עצים שניטעו בשטח ציבורי המיועד לפיתוח

התובע: א, תושב הישוב

הנתבע: ב, הישוב

עובדות וטענות

התובע בא לפני בית הדין בא' כסלו תשס"ו וטען כי בשנת תשנ"ו שתל בשדה מול ביתו 110 עצי פרי, לדבריו קיבל לכך רשות בעל פה מחבר מזכירות הישוב שאיננו איתנו היום. כאשר החלה באדר תשס"ה לצאת לדרך תכנית הפיתוח להכשרת כביש ומגרשים בצמידות לשכונה הקיימת, התעניין התובע אצל המודדים והבין שהכביש והמגרשים המתוכננים לא יפגעו במטע שלו. ברם בתשרי תשס"ו לאחר שחזר מחופשה נוכח לדעת כי חלק מהמטע שלו (63 עצים) כוסה בעפר במקום המיועד להיות כביש וכן הורידו את גדר חצירו ונגסו בחלק משטח החצר, ומאז הוא מונע את המשך העבודות בסמוך לביתו.

תביעותיו של התובע

שלא תבוצע עבודה כל שהיא בשטח חצירו ושחצירו תישאר כפי התחום והגידור שהיה עד עתה.

תשלום 20 אלף ש"ח על העצים שכוסו.

שהאגודה תקצה עבורו שטח חלופי למטע במקום אחר בישוב ותדאג להעברת העצים הנותרים לשם, וכן לצנרת השקיה שם.

תשובת המזכירות

מזכיר האגודה טען בתגובה:

אין במזכירות שום מסמך המעיד על אישור או תיאום הנטיעות בשדה הסמוך לביתו של התובע כמו כן בבירור שנעשה עם המזכיר שהיה בשנת תשנ"ו עלה כי לא ניתן אישור כל שהוא ולכן אין יסוד לטענת התובע כי העצים ניטעו באישור ובסמכות.

התוכניות לפיתוח הישוב היו קיימות כבר בעת שרכש את ביתו והוא יכול היה לבדוק זאת לפני שנטע את המטע.

המזכירות ניסתה לשנות את תוואי הכביש או להקטין את רחבו כדי למנוע פגיעה במגרשים הקיימים ולצמצם את הפגיעה במטע אך האחראים מטעם משרד השיכון על הפרויקט סרבו לשנות את תכנית המתאר והורו על ביצוע העבודות לפי התוכנית המקורית.

לכל התושבים שביתם גובל בשטח המיועד לפיתוח נשלחו מכתבים ובהם מידע על העבודות המתוכננות אך התובע העדיף להתעלם מהם, ולאורך כל הדרך אי אפשר היה לנהל איתו דו שיח עניני ויעיל ולהגיע להבנה בתאום העבודות.

למרות שהעצים של התובע לא נראו גדולים ומפותחים הרי לפני הפניה לבית הדין הוצע לו סכום של 9,000 ש"ח כפיצוי עבור כל עצי המטע אך התובע לא הסכים לכך.

המדידה האחרונה על ידי משרד השיכון היא הקובעת לגבי גבולות מגרש ביתו של התובע. הצבת הגדרות כפי שנעשתה לפני מספר שנים על ידי "שיכון ופיתוח" התבססה על מדידות לא מדויקות, ולכן בעת פריצת הכביש החדש היה צורך ל"נגוס" בשולי כמה מגרשים, כפי שתוחמו ע"י הגדרות הבלתי-מדויקות, ולא רק בזה של התובע.

נציגי האגודה דורשים מהתובע ומשפחתו שלא יפריעו להמשך העבודות, וכי כל טענה שיש להם יבררו אותה רק בפני בית הדין.

צו בינים מס' 1 (ו' כסליו תשס"ו)

בצו שניתן על ידי בית הדין נקבע כי בית הדין מקבל כדבר מהימן את התכנית המבוססת על המדידות שבוצעו על ידי משרד השיכון ולכן כל עצי המטע וכן מקצת עצים שבקצה חצר התובע נמצאים בשטח ציבורי ולכן האגודה יכולה לעשות בשטח זה את תכנית הפיתוח כפי שתוכנן.

לפנים משורת הדין תפצה האגודה את התובע על 63 העצים שכוסו או נעקרו וזאת לאחר השלמת העבודות בשטח ואישור בית הדין לכך.

לגבי 57 העצים הנותרים בשטח הנידון, נקבע על ידי בית הדין כי התובע יבחר אם ברצונו להעביר את העצים לשטח חלופי שיקבע על ידי מזכירות הישוב או ברצונו לרכוש עצים חדשים ולנטעם בשטח הנ"ל ואז העצים הקיימים יכוסו. מימון ההעברה או הרכישה מוטלים על האגודה וביצוע העברה זו יעשה תוך שבוע ממתן הצו.

התובע יאפשר את המשך עבודות העפר המתבצעות בשטח ולא תהיה לו כל טענה נגדן בעתיד.

צו בינים מס' 2 (י"ט טבת תשס"ו)

בעקבות ערעור התובע על אמינות המדידה האחרונה ואשר עליה מתבסס הביצוע בשטח ועקב המשך הפרעות התובע לעבודות הפיתוח קבע בית הדין כי הנתבע ידאג להבאת מודד מוסמך המקובל גם על התובע, ותוצאת המדידה תובא לפני בית הדין. אם לא יהיו שינויים במדידה יטופלו העצים שנותרו כפי הנזכר בצו הקודם, ובמידה ותהיינה הפרעות של התובע להמשך העבודות יהיה הנתבע רשאי לפנות לכל גורם על מנת להתמודד עם ההפרעה ולהמשיך בעבודות כנדרש.

התביעה שכנגד (כ"ז אייר תשס"ו)

בעקבות צווי הבינים דלעיל, הקצתה המזכירות שטח חלופי לנטיעה עבור התובע, בו ניטעו 57 עצים שנקנו על ידי הישוב במקום העצים הנותרים המיועדים לעקירה וכן סודרה שם עבורם צנרת.

האגודה הגישה תביעה שכנגד עקב טענה על הפרעות התובע להקמת מסלעה בין חצירו לבין הכביש המתוכנן במפלס נמוך יותר ומכיון שהקמת המסלעה זקקה כניסה של כמטר לשטח החלקה התנגד לכך התובע ומנע את העבודות בשטחו. 

לטענת האגודה, בתום עבודת הקמת המסלעה לא היה התובע מפסיד שטח כל שהוא מחלקתו, והוא היה יכול לנצל את החלקה בשימוש חקלאי כרצונו, עד לקצה גבולה. זאת, מפני שהמסלעה אמורה להיות מתחת לפני שטח החלקה ומעליה אדמה הראויה לשימוש חקלאי. בסופו של דבר, בגלל התנגדות התובע, הוקמה לבסוף המסלעה במקום חורג מהתכנון ובלי כניסה לחצירו של התובע, דבר שגרם, לטענת נציג האגודה, לצמצום ניכר ברוחב המדרכה, מרוחב של 2 מ" לרוחב של 30 ס"מ.

כמו כן, נטען ע"י האגודה כי התובע הפריע לעבודות שהתבצעו במגרשים שמול ביתו ע"י הסרת סימוני המדידה של גבולות החלקה דבר שגרם לכך שהם לא הוכשרו כראוי, ובשל כך תיגרם פגיעה בשווים הכלכלי בעת מכירתם לציבור. ברם, התובע הכחיש זאת וטען כי לא הסיר את סימוני המדידה במגרשים הנידונים.

עוד טען נציג האגודה כי עקב ההפרעות החוזרות ונשנות מצד התובע נגרם נזק של אובדן 3 ימי עבודה בסך 3495 ש"ח. זאת, על פי תחשיב מצטבר של זמני העיכוב ועל פי הערכת קבלן עבודות העפר שנמסרה לבית הדין.

פסק דין סופי (י"ט אלול תשס"ו)

נקבע כי על התובע לפצות את האגודה בגין אבדן ימי עבודה של הטרקטור בסך 3495 ש"ח והואיל והאגודה חויבה בצו הבינים מיום י"ט טבת תשס"ו בסך 6570 ש"ח כפצוי על העצים שכוסו, יקוזזו החיובים ההדדיים זה מזה ולפיכך על האגודה לשלם יתרת חיובה בסך 3075 ש"ח.

בית הדין לא נזקק להכרעה במחלוקת העובדתית בין הצדדים לגבי הנזק שנגרם להכשרת שני המגרשים שמול ביתו של התובע, מכיון שמדובר בנזק עקיף שלא ניתן לחייב בגינו תשלומי נזיקין ואף אין אפשרות לכמת אותו. מסיבה זו לא ניתן לחייב את התובע גם בגין צמצום שטח המדרכה הגובל בחלקה.

עוד נקבע ע"י בית הדין כי תכנית משרד השיכון שהציגה האגודה, ואשר שבה ונתאשרה במדידה על פי הוראת צו הביניים השני, היא הקובעת את גבולות החלקה, ולכן מיקומה של המסלעה אינו משליך בשום אופן על גבולות החלקה. עוד נפסק כי לא תהיה לתובע ולא לכל מי שיבוא מטעמו או מכוחו כל טענה נגד גבולות החלקה.

השאלות לדיון

התביעה וכן התביעה שכנגד מעלות מספר שאלות שאותן יש לברר:

אדם המוחזק בשטח ציבורי אם קנה זכות כל שהיא?

אם הציבור חייב לפצות את המוחזק?

היש מניעה בעבודות הפיתוח מצד האיסור לעקור עצי פרי?

המותר לצורך דרך ציבורית להניח סלעי תמך מתחת אדמת שטח פרטי?

היש לחייב את התושב שחשב שנעשה לו עוול ולכן ביטל את הטרקטור מעבודתו?

א. אדם המוחזק בשטח ציבורי אם קנה זכות כל שהיא

הקרקעות שעליהן ניטע המטע ואשר הם חלק מתוספת לשכונה אינן קרקעות הפקר, אלא הן חלק בלתי נפרד מהישוב, וכבר בעת הקמת הישוב שורטטו התכניות לשכונה זו, ולכן אין למוחזקות התובע השלכה לגבי הבעלות, ומה גם שהתובע אינו טוען לבעלות על הקרקע אלא טוען רק לחזקת תשמיש.

לכאורה דינו של התובע כדין המשתמש בנכסי חבירו ושתק הלה ולא מיחה בו, שיש לו חזקת תשמיש ואין חבירו יכול לסלקו מהשתמשות זו (ב"ב נז.). ברם כאן מדובר במוחזק בשטח של רבים אשר לגביו נפסק להלכה כי למוחזקות אין תוקף מאחר ושתיקת הרבים אינה נחשבת למחילה, כי אין לרבים הרגשת שייכות מספקת לנכסי הכלל עד כדי שימחו באדם המחזיק בנכסי הציבור, וכל אחד סומך בדעתו על מחאת חבירו וממילא לא זכה המשתמש בחזקה (שו"ע חו"מ קמט,לא), וכלשון הגמ': "קידרה דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא" (ב"ב כד:) כלומר אין דאגת היחיד לנכסי הציבור. אשר על כן, אין ליחידים המחזיקים בנכסי ציבור דין חזקת שלוש שנים, אף שהציבור לא מחה ביחידים בשנים שהחזיקו בנכסיהם.

יתר על כן, גם אם היה מדובר על יחיד, לא היה לשתיקה במקרה זה דין של מחילה, מפני ששתיקת האגודה היתה מכיון שלא נצרכה לעת עתה למקום זה, שכן כל עוד לא היה תקציב לפיתוח השכונה החדשה לא היתה אפשרות ממשית לשימוש ציבורי במקום. לאור זאת, לא אכפת לאגודה שתושב זה יקנה חזקת שימוש עד שיאמר לו להתפנות. לכן כל החזקה שלו היא חזקה לזמן, וכשנצרכו הבעלים למקום הרי על המשתמש להתפנות משם (שו"ע חו"מ קנג,ח ובסמ"ע שם סק"טז). מחלוקת הראשונים, הנדונה בשו"ע (חו"מ קנד,טז) ביחס לפתיחת חלון מול חורבה, מבוססת על העובדה שחורבה עשויה להיבנות, ולכן מוטל על בעל החורבה למחות במי שרוצה לפתוח מולה חלון. לעומת זאת, בדבר שאינו מצוי להיות, הרי לכל הדעות אין חזקה, כיון שהבעלים אינם מוחים על צורך שאינו על הפרק, ולכן שתיקתם אינה כמחילה. (משפט צדק ח"ג הרב אילן אש ע"מ 116 בשם הגר"נ נוסבוים).

סיבה נוספת לכך שאין לבעל המטע חזקת תשמיש היא מכיון שע"י שימושו הוא מבטל לגמרי את המקום מתועלתו לבעלים ולכן לא קנה חזקה אפילו אם שם מסביב מחיצה ושתק על כך בעל החצר. (שו"ע חו"מ קמ,טו וכן קנה,מב ובגר"א שם סק"קכא)

כל האמור לעיל מבוסס על שתיקת נציגי האגודה. אולם, גם אם נקבל את טענת בעל המטע ולפיה המזכיר דאז או אחד מחברי המזכירות נתן לו רשות מפורשת, הרי אין לכך תוקף מאחר והמזכירות אינה יכולה למחול על זכיות כלל תושבי הישוב לטובת אחד התושבים וגם לא למוכרם לו, ואף אם עברו ונתנו לאחד או שהחזיק בפני חברי המזכירות ושתקו, לא מועילה חזקתו. (שו"ע חו"מ קסב,א).

העולה מן המקובץ הנו כי אין לבעל המטע זכויות כל שהן לא בקרקע ולא במוחזקות להמשיך ולהשתמש בקרקע ולגדל שם את עציו.

ב. אם הציבור חייב לפצות את המוחזק

בדין "היורד לשדה חבירו ונטעה" נפסק שאם ירד שלא ברשות ונטעה ובעל השדה מעוניין במטע שיהיה בבעלותו "הרי שמין לנוטע וידו על התחתונה" (שו"ע חו"מ שעה,א) כלומר שגם אם העלה המטע את ערך הקרקע לא יקבל הנוטע אלא את החזר הוצאותיו. לעומת זאת, "אם ירד ברשות ונטע הרי ידו על העליונה" (שו"ע חו"מ שע"ה ד), ואז אם השבח יתר על ההוצאות יקבלנו הנוטע, וכן נוטל אף בהוצאה יתרה על השבח (גר"א שם).

בנידון דידן, טוען הנוטע שהוא ירד ברשות אך אין לו הוכחות לכך ושתיקת בעל הקרקע לאחר הנטיעה אינה נחשבת כהסכמה לקיומם. (ירושמי גיטין ה,ו רשב"א בב"י חו"מ שעה,ז נתיבות שם סק"ג).

לגבי שתיקת בעל הקרקע בעת הנטיעה קבע המהרי"ט:

"והיכא שראה בעל הקרקע שהיה גודר ובונה ושתק ולא מחה, אין לומר מאחר ולא עיכב כיורד ברשות דמי, דאינו נקרא יורד ברשות אלא כשהורידו בעל הקרקע עצמו" (שו"ת מהרי"ט א,קו וכ"פ ערוה"ש חו"מ שעה,א).

אמנם, בעל "כנסת הגדולה" חלק על המהרי"ט וקבע כי אם שתק בעל הקרקע בעת שירד חבירו לשדהו הרי דינו כאילו נתן אישור מראש (כנה"ג הגהות ב"י חו"מ שע"ה אות ה) לפי זה לכאורה אי אפשר להוציא מבעל המטע המוחזק בשדה, ויכול לטעון "קים לי ככנה"ג".

ברם, מצאנו כי מחשובי הפוסקים קבעו כי בכל תביעות שתובעים הציבור את היחיד ויש ספק מחמת הטענות שביניהם אזי הציבור נחשבים למוחזקים ועל היחיד להביא ראיה לדבריו, ודין זה הוא בכל ספיקות שנפלו בתביעות שביניהם בין בעניני מס ובין בשאר ענינים (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג ד"פ סימן ק"ו שו"ת מהרי"ל החדשות סימן קנ"א וכן קמ"ה וע"ע בספר "טובי העיר" להרב יוסף גולדברג הוצ' "שער המשפט" בנספח ו' בביאור דברי הרמ"א בשו"ע חו"מ ד,א). 

לכן דין הציבור כמוחזקים בשדה ונטל ההוכחה מוטל על הנוטע, ומה גם שבמקרה כזה, של שתיקת בעל הקרקע בעת הנטיעה, פסק בעל "ערוך השולחן" כי בעל השדה יכול לומר לבעל המטע "עקור אילנותיך" ושומעים לו. (ערוה"ש חו"מ שעה,א) לפי כל זה, מאחר ואין האגודה מעונינת בנטיעות הרי שחובת בעל המטע לפנות נטיעותיו ולאפשר לאגודה להכשיר את המגרשים לבניה.

אמנם, ביה"ד התרשם מכך שבעל המטע נהג בתום לב בעת שנטע את המטע ולא העלה על דעתו שבאדמת הטרשים מול ביתו תבנה בטווח השנים הקרובות שכונה חדשה. 

עוד מצאנו כי על הציבור לנהוג לפנים משורת הדין עם היחיד, (שו"ת מנח"י ה,קכא) וכי בדין ודברים שבין ציבור ליחיד נחשב הציבור כעשיר, והיחיד כעני וראוי לציבור לנהוג עם היחיד לפנים משורת הדין ("משפטי ארץ" ח"א ע"מ 480 במאמר הרב ירון אונגר "למען תלך בדרך טובים"). ועוד שציבור נחשב כ"אדם חשוב" שהדרישה המוסרית ממנו גבוהה יותר ולכן חייב הציבור לנהוג לפנים משורת הדין. (ביה"ד הגבוה לערעורים אוסף פס"ד של הרה"ר מהד"ב קי,קיד ע"ר 1/55/705). 

לכן קבע ביה"ד כי לפנים משורת הדין יטפל הישוב בהעברת העצים לשטח או ישתול שם עצים אחרים בתאום עם התובע, וידאג לצנרת מתאימה במקום.

אמנם מדברי נציג האגודה עולה כי האגודה היתה מוכנה לסידור כזה, אך התובע לא היה מוכן לבא בדברים עם האגודה ולכן כוסו חלק מהעצים ע"י קבלן עבודות העפר שעבד בשטח, וכתגובה עצר התובע את העבודות, ובעקבות זה הגיעו הצדדים לבית הדין.

ביה"ד שמע את טענות הצדדים ובדק את נתוני המדידה ולאור זאת קבע את תקפות מפות המדידה הנוכחיות וכן כי זכותו המלאה של הישוב לבצע את תכניות הפיתוח ואין זכות לתובע לעכב. מאידך, קבע ביה"ד כי לפנים משורת הדין יפצה הישוב את התובע על העצים שכוסו (63 עצים) ע"י הקמת מטע חלופי במקום ציבורי אחר שאינו מיועד לבניה. עוד קבע ביה"ד כי שלושת העצים הנמצאים בחצירו של התובע ואשר גובלים בגבול חצירו יועתקו ע"י הישוב פנימה לתוך חצירו של התובע או לשטח החלופי שיקצה הישוב עבור המטע.

עוד נקבע כי רק לאחר שהתובע יאפשר את המשך עבודות העפר יתן ביה"ד פסק דין סופי לגבי שאר המטע (57 עצים) הנמצא במגרשים 197,198 המיועדים לפיתוח.

ג. היש מניעה בעבודות הפיתוח מצד האיסור לעקור עצי פרי

כתב הרמב"ם: 

"כל הקוצץ אילן מאכל דרך השחתה לוקה, אבל קוצצין אותו אם היה מזיק אילנות אחרים או מפני שמזיק בשדה אחרים, או מפני שדמיו יקרים. לא אסרה תורה אלא דרך השחתה" (הלכות מלכים ו,ח).

בדבריו מבואר שמותר לעקור בשביל איזה שהוא צורך, כגון כשמזיק אחרים או בשביל כל צורך אחר של רווח ממוני, ובתשובה כתב הרמב"ם שמותר לעקרו לצורך מקומו (שו"ת הרמב"ם סימן קי"ב). כן פסקו גם הרא"ש (פסקי הרא"ש, ב"ק פרק שמיני סימן ט"ו: "אם היה צריך למקומו נראה דמותר") והט"ז (יו"ד קט"ז סק"ו). החיד"א העלה שכשם שהתירו לעקור את האילן כשמזיק כך יש להתיר עקירתו לצורך מקומו, ועל כל פנים שיהיה דבר נצרך יותר מהאילן לדעת רובא דעלמא, והוסיף להוכיח שבמקום שאין איסור אין גם סכנה, לעומת העוקרו שלא כדין שהוא מסתכן בנפשו (שו"ת חיים שאל א, כב-כג).

אמנם בשו"ת חת"ס (יו"ד, ק"ב) קבע דאפילו כשצריך למקומו, יש לעקרו עם שרשיו מהקרקע ולנוטעו במקום אחר, וכן פסק גם בליקוטי חת"ס (יו"ד י"ט) לגבי גפנים זקנים שעדיין טוענים פרי ויש היתר לקצצם, שעדיף לעקרם ולהעבירם למקום אחר. ברם בשו"ת שבטה"ל (ב,מז) כתב שמן הניסיון עולה כי על פי רוב העתקת העץ על שרשיו קשה מאד ואינו כדאי כלל מטעם רוב העבודה.

לאור כל הנ"ל, קבע ביה"ד כי לגבי העצים שבחצרו של התובע וכן לגבי העצים שבמגרשים המיועדים להכשרה, במידה וצריך לפנותם, הרי יש להעתיקם ולהעבירם למקום אחר. אך במידה והדבר מסובך מבחינה טכנית, הרי מותר לכסותם או לעקרם כדי להכשיר את המגרשים לבניית בתים.

ד. האם לצורך דרך ציבורית מותר להכנס לשטח פרטי

לפי טענת האגודה היה צורך להכנס לתוך חצר ביתו של התובע למרחק של כמטר ולהניח סלעים גדולים בעומק הקרקע וזאת כדי ליצור קיר תמך לטובת הכביש המתוכנן במפלס נמוך יותר, ובתום הנחת הסלעים והחזרת הקרקע למקומה היה אפשר להשתמש בחצר ולטעת בה עצים ושאר שימושי החצר.

לגבי זכות הקונה אם היא חלה גם בעומק האדמה, נאמר במסכת בבא בתרא (סג:) שהמוכר בית לחבירו צריך לכתוב בחוזה כי מקנה לו מתהום הארץ שתחת הבנין ועד רום הרקיע שמעל הבנין, ואם לא כתב בנוסח זה הרי יש ספק שמא המוכר שייר לו זכות מתחת לבנין או באויר שמעל הבנין. על כך כתב בחדושי הריטב"א (שם) בשם מורו כי דין זה מתייחס רק לקנין בית, שם עלול להיות ספק אם מכר לו "מתהום ארעא ועד רום רקיעא", אבל כאשר מוכר לו שדה וכרם "מסתמא קני עומקא ורומא שזה עיקר קנינו שאם אין לו אויר לשמש ולמטר ורוח אין כאן שדה וכרם, וכן צריך עומקא ליניקת שרשים שיונקים מן תהום בשעת הגשם". לפי האמור, יש לתובע בעלות גמורה גם על תהום הארץ שמתחת לחצירו, וכן על פי מנהג המדינה הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע ( סעיף 11 לחוק המקרקעין). 

לעומת זאת, טענו נציגי האגודה שמדין טובת הציבור, כדי שהמדרכה הנבנית לטובת כלל התושבים תהיה ברוחב סביר, צריך ליכנס כמטר אחד לתוך חצירו של התובע ולהניח סלעים בעומק הקרקע ואח"כ להחזיר את האדמה מעל הסלעים, ובזה לא תגרע יכולת שימושו של התובע לשימוש חקלאי [אפשרות בניה לא נידונה כלל מאחר ומדובר במטר האחרון של החצר הסמוך לגדר, שטח שאסור לבניה לפי חוקי הבניה הנהוגים].

ביחס ליכולת הציבור לכוף על היחיד למען דבר שהוא לטובת הכלל נקבע במסכת גיטין (לו:) כי הפקר בית דין הפקר. ומדברי הפוסקים עולה שכלל זה אינו מתייחס דווקא להפקרה על ידי בית דין אלא גם בהפקרה על ידי סמכות ציבורית כשהקהל מייפה את כוחה. כן קבע רבינו גרשום כי "מה שעשו הקהילות להפקיע מהמוצאים אבידות מספינה שנטרפה הרי גם גזירתם היא בכלל הפקר בית דין הפקר" (קובץ תשובות רבינו גרשום מאור הגולה סימן ז). כך פסק גם הרשב"א "דע שכל ציבור וציבור יש להם רשות על יחידיהם, שכל ציבור רשאין לגדור ולתקן בעירם כמו שבית דין הגדול יכולים לגדור ולתקן על כל ישראל" (שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סימן ר"פ) וכן קבע הרמ"א שכח טובי העיר מתפשט על כל הפעילות השוטפת של ראשי הקהל הבאה מכח הציבור (שו"ע חו"מ קסג,ו). 

אמנם, כל זה דווקא כאשר מגמת התקנות היא לטובת הצבור:

"הציבור יכולים להכריח את היחיד להיותו בהסכמתם בכל ענין שיהיה תיקון הקהל" (שו"ת הרשב"א ז, שמ)

וכן סייג כלל זה המהרי"ק (שורש י"ד):

"פשיטא דלא קאמר שיהיה כח ביד ראשי הקהל להפקיע ממון אלא דווקא בדבר שהוא נוגע אל הקהל בכללותו בהא קאמר שהרשות בידם כיון שנתמנו על כך, אבל לחוב לזה כדי לזכות לזה, אין הקהל מרויח או מפסיד, זה פשיטא ובהא מודו כל עלמא דלאו כל כמינייהו". 

אכן, בנידון דידן ברור כי טובת הקהל היא הכשרת המגרשים וסלילת כביש ומדרכה לפיתוח השכונה ולמען ישוב א"י.

ברם, גם אם הציבור מוסמך להפקיע את ממון היחיד לטובת הקהל, בכל זאת עליו לשלם פיצוי הולם לבעל הרכוש המופקע (רמב"ם הלכות מלכים ד,ו; תשב"ץ ח"ג סימן ה"). כלשון החזו"א:

"בכל אופן אין היחיד צריך להפסיד ממונו אלא הציבור חייב לשלם לו הפסדו, שהרי אין היחיד חייב לעשות צרכי ציבור משלו, אלא צריך לתת חלקו עם הציבור" (חזו"א ב"ב ד,טו).

במקרה הנידון היו מוכנים נציגי האגודה לפצות את התובע אם יגרם לרכושו נזק, וכן להעתיק מספר עצים שהיו בגבול חצירו ולנטעם בתוך חצירו או בשטח חלופי וכן להחזיר את העפר למקומו לאחר הנחת הסלעים בעומק הקרקע, וגם נבנתה אח"כ הגדר מחדש בקצה חצירו של התובע. ברם, לפי טענת נציגי האגודה, מנע התובע בכוח כל התקרבות לקצה חצירו, ולכן לא נכנסו כלל לתוך חצירו, למרות שלצורך ביצוע נאות של העבודה היה צריך להכנס למרחק של מטר בלבד, מה גם, שלטענתם הוציא התובע ממקומם את עמודי המדידה, ולכן הועמדה הגדר שלא במקומה המדויק. על כל פנים, מכיון שהאגודה היתה חייבת לעמוד בלוח הזמנים, בוצעה העבודה שלא לפי התכנון והמסלעה הונחה בתוך שטח המדרכה המתוכננת. לכן, קבע ביה"ד כי גבולות החלקות באיזור הנידון יהיו לפי תכניות משרד השיכון וכי מיקומה הנוכחי של המסלעה אינו משליך בשום אופן על גבולות החלקה במקרה של דיון עתידי.

ה. אם יש לחייב את התושב על ההפרעה בהכשרת המגרשים

לטענת האגודה, הפריע התובע לטרקטור שבצע את הקמת המסלעה וכן הכשרת המגרשים מספר 197,198 כאשר הנזק המצטבר הוא בשיעור שלושת ימי עבודה של הטרקטור שהם בסה"כ 3495 ש"ח כולל מע"מ, בנוסף לכך טענה האגודה כי המסלעה הוקמה במיקום החורג מהקו המתוכנן של המסלעה ובכך צומצמה המדרכה מרוחב 2 מ" לרוחב של 30 ס"מ, דבר שיגרום לנזק כספי עתידי. כמו כן, הסיר התובע את סימוני המדידה במגרשים 197,198, לכן לא הוכשרו המגרשים כראוי ובכך ייפגע שווים הכלכלי בעת מכירתם לציבור.

כנגדם, מכחיש התובע כי הפריע בצורה כל שהיא לעבודה במגרשים 197,198. מאידך, לא הכחיש התובע כי מנע את הטרקטור מעבודתו מספר פעמים, והצדיק זאת בכך שנעשה לו עוול וגם מכיון שחשב שאין לאגודה שום היתר להיכנס לשטחו כדי להקים את המסלעה כקיר תמך למדרכה המתוכננת בגבול חצירו.

ביחס לנזק בהשבתת הטרקטור, הרי שמאחר וביה"ד נתן כבר צווי בינים, שהורו לתובע לשתף פעולה בבצוע עבודות העפר וששללו ממנו הזכות להתנגד בצורה כל שהיא לביצוען, ולכן, במקום להפריע לטרקטור היה עליו לפנות לביה"ד. מאחר והוא עשה דין לעצמו בניגוד לצווי הביניים, מגדירות אותו הפרעותיו לעבודות הפיתוח כמי ש-"לא ציית דינא" וכ-"אלם". לאור זאת, בסמכות ביה"ד לקנוס אותו וכנפסק להלכה: "וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים, ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה, והרי הוא אומר בעזרא "וכל אשר לא יבא לשלושת הימים בעצת הזקנים והשרים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה "(עזרא י,ח) מכאן שהפקר בית דין הפקר" (רמב"ם סנהדרין כד,ו). וכן פסקו האחרונים "דיכול לקנוס למי שאינו רוצה להיות ציית דין" " (סמ"ע חו"מ א,כא וכסף הקדשים חו"מ כ"ו ד"ה רשות מביה"ד).

בנידון שלפנינו יש לקנס עוד טעם נוסף לשבח, מאחר ואין כאן קנס למטרת ענישה אלא כדי לקיים את פסק ביה"ד, ובודאי שיש מקום לחייב את התובע בנזקים שגרם בכך שלא פעל לפי הנחיות ביה"ד. 

עוד יש לומר שהנזק שגרם התובע בביטול הטרקטור ובשיבוש העבודות בהתאם למפות התכנון, אין דינו כגרמא דפטור אלא כ"דינא דגרמי" שחייבים עליו בדומה למזיק בידיים וזאת מכיון שהנזק בא מיד, וגם ברי היזקא, וכל שכן כשהוא עושה בידיו את הנזק (תו"ס ב"ב כב: ושו"ת משאת בנימין כ"א).

עוד נראה לומר שדינו של התובע כדין "המבטל שדה של חבירו חייב לשפות לו" (ירושלמי ב"מ פ"ה ה"ג) וביאר שם בפני משה כי בשדה הרווח מצוי והוי כמאבד נכסי חבירו בידים ולכן מניעת ריוח ברור הוי כהיזק ולא כגרמא (וכן נפסק בשו"ת משאת בנימין סימן כ"ז).

לכן לאור כל הנ"ל פשוט שיש לחייב את התובע לפחות על ביטול עבודת הטרקטור שהסתכמה בסך 3495 ש"ח.

סיכום

להלן תמצית הנקודות העיקריות מצווי הבינים ומהכרעת הדין:

זכותה וחובתה של האגודה לבצע את תוכניות הפיתוח לטובת הישוב. 

גבולות המגרשים לפי תכנית משרד השיכון ואשר נתאשרו ע"י מדידה חוזרת הם התקפים בביצוע עבודות הפיתוח.

מיקומה של המסלעה ששובש, אינו משליך בשום אופן על גבולות החלקה.

במקום 57 עצי המטע המיועדים לעקירה או כסוי, מחויבת האגודה לטעת אותו מספר עצים בשטח חלופי בתוספת צנרת. כל זאת לפנים משורת הדין.

לגבי 63 העצים שכבר נעקרו או כוסו יבוצע נוהל דומה כמו בסעיף ד'. אך זאת רק לאחר שהתובע יאפשר את השלמת עבודות הפיתוח.

אין איסור בעקירה או בכסוי העצים מדין "בל תשחית" מכיון שמדובר בעבודות פיתוח שיש בהן תועלת חשובה.

על התובע לשלם עבור השבתת הטרקטור בסך 3495 ש"ח.

ביה"ד לא נזקק להערכת הנזק עקב שנוי מקום המסלעה ושיבוש הכשרת המגרשים 197,198 מכיון שמדובר בגרמא ובנזק עתידי שקשה לכמת.

ביה"ד אישש את תקפות המגרשים כפי תכניות המדידה של משרד השיכון, ולכן גבולות החלקות ששובשו וכן מיקומה הנוכחי של גדר חצירו של התובע אינם משליכים בשום אופן על גבולות החלקות.

ובאנו על החתום במתא איתמר ביום י"ט אלול תשס"ו:

הרב נתן חי אב"ד, הרב עמיחי כנרתי דיין, הרב רועי הכהן זק דיין