבר, ולכך אינו מבטל שאר עדות דהוי בע"ד, ולא איקרי מקיימי דבר, ואינו כשאר פסול... ולכן תמהני מהש"ך דבסימן ל"ו (סקט"ו) הסכים להריב"ש, ותמה על הרמ"א כהנ"ל, וכאן לא שם ללבו דהן הן דברי הע"ש'.

סו.                ועיין בתפארת יעקב (סק"א) שמיישב את קושית התומים ומקשה מצד אחר ומסיק:

'אבל מכל מקום יותר נראה, דלהריב"ש אין הטעם משום משקר, כנ"ל. אבל הראב"ד בוודאי סובר דהטעם משום משקר כמו שביארנו. ... וכן עיקר, מאחר שגם הרמב"ם דעתו כך'.

סז.               ועיין עוד במהר"י בן לב (ח"א סי' יט) שנסתפק בזה אם הטעם משום פסול קורבה או מחמת חשש משקר:

'לכאורה נראה מילתא דפשיטא דהנוטל שכר להעיד עדותו דלא הוי אלא פסול מדרבנן דמשנה שלמה שנינו בבכורות פר' עד כמה (כט) הנוטל שכר לדון דיניו בטלים להעיד עדותיו בטלים וקאמר בגמרא מנא הני מילי אמר רב דאמר קרא ראה למדתי אתכם וגומר מה אני בחנם אף אתם בחנם וכתב הר"ן ז"ל בסוף האיש מקדש וזה לשונו: וכתב הרמב"ן ז"ל שנראה שאינו ככל הפסולים מדבריהם שיהא צריך הכרזה אלא מעצמן הם בטלים כיון שהיה יודע לו עדות ולא רצה לומר אלא מחמת שכר אין זה עדות והחשוד בכך עדויותיו בטלים עד שיודע לך שלא נטל שכר בעדות זו ובכך עדותו כשרה אף על גב שלא עשה תשובה וכן אם החזיר הממון לבעלים וחזר והעיד באותה העדות עצמה מקבלים הימנו שאין זה פסול לא מתחלתו ולא בסופו אלא שכל זמן שהוא נוטל שכר קנסוהו חכמים לבטל מעשיו משום דקא עבר על מה אני בחנם אף אתם בחנם עד כאן לשונו. ... וצריך לעיין דנראה מדבריהם דהנוטל שכר להעיד לא הוי אלא פסול מדרבנן משום קנס שקנסו אותו חכמים משום דעבר על מה אני בחנם, ולמה לא ניחוש דילמא יעיד עדות שקר כדי להרויח אותו ממון ואותו השכר דכל הנוגעים בדבר הם פסולים לעדות וכתב הרמב"ם ז"ל (פט"ז מה' עדות ה' ד) וזה לשונו: כל כיוצא בזה לא יעיד עליהם ודברים אלו אינם תלוים אלא בדעת הדיין ועוצם בינתו שיבין עיקרי המשפטים וידע הדבר הגורם לדבר אחר וידע להעמיק ולראות אם ידע שיש לו לעד שום צד הנאה בעולם בעדות זו ואפילו בדרך רחוקה ונפלאת לא יעיד עד כאן לשונו. משמע שיש לחוש כשיש לעד אי זו הנאה באותו העדות דדילמא משקר, ואם כן למה אמרו שהנוטל שכר הוא פסול לעדות מטעמא דקנסא משום דעבר על מה אני בחנם ולא חששו דדילמא משקר בשביל הנאת אותו השכר ... ומצד החקירה והעיון להלכה ולא למעשה חשבתי דלא ימנע מחדא מתרתי או שנאמר דנוגע בעדות דהוי פסול מדאוריתא לא מטעם דילמא מצד ההנאה שמגיע לו שקורי קא משקר אלא משום דהקרובים הם פסולים לעדות ולא מטעמא דדילמא משקרי להנאת הקרובים אלא משום גזרת הכתוב וכדאמרינן אטו משה ואהרן מי לא מהימנא, וגם כן הם פסולים בין לזכות ובין לחייב, וכן הנוגע בעדות הוי פסול מדאוריתא מגזירת הכתוב דפסל הקרובים וקרוב אדם אצל עצמו ומשום הכי אין אדם משים עצמו רשע אלא בדבר שבממון הוא דנאמן, וכמו שאמרו הודאת בעל דין כמאה עדים דמיא, והיה נראה דכיון דהקרובים הם פסולים אף לחייב לקרובים דמהאי טעמא להוי האדם קרוב אצל עצמו אפילו לחייב את עצמו בממון .... הדרך השני שחשבתי הוא כפי מה שכתבו התוספות בבכורות באותה המשנה וזה לשונם: מה אני בחנם אף אתם בחנם, ואם תאמר ושחד לא תקח דכתב רחמנא למה לי וי"ל דתרי מילי נינהו כדמוכח בפ' בתרא דכתובות דבתורת אגרא היינו שכר טרחו בתורת שחד היינו להשתדל לדונו יפה ולהפך בזכותיה כדאמר התם אפילו לזכות את הזכאי ולחייב את החייב עד כאן לשונו. ואפשר לומר דיש לחלק נמי לגבי עדות דמאי דאמרינן דהנוטל שכר להעיד דאינו פסול אלא מדרבנן משום דעבר על מה אני בחנם היינו כשנוטל שכר טרחו אבל כשנוטל יותר מדאי חיישינן דדילמא משקר כדי להרויח אותו הסך והוי פסול מדאורייתא'.

סח.    וכתב במראות הצובאות (אה"ע סי' יז קונ"א ס"ג ג, הובא במהדו"ח אחרי ס"ק יד):

'אולם לע"ד נראה פשוט דודאי גם הע"ש ומוהרמ"ל מודים דגבי נוגע יש לחוש ג"כ שמשקר בשביל הנאת ממון, וכדמוכח להדיא מדברי הש"ע (ח"מ סי' קכ"א סעיף ט), דחיישינן דמעיד שקר בשביל הנאה שקיבל, אפילו כשאין בו צד נגיעה השתא, דלאו בעל דבר הוא, כ"ש בנוגע, אלא דעדיפא מיניה קאמרי דאפי' במקום שאין שם חשש שקר, כגון באותו נדון שהביא הש"ך שם, נמי פסול, משום דהוה כבעל דבר, וע"ז חולק הש"ך, וסובר דנוגע לא חשיב בעל דבר, ואינו פסול אלא משום חשש שקר לחוד, אבל לכ"ע פסול הוא נמי משום חשש שקר, היכא דאיכא למיחש, ודלא כמוהריב"ל'.

סט.      אמנם בנה"מ (ביאורים ס"ק א) מכריע שעיקר הטעם הוא כהש"ך והסמ"ע ודלא כהלבוש:

'והעיקר כהסמ"ע וש"ך דפסול מטעם חשד דהוי בעל דבר, וכמו דחשדינן לבעל דבר חשדינן גם כן לנוגע'.

ע.     דהיינו שכוונתו ליישב הקושיא איך יתכן שנחשוד ישראל כשר בשקר, ועל זה הוא מיישב שכמו שאנו חושדים את הבעל הדבר על שקר כך אנו חושדים גם את מי שאינו בע"ד בשקר, ועכ"פ הוא מכריע דלא כהלבוש אלא כהש"ך והסמ"ע. וכן משמע בהגהות רעק"א על אתר שמציין לספר עזרת נשים (סי' יז ס"ק ל) שמוכיח כהסמ"ע והש"ך מסי' קמ (ס"ט), וכ"מ בפת"ש (שם ס"ק א).

עא.              וכ"כ בשו"ת נוב"ק (אבה"ע סי' כז) לגבי הנידון אם נוגע כשר לעדות אשה ובתוך דבריו הוא מתייחס גם לנידו"ד:

'ואומר אני אף שלשון הרמב"ם משמע כדעת הע"ש מ"מ נראה כדעת הסמ"ע וש"ך... ובזה נסתר דעת הע"ש ונקטינן דעת הסמ"ע והש"ך אשר מהר"מ מלובלין ג"כ אתי כוותייהו ... ואף שיש לדחות הוכחה הנ"ל מ"מ כיון שהסמ"ע והש"ך אחרונים נינהו כוותייהו קיימינן'.

עב.     וע"ע בחי' ר' נחום (ב"ב כט ע"א אות מא) מה שדן בזה.

עג.    והנה אף שהנה"מ הכריע כהש"ך והסמ"ע עדיין יל"ע להחולקים אם יש לדמות נוגע לגוי שהפסול שלו הוא מחמת חשש משקר ולא מחמת פסול קרוב או בע"ד.

6. נאמנותו משום אומן לא מרע אומנותיה

עד.      עוד זאת אדבר מש"כ בדברי שאול לדעת הסמ"ע והש"ך שאם שני נוגעים יעידו יחד תהיה עדותכם כשרה לעדות ולא חיישנן שישקרו:

'אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כל הטעם דנוגע פסול דעת הסמ"ע והש"ך הוא מטעם דחשוד לשקר עיין שם בסי' ל"ד. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דוקא בעד אחד חיישינן שמא ישקר וכמו דלא האמינה תורה לע"א בממון בשביל דחשוד לשקר וכמ"ש הקדמונים ועי' בשיטה מקובצת ב"מ דף ג' אבל שני עדים דלא חשדה תורה שמא ישקרו א"כ אף שנוטלין ממון להעיד לא חיישינן ששקרו עבור חימוד ממון ואינו רק פסול דרבנן בשביל דנוטלין שכר להעיד ולפ"ז שם במוציא שם רע דאינו חייב עד שישכור עדים ולתרי לא חיישינן שישקרו ולא נפסלו מן התורה וזה ברור לפענ"ד'.

א"כ בכל מקום אפשר לשלוח לשני מומחים ואין חשש משקר.

עה.             ואם כן עלינו לדון בזה מצד אחר והוא האם עד כזה שהוא מוגדר כעד מומחה שכן עדותו עדות יצרן מומחה שהפטנט פגום ואינו שווה את דמיו, אם כזה עד יש בו חשש נגיעה דהנה איתא בגמ' (חולין צז ע"א):

'רבין בר רב אדא אמר כילכית באילפס הוה ואתו שיילוה לרבי יוחנן ואמר להו ליטעמיה קפילא ארמאה.'

עו.    הרי אומרת לנו הגמ' שיש לנו בשר שיש בו ספק איסור ואם יטעום אותו טבח גוי נוכל להתיר את הבשר ובטעם הדבר שאפשר להאמין לגוי נחלקו רבותינו הראשונים שרש"י (שם ד"ה ליטעמיה) כתב:

'נחתום עובד כוכבים, ואשמועינן דמותר לסמוך עליו לפי תומו ולא יודיעוהו שצריכין לו לדבר איסור והיתר.'

וכ"כ הרא"ש (פ"ז סי' כה).

עז.   הרי לדעת רש"י והרא"ש כל הנאמנות כאן היא רק מחמת שהוא מסל"ת ואין לזה קשר לכאורה לזה שהוא קפילא, והטעם שנזכר כאן שהוא קפילא כתב בראש יוסף שהוא רק כדי להסביר לנו איך הוא מבין בטעמים כי איש רגיל לא יבין, ולא משום חזקה אומן לא מרע אומנתיה, וא"כ אין לנו שום מקור לחוו"ד מומחה אלא למסל"ת.

עח.  אמנם בבית הבחירה להמאירי כתב:

'ונחתום זה ענינו גוי הרגיל לבשל תמיד תבשילים למכור שהוא בקי ומומחה בכך ויש אומרים שלא סוף דבר מומחה אלא אף לסתם בני אדם וממה שאמרו כאן טעים לה כהן ולא אמרו כהן קפילא וכן שבשמועתו של רבא נאמר מין בשאינו במינו והיתרא בטעמא אלמא כל שאין כלל הטועמים מרגישים בו אינו טעם ואף לכשתמצא לומר קפילא דוקא נראה להם לומר שלא הצריכו בקפילא אלא בגוי ובאיסור כללי כגון חלב וכיוצא בו שמא האחרים משקרים אבל בתרומה שטועמה כהן אין צריך קפילא וכן כל כיוצא בה ולא יראה לי כן הרבה פעמים נתן האיסור טעם בדבר ולא יורגש אלא לבקיאים וזה שלא הצריכו לכהן קפילא סתם כהן מתוך עוסק תמיד בכך בקי הוא ועוד שאם כדבריהם אף בגוי למה הצריכו לכך ואם מחשש שקרות הרי נחתום זה פירשו גדולי הרבנים שצריך שיזהרו שלא להודיעם שלענין איסור והיתר הם שואלים אותו אלא שיטעימוהו ויאמר דבר זה כמסיח לפי תמו אלא שהם חולקים לומר שאם הוא אומן בכך סומכין עליו שאינו רוצה להוציא עצמו מחזקתו ומ"מ אף זו דוקא במה שביד ישראל אבל שאר עדויות שבאיסורין אין הגוי נאמן עליהם כלל אפי' להחמיר'.

עט.              הרי שהמאירי מביא את שתי הסברות ולמעשה כותב שאף לדעת רש"י צריך קפילא כי אם לא אין לו נאמנות בכלל, כי אינו מבין בזה, ועכ"פ גם הוא מסכים שלדעת רש"י אי"צ בעצם שיהיה אומן רק מי שיכול להיות שמבין במציאות הזו, וא"כ לדעת רש"י אין לנו כאן מקור בגמ' בכלל לחזקה אומן לא מרע אומנתיה אלא רק לדין מסל"ת, ולא זו בלבד אלא שיש לנו ראיה שאין דין כזה כי אע"פ שכתוב שצריך קפילא כי הוא מבין, בזה אנו רואים שאין לו נאמנות מיוחדת אלא מדין מסל"ת.

פ.                  וכתב בראש יוסף (ד"ה עוד שם):

'ועיין בפרי חדש (יו"ד סי' ס"ט ס"ק מ ד"ה וראיתי ואילך) שהאריך בדין גוי מסיח לפי תומו, ושאני הכא דאפשר להתברר הדבר ע"י טעימה מיד לא משקר, ושכן כתב הריב"ש (תשובה סי' קל"ב) יע"ש, ומשמע מדבריו שם דטעמא דאפילו במסיח לפי תומו חיישינן דמשקר יע"ש.'

פא.             הרי יש לנו כאן חידוש לדינא דאף לדעת הסוברים שמסל"ת מועיל, אינו מועיל בכל אופן אלא רק בצירוף מה שהוא חושש לשקר כי הוא מילתא דעבידי לאיגלויי מייד, וקצת צ"ע כיון שהוא מסל"ת מה יש לו לחשוש לשקר הרי הוא מסל"ת ואינו חושב כלל על שום דבר.

פב.             וכיו"ב כתב בחי' הרי"מ:

'משמע דלענין הנאמנות בעי תרתי מסיח לפי תומו וגם לא מרע אומנתיה, ורק לענין איסור והיתר אינו יודע אבל יודע שצריכין לידע אם יש בו טעם או לא. ולא קשה קושית עה"ג שהביא הש"ך ז"ל (סי' צח סק"ב). וביבמות פרק בתרא (קכא ע"ב) פליגי אמוראי אי מתכוין להעיד ולא להתיר חשיב מסיח לפי תומו ע"ש. ואף דקי"ל שם כהמחמיר מ"מ גם שם כ' בפי' מהרא"י דמה"ת גם זה מסיח ל"ת וכ' דהוי כמו מים שאין להם סוף ע"ש. וכל שכן כאן דעביד לגלויי מיד. ועוד דתולין באיזה נגיעה שם, משא"כ כאן דאמרינן לא מרע מסייע לחשבו מסיח לפי תומו. משא"כ במתכוין להתיר י"ל דלא מהני לא מרע, וגם אפשר דלא שייך לא מרע שיתלו שנתכוין להכשיל. וגם מסיח לפי תומו לגמרי אפשר דלא מהני לרש"י כיון דלא שייך לא מרע. או אפשר משום המבינות דסובר ג"כ טעם שאינו מורגש רק לאומן ג"כ חשיב טעם וכדעת יש פוסקים ע"ש.'

ובזה מיושב קושית הפליתי (סי' צח ס"ק ב) ע"ש.

פג.               הרי דחזקה אומן לא מרע אומנתיה אין מועיל לבדו אלא צריך ג"כ מסל"ת וגדר המסל"ת שאינו יודע שהוא לעניין איסור והיתר אבל יודע שצריך ליתן בו טעם, ויש להסתפק לפ"ז בחוו"ד מומחה מה דעת רש"י אם הכוונה שכיון שהוא יודע שיש נפק"מ הוא משקר בדווקא וא"כ לא יועיל כלל חוו"ד מומחה של גוי או שזה חשש מיוחד באיסור והיתר שאינו מאמין באיסורי תורה וע"כ הוא רוצה לשקר אבל בדבר של ממון שהוא דבר שבסברא אינו משקר ואי"מ גם מסל"ת ודי בחזקה אומן לא מרע אומנתיה.

פד.              ומאידך מצאנו בשו"ת בנין ציון (חי' פ' גיד הנשה לאחר סי' נ"ט, הו"ד בדף על הדף) שמפרש איפכא דרש"י לא הוצרך להגיע לטעם דחזקה אומן לא מרע אומנתיה מכיון דלדעת רש"י זהו רק איסור דרבנן אבל החולקים שס"ל שהוא איסור דאורייתא מסבירים שזה משום אומן לא מרע אומנתיה ולפ"ז ודאי שרש"י מודה לחידוש הזה רק שס"ל שכאן אי"צ להגיע לזה.

פה.             אבל התוס' (ד"ה סמכינן) כתבו:

'סמכינן אקפילא אף על גב דעובד כוכבים הוא כיון דקפילא הוא לא משקר שלא יפסיד אומנתו.'

פו.                וכוונתם לכאו' לומר דאף שגוים הם פסולי עדות ועוד שאמרו ז"ל (סוכה ל ע"א): סתם נכרים גזלני ארעתא נינהו. והרי גזלן ודאי הוא בחשש משקר ומקרא מלא אמרו (תהלים פקמ"ד פס' ז-ח) פְּצֵנִי וְהַצִּילֵנִי מִמַּיִם רַבִּים מִיַּד בְּנֵי נֵכָר אֲשֶׁר פִּיהֶם דִּבֶּר שָׁוְא וִימִינָם יְמִין שָׁקֶר ואעפ"כ חזקה אומן לא מרע אומנתיה עדיפה שכיון שהוא טבח לא יקלקל את אומנתו, ולפ"ז א"כ חוות דעת של עד מומחה אף שיש כאן חשש נוגע כיון שבפשטות נוגע הוא משום חשש משקר א"כ חוות הדעת צריכה להועיל כפי שמועילה כאן כיון שלא יפסיד אומנתו.

וכ"מ בנמוק"י.

פז.      וכתב הרש"ש:

'ר"ל ודלא כרש"י שפי' במסל"ת דוקא.'

פח.        ומפורשים הדברים יותר בדברי הרשב"א שכתב:

'ולא אמרו קפילה אלא משום דחיישינן דילמא נכרי משקר אבל קפילה לא מרע אנפשי' ולא משקר ולא משום דבעינן קפילה כלל, ואם כן הוא אפי' בששואלין אותו ויודע שלאסור ולהתיר שואלין אותו סומכין עליו, ולא בעינן מסיח לפי תומו דהא משום דלא מרע נפשיה הוא, כנ"ל, ורש"י ז"ל לא כן פירש.'

פט.     דהיינו דעתו כדעת התוס' שחזקה אומן לא מרע אומנתיה גוברת על חשש משקר, ואי"צ כאן מסל"ת אבל רש"י סובר שצריך מסל"ת.

צ.        וכ"כ הריטב"א:

'סמכינן אקפילא. פי' על נחתום גוי שהוא בקי בטעמים, ונראין דברים דלא בעינן שיהא טועם לפי תומו כדמשמע מפירוש רש"י ז"ל, ואדרבה כיון דמילתא דעביד לגלויי לן הוא כי מטעמינן ליה דליסמכינן על פיו כל היכא דאמרינן ליה דלהוראה מטעמינן ליה טפי זהיר ומירתת, וכן דעת רבינו תם ז"ל.'

צא.          דהיינו הריטב"א מוסיף על דעת הרשב"א שלא זו בלבד שאי"צ שיהיה מסל"ת אלא אדרבה צריך להזהיר אותו שידע שיש לעדותו נפקות הלכתית ואז יזהר יותר ויתן חוו"ד שקולה ונכונה כי אינו רוצה להפסיד את חזקת האומן שלו. וכ"כ הר"ן על הרי"ף (לד ע"א מדפי הרי"ף ד"ה ומין).

צב.        וע"ע בראש יוסף שכתב שלדעת התוס' שאנו לומדים מכאן שחזקה אומן לא מרע אומנתיה צ"ל דכל אדם מבין בטעמים ולכן מזה שכתבה הגמ' קפילא יש ראיה שאומן לא מרע אומנתיה כי הטעם שצריך דווקא קפילא אף שכולם מבינים כדי שתהיה עדותו נאמנת אבל סתם גוי לא נאמין לו. אמנם כאן בריטב"א ראינו להדיא שאף שהוא מבאר כדעת התוס' הוא מסביר שהטעם שצריך קפילא כי הוא מבין בטעמים א"כ אי"ז מוכרח כמש"כ הראש יוסף.

צג.               וע"ע בבנין ציון הנ"ל שס"ל ג"כ כנ"ל שזה תלוי במח' רש"י ותוס' ולרש"י לא יועיל דווקא קפילא, ולתוס' יועיל אף בלא קפילא אם יש לו נאמנות, ולפמש"כ הר"ז נסתר מדברי הריטב"א שנראה מדבריו שגם לתוס' צריך דווקא קפילא.

צד.              והטעם שמועיל חוו"ד מומחה כי חושש שיראו את זה למומחה אחר ויפסיד את חזקתו כ"כ הר"י מלוניל:

'שמטעימין אותו לקפילא ארמאה כלומר אמרינן ליה אמור לנו מה אתה טועם בזה התבשיל ואם יאמר לנו טועם אני בו טעם חלב נאסור אותו ואם לאו נתיר שאלמלי היה טועם חלב בו או טעם אחר לא היה מכסה דילמא אתי לאורועי נפשיה שסובר שגם לקפילא אחרינא יטעימו. ודוקא קפילא דרגיל למכור בשר מבושל לגוים כל השנה אבל איניש אחרינא לא סמכינן.'

צה.             ומש"כ בדעת רש"י שס"ל שחזקה אומן לא מרע אומנתיה אין מועיל שהרי איירי כאן בקפילא ובכל אופן אין מועיל אלא צריך דווקא מסל"ת כן הפי' בפשטות אמנם עיין בתורת חיים שכתב:

'פירש רש"י ז"ל נחתום ובערוך פירש מבשל ולפירושו ניחא טפי מה שכתבו התוספות דטעמא כיון דקפילא הוא לא משקר שלא יפסיד אומנתו כיון דאומן מבשל הוא.'

הרי שהתו"ח והו"ד גם בראש יוסף מחלק בין נחתום שבזה באמת לא אמרינן אומן לא מרע אומנתיה ולכן רש"י הוצרך להגיע לטעם של מסל"ת לבין מבשל שבזה אמרינן חזקה אומן לא מרע אומנתיה, וא"כ כיון דלרש"י לא איירינן כאן באומן שמרע אומנתיה יתכן דגם לרש"י י"ל חזקה אומן לא מרע אומנתיה, ובביאור החילוק בין נחתום למבשל י"ל שלחם שיש לו טעם אחיד אנשים קונים בכל מקרה אבל תבשילים אם יתברר שאינו מבין בטעמים יגרום לו לנזק בפרנסה, וע"כ מועילה חזקתו.

צו.                אמנם כל זה בדעת התו"ח אבל המאירי שהבאנו דבריו לעיל מפרש להדיא שנחתום הוא מבשל א"כ אין שום חילוק ביניהם ולרש"י אין חזקה אומן לא מרע אומנתיה ומועיל רק משום מסל"ת.

צז.               אמנם להדיא כתב בכנפי יונה (יו"ד סי' צח ס"א):

'ועדיין צריכין אנו לעמוד למה באמת הצריך רבא שיהיה קפילא ומסיח לפי תומו, כיון דקיי"ל בכל התורה גוי לא מרע לאומנתיה בכמה דוכתא, דאפילו באיסור דאורייתא אנחנו מאמינים לי' (עי' טוש"ע או"ח סימן שכ"ח סעיף י' וברמ"א שם, סימן תרי"ח סעיף א'), [ואפילו] בספק נפשות דרופא גוי (עיין ע"ז כ"ח ע"א וברש"י שם ד"ה דרופא מומחה ובתוס' שם כ"ז ע"ב סוף ד"ה כל וברא"ש שם פ"ב סימן ט' טוש"ע סימן קנ"ה סעיף א'), וכן מהלינן מגוי מומחא (עיין ע"ז כ"ז ריש ע"א וברש"י שם ד"ה רופא ובתוס' שם ד"ה ברופא). והנראה לי דגם רש"י לא קאמר אלא בנחתום, שאין עיקר אומנותי' להבחין טעמי התבשילין, אלא מלאכת התבשילין עצמן, ולא יהיה לו בזה גריעותא באומנתיה. אבל מי שכל אומנתי' להבחין, ומעלתו בכך, ודאי מהימן גם בלי מסיח לפי תומו, כן נראה לי.'

צח.        הרי לדבריו אף שאי"ז מתאים עם מש"כ המאירי סו"ס הרי ראיותיו של ממש הן, ולמעשה סמכינן בכל אופן על אומן גוי לכו"ע.

צט.       נמצא א"כ שלדעת התוס' עכ"פ מועילה עדות של עד מומחה להתיר איסור דאורייתא אף שהוא גוי ויש בו חשש משקר וא"כ יש ראיה לכאורה שאם ס"ל שפסול נוגע הוא מחמת חשש משקר כמש"כ הנה"מ (חו"מ סי' לז ביאורים ס"ק א) שכן הוא העיקר, צריכה להועיל חוו"ד של עד מומחה אף אם הוגשה תביעה נגדו והוא נוגע שכן כל החשש של נוגע שהוא חשש משקר וחזקה אומן לא מרע אומנתיה עדיפא על חשש משקר, אמנם אי נימא שהפסול הוא פסול של בע"ד כדעת הרמב"ם שהו"ד לעיל או של קרוב לא ברירא מילתא כ"כ להכשיר עדות עד מומחה שהוא נוגע.

7. עדות קרוב או בע"ד

ק.     והנה תחילה יש לדון האם בכלל אפשר להביא בחשבון את עדותו של עד קרוב או בע"ד ולהוכיח מתוך זה דבר להלכה או שנאמר מאחר שהתורה פסלה אותם מעדות אפילו לחובה א"כ שוב א"א להשתמש בעדות שלהם בכלל ולהוכיח מתוך כך שום דבר.

קא.    והנה לגבי הספק הראשון ביד המלך (פט"ו מעדות ה"א) הביא לזה ראיה מגמ' שאפשר לסמוך על עדותו של בע"ד:

'אכתי קשה בכל האומר לא לויתי דכאלו אומר לא פרעתי דמי (ב"ב ו ע"א), ואכתי הא אף בלא פרעתי גופא לא היה נאמן ומשום דאדם קרוב אצל עצמו, רק דבהודאת לא פרעתי הרי אנו רואין דרוצה לחוב בממונו ולחייב את עצמו לזה ממון, ומי ימחה בידו לעשות בשלו כרצונו, משא"כ באומר לא לויתי דעומד וצווח דאינו חייב לזה אף פרוטה, ואינו רוצה לחוב בממונו מאומה, וכיון דאין רצונו בכך מה בכך דהוי כאלו הודה דלא פרע, הא הודאתו בלתי רצונו לא מהני דהא בעצם הודאתו אין בו נאמנות מצד דאדם קרוב אצל עצמו. והנה הערה זו בהשקפה ראשונה נראה מחודדת, אמנם אחר העיון כאשר הסברתי ענין זה אין כאן שום קושיא כלל, דהא דהאומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי אין זה מטעם הודאתו של הבעל דין, רק מטעם אומדנא דמוכח והתגלות אמיתות הדבר אשר נתודע על ידי הגדתו זאת להב"ד דודאי עדיין חייב לו, דגוף ההלואה נתברר לב"ד ע"י העדים, ושלילת הפירעון נתברר להב"ד בידיעה ברורה, דכיון דהלוה עומד על דעתו והכחשתו דלא לוה כלל הרי נתברר לנו דודאי לא פרע, ואף דאם אמר בפירוש דלא פרע לא היה לו בדבריו כח נאמנות בתורת הודאה רק בתורת מתנה, בכל זאת במה שנתברר להב"ד עפ"י דבריו יש כח בהבירור הזה לדון על פיו.'

קב.     וע"ש בעוד ראיות שהביא ליסוד הזה ומסיק:

'דמה בכך דהוא קרוב אצל עצמו הלא הבירור הזה נתברר ע"י להב"ד, והב"ד אינם קרובים אליו... דכל הודאת בעל דבר אשר נתברר להב"ד מכח הכחשתו עדיף כחו יותר מהודאה גמורה, וע"פ בירור הודאתו כזו יכול שפיר להתחייב מיתה או מלקות וגם נעשה רשע בכך.'

[ועפ"ז יצא לחדש שאם חוזר בו מהודאתו לא יועיל לו כיון שאף אם יכול לחזור מהודאה מהבירור שנתברר לבי"ד אינו יכול לחזור ולפ"ז רוצה לומר שאפי' חזרה בתוכ"ד לא תועיל כיון שכבר נתברר לבי"ד, אמנם בזה יש לדון שכל מה שהוא בתוך כ"ד כאילו לא נגמר וא"כ אף הבירור לביה"ד אינו נגמר לגמרי כיון שזו היא אמירה שידע שיכול לחזור בו ממנה אין כ"כ ראיה ממנה ורק לאחר כ"ד אז מתברר שמה שאמר היא אמירה שאפשר לסמוך עליה א"כ בתוך כדי דיבור עדיין לא נתברר לבי"ד ויכול לחזור בו מזה].

קג.     א"כ נתברר לנו שכשיש לבי"ד ראיה מתוך עדות של פסול דין מדאורייתא ההוכחה עומדת בפנ"ע ואפשר להוציא ממון על פיה א"כ כל שנותר לדון בכל מקרה לגופו האם יש מכאן הוכחה או לא.

קד.     והנה התשב"ץ (ח"א סי' פד) כתב לבאר שהטעם שמועיל עדות של אומן זה לא מטעם עדות אלא מטעם החזקה:

'במילתא דעבידא לאגלויי אינו בכלל דבר שהצריכה תורה שני עדי' לפי שדעתו של הרמב"ם ז"ל כמו בגלוי מלתא ואף על פי שאפשר לבא לידי אפוקי ממונא שהרי לא בעדותו של זה אנו סומכין אלא על חזקה זו דלא משקרי אינשי בכה"ג וחזקה דאורייתא היא.'

קה.    דהיינו שהחזקה אומן לא מרע אומנתיה שהיא חזקה דאורייתא היא המוציאה את הממון, וא"כ אף שהאדם שע"פ נקבעה החזקה הוא קרוב בגדרי ההלכה הרי סו"ס אם נוצרה חזקה מה אכפ"ל ע"י מי היא נוצרה ואפשר להוציא ממון.

קו.  אמנם להסוברים שהפסול הוא מחמת בע"ד יש לעיין בזה דהנה הנה"מ שם כתב עוד שבע"ד שונה פסולו באופן מהותי מפסולים אחרים:

'ולכן נראה דכל שמעיד על ממון שהוא שלו לא מיקרי עד כלל אף שהעדות היא גם לחובתו, דאדם קרוב אצל ממונו ואפילו לחוב פסול.'

קז.               וא"כ יש מקום לדון בזה מאחר שלא הוא מעיד אלא החזקה מעידה האם זה מועיל או שסו"ס כיון שלא מיקרי עד כלל גם לא נוצרת חזקה ויל"ע. ולמעשה לאחר שהבאנו הוכחת היד המלך שאפשר להוכיח מתוך עדות של בע"ד ע"ע אם נוצרת כאן הוכחה בעיני ביה"ד א"כ כל השאלה בכל מקום לגופו האם נוצרה כאן הוכחה או לא אבל ודאי ששם הפסול אינו מקלקל את היווצרות ההוכחה.

קח.             [והנה כ"ז לעניין ממון אבל לענין סכנה עמש"כ בזה בשו"ת חבלים בנעימים (ח"ב סי' לא אות א) שרצה להוכיח מכאן שדגים בבשר הוא חשש סכנה ואעפ"כ מותר ויל"ע בזה].

קט.             והנה בכל מש"כ משמע שיש נאמנות מיוחדת של מומחה, ואף אם הוא גוי כמש"כ התוס' והטעמים בזה הבאנו לעיל והנה להלכה למעשה כתב הרמ"א עמש"כ בשו"ע (יו"ד סי' צח סע' א):

'איסור שנתערב בהיתר מין בשאינו מינו, כגון חלב שנתערב בבשר, יטעמנו נכרי, אם אומר שאין בו טעם חלב או שאומר שיש בו טעם אלא שהוא פגום, מותר. ... וצריך שלא ידע שסומכין עליו.'

וע"ז כתב הרמ"א:

'(ואין נוהגים עכשיו לסמוך על עו"ג, ומשערין הכל בס') (באגור ותשובת מהר"מ פדואה סימן ע"ט ושאר אחרונים).' 

קי.   ויל"ע מהו טעמו של הרמ"א האם הוא משום שהורעה חזקת גוים שנחשבים שקרנים אף שמרעים אומנתם, או מטעם אחר, ויש לזה נפק"מ לכל חוו"ד מומחה האם נכתב ברמ"א שהיום לא סמכינן על מומחה.

והנה כתב הלבוש שם:

'ועכשיו אין נוהגין לסמוך אטעימת כהן וגוי, רק משערין בכל איסורים בששים בין במינו בין במין בשאינו מינו'.

קיא.           הרי משמע שאי"ז דין במומחה שלא סמכינן עליו שאינו משקר אלא שאין סומכים על מומחים בכלל בטעימה ואי"ז קשור לענין דידן.

קיב.           אמנם בחגורת שמואל שם (ס"ק יא) כתב:

'משמע דעת המחבר דעכשיו בזמן הזה אין נוהגין לסמוך אף אטעימת ישראל, ... אבל מדברי רמ"א שכתב ואין נוהגין עכשיו לסמוך אעכו"ם כו' ולא קאמר סתם ואין נוהגין עכשיו לסמוך אטעימה, משמע דוקא אעכו"ם הוא דלא סמכינן משום דעכו"ם הוא אבל אטעימת ישראל סמכינן ... וכ"פ הב"ח דבשאינו מינו דהיתרא יש לסמוך אטעימת ישראל אפילו אינו אומן, ואפילו האידנא. אפילו בנתערב בגוף דבר, דודאי ישראל לא משקר, ... וכ"פ הש"ך, וכן הלכה ודלא כהמחבר'.

קיג.             וכדבריו מפורש בש"ך (ס"ק ה), ובפרמ"ג (שפתי דעת שם), ובפר"ח (ס"ק ה), ובכרתי שם (ס"ק ה), אבל עיין בחוו"ד (חי' ס"ק ד, בי' ס"ק ב) שמחלק בין איכא גוף האיסור שאין לסמוך אפילו על ישראל, ומסיק דאפילו בטעם לבד אין לסמוך גם על טעימת ישראל, ובפת"ש (ס"ק ג) מביא בזה דעת בכור שור להוכיח שאין סומכין היום על טעימה והפמ"ג שם דוחה הראיה שטעימה בפה לכו"ע אפשר לסמוך על ישראל ומה שאיירי שם שאין סומכין על טעימה זהו דווקא בלשון לבד.

קיד.            הרי יש לנו מחלוקת האם זה דין דווקא בגוי או שזה דין כללי שאין סומכים על טעימה ועמש"כ לעיל בשם הכנפי יונה שמשמע מדבריו שם שזה דין פרטי ואי"ז פסול בגוי אלא דין פרטי בטעימה וא"כ אין לזה נפק"מ לדידן.

קטו.           וכתב הגרעק"א:

'לא ידעתי טעם נכון בזה ואולי י"ל דאנן חיישי' לחומרת כל השיטות והיינו דחיישי' [דלמא] קפילא היינו דמסל"ת וקפילא מצד בקיאות וא"כ בלא מסל"ת ליכא היתר' ובמסל"ת ג"כ אין מתירי' דחיישינן דההיתר לאו משום מסל"ת דא"נ אלא בעדות אשה וההיתר דקפילא מטעם לא מרע' אומנתו ובעי' דוקא שלא יהיה מסל"ת כמ"ש הש"ך בשם מהר"ג ואולם לפ"ז באיסור דרבנן דמהני בכל מקום לפ"ת הי' לנו להתיר בקפילא מסל"ת ולומר דחיישינן לשיטת רש"י דבלא ס' לא מהני טעימה דא"כ גם על טעימת ישראל לא מהני וע' ש"ך כאן סקכ"ט ודוק'.

קטז.          והערוה"ש (סע' כה) כתב שגם הרמ"א ס"ל שהוא דין בטעימה ולא דין בגוי:

'כתב רבינו הרמ"א שאין נוהגים עכשיו לסמוך אטעימה ומשערינן הכל בששים עכ"ל וי"ל בזה כמה טעמים מעיקר הדין חדא דיש לחוש לשיטת רש"י דטעימה לא מהני רק ביותר מששים וכיון דקיי"ל כדעת רוב הפוסקים דבששים א"צ טעימה ובפחות מששים אנו חוששין לסברת רש"י והרמב"ן שכתבנו בסעיף ב' וגם הרשב"א והר"ן ז"ל סוברים כן [ב"י] ממילא דבטלוה לטעימותא ועוד שיש חששות בעיקר הסמיכה על מסיח לפי תומו כמ"ש וקפילא לא שכיח בכל מקום ועוד דלפי מה שפסק בעצמו לקמן דבמין במינו אזלינן בתר שמא ולא בתר טעמא כמו שיתבאר בס"ד א"כ ממילא דלא שייך טעימה דטעימה אינה אלא על הטעם'.

ועכ"פ מכל הנ"ל נראה שהוא דין מיוחד לכאן ואין להביא מכאן ראיה לכל חוו"ד מומחה שאפשר לסמוך עליה בשופי וכמש"כ.

קיז.             אמנם מה שיש לדון בזה מצד אחר שהן אמנם שיש לזה נאמנות אמנם מאחר ונאמנות זו היא משום החזקה שאינו מרע אומנתו, וחזקה זו נבנית על דבר שיש רבים היודעים אותו על כן הוא מפחד ויש בזה חזקה אבל בנידו"ד שאין הרבה אומנים שעוסקים בזה, וגם אם נמצא אומן אחד מה יש לו לחשוש יאמר שהוא צודק לא האומן השני והו"ל חד לגבי חד, א"כ לא נוכל בזה לסמוך על החזקה כיון שאינו מפחד, ובאמת בכגון זה עמד המהרש"ם (ח"ג סי' רטו) והוא מכריע שבזה:

'א"א לסמוך ע"ז רק באופן שיודיע להאומן שישאל עוד לשני אומנים אחרים כמוהו כי אז י"ל דהוי על"ג ולא מרע אומנתיה וגם יחזור וישאל עוד עכ"פ לאומן אחד.'

8. עדות על פגמים נוספים - סתירה בין העדויות

קיח.           ועוד הביא עדים על כך שהיצור פגום מסיבות שונות, ואין בכך סתירה בין העדויות שהרי הם לא אומרים שהאום הפנימי לא יכול להרוס אלא שיש הרבה בעיות אחרות שהם עדים לכך, והעד הרי מעיד על מה שהוא יודע ולא על מה שהוא לא יודע, ומה שהם שכירו ולקיטו הרי הם כשרים לעדות כמש"כ הר"י מיגש (סי' קסב):

'אם היה העד שכירו או בן הבית שלו בין בשכר בין בחנם הרי הוא כאוהב ושונא שמעידים לו מפני שלא נחשדו ישראל על כך'.

קיט.           וכן מכריע התומים (סי' לג ס"ק א) לאחר שהביא הסתירה ברדב"ז:

'ואם כן על כרחך מוכח דשכירו ולקיטו הם כשרים להעיד, דהא ס"ל לרמב"ם דעל ידי פסול להעיד כמו אבא אין יכול להטיל שבועה, רק ע"פ עד כשר להעיד, וכ"כ המחבר לקמן (סי' ע"ה סכ"א) וע"ש במחבר וברמ"א ובש"ך (ס"ק עז) ובמה שנתבאר שם וזהו ברור, וש"מ דס"ל לרמב"ם דשכירו ולקיטו הם כשרים להעיד, וזהו לענ"ד ראיה שאין עליו תשובה וכן עמא דבר'.

קכ.              והאמת שהמעיין הישר ברדב"ז (ח"א סי' שיב) יראה שם שהוא רק לצירוף הן משום שעדות כזו היא רק חשש קידושין, והן משום הוא מצרף שלעדים יש נגיעה מהדבר הזה בעצמו, והן מה שמזכיר בשאלה שהנערים האלה היו פריצים, שבזה אין שייך לומר מש"כ הגמ' (כתובות לו ע"ב, מכות ה ע"א) אם הוא הוחזק לחזר אחר עידי שקר כל ישראל מי הוחזקו? מאחר שהרדב"ז מכתירם בשם פריצים הרי שוב אין סיבה שלא לחשוד בהם שנשכרו לעדות שקר, משא"כ אם חסרו הדברים אף הרדב"ז בעצמו יודה, והבו דלא נשווה להרדב"ז סותר דברי עצמו שהרי כתב (ח"ד סי' נו (אלף קכח)):

'ולענין אם משרתי הבית כשרים להעיד. דבר ברור הוא שלא נחשדו ישראל הכשרים להעיד שקר ואפילו האוהב והשונא דפסולין לדון כשרים להעיד ולא יהיה משרת הבית גדול מאוהב שהוא כשר וזה פשוט. ואיך נשווה ליה הדרנא.'

קכא.          וע"ע בכנה"ג (הגה"ט סי' לג אות ב) שכתב:

'משרתי הבית כשרי' להעיד. הרדב"ז (ח"א סי' צ"ו), פליטת בית יהודה (סי' י"ח), אבל הרדב"ז ז"ל עצמו בח"ב סימן כ"ד כתב דנוגעים בעדות הם'.

קכב.          הרי דהכנה"ג שעמד בזה (וכמש"כ הפת"ש סי' לג ס"ק א) כתב בפשיטות שהם כשרים לעדות אלא שהרדב"ז עצמו במקרה אחד פסל אותם לעדות מדין נוגעים, אבל בעצם הם כשרים לעדות.

קכג.           ולמעשה מאחר שהתומים כותב שעמא דבר להכשיר מי יבא אחר דבריו ומנהג העולם לפקפק בזה, ועל כן העדים כשרים לעדותם. והם העידו שיש בעיות רבות עד שאין המקח שווה וכיון שכן הו"ל מקח טעות.

9. המשיך להשתמש אחר שנודע המום - שמכר סטים נוספים

קכד.          אמנם בלא"ה יש לדון מצד אחר והוא שעלינו להגדיר מה קנה הלוקח מהמוכר, שהרי את העצים הוא ייצר לבד וכל מה שקנה ממנו הוא זכות להשתמש בפטנט שלו בבלעדיות במשך תקופה מסוימת, וכעת לטענתו בשלב מסוים (שעדיין לא הוכח בביה"ד מתי זה היה ויכול להיות לזה נפק"מ) החליט שזה מקח טעות ולא זו בלבד שאי"ז מועיל לו הפטנט אלא אף מזיק לו, ולטענתו כל מה שמוכר מעכשיו הוא במחיר מפולפל וללא אחריות כך שבשעת הצורך יוכל אף להחליף מערכת גלילה ולא להינזק.

קכה.         והנה הדין פשוט (חו"מ סי' רלב ס"ג):

'המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפי' לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום. אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, ה"ז מחל ואינו יכול להחזיר'.

הרי שאף שיכול לחזור בו אפילו לאחר כמה שנים, אם נשתמש בו לאחר שראה את המום אין יכול לחזור בו.

קכו.            אמנם היה מקום לדון שכאן לא נחשב שהוא השתמש אלא בסטים שהוא מכר ולא בסטים שהוא לא מכר ומה יוכל להתחרט, אבל כפי שכבר נכתב הרי המקח היה בזכות המכר ולא בסטים בעצמם ואם כן בזה לכאורה אי אפשר להתחלק וכיון שמכר השתמש בזכות זו, והפסיד את אפשרות החרטה שלו מהמקח.

קכז.           ועוד שבלא"ה הרי כתב בכנסת הגדולה (הגה"ט אות יא) והו"ד בחי' רע"א כאן שאם מכר אפילו משהו מהסחורה לאחר שנתגלה המום הרי זה כנשתמש בו ואינו יכול לחזור בו ע"ש, וא"כ בלא"ה כיון שמכר חלק נחשב שהשתמש בהכל.

קכח.         אמנם יש לדון כאן מצד אחר לגמרי שהרי המוכר נתן רשות לקונה לייצר לעצמו לבד כמה סטים שירצה (לא מוגבל בהסכם כמה סטים יכול לייצר ואדרבה הרי הוא מרויח על כל סט כסף, ולמה שיגביל את מספר הסטים) והוא אכן ייצר אותם, ומשכך מאחר והסטים שלו, הרי לכה"פ הוא כשותף עם המוכר בחפץ ואם כן אף שהוא רוצה לחזור בו אין כאן ראיה ממה שהשתמש שהוא מסכים לקבל את המקח עם המום והוא מוחל, כי מה שהשתמש הוא משום החלק שלו, שאת זה הוא הרי רוצה למכור כי המוכר לא התחייב לקנות ממנו בחזרה את הסטים ואם כן הוא נחשב שותף בזה אך לא שותף שיכול לתבוע שבועת השותפים כי את השותפות שלו הוא מכר לו לשנתיים וכל מש"כ שהוא שותף זה רק לגבי לבאר מה החלק שהיה מעיקרא של המוכר, אבל כעת כלל אינם שותפים.

קכט.      ועוד יש לומר שהרי בעצם כל המכר כאן הוא רק הבלעדיות על הפטנט, והרי כשמכר את הסטים לא הוכיח שהוא משתמש בבלעדיות של הפטנט, שהרי גם הקונים ממנו מוכרים סטים וגם הוא בעצמו מכר סטים עוד לפני שהייתה לו בלעדיות, הרי שמעשה מכירת הסטים אינו מוכיח שמחל על כך שהוא מכר לו בלעדיות בדבר שאינו מקח טוב, והרי טענתו היא שאם אינו בלעדי הוא מוכר ללא אחריות, מה שאין כן כשהוא הבלעדי ומוכר לכולם אם אינו לוקח אחריות אף אחד לא יקנה ממנו, וכשהוא יחיד ואינו משלם כסף על הזכיון של הבלעדיות רק עלות יצור ותשלום על הפטנט הרי מה שהוא מצליח למכור הוא כולו רווח, מה שאין כן כשהוא בלעדי, נמצא אם כן שמה שמכר סטים אפילו לבעלי חנויות אין זה מצד הבלעדיות שלו, ואין נחשב שימוש בבלעדיות רק אם היה מונע ממישהו אחר למכור ואת זה הרי ודאי לא עשה בזמן הזה.

קל.              אמנם היה כאן מקום לדון מצד אחר שאולי כשאדם מוכר פטנט יודע הקונה שיתכן שיהיה בזה בעיות שיתעוררו במשך הזמן וא"כ אדעתא דהכי הוא קונה את הפטנט ואין כאן טענת מקח טעות אם התברר שבסופו של דבר אכן יש בעיות בפטנט כיון שאדעתא דהכי קנה את הפטנט, ואמנם אין טענה זו נוגעת לענייננו שהרי כאן התברר שהמוכר ידע שהוא מוכר דבר פגום ואדעתא דהכי ודאי לא קנה הקונה, ואף שאחד העדים בעדותו שהוא מניח שהקונה ידע שיהיו בעיות כי זה פטנט הרי אי"ז אומר כלום, א. שהנחה של העד שאמור לדעת כי הוא מנהל החנות והמפעל ואיתו עמו עוברים כל ההחלטות, ובכל אופן הוא לא יודע שהקונה ידע אלא מניח שהוא ידע, היא כידוע עדות הפוכה (אף שלא ראינו אינה ראיה, אבל על כל פנים ודאי אי"ז ראיה שהוא ידע שהרי זה ראיה הפוכה). ב. שהרי הדין הוא שאפילו בדבר שיש לחשוש שאינו טוב בכל אופן אפשר לטעון מקח טעות שהרי נפסק בשו"ע (סי' רלב סי"ט):

'המוכר ביצים לחבירו ונמצאו מוזרות (ופי' שהתחיל להתהוות בו צורת האפרוח) שאינם ראויים לאכילה, הוי מקח טעות ומחזיר את הדמים'. 

הרי אף בביצים יכול המוכר לטעון ידעת שהם יכולים להיות מוזרות ואדעתא דהכי קנית אותם ואין טוענים כן, אם כן ה"ה בפטנט, אלא א"כ יתברר שהמנהג בפטנט כן וא"כ זה כהמשך הסעיף שם שאם המנהג כן אין חל בזה דין מקח טעות.

10. במקח טעות, מתי חייב המוכר בהוצאות שהוציא הקונה

קלא.          אם כן למסקנא הרי זה מקח טעות, והנה בדין מקח טעות הוא שצריך להחזיר לו ממה ששילם על המקח, כמו שנפסק בשו"ע (שם סכ"א) ואף יותר מזה אם היה יודע המוכר שיש במקח מום:

'הלוקח מקח מחבירו והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למכרו שם, ואחר שהוליכו לשם נמצא בו מום, אינו יכול לומר: החזר לי מקחי לכאן, אלא מחזיר לו הדמים והמוכר מטפל להביא ממכרו או למכרו שם; ואפילו אבד או נגנב (אחרי שהודיעו), הרי הוא ברשות מוכר. ואם היה המוכר יודע בממכרו שהיה בו מום, חייב בהוצאות שהוציא הלוקח להוליך אותו למקום פלוני. ואם לא היה יודע שהיה בו מום, פטור מהוצאת ההולכה, ואינו חייב אלא בהוצאת החזרה'.    

קלב.          והטעם בזה כתב הלבוש שהוא: חייב מדינא דגרמי דהוי כמו מזיק בידים. ובערוך השלחן (סל"ד) כתב: שהוא קרוב למזיק.

קלג.           וכתב בביאור הגר"א (ס"ק לה):

            'אבל ההוצאה פטור כמ"ש בדיני דגרמי כל שלא כוון להזיק אף על פי שגרם פטור, משא"כ  בידע  דלד"ה חייב משום דינא דגרמי'.

הרי דאינו חייב משום שנתכוין להזיק כמש"כ באינו יודע שלא היה כאן כוונה להזיק ואת הצד השני שכתב די בכך שידע כדי שיהא חייב מדינא דגרמי, וזה דומה למש"כ בערוה"ש שהוא קרוב למזיק, וחייב כאן ולא מזיק בידים כמש"כ בלבוש.

קלד.          הרי שבמקרה שידע המוכר שיש בו מום, ומכר בכל אופן חייב גם בהוצאות שהוציא הלוקח והמוכר ידע שהלוקח יוציא אותן, נמצא אם כן שמאחר והקונה טוען שיש לו הפסדים והוא מוכן להוכיח אותם צריך לראות מאיפה באו ההפסדים ואם המוכר ידע שיצטרך להוציא על כך כסף עליו לשלם את זה, ואף שהוא טוען שלא קיבל ממנו כסף הרי הסיבה שפטרנו אותו מלשלם כי זה נחשב זקפן עליו במלוה, ואם כן הרי זה נחשב שהוא שילם לו ורק על הלוואה אחרת לא שילם, אם כן כנגד הכסף שהוא טוען שהוא לא שילם לו לא יוכל להוציא ממנו אבל מעבר לכך אם יש נזקים מוכחים לכאורה המוכר יצטרך לשלם לקונה.

קלה.       אמנם בספר חבל יוסף - אולם המשפט שם תמה על הרמ"א והטור וב"י שהכריעו כהרמ"ה שלדעתו דעת הרמ"ה כרשב"ג ואין הלכה כן ע"ש. וכן הכריע לדינא בשו"ת רדב"ז (ח"א סי' קצז) שהלכה כת"ק שאפילו בידע אין משלם לו את ההוצאה. אך הוא לא הביא שהשו"ע מכריע כאן דלא"ה. וכיו"ב הק' המשפט שלום (ס"כ) שדעת התוס' לכאורה דלא כהרמ"ה ולמה לא הביא הב"י את דבריהם, ומסיים וצע"ק לדינא.

קלו.            אמנם לכאורה יוכל המוכר לומר קים לי כדעת החולקים והמקשים על השו"ע והרמ"א ואף שכתב בפתחי תשובה (חו"מ סי' יב ס"ק יא):

'ולעד"נ דגם השתא דלאו יחידאי נינהו מ"מ לדינא לא מצי לטעון קים לי בזה, כמ"ש התומים בס"ס כ"ה בקיצור תקפו כהן אות קכ"ד, דקבלה בידו וכן הוא דן ובא דאין לטעון קים לי נגד פסק השו"ע והרמ"א, כיון שהב"י ורמ"א לא זכרו דעת החולק אין לחוש לו, והביא כן גם בשם תשובת חות יאיר דף רס"ג ע"ב'.

הרי כל זה לגבי ראשונים שלא נזכרו בשו"ע ורמ"א אבל אחרונים שכתבו דבריהם לאחר השו"ע והרמ"א הרי אין כאן את הטענה שלא זכרו דבריהם, ועל כן לכאורה יוכל המוכר לומר קים לי ולא נוכל להוציא ממנו ממון, אמנם למעשה מאחר ואין הם מכריעים דלא כהשו"ע אלא רק מקשים על השו"ע ודאי אין לדחות ודאין של השו"ע מפני קושית האחרונים, על כן לא יוכל המוכר לומר קים לי כדבריהם, ועוד שמאחר שהם שואלים מדעת ת"ק שהיתה לפני הרמ"א ואעפ"כ הכריע כהרמ"ה אולי בזה גם א"א לטעון קים לי.

קלז.           ובפרט לפי מש"כ האמרי בינה (דיני דיינים סי' כא) לדחות את קושיתם ולהאריך לבאר שבזה כו"ע מודו שהוא חייב משום שהוא מזיק, ובזה מבאר גם דין דלך ואני אבא אחריך (חו"מ סי' יד ס"ה) שהוא דין מוסכם ודאי שאין לומר קים לי כנגד דעת הרמ"א בזה מאחר ששם הוא מוסכם:

'וא"ל דגם במוכר זרעוני גינה דפטור לשלם ההוצאה כת"ק (ב"ב דף צ"ג) הוא דוקא באם המוכר לא ידע שמום בם ולא יצמחו אם יזרעו אבל אם המוכר היה יודע שמום בם ואינם ראוי' לזריעה חייב לשלם מטעם גרמי שכן דעת רמ"ה בטור (סי' רל"ב) דאם המוכר יודע שיש בהמקח מום והלוקח הודיעו שרוצה להוליכו למקום אחר והוליך לשם ונמצא המום דחייב המוכר לשלם להלוקח אף ההוצאה ובדרישה שם כ' די"ל דהרמב"ם פליג ע"ז ורמ"ה סובר דפלוגתת חכמים ורשב"ג איירי אף בידע המוכר וס"ל לת"ק דא"ח בהוצאה ורשב"ג מחייב ופוסק הרמ"ה כרשב"ג והרמב"ם פסק כת"ק. וזה אינו כמבואר לפנינו ברמ"ה מס' ב"ב להדיא דפוסק כחכמים דפטור רק סובר דבידע המוכר לכ"ע חייב מדינא דגרמי וז"ל מידי דהוי אדן את הדין טיהר את הטמא דמיירי שערבן עם פירותיו דלמאן דדיין דינא דגרמי אף על גב דלא נו"נ הדיין ביד מחייב דאיהו גרים וקיי"ל כמאן דדיין דינא דגרמי ואף הא נמי דכותיה ועד כאן לא פליגי רבנן עלה די"א גבי המוכר פירו' לחבירו ולא צמחו אלא בסתמא דלא ידע כיון דלא ידע מאי הו"ל למעבד אבל במזיד דידע ביה במומו אפילו רבנן מודו דמחייב ול"ד לאומן הדיוט ולדיין הדיוט דאפילו בשוגג נמי חייבין דהתם כיון דלא גמירי כל צרכן לא איבעי להו למחזי ולמידן אבל מוכר דלא סגיא דלא מזבין ממונא דנפשיה היכא דצריך לזבוני לא מחייב מדיני דגרמי כו' עכ"ל פ' המוכר (סי' ס"ב) וכן פסק שם בש"ע ועיי"ש בסמ"ע [ומהתימא על דברי רדב"ז בתשובה (ח"א סי' קצ"ז) שכתב בפשיטות דהת"ק פוטר מדמי ההוצאה אף בידע שאינן ראוי' לזריע' דאי בלא ידע מ"ט דאי"א דקניס ליה הא לא ידע ומדינא ודאי דלא מסתבר דלחייב דמי הוצאה כיון דלא ידע מאי הוה ליה למיעבד אלא אפילו בדידע פליגי והלכתא כת"ק עכ"ל והוא נגד דברי הרמ"ה והטור] שוב מצאתי בס' נתיבות משפט מהגר"ח אלגזי (דף ק"ט) שכתב כן בדעת רמב"ם דמטעם מזיק הוא דדומה לאם הי' המוכר יודע ומכר שחייב לכ"ע'.

הרי מבאר דלכו"ע הוא חייב בזה מטעם מזיק, אך ע"ש עוד מה שדן בזה ועכ"פ בודאי למעשה אין לומר קים לי בזה נגד הרמ"א כמש"כ.

11. הקונה היה יכול לבדוק את המקח תחילה

קלח.         אמנם היה מקום לטעון מצד אחר על פי מש"כ הסמ"ע (שם ס"ק י):

'והוא הדין אם היה דבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר, כגון שיכולין לנסותו ולטועמו ולא הקפיד לעשות כן, והמוכר מכר לו סתם, אינו חוזר, כ"כ המגיד משנה שם [פט"ו ממכירה ה"ג].'

וא"כ אף כאן יכול המוכר לטעון שהקונה היה יכול לשלוח את זה לבדיקה באיזה מכון תקנים, אמנם טענה זו חרב פיפיות היא, שכן כיום שהקונה מחזיק בחוו"ד מהיצרן שיש מום במקח טוען המוכר שאי"ז כלום, וא"כ איך יכול לומר שהקונה יכל לשלוח לחוו"ד כזו שלדעתו אינה שווה, אמנם עדיין יכול המוכר לומר אף שאני סובר שאי"ז כלום אמנם אתה שאתה רוצה לבטל את המקח עפ"ז למה לא עשית את זה מייד?

קלט.  אמנם באמת דעה כמעט יחידאה היא כמש"כ הפת"ש (שם ס"ק א):

'ועיין במשנה למלך (פט"ו ממכירה שם) שכתב דאין ספק דהרמב"ם חולק על דין זה שהביא הרב המגיד, מדכתב והוא שלא נשתמש בו אחר שראה המום, משמע דאפילו ראה המום ושתק חוזר, דאי לא מאי אריא נשתמש אפילו ראה ושתק אינו חוזר, וא"כ ק"ו בהיה יכול לבדוק ולא בדק דודאי חוזר כו', ע"ש. גם בשו"ת שבסוף ספר בית מאיר (סי' ו) כתב דבגליון סמ"ע שלו כתב על דברי הסמ"ע הנ"ל, עיין בתשובת מהריט"ץ (סי' רכ"ה) שחולק, ועיין במשנה למלך שם, ועיין סמ"ע (סי' ר"ל ס"ק י"ד), עכ"ל. גם בספר שער משפט הביא דברי מהריט"ץ הנ"ל שחולק בזה, וע"ש'.

קמ.  אמנם כתב שם הפת"ש בהמשך דבריו:

'ועיין בתשובת שבות יעקב (ח"ג סי' קס"ט) הזכיר ג"כ דברי מהריט"ץ אלו, ושגם בתשובת הראנ"ח (ח"א סי' מ) כתב כן דלהרי"ף (ב"מ ל' ע"ב מדפי הרי"ף) והרא"ש (שם פ"ד סי' ט"ו) והרמב"ם (שם) דפסקו דמום לעולם חוזר ולא מהני אם שהה כדי שיראה לתגר, א"כ אף דיכול להבחינו לא אמרינן שמחל, וחולקים על דעה זו שהביא המגיד משנה. והוא ז"ל כתב דנ"ל דאין כאן מחלוקת כלל, כמשמעות הסמ"ע ושאר אחרונים. אכן יש לחלק, דאם קודם גמר המקח היה יכול להבחינו, וזהו (ה)פירוש לאלתר שכתב המגיד משנה, ולא הבחין, שמע מינה דמחל אף אם יהיה בו מום זה, אבל אם כבר גמר המקח ונתגלה בו מום אף אם אח"כ שתק זמן מה יכול לחזור בו, והא דשתק לפי שלא היה לו עוד צורך במקח ההוא וכיון שיודע שיש לו עוד שהות לחזור כל אימת שיצטרך לדבר, לכן כל זמן שלא השתמש במקח לא הוי מחילה כו', עכ"ד ע"ש. וכיוצא בזה ממש כתב ג"כ בספר תרומת הכרי סימן זה, ולא ראה שכבר קדמו בתשובת שבות יעקב הנ"ל'.

א"כ לדעת השבות יעקב כיון שהיה יכול לשלוח את זה לבדיקה קודם גמר המקח ולא שלח א"כ שוב יכול המוכר לטעון שאין כאן ביטול מקח שהיה יכול לבדוק לבדו.

קמא.        אמנם יש לדון מצד אחר שהרי כתב בשו"ת לחם רב (בוטון - סי' רכ"ו) כתב:

'דמסתברא דדווקא כשיש תגר בעיר ונתעצל אמרינן דמחל אבל כשצריך לטרוח ולשלחן לעיר אחרת ולהוציא הוצאות משום הא לא אמרינן דמחל'.

קמב.        וכ"כ בכסף הקדשים (שם ס"ג על הסמ"ע ס"ק י):

'וכמו חבית יין... ולהוציא מעות גם מעט כגון לפתוח הכלי י"ל דגם כן אינו בגדר יכול להבחינו'.

קמג.       א"כ כאשר צריך לטרוח ו/או להוציא הוצאות כדי לדעת ולברר אם יש מום אם נתעצל ולא הלך מיד לברר לא אמרינן דמחל. וא"כ אפי' לדעת השבות יעקב והמ"מ והסמ"ע והבאה"ג שסוברים שצריך לבדוק לא אמרינן כן במקום שזה עולה כסף וטירחה, וא"כ שוב אין יכול המוכר לומר שעל הקונה היה לבדוק.

קמד.     ולגבי הכסף שהמוכר לווה מן הקונה איננו יכול לקזז את זה אפילו אם היה מקום לקזז שהרי הוא לא הסכים לתת לנו לדון על כך, ובעיקר שמחזיק צ'ק הוא נחשב מוחזק שהרי צ'קים אלו שנתן לא כתב בשם שם המוטב, והרי זה כמו שכתב הבית שמואל (אה"ע סי' נג ס"ק ט/יג, וסי' עז ס"ק לג) באב שנתן לחתנו ממרנ"י:

'ובט"ז פסק אם נתן ממרנ"י כנהוג במדינות פולין דאין כותבים מי הוא המלוה יש לפסוק כש"ג משום תכף שיצא הממרנ"י מידו חייב הוא לשלם לכל מי שמוציא הממרנ"י והוא יחזור על חתנו נמצ' דהאב נקר' המוצי' מחתנו'.

וכן הכריע בפשיטות כהט"ז בקצוה"ח (סי' נ ס"ק ב) ע"ש.

קמה.        וע"ע בפת"ש שם (ס"ק ז) שהביא משו"ת פנים מאירות ומשו"ת שבות יעקב שחולקים על הט"ז בזה, אמנם מאחר ולמעשה לא ניתנה לנו האפשרות לדון בזה, לא נראה לי שאפשר לכפות אותו.

קמו.       ועוד שהרי כתב בכנה"ג (חו"מ סי' כה הגהב"י כללי הקים לי אות מ) בשם המהריב"ל והרש"ך והר"ש חיון ומהרח"ש ופליטת בית יהודה שבמקום שיש מחלוקת מי הוא המוחזק אין לומר קים לי, ומסיק הר"ש חיון שכיון שאינו יכול לומר קים לי אזלינן בתר רוב הפוסקים וכ"כ הרח"ש, אבל הש"ך (חו"מ סי' קנג ס"ק יא) הכריע שכיון שזה נחשב שאינו מוחזק הרי הדין כל דאלים גבר וכמש"כ בשו"ע (שם סי' קלט ס"ד), ואף שהרמ"א שם כתב שאם יש מחלוקת הפוסקים ואפשר לחלוק חולקים ורק אם אי אפשר לחלוק אז עושים כד"ג הרי כאן אי"ז מחלוקת הפוסקים אלא הכחשה ובזה אין הדין דחולקין אלא כד"ג.

12. מי צריך לתת אחריות

קמז.       לגבי האחריות אם המוכר מודה שהתחייב לתת אחריות לא מסתבר שהכוונה רק אם הוא בעצמו ירכיב, ואם הוא מכחיש לכאורה אי אפשר לחייב אותו באחריות לסטים שלא הוא הרכיב כדי להוציא ממנו ממון, אמנם כדי להחזיק ודאי כיון שהקונה טוען בברי שיש אחריות א"א להוציא ממנו ממון שהוא תופס עבור האחריות.

קמח.        והנה היה מקום לדון מצד אחר שאף אם הובטחה לקונה אחריות מכיון שיש הסכם ביניהם ולא מופיעה מילה בענין האחריות אם כן הרי ויתר על האחריות שהובטחה לו. והנה איתא בגמ' (ב"מ סה ע"ב):

'ההוא גברא דזבין ליה ארעא לחבריה שלא באחריות חזייה דהוה קא עציב אמר ליה אמאי עציבת אי טרפו לה מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי אמר אמימר פטומי מילי בעלמא הוא אמר ליה רב אשי לאמימר טעמא מאי כיון דלוקח בעי לאתנויי והכא מוכר קא מתני אמרת פטומי מילי בעלמא הוא'.

ופירש"י:

'שלא באחריות - שאם יטרפנה בעל חוב שלי - לא אחזיר לך כלום, וכגון דפריש ליה הכי בהדיא בשטרא'. 

הרי לנו שאף שהיה כאן שטר אם הם פטומי מילי שזה התחייבות של המוכר ללא דרישה של הקונה לא חל התנאי שבע"פ, אמנם אם זה לא פטומי מילי אף שזה תנאי בע"פ חל התנאי ואין מה שאין הדבר כתוב בשטר מבטל אותו.

קמט.        ואיירי קודם שחל המכר כמש"כ התוס' שם (סו ע"א):

'דוקא הכא שכבר עמדו על סוף לקנות שלא באחריות והיה מצטער הלוקח שלא היה מתרצה המוכר למוכרה באחריות והוא לא היה רוצה להניח מלקנותה בשביל כך ולהכי הוי פטומי מילי בעלמא'.

קנ.               וכ"כ המאירי שם (סה ע"ב ד"ה מעשה) שהיה קודם מעשה, וכ"כ בחי' הרשב"א שם (סו ע"א ד"ה סיפא) בשם הראב"ד, ואע"פ כן כל הטעם שלא חל התנאי הוא רק משום שהוא פטומי מילי הא לא"ה היה חל התנאי אף שלא הוזכר בשטר, ועי' בחי' ר' אשר מלוניל שם (סה ע"ב) שמבאר שבשעת נתינת הדמים או השטר היה המעשה הזה, אמנם בחי' הרשב"א הנ"ל מסיק שהיה הדבר קודם כתיבת השטר:

'אלא הנכון מה שפי' הוא ז"ל דהכא כשהתנו לאחר שהתחיל ועדיין לא נגמר כגון דנתן מעות ולא נכתב השטר באתרא דכתבי שטרא וכיוצא בו, ומש"ה אמר אמימר דכיון שנתרצה הלוקח בתחלת המקח ליקח שלא באחריות אף על פי שאמר לו מוכר לאחר מכאן וקודם שגמר המקח מגבינא לך שופרא שבחא ופירי ולא חיזק הלוקח את התנאי, ש"מ שאין הלוקח רואה דברים אלו כעיקר אלא כפטומי מילי שאלולי כן כשאמר לו מוכר כן היה לו לחלוט הדבר ממנו ולחזקו'.

קנא.          וכלשון הזה ממש שעדיין לא נכתב השטר כתב גם הרא"ש (שם פ"ה סי' כז), וכן משמע גם בדברי הראב"ד כפי שהובאו בשיטמ"ק (שם סו ע"א ד"ה וזה לשון הראב"ד), ודלא כמש"כ ר' אשר מלוניל שכבר נכתב השטר, הרי שאע"פ שלא נזכר הדבר בשטר לא אמרינן שכיון שלא נזכר בשטר ויתר אלא זה תלוי רק בגדר של פטומי מילי, משמע שעצם זה שהתנאי שהוסכם בע"פ לא מוזכר בשטר אינו מעכב. ויובהר אף שר' אשר מלוניל לא מפרש כן אין ראיה להיפוך מדבריו רק אין ראיה שכן, וכן החולקים האחרים כהריטב"א ועוד שמבארים הסוגיא שזה לאחר הקנין ועדיין עסוקים באותו עניין גם לא חולקים על הנקודה הזו, אלא שפשוט א"א להוכיח מהם כי לדעתם לא מדובר פה במקרה כזה.

13. דין הסט המזוייף, ושאר הטענות

קנב.          לגבי התחייבות הסט המזויף פשוט שאי"ז מעניינו של הקונה מי אשם בכך שמדובר בציפוי כסף ולא בכסף שהרי הוא קנה מן המוכר, ואף שחרט את שמו על הסט והזיקו, וכמו שכתב הרמ"א (סי' רלב סי"ח):

'וכל שכן בדבר שלא פשע הקונה כלל, כגון שמכר לו טבעת בחזקת זהב ואחר כך שברו הלוקח ונמצא בו בדיל, שחייב להחזיר מעותיו אף על גב שגם המוכר נתאנה בו'.

קנג.            וכתב בביאור הגר"א (שם ס"ק כז):

'ובזה אף הרמב"ם מודה'.

דהיינו שאף הרמב"ם שהוא מקור שיטת המחבר שכתב שאם היה לו להלוקח לבדוק אין הספסר נושא בנזק שנהיה על ידי שמת השור, אבל אם השור היה חי היה על הספסר לטפל בהחזרתו למוכר, ובזה אף הוא מודה שאם לא היה לקונה לידע הרי האחריות היא על הספסר לגמרי, וה"ה כאן.

קנד.     אלא שבהוצאות שהיו לו עקב כך לא יוכל לחייב את המוכר כיון שלא ידע מכך לטענתו ולא שמכר לו בדווקא דבר מזויף וכפי שכתבנו כבר לעיל.

קנה.       ואף אם לא היה מוכיח אלא שרק חלק אחד מהסט הוא מזויף ולא כל ארבעת הצלחות הרי המקח בטל על כל הסט שהרי יש כאן מום במקח, ואי"צ מום בכל חלק וחלק מהמקח כיון שהוא מקח אחד ואין נפק"מ אם הכל מזויף או רק חלק.

קנו.         והנה היה מקום לדון בזה מצד אחר שהרי נפסק בשו"ע (שם ס"ה):

'ראובן שמכר לשמעון בתים שיש לו בעיר אחרת, וקודם גמר המקח נכנסו עובדי כוכבים בבתים וקלקלו קצת מקומות ועשנו הכתלים ועקרו דלתות הבית והחלונות, ורוצה שמעון לחזור בו, וראובן טוען שכיון שהוא מום עובר ינכה לו מן הדמים כדי שיחזיר הבית לקדמותו ויקיים המקח, הדין עם ראובן. הגה: שהרי בית מכר לו ועדיין נקרא בית ... אבל אם המום בגוף הבית, כגון שאמר לו שיש לו כותל שלם, ונמצא רעוע, אינו יכול לבנות לו כותל שלם; וכל כיוצא בזה (הגה' מרדכי דכתובות)'.

וא"כ היה מקום לומר שכיון שהנזק הוא בר תיקון שאפשר להחליף את הציפוי כסף בכסף הר"ז כמו בית שכיון שאפשר להחזיר את הבית לקדמותו על כן אין כאן מקח טעות אלא פוחת את דמי תיקון הבית מן הבית ונשאר המקח קיים, ואף כאן יפחות את דמי הצלחות של הכסף המזויפות מן המקח וישאר המקח קיים.

קנז.        אמנם זה אינו, שהרי הרמ"א מסיים שאם יש כותל שלם ונמצא רעוע אינו יכול לבנות לו כותל אחר, דהיינו הרמ"א מחלק בין נזק שהוא בגוף החפץ לבין נזק חיצוני וכיון שצריך להחליף את החפץ ממצופה כסף לכסף אמיתי הר"ז נזק בגוף החפץ הנמכר שא"א לתקן אותו כמו כותל שעשנו אותו אלא הוא כמו כותל רעוע שצריך לתקן אותו.

קנח.    והנה ידידי הגר"א רוזין שליט"א רצה לומר שהחילוק הוא כשכשמורידים כותל מן הבית הרי הבית מאבד את שמו ועל כן נקרא המקח טעות מאחר שללא כותל כבר אין שם בית עליו, אבל בלא"ה כל עוד ונשאר שם החפץ עליו צריך להחליף ולתקן ככל האפשר והמקח קיים.

קנט.    והנה מלבד שמלשון הרמ"א אין משמע כן שהוא מחלק בין נזק שהוא בגוף הבית לאינו בגוף הבית וכלל אינו מחלק בין הפסיד הבית את שמו או לא הפסיד הבית את שמו, הרי הא בורכא היא שבד"כ בנפילת כותל אחד כלל אין הבית מפסיד את שמו.

קס.             ועוד שהרי כתב הנתה"מ (שם חי' ס"ק ז):

'שהרי בית מכר לו. פירוש, כל שיכול לתקן המום שיחזיר [הבית] לקדמותו בהדמים שינכה לו, ולא יהיה נחשב כפנים חדשות שיהיה נחשב כדבר שלא בא לעולם, מנכה לו מן הדמים. אבל בכותל שלם ונמצא רעוע, כשיתקן אותה ויבנה פנים חדשות באו לכאן, והוי כדבר שלא בא לעולם לכך המקח בטל'.

קסא.         הרי שעיקר החילוק הוא אם באו לכאן פנים חדשות או לא, וא"כ זה ודאי שכשמחליפים מצופה כסף לכסף באו לכאן פנים חדשות ואין צריך לפנים.

קסב.         ועוד שהרי עצי חיים עם כסף יש להם שם תכשיט ובשם זה הרי ודאי הוא פגם והר"ז כבית שהפסיד את שמו.

קסג.       ועוד בלא"ה, הרי יש שני סוגי ביטול מקח, יש ביטול מקח כשיש מום במקח וזה אפילו אם אין חילוק בשוויות של המקח כיון שהוא בשם אחר, ויש ביטול מקח מצד השוויות במקום שיש הבדל בשוויות של יותר משתות מהמחיר הגבוה ביותר בשוק כמו שנפסק בשו"ע (סי' רכז ס"ד):

'היתה האונאה יתירה על השתות כל שהוא, כגון שמכר שוה ששים בחמשים פחות פרוטה, בטל המקח והמתאנה יכול להחזיר החפץ ולא יקנה כלל'.

קסד.     והרי כאן המחיר היה 9000 ₪ והמוכר מודה שהרכיב של הצלחות לבדן הוא 3600 ₪ שזה הרבה יותר משתות ואפילו יותר משליש וא"כ ודאי בטל המקח לפחות מצד זה, וזה אין לומר שניתן לו לתקן את המום ואז ממילא לא יהיה ביטול מקח כי לא יתכן שבכך שאדם עשה שתי עוולות א. שמכר חפץ במחיר שיותר משוויו. ב. שהחפץ מקולקל בכדי שע"י עוולה אחת הוא יתקן את השני וכך נתפרשו הדברים בדברי משפט (אויערבאך - ס"ק ד) שאם יש אונאה לא ניתן לתקן.

קסה.        לגבי הסטים שמכר המוכר מאחר והקונה הוא המוחזק שהשטר בידו, אם כן המוכר צריך לשלם לו את חלקו במכירה זו.

קסו.       לגבי טענת המוכר שהקונה מקלקל לו לקוחות בדווקא, מאחר והמוכר לא הצליח למרות הפירסומת שלו למכור יותר מסט אחד לא נראה שניתן להאשים את הקונה בכך שהוא מקלקל לו כשהוא לא מוכר הרבה, ועוד שלא נראה שאפשר לחייב בן אדם למכור מוצר שהוא סבור שהוא מזיק את הקונים ולא אדעתא דהכי נעשה ההסכם ביניהם.

קסז.          לגבי הצ'קים שחזרו בודאי חייב הקונה לקבל את תמורתן, אמנם לגבי טענת המוכר שהוא רוצה לקבל את הצ'קים בעצמן ולא לקבל תמורתן שובר פירעון, והקונה מוכן לתת שובר אלא שהוא טוען שיש צ'ק אחד שאבד בבנק והוא מציג את הצילום שקיבל מהבנק ועליו האישור שהצ'ק הוחזר מחמת שלא היה כיסוי לצ'ק ועליו הוא רוצה לתת שובר הנה דין זה מפורש להדיא בשו"ע (סי' נד ס"ב):

'הבא לפרוע חובו, ואמר המלוה: אבד לי השטר, אין הלוה יכול לומר: לא אפרע לך עד שתחזיר לי שטרי, אלא ה"ז יכתוב לו שובר, ויפרע לו כל חובו. ויש ללוה להחרים סתם על מי שכובש שטרו וטוען שאבד'.

קסח.        וידידי הגר"א רוז'ין שליט"א רצה לדמות דין זה למש"כ שם בהמשך דברי השו"ע (ס"ג):

'אמר המלוה: אין שטרי עתה בידי כי הוא בעיר אחרת, ואכתוב לך שובר, יש מי שאומר שאין שומעין לו, כיון שהוא בעולם לא יפרע לו עד שיחזיר לו שטרו'.

ורצה לדמות את הצורך להביא את השטר מעיר אחרת לטירחה ללכת להביא מהבנק כתב שיפוי שהצ'ק אבד והכתב שיפוי הוא במקום הצ'ק.

קסט.      אמנם אין הנידון דומה לראיה כלל וכלל, שהרי כאן מדובר שיש שטר וצריך ללכת להביא אותו ולא ללכת ליצור משהו שהוא יהיה במקום השטר, דבר זה אי"ז מחובתו של המלוה, וכמו שמדויק בלשון השו"ע שטעם החיוב כיון שהשטר קיים בעולם.

קע.              וטעמא רבא איכא שבמקום שהשטר קיים במקום אחר הרי הוא רכושו של הלוה ונאמר שמותר ללווה לעכב את החזר ההלוואה כדי לקבל את רכושו, אבל מנין לנו לחדש שאפשר לעכב את החזר ההלוואה כדי להכריח את המלוה ליצור שטר חדש או משהו שהוא במקום השטר? וגם שבלא"ה לא ברירא מילתא שא"א להוציא כתב שיפוי נוסף מהבנק בטענת אבד וא"כ שוב הרי הוא כמו שובר ואין שום ענין להוציאו.

קעא.     וע"ע בתומים (שם ס"ק א) דבלא"ה זכותו של המלוה לומר שהוא רוצה לכתוב שובר ולהשאיר השטר בידו, ומה שדחה ראייתו בתפארת יעקב (שם ס"ק ו).