הלכות טוען ונטען - תשס"ט-תשע"ו

נענו על ידי חברי כולל הדיינות בישיבת בית אל

סימן עה

1. כשנראה לדיינים שטענת התובע מרומה האם ניתן להשביע את הנתבע?

המחבר (בסימן פז, לח) פסק על פי ההגהות מרדכי (תמג) שאם נראה לדיינים שהטענה של התובע מרומה- אין להשביע את הנתבע.

הגר"א (קיד) מסביר שמקורם לפסוק כר"ת שצריך דררא דממונא בשביל להשביע היסת , כאשר מצטרפת לזה אומדנא שהטענה מרומה.

ולפי זה אין הפירוש שהטענה מרומה בודאי, אלא ספק מרומה.

אפשרות נוספת להסביר את מקורם הוא על פי הברייתא בשבועות דף ל' שאם נראה לדיין שהדין מרומה לא יפסקנו משום מדבר שקר תרחק. לפי זה גם כאשר יש דררא דממונא לא נשביע אם נראה לדיין שהטענה מרומה.

ואם כך נצטרך להסביר שדברי הרמ"א (שם) "וכן אם נראה לו הטענה גרועה אין משביעים היסת במקום דליכא דררא דממונא" לא נסובים ממש על דברי המחבר כיון שהמחבר דיבר גם כאשר יש דררא דממונא.

ופסק הרמ"א עה, א על פי הרא"ש בתשובה שאם התובע אינו רוצה לברר דבריו ונראה לדיין שיש רמאות בדבר אז יפסיד את תביעתו אך אם נראה לדיין שהוא לא יכול לברר דבריו- אינו מפסיד תביעתו.

בדין זה גם כאשר יש דררא דממונא לא נשביע.

האמרי ברוך במקום הפנה לסימן טו סעיף ה וכתב "וצ"ע". וכונתו שבסימן טו כתוב הדין שאם נראה לדיין שהדין מרומה אין לו לדון את הדין. ושם בסעיף ה כתוב שאמנם יש לדיין לדון דיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה אך משרבו בתי דינים שאינם הגונים  הסכימו שלא יהפכו שבועה אם לא בראייה ברורה וכן אין מוצאים ממון מן היתומים אלא בראיה ברורה ולא בדעת הדיין.

וכנראה שהיה קשה לאמרי ברוך שכעת שרבו בתי דינים שאינם הגונים גם לא דנים דין מרומה.

אך נראה שאין להשוות בין המקרים- בסימן טו פסק השו"ע שאין להוציא ממון מהיתומים או להפך שבועה על פי דעת הדיין, אך אצלנו הנידון הוא להפסיד תביעתו מפני שנראה מרומה, וזה יותר קל.

הסמ"ע (ה) הביא תשובת רא"ש שאם בקש הנתבע שיברר דבריו והתובע אינו רוצה- לא משביעים את הנתבע היסת אלא בטענה מבוררת. הש"ך הסביר את דברי הרא"ש  שהבית דין מסופקים אם יש רמאות בתביעתו ולכן שבועה דאורייתא ישביעו ושבועת היסת לא ישביעו. ואם אין נראה להם שמרומה בזה שלא מברר אז בין שבועה דאוריתא בין שבועה דרבנן ישביעו. ואם ברור להם שמרמה אז גם שבועה דאוריתא לא ישביעו. (יש להעיר מדברי הש"ך  פז, ג שכשיש ספק אם חייב שבועה אין משביעים.)[1]

ינון גרוסברג

2. בהעדאת עד אחד במקרה שזה יוצר מצב של "מתוך שאינו יכול להישבע משלם" מה הדין בזה אם יש לו מיגו דפרעתי, או החזרתי, האם נאמן?

הרמב"ן בב"ב לד כתב במפורש שאם יש מיגו של פרעתי או החזרתי נאמן. כגון במקרה של נסכא, שעד אחד מעיד שחטף והלה טוען אין חטפי ודידי חטפי, אך לא ראו את הנסכא בידו כשבאו לדון בבית דין מכיון שיש לו מיגו שיכול לומר החזרתי נאמן לומר דידי חטפי במיגו שהחזרתי.

וכן במקרה של השולחן ערוך (עה, יג) שיש עד אחד על ההלואה והלה אומר אמת, אבל אתה חייב לי כנגדו מנה והעד אינו מעיד שלא פרעו,  מתוך שיש לו מיגו שפרעתי  נאמן לטעון שהוא חייב לו כנגדו מנה.

וכן פסקו הר"ן (במסכת שבועות) והרב המגיד (פ"ד מהלכות טוען) וריב"ש בסימן שצב.

והביאם הרמ"א להלכה (יג).

יש להוסיף שדברי הרב המגיד נסובים על מקרה שיש מיגו של פרעתי. אך במקרה של נסכא כשאין עדים שהנסכא בידו, סובר ה"ה (טוען ד,ח) בדעת הרמב"ם שאינו נאמן במיגו. מכיון שהרמב"ם סובר שהגוזל מחבירו  צריך להחזירו בעדים וממילא אין לו מיגו, ולכן הרמב"ם סתם ולא כתב שהדין של נסכא הוא רק אם יש עדים שהחפץ בידו. ועוד דעת הרמב"ם (גזילה ד, טו) שאין נאמן במיגו כנגד חזקה מה שתחת יד האדם שלו.[2]

אך הסמ"ע (לג) כתב שהריב"ם לא מודה לדין זה. שהרי התוספות בבא בתרא לד. ד"ה 'הוי מחוייב שבועה' הקשה מדוע לא נאמן לומר דידי חטפי במיגו שהיה מכחיש את העד והיה נשבע כנגדו, שיהיה נאמן גם כעת לומר שדידי חטפי וישבע על כך? ותירץ בשם ריב"ם שאף על פי שיש לו מיגו כיון שעד אחד מחייבו שבועה  הדין הוא שאו ישבע או ישלם.

ואומר הסמ"ע שטעם זה קיים גם כאשר יש לו מיגו של החזרתי.

אך הש"ך (ס"ק מ) חולק על הסמ"ע ואומר שדברי ריב"ם נסובים רק אם המיגו היה להכחיש את העד אז לא נאמן בטענתו הנוכחית במיגו שהיה נאמן להכחיש את העד. אך במיגו של החזרתי כלל לא היה מכחיש את  העד, ולכן אמרינן מיגו כזה. ותדע לך שהרי גם כנגד שתי עדים היה נאמן במיגו דהחזרתי. וכ"כ הגר"א (לו)

ינון גרוסברג

3. האם משביעים היסת על טענת שמא?

בשולחן ערוך (יז) נפסק שאין משביעים היסת על טענת ספק. מקורו בדברי הרמב"ם (טוען ה', ז'). וכתב הרב המגיד שדין זה מוסכם מכל הפוסקים.

מקורם הוא בדברי הגמרא בשבועות דף מ' שאמר רב נחמן שטעם שבועת היסת היא חזקה אין אדם טוען אלא אם כן יש לו וחזקה זו קיימת רק כאשר טוען ברי. (תרומות)

אך במרדכי (שבועות תשעב) מובא דעת רבינו ברוך שמשביעים על טענת שמא בכל דבר העשוי להסתפק בו.

והוסיף, שאף שכתוב במשנה 'אלו נשבעים שלא בטענה השותפין והאריסין וכו' ומפרש בגמרא שלא בטענת בריא אלא בשמא, אין הכונה שרק במקרים אלו משביעים בשמא אלא כל דבר העשוי להסתפק משביעים בשמא, והסיבה שהוזכרו רק שבועות אלו במשנה משום ששבועת היסת נתקנה בזמן מאוחר יותר, בזמן רב נחמן.

דברי רבינו ברוך אלו הובאו להלכה ברמ"א (יז).

ניתן להוסיף שיש מספר מקרים שניתן להשביע בשמא. א) בסעיף כא הובא מחלקת האם ניתן להשביע ע"פ פנקסו של אבא והראב"ד פוסק שניתן להשביע אפילו שבועה דאוריתא. ורבנו ברוך במרדכי פוסק שניתן להשביע רק היסת וש"ך אומר שאולי רב האי (מובא בסעיף כב) סובר כמותו. 

ב) הש"ך קכו, (נו)- היכן שהנתבע נאמן רק במיגו משביעים היסת אף בשמא.

ג) בסימן קנ, ו הובא מחלוקת האם טוענים ליתומים להשביע היסת ולדעת הרא"ש ב"ב לב יתומים משביעים היסת בשמא את היושב בקרקע אביהם 3 שנים. 

ד) בסימן צט, ו מובא שהלוקח ממי שהבריח נכסיו כדי לא לפרוע חובו, נשבע כמה קיבל מקשה הש"ך (יז) הרי זו שבועת שמא? ומתרץ כיוון שהלוקח עשה שלא כהוגן החמירו עליו.

ינון גרוסברג

4. אם התובע טוען שהודית בפני שאתה חייב לי האם יכול להשביעו?

בעל התרומות חילק בין אם אומר הודת לי אך לא בפני עדים שאז לא משביעו מפני שאפשר ששיטה בו. לבין אם אומר הודית לי בפני עדים ואמרתי לעדים אתם עדי, ואין העדים כאן להעיד אז משביעו היסת.

והביאו הטור ופסקו המחבר (יז).

הש"ך (ס') הקשה על הדין שכשטוען שהודית לי בפני עדים שאינו יכול להשביעו אלא אם כן אמר להם אתם עדי, שנימק זאת בעל התרומה שאפשר ששיטה בו, וקשה והרי לא טענינן השטאה? ותירץ שלא טוענים השטאה כשתבעו בברי שהלוה לו, אך בנידון דידן כל הטענה היא טענת ספק ובכזה אופן טענינן ליה משטה אף שלא טען בעצמו.

ינון גרוסברג

5. אם יש רגליים לדבר האם יכול להשביעו היסת?

הרמ"א (עה, יז) הביא את דברי המרדכי (שבועות תשעב) ותשובות מימוניות (סוף קנין) שכאשר יש רגליים לדבר אפשר להשביע היסת. כגון שהיה שמעון בבית ראובן ואחר שיצא משם, מצא ראובן שתיבתו פרוצה וניטל מה שבתוכה וחושד בשמעון שגנב.

ופוסק הרמ"א כמותם שיכול להשביעו.

החולקים על דין זה:

- שם במרדכי מובא דעת רבינו שמחה שחולק על רבינו ברוך.

- הש"ך (סג) כותב שנראה מהרמב"ם שחולק על דין זה, שכתב "שאין נשבעים על טענת שמא כיצד? דבר פלוני נגנב ממני ולא היה שם אלא אתה וקרוב בעיני שאתה גנבתו- ה"ז פטור אף משבועת היסת".

אך מסייג הש"ך שיתכן שהרמב"ם דיבר דווקא בתובע הטוען שיש רגליים לדבר אך מודה במקרה שבית דין עצמם רואים שיש רגליים לדבר.

הרדב"ז (מובא בפת"ש) מתרץ באופן אחר את שיטת הרמב"ם, כאשר טוען קרוב בעיני שאתה גנבתו לא משביעים היסת, אך אם אומר ברי לי שגנבתו משביעים היסת.

- מקרה נוסף בו יש רגלים לדבר שדנו הראשונים:

הגמרא בבא מציעא אומרת שכאשר נפל סלע משנים חייב להחזיר, ומנמקת הגמרא שמסתמא המאבד לא מתיאש מפני שאומר לעצמו שאף אחד לא היה איתנו אלא זה, אכוף אותו עד שיודה לי שגנב.

הסביר הרא"ש שאינו מתיאש משום שיכול להשביעו היסת, אך כאשר נפל משלושה אין יכול להשביעו היסת משום שהוי טענת שמא.

אך בעל התרומות סובר שאין יכול להשביעו  היסת על כך. וכ"כ המרדכי (ב"מ רס) בשם רבינו ברוך.

בדעת רש"י נחלקו המפרשים- המרדכי והאגודה למדו שסובר כמו הרא"ש, וממילא דעתו שאפשר להשביע ברגלים לדבר.

אך הש"ך למד ברש"י שאין יכול להשביעו היסת בכהאי גוונא אך לא מתייאש מפני שחושב בטעות שיכול להשביעו היסת.

[פה המקום להעיר שישנו הבדל גדול בין רבינו ברוך לבין שיטת רש"י; רבינו ברוך סובר שאפשר להשביע בשמא כשיש רגלים לדבר, וסוף סוף כשיש רגלים לדבר זוהי שבועה בטענת שמא. אך רש"י סבור שכשיש רגליים לדבר זוהי כטענת ברי. והנפקא מינה היא אם תועיל תפיסה בטענה זו של רגליים לדבר. לשיטת רבינו ברוך זוהי טענת שמא ולא תועיל תפיסה, ולשיטת רש"י זו טענת ברי ותועיל תפיסה. ונחלקו בזה הסמ"ע (ס"ק מט) והש"ך (ס"ק סד)].

להלכה-דעת הרמ"א שמשביעים היסת ברגלים לדבר. וזה שלא כדעת המחבר שסובר שרק בטענת ברי יכול לחייב שבועה. (כמו שמצביע הרמ"א בעצמו וכותב את הלכה זו בשם י"א, וידוע שהרמ"א מצרף דעת המחבר אליו בכל מקום שדברי המחבר יכולים לסבול דברי הרמ"א.)

 ודעת הש"ך שהכל תלוי בראות הדיין ואם בית דין רואים שיש רגלים לדבר יכולים להשביעו היסת.

ועוד שבלאו הכי דעת המהרי"ק ומביאו הרמ"א בסימן ט"ו שיכול הדיין להשביעו גם במקום שאינו חייב שבועה מן הדין.

יש להעיר- שאם נאמר שהמקרה של תיבה פרוצה  והמקרה של אבידה שנפלה משתים זה אותה דרגה של רגליים לדבר, אז נמצא סתירה בדברי רבינו ברוך, שהוא פסק בשבועות שבתיבה פרוצה משביעים אותו, ולעומת זאת בבא מציעא דחה את דברי רש"י שכתב שיכול השני להשביע היסת, ואמר שאינו יכול להשביע היסת מפני שאין דררא דממונא. ואם כן מוכרחים לומר שאין דומה רגלים לדבר בזה לרגלים לדבר בזה.  או שמא נאמר שאלו שני רבינו ברוך שונים. (עיין חידושי אנשי שם על המרדכי ב"מ שם)

ינון גרוסברג

6. נגנב חפץ ויש אומדנות מוכיחות שאחד המשרתים גנבו, האם נוכל לאוסרו או להכותו כדי שיודה?

הפת"ש (יט) הביא תשובה של הפנים מאירות שנשאל על מקרה שנגנבה תיבה מלאה כסף ויש כמה אומדנות מוכיחות שאחד מן העבדים עשה את המעשה ורצו לייסרו כדי שיודה האם מותר. ומסיק בתשובה שיכול לייסרו כדי שיודה. ומוכיח זאת מהגמרא בבא בתרא  קס"ז שכאשר היה אומדן דעת של זיוף ולא רצה להודות אז אומרת הגמרא שהכוהו כדי שיודה. וכן מוכח מהגמרא ב"מ כד. "כפתיה ואודי" ולמד הרא"ש שכפתו בשוטים. ולכן מסיים שאם הדבר ברור על פי חקירות אנשים יראים שיש מקום לחושדו, רשאים לייסרו קצת כדי שיודה על האמת.

ינון גרוסברג         

ניתן להוסיף:

החכמת שלמה בסימן שמח (א) פוסק על פי הרא"ש (ב"מ שם) שמותר להכות ע"פ אומדנא.

החפץ חיים (ז, לא) פוסק שמותר רק לבי"ד להכות ע"פ אומדנא בתור הוראת שעה.

7. ראובן אמר לשמעון מצאתי כתב יד של אבי שם נכתב כי אתה חייב לו אלף שקל ושמעון כופר הכל או מודה במקצת, האם אפשר להשביעו?

המחבר (יז) פסק שאין משביעים לא שבועת התורה ולא שבועת היסת בטענת שמא.

נחלקו הרמב"ם והראב"ד (טוען א,ז) במקרה  שתובע אותו על פי אביו, כלומר שאומר אמר לי אבא שיש לו בידך מנה אם נחשב תביעת ברי הן לגבי שבועת מודה במקצת הן לגבי היסת.

הרמב"ם סובר שהוי טענת שמא ופטור אף משבועת היסת[3], והראב"ד סובר שחייב להישבע היסת ומ"מ.

מקור מחלוקתם הוא בהסבר מחלוקת ר"א בן יעקב ורבנן בקטן הבא בטענת אביו (שבועות מב.). הראב"ד למד שבא בטענת אביו הפירוש שאומר אמר לי אבא שאתה חייב לו, וממילא מוכח שהוי טענת ברי. והרמב"ם למד שהפירוש הוא שהקטן טוען שיודע אני שאתה חייב לאבי. (כך פירש הרב המגיד).

המחבר בסעיף כא הביא את שתי הדעות.

בסעיף כב מובא דין דומה התובע אומר מצאתי כתוב בפנקסו של אבא שאתה חייב לו מנה וברור שהוא כתב ידו. ופסק שיש מי שאומר שמשביעין אותו היסת. (וזהו המקרה של שאלתנו)

המקור לכך שאפשר להשביע על פי כתב יד הוא על פי שבועת חנוני על פנקסו- גר"א (עו)

הסמ"ע הסביר שסעיף זה תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד המובאת בסעיף הקודם והדעה המובאת בסעיף זה היא דעת הראב"ד. וכ"כ הגר"א.   

הש"ך (עח) הביא את דעת רבינו ברוך שבטענת ברי על ידי אביו מועיל להשביע היסת ולא להשביע שבועת התורה. ואפשר שזו הדעה שמובאת בסעיף כ"ב[4].

להלכה פוסק הש"ך (פב) כדעת הרמב"ם משום שכמותו סוברים הרמב"ן, רבינו מאיר, הרב המגיד, בעל התרומות, וכך פסקו בתשובת ר' שלמה כהן ובשות מהר"א ששון ובשו"ת מהרשד"ם.

ומסייג הש"ך שכל זה כשאין בנוסף גם רגליים לדבר אך באופן שיש רגליים לדבר משביעים היסת לכו"ע. וזה שלא כדברי הרמ"א שכתב דין של רגליים לדבר (בסעיף יז) בשם י"א.

ינון גרוסברג

סימן עז

1. באיזה עניין נעשה אדם ערב לחבירו אף שלא אמר במפורש שהוא ערב. ובאיזה יש מחלוקת בעניין זה.  2. שניים שלוו מאחד האם ניתן לגבות מאחד כל החוב כשיש נכסים לשני?

ירושלמי- שבועות (ה, א) "וכיחש בעמיתו" לכשיצא בדין בשבועה פרט למכחש לאחד מן השותפים אמר רבי יוסי הדא אמרה שנים שלוו מאחד אף על גב דלא כתבו ערבאין ואחראין זה לזה ערבאין ואחראין זה לזה".

כששנים לוו ביחד- נחלקו הראשונים אם יכול לגבות מאחד מהם הכל:

ראבי"ה עיטור ורשב"א- אי אפשר לגבות מאחד את הכל, אלא כל אחד לווה בחצי שלו וערב על חצי חבירו.

רא"ש (שבועות ה' ב') - כל אחד נחשב כאילו לווה הכל ויכול המלווה להגיע לאחד מהם לגבות כל חובו.

בדעת הרמב"ם (מלוה כה) נחלקו- לדעת הטור - הרמב"ם כהרא"ש. ולדעת הב"י- הרמב"ם כהעיטור. ונראה שלטור היתה גירסה אחרת ברמב"ם.

ובשו"ע פסק להלכה כדעת העיטור, שרק כשאין נכסים לאחד יכול לגבות מחבירו הכל ואם יש נכסים לשניהם גובה מכל אחד החצי.

במלוה על פה: כתב הרמב"ם- "שנים שלוו בשטר.." וכתב ב"י שאין לדייק משם אלא הוא הדין אם לווה בעל פה.

- ב"י ורמ"א: גם במלווה על פה נעשו ערבים.

ש"ך ב'- חולק, ולא נעשו ערבים אלא בשטר, אלא אם כן לוו ביחד בשותפות אזי אפילו בעל פה נעשים ערבים זה לזה וכך מפרש גם את הבית יוסף.

בפיקדון: ד"מ ב' בשם הרב המגיד כ"ה בשם הרמב"ן, שאם הפקיד אצל שניים יש להם דין שניים שלוו וכן פסק ברמ"א.

ש"ך הביא שו"ת רמ"א כ"ז- שזה דוקא אם התנו במפורש שיהיו ערבים. אבל הש"ך עצמו כתב שגם בסתם הם ערבים זה לזה ודחה את הראיה של הרמ"א.

חלק ב - באיזה עניין יש מחלוקת:

ב"י בשם מהרי"ק- שותפים שלוו יחד לצורך השותפות אינם מוגדרים כערבים זה לזה שהרי יד שניהם שווה ורק אם חלקו אזי שייך לומר שהאחד נעשה ערב לחבירו.

הב"י הבין במהרי"ק שבשותפים לא נעשים ערבים כלל ולכן מכל אחד יכול לגבות רק חצי. ולכן הקשה עליו, והסיק שאנחנו אומרים שכל אחד ערב על חצי וחייב חצי.

הש"ך כתב שהמבי"ט (א קעז') הבין במהרי"ק שבשותפים יכול המלווה לגבות מאחד מהם כל הסכום אף אם לשני יש את הכסף. וכן פסק הגהות דו"פ. וסיים הש"ך, שבב"י לא משמע כן, ודחה את הבנת הב"י במהרי"ק, ומשמע שמסכים להלכה עם המהרי"ק.

לסיכום:

1. אדם נעשה ערב גם בלי שאמר במפורש כאשר הלווה יחד עם חבירו, בין בשטר בין במלווה ע"פ דלא כש"ך. ובשותפות ישנה מח': מהרי"ק לפי הבנת הב"י- אינם ערבים, ודוחה אותו לפי הבנתו. ב"י- ערבים על חצי וחצי לווים. ולפי מהרי"ט בהבנת המהרי"ק חייב הכל וכ"כ דו"פ  ומשמע שש"ך גם כן סובר כן.

2. לכו"ע- אם אין לאחד יכול לגבות מהשני הכל. ואם יש לשניהם נחלקו הראשונים, ומרן פסק כעיטור שגובה מכל אחד החצי והחצי השני ערב. ולפי מהרי"ק להבנת דו"פ וש"ך אם הלוו לצורך שותפות גובה הכל מכל אחד ואחד.

(אוריאל מועטי)

2. מנהל מוסד או קופת גמ"ח שלקח הלוואה בשביל המוסד ואח"כ המוסד נקלע לקשיים, האם הוא חייב באופן אישי כלפי המלווה?

בפסקי דין רבניים ירושלים ח"ט עמ' נה- נז נשאלו שאלה זו, עם קצת פרטים נוספים. ושם דייק מהשו"ע (י) - "איש ואשתו שלוו מאחד היא חייבת לפרוע החצי מכתובתה".

בנתיבות ביאורים יא - כתב שדווקא כשחתמה האישה עצמה בשטר אזי נעשית ג"כ בעלת חוב אבל אם הקיפה סחורה אפי' שהיא עצמה נושאת ונותנת כיון שידוע לכל שהיא נושאת ונותנת בנכסי בעלה ולכולם ידוע שיש לה בעל והכל שלו והרווח וההפסד של הבעל, אזי הוי הודאה שהיא שליח והדין רק עם בעה"ב, אא"כ חתמה בשטר שאז כאילו המלווה מפרש שדעתו עליה. וכ"ש אם פרש בהדיא שסומך בדעתו רק עליה שאז חייבת לשלם גם אם אין לה בעל.

היוצא מדבריו שמכיוון שהיא חתמה בשטר אפילו שיש לה בעל וכולם יודעים שנשאה ונתנה בשל בעלה מ"מ כיוון שחתמה כאילו פירשה שיסמוך עליה והיא החייבת.

ובספר צדקה ומשפט פ"ז סט"ו הערה לג'- אם מנהל מוסד לווה עבור מוסד, אין עליו אחריות אישית והמלווה היה צריך לברר קודם ההלוואה ממי יפרע. וכמובן אין זה פוטר את הגבאי מלדאוג לפירעון החוב וכל הרכוש של המוסד משועבד לפירעון החוב. אבל אם חתם בלא שם המוסד אע"פ שידע המלוה שהוא לצורך המוסד, החותם אחראי אישית לפירעון החוב.

לכן פסקו בפסד"ר הנ"ל, שאפילו אם מוכח לכל שכל מה שלקח הלוואה היה בעבור המוסד בלבד, כיון שהוא חתום על שטר ההלואה הרי הוא חייב לשלמו כמו אשה שחתמה עבור בעלה וכאילו פורש בהדיא, שאין כאן סמיכות דעת רק עליו.

ולדעת מו"ר הרב ברוך פז שליט"א יש לדחות דבריהם, וסובר הרב, שאם האישה חתמה כיוון שבעלה לא כאן ובלא חתימתה לא תוכל לקבל את הכסף, אין עליה שום שיעבוד. ואם חתמה כאשר בעלה כאן, אנו אומרים שחתמה לשעבד עצמה (היכן שלא שייך שעשתה נחת רוח לבעלה). וכאן המנהל לא יכול לקבל ההלוואה ללא חתימתו ולכן לא משתעבד, אלא נכסי המוסד.

(אוריאל מועטי)

סימן עח

1. האם נאמן בתוך זמנו לומר למלוה שאתה מחלת לי את החוב?

המרדכי (תסט) דן בשאלה זו ומביא שר"מ פסק שאדם לא נאמן בטענת מחילה אפילו במיגו וכן גם אינו יכול להשביע שכנגדו בטענה זו. והביא תשובת מהר"ם שאדם נאמן בטענת מחילה רק במיגו אך בתוך הזמן אין מיגו. הש"ך מדייק שכך דעת השו"ע (עה,ז) והרמב"ם (טוען א,ג) ולכן אין הלווה נאמן בתוך זמן הפירעון מחלת לי. וכן פסק הרמ"א (א). אך אם אין עדים על המלוה יהיה נאמן במיגו שיכל לומר לא היו דברים מעולם.

יש לדון כאן גם האם אדם יכול להשביע בטענת מחילה בתוך הזמן, רע"א בסימן פב (יא) כותב שדין זה תלוי במחלוקת האם ניתן להשביע בטענת מחילה כנגד שטר ולדעת הרמב"ן ניתן להשביע וכדי להשביע לא צריך מיגו שהרי הרמ"א כותב שלדעת הרמב"ן ניתן להשביע בטענת מחילה אף שיש נאמנות בשטר. (רע"א נשאר בצ"ע מדוע לא טוענים ליתמי טענת מחילה בתוך הזמן, והפת"ש בסימן קז (ס"ק ה) מביא את הנאות דשא שטענת מחילה היא טענה שאינה שכיחה כלל ולא טוענים ליתומים לכ"ע.)

(אוריאל מועטי)

2. אדם שלווה מחבירו כסף בתשלומים לשיעורים האם נאמן לטעון שפרע כל החוב במועד התשלום הראשון?

הגמרא (ב"ב ה:) "כל שפא ושפא זימניה הוא". דעת הרמ"א כאן ועיר שושן הובא בש"ך (יב) שנאמן רק על לשעבר ולא על העתיד להיות (וכן הסבירו הר"י מיגש ורבנו יונה). אבל הש"ך עצמו חולק וסובר שנאמן אף על העתיד להיות (וכן דעת הריטב"א ורשב"א). אולם הנתיבות כתב שמדברי הש"ך (ס"ק י"ב)- שכתב שאדם נאמן לומר שפרע לסופר גם על מה שעוד לא כתב, היה אפשר ללמוד שאפילו המלווה לחבירו וקובע שיפרע לו בכל שבוע עשר זהובים, שנאמן לומר באמצע זמן הפירעון שפרע הכול. ודעת הטור היא שנאמן בתחילת השורה על כל השורה אך לא על כל הכותל.

אבל הנתיבות כתב שבנידון שבשאלה אין הדין כן, כל מה שכתב הש"ך הוא דווקא בדבר שאין לו זמן קבוע ואפשר שהסופר יגמור מהר ולכן מעדיף אדם לפרוע הכול כדי שלא יטריד אותו, אבל בחוב שיש לו זמן קבוע לכל פירעון אומרים חזקה אין אדם פורע תוך זמנו. ואינו נאמן על התשלומים העתידיים.

בנחל יצחק- (צ סוף ענף ה') כתב שהסברה הפוכה, בקונטרסים שיש ספק שמא לא יכתוב הכול היה מקום לומר שאדם לא פורע קודם שיכתוב הסופר, אבל בחוב ברור על הרבה תשלומים, בזה שייך לומר שאדם מעדיף לפרוע הכול בבת אחת.

(אוריאל מועטי)

3. אם יש עדים שפרע תוך הזמן, ושתי עדים אחרים מכחישים אותם מה הדין?

הפת"ש (א) הביא רעק"א (שו"ת קל"ו) שהסתפק - האם יש לחייב מכח חזקה אין אפת"ז כאשר יש תרי ותרי שיתכן שכאן לא שייך לומר העמד שניים מול שניים והשאר חזקה במקומה, שהרי החזקה הנ"ל מבררת כאנן סהדי ואינה מוסיפה דבר על העדים, משא"כ חזקת ממון אינה מבררת ולכן יכולה להכריע במקום תרי ותרי.

אח"כ הביא הפת"ש חת"ס חו"מ סס"ז- שכתב שאינו חייב ע"פ הסברה הנ"ל ברעק"א.

(אוריאל מועטי)

4. האם טענינן ללקוחות כאשר בא לגבות בתוך הזמן?

הרא"ש ב"ב א ט באר מדוע מיתומים גובים בלי שבועה כאשר מת תוך זמנו, ומלקוחות בשבועה; מפני שביתומים- אם היה באמת פורע, היה מצווה להם בשעת מיתה ואומר להם שפרע, וכאשר לא ציווה דינו כהודאה שלא פרע ולכן גובים בלא שבועה, ולא טענינן להם אולי פרע כדי לחייב את המלווה להישבע. אבל לא רואים בשתיקתו הודאה שלא פרע לגבי לקוחות.

בטעם דבר זה נחלקו האחרונים:

הסמ"ע (י) ביאר שהטעם הוא, שבלקוחות א"א לומר שיש הודאה שלא פרע, כי יתכן שצווה והלקוחות לא יודעים.

והביא את הלבוש שכתב, שהטעם הוא שליתומים היה חשוב לו לצוות ולכן שתיקתו היא הודאה שלא פרע, אבל בשביל הלקוחות לא היה חשוב לו לצוות ולכן שתיקתו אינה הודאה שלא פרע.

ש"ך (יד) כתב שטעם הלבוש הוא הנכון שהרי אפילו אם הלווה היה חי ויטען שלא פרע, המלווה לא יכול לגבות מהלקוחות בלי שבועה כמו שמשמע מהסמ"ע (קיד, יד) וכ"ש אם לא צווה כלום, לכן אין צריך לטעם הנ"ל שיכול להיות שצווה והם לא ידעו, אלא שללוה לא חשוב [אכפת] מהלקוחות. והביא פלפולא חריפתא (ב"ב א,ט,ט), שכתב שאם הלווה חי וטוען שלא פרע, המלווה לא יכול לגבות מהלקוחות בלי שבועה.

התומים חולק עליהם - שהדבר לא ברור ברא"ש ומפני שהרמב"ם חולק וסובר שגם מלקוחות נוטל בלי שבועה "אפשר אפושי מחלוקות לא עבדינן" ולכן יגבה בלי שבועה לרא"ש כסמ"ע. ונשאר בצ"ע.

(אוריאל מועטי)

5. א. קיימא לן סתם הלוואה 30 יום האם גם לגבי זה אמרינן אאפת"ז?    ב. האם יש הבדל בין אם המלווה או הלווה קבעו זמן או בי"ד קבעו להם הזמן?    ג. האריך לו המלווה בעוד חודש אם נאמן הלווה לומר שפרע תוך זמנו?

א. תוס' (ב"ב ה, א ד"ה קובע), רא"ש (שם ס"ט), רמב"ן, תרומות והגהות מיימוניות- אם לווה בסתם נאמן לומר שפרע תוך שלושים יום שלפעמים מזדמן לו כסף ופורע. וכן פסק מרן (ח), שחזקה אין אדם פורע תוך זמנו דווקא בקובע זמן אבל בסתם הלוואה אע"פ שזמנה שלושים יום נאמן לומר פרעתיך תוך זמנו.

סמ"ע (יט) ביאר, שהטעם שכאשר קבע זמן, גילה דעתו שצריך למעות עד סוף הזמן וממילא לא יפרע עד סוף הזמן מה שאין כן בסתם הלוואה שלא קבע זמן יכול להיות שיפרע בתוך הזמן. (ומקורו בתשובת הרא"ש)

הקצות (ח) חולק על טעמו של הסמ"ע וסובר שהחילוק הוא מכח מנהג, בקובע זמן לא נוהגים לפרוע בתוך הזמן ובסתם הלוואה שלושים יום כן נוהגים לפרוע בתוך הזמן. (ומוכיח זאת מפדיון הבן שאין גילוי דעת שצריך את הכסף יש חזקה שלא פורע בתוך הזמן והסמ"ע סובר ששם הסיבה שלא פורע בתוך הזמן כיוון שאין עדין שום חיוב עד שיגיע הזמן)

התומים (יב) באר ששבסתם הלואה הלוה חייב מיד ורק בי"ד לא ניזקקים לדונו לפני שלושים יום.

והאמרי בינה הסביר שבסתם הלואה הלוה בוש ופורע.

ב. זה תלוי במחלוקת לעיל סמ"ע קצות; לפי סמ"ע אם המלווה קובע זמן נאמן, אלא הסברא שהלווה ידע שלא יהיה לו עד אז.  הש"ך (יט) הביא רמב"ן שמשמע ממנו שאם בי"ד קבעו זמן פירעון לאדם לא אמרינן חזקה א"א פת"ז. אבל הש"ך עצמו כתב- ולא ידעתי מהיכן מקורו, ונשאר בצריך עיון.

הקצות (ט) מבאר את סברת הרמב"ן, שהקביעות זמן שהלוה עושה אומרת שאפילו יש לך כסף אתה לא צריך לפרוע עד שמגיע הזמן, אבל כשבי"ד קבעו זמן, מטרת קביעת הזמן כדי שיוכל להמציא לו מעות ואם היו לו מעות עכשיו בביתו בי"ד לא היו קובעים זמן אלא מיד צריך לפרוע, לכן כשבי"ד קובעים זמן צריך לשלם תוך זמנו ונאמן.   

ג. ש"ך  (ב)- בתשובות מהרשד"ם- אם המלווה האריך ללוה זמן בחיי הלוה ואחר כך מת הלוה לא אמרינן החזקה לעניין זה שלא גובה מנכסים של יתומים קטנים. ודחאו הש"ך, שבכל עניין נפרעים מהם. בקצות (ח) משמע שמהרשד"ם כתב כך מספק אם החזקה שייכת בכי האי גוונא. אך מביא נימוק"י שכותב במפורש שאם קובע זמן חדש אחרי זמן ההלואה, אמרינן אין אדם פורע תו"ז, ומכריע כמותו.

(אוריאל מועטי)

סימן פ

1. אדם שטען טענה בבית דין, האם יכול לחזור ולטעון טענה אחרת? ומה הדין באם כתב טענותיו ומסר לבית הדין והאם יכול לטעון טעיתי בזה שהודיתי?

שנינו בגמרא (ב"ב לא.): "זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה... הדר א"ל אין דאבהתך היא וזבנתה מינך והאי דאמרי לך דאבהתי דסמיך לי עלה כדאבהתי טוען וחוזר וטוען או אין טוען וחוזר וטוען? עולא אמר טוען וחוזר וטוען, נהרדעי אמרי אינו טוען וחוזר וטוען. ומודי עולא היכא דא"ל של אבותי ולא של אבותיך דאינו טוען וחוזר וטוען והיכא דהוה קאי בי דינא ולא טען ואתא מאבראי וטען אינו חוזר וטוען מאי טעמא טענתיה אגמריה. ומודו נהרדעי היכא דאמר ליה של אבותי שלקחוה מאבותיך דחוזר וטוען. והיכא דאישתעי מילי אבראי ולא טען ואתא לבי דינא וטען דחוזר וטוען מאי טעמא עביד איניש דלא מגלי טענתיה אלא לבי דינא... הלכתא טוען וחוזר וטוען".

חזרה מחיוב לפטור:

העולה מהגמרא שלהלכה אדם אינו יכול לחזור מטענתו הראשונה שטען בבית דין אם זו טענה המחייבת אותו[5], אולם אם מתקן טענתו הראשונה ואינו סותרה אלא מסביר איך טענתו הראשונה הולמת את טענתו השניה אע"ג שמשנה משמעות דבריו הראשונים [עפ"י הרשב"ם שם] יכול לחזור ולטעון.

גדר טענת החיוב:

טענה המחייבת בארו הסמ"ע (א,ח) והש"ך (א) שאין הכוונה שבפועל חייבוהו ב"ד אלא שיש בטענה כדי לחייבו, וראייתם מדברי  הרמ"א שבתוך כדי דיבור יכול לחזור בו אפילו מחיוב לפטור ועל כרחך שאין הכוונה שחייבוהו בפועל באמירת "חייב אתה יתן לו" שבאמירה זו כבר עבר תוכ"ד וע"כ שהסוגיא מדברת שעומד להתחייב עפ"י טענתו אף שלא חייבוהו ב"ד בפועל.

יצא מבית הדין:

בגמרא מבואר שאם יצא מבית הדין אינו נאמן לתקן טענתו הראשונה דחישינן שלמדוהו לטעון את הטענה החדשה ולשקר.   

וכתב הש"ך (ג) שאם יצא מב"ד אינו יכול לטעון טענה אחרת רק אם בפועל חייבוהו ב"ד או העידו עדים כדי לחייבו. אולם אם עדיין לא העידו עדים או חייבוהו בית הדין בפועל אף שיצא חוץ לב"ד יכול לחזור ולטעון טענה אחרת, דכל החשש כשיצא מב"ד הוא שילמדו אותו טענה הפוטרת אותו אולם אם עדיין לא חייבוהו והוא חושב שטענתו פוטרת אותו לא חוששים שיספר לחבריו על טענתו והם יבררו לו שבטענה זו יפסיד וילמדו אותו טענה חדשה. אולם התומים (א) דחה דבריו וכתב "ודבריו הם בלי ראיה כלל, ולשון הטור והמחבר מורה דקאי על לעיל על מי שטען טענה שנתחייב בה" והוסיף שמהרמב"ם והריב"ש משמע לא כש"ך.

טענה המחייבת שבועה:

כתב הש"ך (ה) שגם אם התחייב שבועה עפ"י טענתו אינו יכול לחזור בו לטענה אחרת.

וכתב שמהמהרש"ל (הו"ד בש"ך עה,כט) משמע  שאם בטענתו התחייב שכנגדו שבועה ליטול, ועדיין לא נשבע, יכול לחזור בו ולטעון טענה אחרת לפטור עצמו לגמרי ונחשב כחוזר מפטור לפטור בגלל מי יאמר שישבע ויטול. והש"ך נשאר בצ"ע לדינא בדברי המהרש"ל[6] והסיק שאם כבר פסקו בית הדין בפועל שבועה על שכנגדו ליטול  שוב אינו יכול לחזור מטענתו אא"כ מתקן דבריו הראשונים ככל חוזר מחיוב לפטור.

והרמ"א הוסיף שתוך כדי דיבור יכול לחזור ולסתור טענתו הראשונה.

חוזר מפטור לפטור:

אם טען טענה הפוטרת אותו יכול לחזור בו ולטעון טענה אחרת שגם פוטרת אותו. כן נראה מדברי הרמב"ם (הלכות טוען ז, ח) ובאר ה"ה שבסוגיא הנ"ל הצריכו תנאים מסויימים כדי לחזור ולטעון כאשר טען טענה המחייבת אותו, ומשמע שמפטור לפטור אין צורך בכל זה.

עדים שסתרו טענה הראשונה: 

כשחזר מפטור לפטור ואח"כ  באו עדים וסתרו טענתו הראשונה נחלקו הראשונים האם נאמן בטענתו השניה או לא: לדעת הרמ"ה אינו נאמן שחוששים שחזר בו כיון שידע שיבואו עדים ויכחישוהו, ולר"י מיגאש והרמב"ם נאמן. וכמותם פסק השו"ע. 

טעם החזרה מפטור לפטור:

מצאנו כמה הסברים בטעם החזרה מפטור לפטור:

1. במרדכי (ב"ב תקכה) ובהגהות אשרי (שם פרק ג, ט) מבואר שהיכולת לחזור נובעת ממיגו דאי בעי עומד בטענתו הראשונה. כך גם משמע מהרמ"ה הנ"ל שאם באו עדים נגד טענתו הראשונה אינו יכול לעמוד בטענתו השניה.

2. בתרומות (הו"ד בטור עט,ט) ובאביאסף (הג"מ הלכות טוען ז,ז) כתבו שאינו חוזר וטוען בגלל שהוחזק כפרן ע"י עדים,  משמע שלא צריך סיבה מיוחדת להתיר לחזור לטענה פוטרת אחרת, וכן נראה מלשון הטור והשו"ע עט, ט.

3. מהר"י מיגש ומהרמב"ם (הלכות טוען ז, ח) משמע שהודאת בע"ד על טענת הנתבע חלה רק אם יש הכחשה לטענה או שיש משמעות לטענה כגון שעומדים לחייב אותו. 

ובקצות (ג) הקשה על השיטה הראשונה, דלפי סברא זו מדוע אם באו עדים לבסוף והכחישוהו בטענה הראשונה יכול לעמוד בטענתו השניה? והרי אין לו מיגו באופן זה כדמוכח מהמשנה בכתובות (כב:) "האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני - נאמנת, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר; ואם יש עדים שהיתה אשת איש, והיא אומרת גרושה אני - אינה נאמנת", ואע"ג שבאו עדים לאחר טענותיה. ובאר הקצות כעין מה שעולה מהשיטה השלישית שטעם החזרה מפטור לפטור אינו מדין מיגו אלא דמכיון שעדיין לא נתחייב בטענתו אינה נחשבת הטענה כהודאת בע"ד ויכול לחזור ממנה וכך יש לבאר את לשונות הראשונים[7]. וראיה לכך מדברי המהרש"ל הנ"ל[8] שכשכנגדו נשבע ונוטל יכול הנתבע לחזור בו והרי פשיטא שאין לו מיגו דמעדיף לטעון טענה חדשה שתפטור אותו לגמרי, וע"כ הסברא היא כנ"ל שכל עוד לא חייבוהו אין כאן הודאת בע"ד.

נפק"מ נוספת שתלויה בהבנה זו היא בדין אדם שטען טענה בב"ד שחושב שהיא פוטרת אותו אולם למעשה היא מחייבתו.  שכתב מוהר"י אדרבי (דברי ריבות קמט) שיכול לחזור ולטעון כחוזר מפטור לפטור, ובקצות (ב) דן בזה וכתב שלפי הבנתו כיון שלמעשה הודה הנתבע בב"ד, אף שאינו יודע שהודה, שוב אינו יכול לטעון טענה אחרת דמ"מ יש כאן הודאת בע"ד. אולם לפי ההבנה שהחזרה נובעת מדין מיגו יכול לחזור בו לטענה אחרת כיון שעפ"י מחשבתו יכול לעמוד בטענתו הראשונה.[9]

התחייב עפ"י טענתו ורוצה לחזור ע"י אמתלאה:

שנינו לגבי איסורים, כתובות (כב א): "תניא נמי הכי: אמרה אשת איש אני, וחזרה ואמרה פנויה אני - אינה נאמנת, ואם נתנה אמתלא לדבריה – נאמנת".

נחלקו האחרונים האם לגבי ממונות מועילה אמתלאה:

מוהר"ש הלוי (חו"מ כ-כא) ומהרשד"ם[10] פסקו שמועילה אמתלאה. והביאו ראיות לדבריהם:

א. אם מועילה באיסורים, ק"ו שתועיל בממונות.

ב. דברי הרמב"ם והשו"ע הנ"ל בסוף סעיף א "אבל מאחר שיבואו עדים ויכחישו טענת הראשונה שסמך עליה, אינו יכול להשיאו לטענה אחרת אלא אם כן נתן אמתלאה לטענה שסמך עליה ויש במשמעה כמו שהשיא בזאת הטענה האחרת".

ג. טענת השבעה והשטאה היא גופא אמתלאה.

מוהר"א חסון (בקצות) והקצות (א) חלקו והוכיחו שלא מועילה אמתלאה, דדווקא לגבי איסורים מועילה אך לא מה שבין אדם לחבירו, דא"כ כל אדם יודה לחבירו ואח"כ יחזור בו באמתלאה. וכן מוכח מהר"ן בשם הרא"ה בכתובות שאשה שאמרה מקודשת אני לפלוני לא מועילה אמתלאה. והחולקים כתבו שהוא חומרא בקידושין.

והראיה מהרמב"ם אינה ראיה כיון ששם מתקן דבריו הראשונים. והשבעה והשטאה אינן בגדר אמתלאה אלא לפי שדרך כל העולם לטעון כן, אולם טענות אחרות לא יועילו, והראיה שהשבעה עדיפא על אמתלאה בכך שטענינן ליה (למ"ד, ולפחות ליורשים) משא"כ אמתלאה שצריך לטעון בפועל.

כתב טענותיו:

כתב הנ"י (ב"ב עח. בדפי הרי"ף) והרשב"א (אלף ס) שאם כתב טענותיו בשטר אינו יכול לחזור בו כיון שאדם הכותב טענות, מדקדק בהם תחילה ואח"כ כותבם.

וכ"פ השו"ע בסעיף ב.

והוסיף הרמ"א (עפ"י הריב"ש סימן חר"ץ) שיש לב"ד לכתוב טענותיהם כדי למנוע החזרה. והעיר הסמ"ע (י"א) שכותבים רק מדעת בעלי הדין.

טעיתי בהודאתי:

בגמרא בגיטין (יד.) בסוגית 'הנהו גינאי' מבואר שאדם נאמן לטעון טעיתי במה שהודיתי שאני חייב כיון שטעיתי בחשבוני.

הרמב"ן והרשב"א כתבו שנאמן בחזרתו בטענת טעיתי במיגו דפרעתי.

הרי"ף ועוד ראשונים שם בארו שכדי שיהיה נאמן בחזרתו צריך להביא עדים שיעידו שחשבונו החדש הוא נכון או שהתובע יודה לו בחשבונו.

נחלקו הראשונים בבאור הצורך בעדים:

1. תוספות (ב"ב קעה. ד"ה חזר) כתבו שיש אומדנא שודאי בדק את חשבונו כיון שהיתה טענתו במעמד שלושתן ונעשה קנין על כך. אולם בלי קנין או מעמד שלושתן היה נאמן לטעון טעיתי בהודאתי במיגו שפרעתי.

2. הרמב"ם (הלכות טוען ז,ז) כתב שנאמן אדם לחזור ולטעון נזכרתי שפרעתי, אם מביא עדים על כך. וכ"פ השו"ע (עט, ג), והגר"א (שם ט) ציין את הגמרא בגיטין כמקור לדברי הרמב"ם. ומבואר שאף בטענה גרידא בלא קנין ובלא מעמד שלושתן בעינן עדים כדי שיהיה נאמן בטענת טעיתי בהודאתי הראשונה.

הראשונים (רמב"ן ורשב"א (הו"ד בנ"י ב"מ ב. מדפי הרי"ף; ה"ה על הרמב"ם שם) תמהו על הרמב"ם מה מועיל שמביא עדים והרי הודאת בעל דין חזקה אפילו ממאה עדים וכמו שטען לו לויתי וחזר וטען פרעתי אינו נאמן אפילו מביא עדים. ועיין בתרומות (יא, א, ג הו"ד בטור עט, א) ובנ"י (שם) מה שכתבו בבאור הרמב"ם.

3. הר"י מיגאש  (הו"ד בטור שם) כתב שנאמן בחזרתו ע"י עדים רק אם העדים מוכיחים לב"ד את הטעות בחשבון  וכך יש אנן סהדי שהב"ד עצמו מכיר בטעות שבטענה הראשונה, דאל"כ לא מועילה החזרה כיון שהודאת בע"ד עדיפא על עדים. וכן מצאנו במרדכי (ב"ב תקכד) שלא נאמן לומר טעיתי בגלל שהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ובאר שלכן בגמרא בגיטין נאמן בחזרתו רק בצרוף עדים.

בשו"ע מצאנו סתירה; בסימן עט, ג פסק את הרמב"ם הנ"ל, ואילו בסימן קכו, יג הביא שתי דעות האם נאמן לחזור בו בטענת טעיתי מיגו דפרעתי ומבואר שם שהדעות תלויות בשאלה האם מדקדק היטב בטענתו הראשונה כדי להחשיב את המיגו כמיגו נגד אנן סהדי, ולא דן שם כיצד מועילה החזרה מהודאת בעל דין.

בבאור השו"ע יש לומר שבסימן עט מדובר שמודה בפני בית דין ולכן אינו יכול לחזור בלא עדים על החזרה, ובסימן קכו מדובר בהודאה שאינה בבית דין ושם הדיון נסוב האם יכול לחזור ע"י מיגו, או שהמיגו נחשב כמיגו נגד אנן סהדי ואף שהודה בהודאה המחייבת אותו (כגון שאמר אתם עדי וכד') מ"מ כיון שהוא חוץ לבית דין אין להודאה את כל גדרי הודאת בע"ד. [ואף שמקור דברי השו"ע בסימן עט הוא הרמב"ם הנ"ל שהתבסס על סוגיית 'הנהו גינאי' ומבואר בדבריו שיש צורך בעדים על החזרה אף כשטוען חוץ לב"ד (שהרי הנהו גינאי לא היה בב"ד) מ"מ השו"ע פסק את הרמב"ם רק בהודאה בתוך ב"ד]. כך נראה גם בדעת הרשב"א שתמה על הרמב"ם הנ"ל שלא מספיק עדים על החזרה, ומאידך בסוגיית הנהו גינאי סבר שמספיק מיגו [טעיתי מיגו דפרעתי] כדי להאמינו בחזרה.

הרמ"א לא העיר על דברי השו"ע בסימן עט, ובסימן קכו הכריע כדעה השניה בשו"ע שאינו נאמן בחזרה ע"י מיגו, וגם ברמ"א יש לחלק בין הודאה בבית דין להודאה מחוץ לבית דין. אולם בסימן פא, כג פסק את דברי המרדכי הנ"ל שאף בעדים אינו נאמן בחזרתו אא"כ העדים מוכיחים לב"ד את הטעות. וצ"ע בישוב הסתירה שבסימן עט הודה לשו"ע שפסק כרמב"ם.

הש"ך (פא, ס) באר בדומה להסבר הנ"ל שהרמ"א בסימן פא מיירי דווקא בהודה בפני בית דין, וכן בסימן קכו השו"ע והרמ"א מיירי בהודה במעמד שלושתם שהוא הודאה יותר מחייבת דומיא דהודאה בפני ב"ד, אולם בהודאה רגילה בפני עדים מחוץ לב"ד הכריע הש"ך  כדעת הרמב"ן והרשב"א שנאמן לחזור בו בטענת טעיתי במיגו דפרעתי (ודלא כמהרי"ק (הו"ד בש"ך) שנאמן לחזור בו מהודאה בפני עדים אף ללא מיגו).

[אלא שיש להעיר שמדברי הש"ך עולה שדבריו נסובו סביב השאלה כמה אדם מדקדק בטענתו הראשונה ובזה כתב שבב"ד או במעמד שלושתם הוא מדקדק הרבה ולכן אינו יכול לחזור במיגו כיון שהוא נגד אנן סהדי, אולם הש"ך לא דן כלל בשאלה כיצד הטוען חוזר מהודאת בע"ד שלו. וע"ע רא"ש (גיטיו א, יז)]

בש"ך (פא, א) כתב שכשמועילה טענת משטה, כגון שלא אמר אתם עדי מועילה גם טענת טעיתי אפילו ללא מיגו דפרעתי. והעיר הנתיבות (שם א) שאם אינו יכול לטעון משטה כגון בשעת מיתה שמדקדק בחשבונו, ה"ה שאינו יכול לטעון טעיתי.

(יוסי אפריון)

סימן פא

1. א. הודה בפני שניים בלי תביעה 'מנה לפלוני בידי' בנוכחות אותו פלוני, האם יכול לטעון שהודה שלא להשביע את עצמו?

בגמ' סנהדרין כט: מובא 'ההוא דהוו קרו ליה קב רשו, אמר - מאן מסיק בי אלא פלוני ופלוני, אתו תבועוהו לדינא קמיה דרב נחמן, אמר ר"נ - אדם עשוי שלא להשביע את עצמו.' בפשטות, מדובר בגמ' שהודה שלא בפני 'פלוני'. במקרה שהודה בפני פלוני נחלקו הראשונים, כפי שמשמע בטור (פא, יז-יט) ובשו"ע (יד). הרא"ש (ג,כה) סבור שהדין זהה, וגם במקרה זה יכול לטעון השבעה. ראיית הרא"ש היא מכך שהגמ' (כט.) מסייגת את המשנה שאומרת 'עד שיאמר בפנינו הודה לו' שזו הודאה רק במקרה שאמר 'אתם עידי'. משמע שגם כש'הודה לו' - התובע לפנינו, לא הוי הודאה עד שיאמר 'אתם עדי'. הראב"ד (בהשגות לטו"נ ז,א) טוען שגם הרי"ף (ב"ב פב: בדפי הרי"ף) סובר כך, שהרי הרי"ף דן בסתירה בין דברי רבה (ב"ב קעה.) ששכיב מרע שאמר 'מנה לפלוני בידי', חייבים היתומים לתת, לבין דברי רב ושמואל (שם) שסוברים שרק כשאומר 'תנו', ואם לא אמר כך - הודאתו היתה שלא להשביע את בניו, וחילק הרי"ף שדברי רבה הם כשהודה בדרך הודאה ואילו רב ושמואל עוסקים במקרה שהודה דרך שיחה, שרק אז שייכת טענת השבעה. דברים אלו גם נפסקו ברמב"ם (זכייה י,ג). רואים שהרי"ף מחלק לגבי טענת השבעה בין דרך הודאה לדרך שיחה ולא חילק בין הודאה לפני התובע או לא לפניו.

לעומת שיטה זו המובאת בשו"ע בשם 'יש מי שאומר', הרמב"ם (טו"נ ז,א), ששיטתו נפסקה בשו"ע בסתמא, סובר שיש לחלק בין הודאה בפני 'התובע' שאז לא מועילה טענת השבעה, לבין הודאה שלא בפני התובע שבכה"ג מועילה טענת השבעה. הש"ך (לד) מוכיח ומחזק את שיטתו, ופוסק כמוהו. לפי הש"ך מקור הרמב"ם הוא מפשט המשנה כט., וממילא ודאי שגם הרי"ף סובר כך (ודלא כראב"ד) שהרי איך אפשר לחלוק על פשט משנה...

המשנה מתארת את דברי העד בבי"ד - 'פלוני אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום', משמע (וכן הבין הרא"ש) שמיירי שלא בפני התובע, והמשנה פוסקת דלא הוי הודאה 'עד שיאמר בפנינו הודה לו שהוא חייב לו', שהתובע נמצא לפנינו. מכיוון שלגבי טענת השטאה הסברא הפוכה, שיותר משטה בפני התובע משלא בפניו, ע"כ צריך להבין ש'לא אמר כלום' שלא בפני התובע משום טענת השבעה. מכך שבסיפא הוי הודאה רק משום שהודה בפני התובע, נלמד שגם כשהודה בדרך הודאה (כלשון המשנה 'הודה'), יכול לטעון השבעה, כשלא הודה בפני התובע. כך למד הרמב"ם, ואין להבין כהבנת הרא"ש שלא הוי הודאה עד שיאמר 'אתם עידי', שהרי הגמ' אמרה שהמשנה מסייעת לדברי רב יהודה דלא הוי הודאה עד שיאמר א"ע, ולא שהמשנה היא היא דעת רב יהודה.

לפי הבנה זו במשנה שאין הבדל בין דרך הודאה לדרך שיחה לגבי טענת השבעה, צריך להסביר שהרי"ף שמחלק ביניהם מדבר דווקא בשכיב מרע, כי טענה שהודה בשביל לא להשביע את בניו גרועה יותר מטענת שלא להשביע את עצמו (שהרי לפי ריב"י, אצלנו בגמ', אין טענת שלא להשביע את בניו), וממילא נטען אותה רק כשלא הודה בדרך הודאה. לסיכום, לפי הש"ך, לדעת הרמב"ם, שהיא הדעה הסתמית בשו"ע, לגבי טענת השבעה בשכ"מ יש חילוק בין דרך הודאה לדרך שיחה ובבריא אין חילוק בכך, אלא שיש לחלק בין כשהודה בפני התובע לבין הודאה שלא בפניו.

יש להעיר, שהש"ך חלוק על המהריב"ל והסמ"ע (רנה,ג)[11] שסוברים בדעת הרמב"ם שבפני התובע לא יכול לטעון השבעה רק כשהודה הודאה גמורה, ואילו אם הודה בדרך שיחה יכול לטעון השבעה גם כשהודה בפניו.

בדעת הרא"ש והראב"ד הסוברים שיכול לטעון השבעה גם כשהודה בפני התובע, נחלקו הראשונים במקרה שאמר 'אתם עדי'. הראב"ד (המובא בטור סע' כא) סובר שגם אם אמר א"ע יכול לטעון השבעה, והביא אותו השו"ע (טו). הב"י, לבוש וש"ך סוברים שגם לדעתו דווקא כשאמר התובע א"ע ושתק הנתבע, אך אם המודה אמר להדיא א"ע, גם לפי שיטה זו אין לו אפשרות לטעון השבעה. אך הסמ"ע (מ) והט"ז הבינו ש'שתק' קאי על התובע, ומדובר שאמר המודה א"ע ושתק התובע, אך אם יאמר התובע א"ע והנתבע ישתוק, בזה פשיטא שהוי הודאה. לעומת שיטה זו, הטור והרמ"א סבורים שכאשר אמר 'אתם עידי' הוי הודאה גמורה, והסכים הש"ך (מא) לשיטה זו[12].

(צבי טסלר)

1. ב. הודה בפני ע"א שחייב לפלוני מנה, האם זו הודאה לחייבו שבועה בכופר, או לחייבו ממון כשהודה?

בגמ' ב"ב מ. מובא 'הודאה בפני שניים וצ"ל כתובו, קניין בפני שניים ואצ"ל כתובו וקיום שטרות בשלושה. בעה"מ (סנהדריו ז:) למד מגמ' זו[13] שהודאה בפני ע"א לא נחשבת כלל כהודאה, וכן פסק הראב"ד בשם גאון (מובא בטור פא,טו, וברמב"ן ור"ן שם). הש"ך סובר שהמוחזק יכול לטעון קים לי כשיטה זו. אך הרמב"ן (במלחמות ובחידושים) חלוק על דעה זו, וכן סוברים הרמב"ם (טו"נ ז,א), הרי"ף בתשובה (בטור), הרא"ש (ב"ב ג,ל) וכן פסקו השו"ע (י) תומים ונתיבות, ולשיטתם המימרא שכל מקום ששניים מחייבים ממון ע"א מחייב שבועה נכונה גם כאן, ודלא כבעה"מ שחילק בין הודאת פיו שבפני ע"א ייתכן ששיטה, לבין ע"א שראה בעיניו שבכך עוסקת מימרא זו.

את הוכחת בעה"מ מהגמרא בב"ב דחו ראשונים אלו בכך ש'בפני שניים' לאו דווקא (אלא הגמ' באה לאפוקי מקיום שטרות שדווקא בג'), וכמו קניין סודר שהגמ' אמרה 'בפני שניים' ול"צ, שהרי 'לא איברי סהדי אלא לשקרי' (וכפי שמשמע בב"מ מו:). הש"ך (כב) מאריך ומביא ראשונים הסבורים שקניין בפני ב' דווקא- מרדכי (בב"ב) תוס' (סנהדרין ו.), ראב"ד בהשגות (מכירה ה,ט) וכן משמעות הרשב"ם, וגם בדעת הראשונים הסבורים שקניין ל"צ שניים, יש מקום לטעון שהודאה טעונה שניים שלא ישטה וכו'.

גמרא נוספת שדנו בה הראשונים היא הגמ' בסנהדרין ל: הדנה בצירוף עדויות של שני עדים. אמרה הגמ' שאם הודה לפני ע"א ואח"כ הודה לפני עד שני - עדותם מצטרפת. בתחילה העמידה הגמ' שמצטרפים דווקא אם אמר המודה לכל אחד מהעדים שעל אותו מנה העיד גם לפני עד השני. בהמשך הגמ' דחתה אוקימתא זו מכיוון דהיינו הודאה אחר הלוואה. אח"כ הביאה הגמ' את נהרדעאי שמצרפים עדות ב' עדים תמיד, כי סגי לן שכל עד מעיד שחייב מנה ולא משנה אם מעידים על אותו מנה. הוכיחו הרא"ש והרמב"ן את שיטתם מגמ' זו שהודאה בפני ע"א מועילה. בדחיית ההוכחה נחלקו הראב"ד ובעה"מ. הראב"ד (מובא ברא"ש) תירץ שכ"א מהעדים אמר שהודה בפניו ובפני עוד עד שלא נמצא לפנינו. אך הקשה הש"ך שמוכח מהאוקימתא של הגמ' הנ"ל (שנדחתה רק מסיבה צדדית) שהודה רק לפני ע"א. אלא תירץ בעה"מ שמכיוון שהודה בסה"כ לב' עדים, ודאי שלא התכוון להשטות. הקצות (יא) הקשה שבמקרה זה לא נתייחס להודאה שהרי לעד הראשון יטען השטאה ויישבע להכחיש את העד השני, שהרי מי אמר שבכלל היה עד שני, וממילא ודאי שבעה"מ מסכים עם הראב"ד. תירץ הנתיבות (ו) שמכיוון שאנו אומרים שמצרפים עדויות, בעצם אנו אומרים שגזיה"כ שהם נחשבים כשני עדים ולא משקרים. [הרב ברוך הוסיף על דברי הנתיבות: אפילו כאשר שנים מעידים כך, לא נחשוש שאחד משקר אלא מצטרפים, שלא היה מודה לפני שניים בהשטאה].  

(צבי טסלר)

2. מתי יכול אדם שהודה לשני בחיובו לטעון השבעה ומתי לא?

מבואר בראשונים (תוס' סנהדרין כט:, רא"ש, נימוק"י, רמב"ם טו"נ ז,א, טור) שטענת השבעה שייכת דווקא כשמודה מעצמו ולא ע"י תובע. ולמרות שהשו"ע (סע' טז) הביא זאת בשם 'יש מי שאומר', כבר כתב הש"ך שוודאי שכך ההלכה, והמחבר בא לאפוקי מדעת בעה"ת ובעה"מ שאכן סוברים שניתן לטעון השבעה גם כשהודה ע"י תביעה. אמנם הגר"א (כד) למד שדעת הרמב"ם כדעת בעה"ת ובעה"מ הנ"ל.

לגבי טענת השבעה כשמודה בפני התובע, עי' תשובה 1א. שם ראינו שגם לגבי טענת השבעה בפני התובע אין חילוק בין כשהודה בדרך שיחה לבין כשהודה בדרך הודאה, לפי הש"ך, ולמהריב"ל יש לחלק בכך. עוד ראינו שם שלגבי שכ"מ שהודה, שטוענים שהודה ע"מ שלא להשביע את בניו (גמ' כט:, נפסק בשו"ע סע' יד), יש לסייג שזהו דווקא בהודאה דרך שיחה ולא בדרך הודאה גמורה.

בב"י בסי' לב הביא מהמרדכי (סנהדרין תשה) שכשאדם מודה לשכ"מ לא יכול לטעון טענת השבעה. וכך פסק השו"ע (כז). הסביר הסמ"ע (נד) שמכיוון שהיורשים לא יודעים שלא חייב להם (שלא כמקרה רגיל שה'תובע' יודע שלא חייב לו וממילא המודה מרוויח שהעולם לא יחזיקוהו כעשיר) יתבעוהו עפ"י הודאתו ונמצא שיצטרך להישבע וגם לא ירוויח את רצונו שלא להשביע שהרי יתגלה לכולם שהודאתו לא היתה הודאה. [האמרי ברוך מביא שבמקרה שבן יחיד הודה לאביו השכ"מ, לא יצטרך לישבע, אך עדיין לא שייכת טענת השבעה, שהרי הוא היורש את אביו]. הקצות (כד) חידש הבנה במרדכי שלשיטתו דברי שכ"מ הם כמו 'אתם עידי' וממילא כשמישהו הודה לפני שכ"מ והשכ"מ שתק הוי כמו אמר לווה א"ע ושתק מלווה.

הש"ך (סז) נשאר בצ"ע על השו"ע, שהרי במרדכי הדברים כלל אינם כתובים, ומסברא כשם שהשכ"מ יכול לטעון השבעה, כך גם המודה לשכ"מ. והביאו הנתיבות.

הביא הטור (כג) תשובת הרא"ש (כלל סה) וכן פסק השו"ע (יז) שאם הודה בכת"י או שחתם על כת"י שכתוב שחייב, לא יכול לטעון טענת השבעה, 'דכולי האי לא הווה עביד שלא להשביע את עצמו'. הקשה הד"מ שהטור והרא"ש סותרים משנתם, שהרי בסי' סה (ל) הביא תשובת רא"ש שכשכתוב בשטר 'חציו לפלוני' שייכת טענת השבעה וכן פסק השו"ע אצלנו סע' יח. תירץ הד"מ, וכן פסק הרמ"א, שלא יכול לטעון השבעה דווקא כשהכת"י ביד חברו, משא"כ כשהכת"י אצלו, כדבסע' יח. הסמ"ע (מג) חולק וסובר שלא משנה היכן נמצא הכת"י, אלא החילוק הוא אם גם הודה בע"פ, שאז כבר לא יכול לטעון השבעה. אך לעומתו, לפי הש"ך (מה) לא שייך טענת השבעה בכת"י, שהרי אף אחד לא רואה, אלא שבמקרה שיתכן שרק כתב ללוות ולא לווה, לא הוי הודאה. עפי"ז מיישב הש"ך את הסתירה בשו"ע שבסע' יח כתוב בשטר עצמו שחצי השטר לפלוני, וממילא ניכר שנעשה ע"מ שרואי השטר יראו את ההודאה ולא ישביעו את המודה, כי בד"כ כותבים בפנקס. ולעומת הסמ"ע, טוען הש"ך שאם לא הודה בע"פ לפני עדים לא הודאה, משום שעוד לא לווה ורק הכין את כת"י לכשילווה, ולא משום שיכול לטעון השבעה.

(צבי טסלר)

3. ראובן אמר בפני עדים מנה לשמעון בידי ולא אמר אתם עדי, ונשבע, וכעת שמעון תובע את ראובן. וראובן משיב שאמר כן שלא להשביע את עצמו והשבועה היתה לשקר או ששכח ונשבע, מה דינו?

שאלה זו מובאת בבעה"ת והשיב בשם הרי"ף שטענת שמעון אינה מתקבלת, משום שחזקה על הנשבע שנשבע באמת ובבירור. וכן נפסק בטור (לא) ובשו"ע (כח). יש להעיר לש"ך בסי' פה (ב) שמביא שייתכנו מצבים שיוכל לטעון ששכח גם בנשבע, כגון כשנשבע באופן כללי ולא על דבר ספציפי, או אם שכח רק דבר קטן.   

(צבי טסלר)

סימן פב

1. האם תשמע טענת מחילה:   א. כשיש ביד המלוה שטר מקוים?    ב. כשיש ביד הזוכה פסק של בית דין?    ג. כשיש ביד המלוה שטר שלא נפרע?

א.  אין אדם נאמן לטעון מחלת לי אלא במיגו שפרעתי לך, וכיוון שכשיש שטר ביד המלווה אינו נאמן לטעון פרוע ולכן לא נאמן לטעון מחלת לי. מקור הדברים הרמ"א סימן ע, א. מקורו במרדכי ב"ב פ"א

נחלקו הראשונים (הובא בטור פב,טז) כאשר טוען כנגד שטר מחלת לי האם צריך להישבע שבועה שלא מחל לו, כמו השבועה שתיקן רב פפא שהבא לתבוע בשטר והלה טוען כנגדו השבע לי שאינו פרוע, שהדין הוא שנשבע לו ואז גובה (שבועות מא.)?

בעל העיטור סובר שאם יטען טענת מחילה הוא לא יצטרך להישבע, שאין טענת מחילה כטענת פרעון אלא כטענת אמנה וריבית.[14]

אך הטור הביא את דעת הרמב"ן שסובר שלא נחשב כטענת אמנה וריבית שהן באות לעקור את השטר, אלא נחשב כטענת פרוע שאינו עוקר את השטר, ולכן סובר הרמב"ן שהוא יכול לחייב על ידי טענת מחלת לי שבועת רב פפא. וכתב הרמב"ן שאף אם יש נאמנות בשטר הוא יתחייב שבועה משום שהנאמנות היא לגבי טענת פרעון ולא לגבי טענת מחילה. והביאו הרמ"א.

המחבר (יא) הביא שתי דעות אלו .

ב. הרי"ף (על הגמרא ב"מ יז) הקשה סתירה בין ב"מ יז. שבה כתוב שהעמדה בדין היא לא כמלוה בשטר, לבין הגמרא בב"מ טו בה מפורש שהעמדה בדין כמלוה בשטר.

ותירץ שכשלא ציית דינא העמדה בדין כמלווה בשטר וכשציית דינא העמדה בדין היא לא כמלווה בשטר.

וכן חילק הרמב"ם (טוען ז,ה).

וכן פסק המחבר סימן עט, יב.

הש"ך (כט) האריך להוכיח מהרבה ראשונים שגם אם לא ציית דינא אין להעמדה בדין דין שטר לענין שלא יוכל לטעון פרעתי אלא רק לענין גביה מלקוחות, וכך גם לומד הש"ך בדעת הרי"ף. ותמה על המחבר מדוע פסק בזה כרמב"ם ולא ככל הפוסקים.

עד כאן דנו על עצם העמדה בדין, אך יש עוד לדון מה הדין כאשר בי"ד כתבו את פסק הבי"ד האם כנגדו גם יוכל לטעון פרעתי כאשר ציית דינא?

נחלקו בכך המחבר והרמ"א בסימן לט, י.

למחבר אינו נאמן לטעון כנגדו פרעתי.

והרמ"א הביא שיש חולקים וסוברים שנאמן לטעון פרעתי.

וכתב הסמ"ע (עט, לג) שגם למי שסובר שנאמן לטעון פרעתי גם אם בית דין כתב את פסקם, בכל אופן אם הוא ציית דינא בין אמרו לו צא תן לו ובין אמרו לו חייב אתה ליתן לו, אם חזר התובע לדיינים וביקש מהם כתבו לי הודאתו אין כותבין לו שמא פרעו. ואף שגם אם יכתבו לו לדעת הרמ"א הוא יהיה נאמן לטעון פרעתי, אף על פי כן לא יכתבו שמא יוציאנו לווה לאחר זמן וישכח לווה שלוה ופרע ויטעון להד"ם שלויתי  ויהיה מוחזק כפרן.

ג.בגמרא בכתובות  קד מובא שאף על פי שלא תבע את חובו שבשטר שנים רבות אין ראיה מכך שמחל על החוב, וממילא לא נאמן בטענת מחילה.

וכך פסק המחבר  צח, א.

אך יש לדיין לדרוש ולחקור היטב מדוע לא הוציא את השטר עד עתה, לבדוק שאין רמאות בדבר, כדי שיוציא את הדין לאמיתו.- מחבר צח, ב.

(ינון גרוסברג)

צ"ע בכוונת השואל ובמה שונה שאלה ג' מא'?

ואולי כוונתו לשאלה האם טענת מחילה להשביע היא רק במיגו או שזו טענה מצד עצמה. ובשאלה א יש מיגו ובשאלה זו אין מיגו.

2. האם מחילה בלב מועילה לסילוק החוב?

הפת"ש (צח,א) מביא את דעת שער המשפט שגם אם מחל בלב יכול לחזור בו כיון שאין אומדנא דמוכח שמחל לו וממילא הוי דברים שבלב.

וכן מסיקים בשו"ת מהרי"ט וקצות החושן (סימן מב) שאם הוא דברים שבליבו ובלב כל אדם אז מועיל מחילה בלב, אבל כאשר אין הדבר בליבו ובלב כל אדם אין מועיל המחילה בלב.

וזה לא כב"ח (סימן קמו).

הפת"ש (יב, יד) הביא בשם עוד אחרונים וכן המהרש"ל שמועיל מחילה בלב. 

(ינון גרוסברג)

3. מה הדין אם הדיון הוא רק על החפצא אבל את הדמים צריך לשלם, האם מקרי מגו להוציא?

הש"ך בסימן קל"ג הביא ששיטת ר"ת, (ב"מ קטז ד"ה והא) המרדכי הרא"ש ואפשר שאף שיטת הטור כן היא, שלא הוי מיגו להוציא.

ויש שיטה בתוספות (שם) שהוי מיגו להוציא אף בכהי גוונא.

הקצות (פב,יב) מוכיח מתוספות שהוי מיגו להוציא. ראייתו היא מכך שהתוספות בריש בבא מציעא על דברי המשנה זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה נוטל שלושת רבעי וזה נוטל רבע הקשו, שהטוען חציה שלי ייאמן שחציה שלו במיגו שהיה אומר כולה שלי. ותירץ שהוי מיגו להוציא. והרי הגמרא בעמוד ב העמידה את המשנה במקח וממכר כלומר שתים נתנו ממון למוכר והויכוח הוא למי מכר המוכר את הטלית, אך ודאי שהממון יחזור למי שלא קונה. ואף על פי כן תוספות נקטו שהוי מיגו להוציא.

(ינון גרוסברג)

4. ראובן יש לו שטר חוב על שמעון ומת ראובן, באו היורשים לגבות וטוען שמעון פרעתי לאביכם והיורשים אומרים לא ידענו.

מקור הדין: שבועות דף מז.

המשנה אומרת: וכן היתומין לא יפרעו אלא בשבועה. שואלת הגמ' ממאן? אילימא מלוה, אבוהון שקיל בלא שבועה ואינהו בשבועה? אלא הכי קאמר: וכן היתומין מן היתומין לא יפרעו אלא בשבועה.

מכאן משמע שיתומים שבאים לגבות אינם צריכים לישבע כאשר באים לגבות מבע"ח  עצמו.

אך הרמב"ם (מלוה ולוה יז-ה) מוסיף שכל זה אם הבע"ח לא דורש שישבעו, אך אם דורש זאת צריכים שבועה כמו שאביהם היה צריך לישבע מדין רב פפא (שבועות מא.). והשבועה המוטלת עליהם היא כדברי המשנה בשבועות מה "שבועה שלא פקדנו אבא, ולא אמר לנו אבא, שלא מצינו בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע."

הטור (ז) מביא שיש שחלקו על הרמב"ם, יש אומרים (עיטור) שכיוון ששבועה זו קלה שהרי לא נשבעים אותה בלא בקשת הלוה לכן אין נשבעים אותה יורשים ורב שר שלום כותב שכיון שאין המלוה כאן שיוכל לישבע נשבע הלוה ונפטר. הב"ח מסביר שרב שר שלום סובר שכיוון שאביהם היה חייב שבועה זו נאמר כאן הכלל שאין אדם מוריש שבועה לבניו. והרמב"ם סובר ששבועה זו קלה ואין אומרים בה אין אדם מוריש שבועה לבניו.  הטור ושו"ע (פב,ח קח,ה) פסקו כרמב"ם.

(משה מאיר אבינר)

סימן פד

1. הפוגם שטרו צריך שבועה האם גם בנו הפוגם טעון שבועה?

הב"י הביא את דברי בעל התרומה שאם פגמו בנו לא ישבע משום שהתקנה שהתקינו, בו התקינו ולא בבנו.

והביאו הסמ"ע (א).

אך הש"ך דוחה את הדברים, ומדקדק מבעל התרומה שאין זה כוונתו, אלא סובר שבין אם הבן טוען שפרע מקצת בעצמו, ובין אם טוען שאביו אמר לו שפרע במקצת צריך להישבע שלא פקדנו אבא, אפילו בלא אמר הישבע לי.

וכן אם האבא פגם את השטר ומת קודם שנשבע הבן גובה בשבועת שלא פקדנו. (רע"א חולק וכותב שאם היורש אומר שאביו פגם יש ליורש מיגו להפטר מהשבועה, שהרי תוספות ענו שאין בפוגם מיגו כיון שאינו מדקדק וכאן היורש כן מדקדק.)

(ינון גרוסברג)

2. הזכר שתי דוגמאות שלא ישבע?

- המחבר (א) פסק שאם יש נאמנות לא ישבע.

- בסעיף ב פסק שאם הוא בתוך זמנו אז אף על פי שפגם שטרו - יפרע שלא בשבועה. אלא אם כן טען הלוה ישבע לי.

הסמ"ע תמה: א) מנין לקח השו"ע דין זה שאף בתוך זמנו אם טוען ישבע לי שחייב שבועה. ב) מדוע לא הביא את דעת רב האי שאומר שהורע חזקת אין אדם פורע תוך זמנו

והש"ך פליג על השו"ע וסובר שאין נשבע בכל אופן.

- בסעיף ג פסק שאם כתוב הפרעון ביני שיטי לא חשיב פוגם שטרו בשביל לחייבו שבועה.

לדעת הסמ"ע בעל התרומות כותב שאם הבן פגם אין שבועה זו (עיין שאלה 1)

(ינון גרוסברג)

סימן פז

1. א. קי"ל מודה במקצת שאמר הילך המקצת שאני חייב בו אינו נשבע ש"ד אלא היסת. פרט 2 אופנים שישבע דאורייתא גם אם טוען הילך.   ב. מפני מה הילך פטור משבועה?

א. נחלקו אמוראים בגמרא (ב"מ ד,א) האם הילך פטור או חייב ופסקו הראשונים כרב ששת שאמר הילך פטור וכך פסק הש"ע (פז,א).

נחלקו הראשונים מתי אומרים הילך ומתי לא:

רש"י (ד"ה 'והילך') מפרש: 'לא הוצאתים והם שלך בכל מקום' ופירש הר"ן (בשבועות יח. בדפי הרי"ף ד"ה 'והילך') שמשמע דווקא בפיקדון, כי במלווה לא שייך לומר הם שלך אפילו אם עוד לא הוציא את המעות, שהרי מלווה להוצאה ניתנה, אמנם ההגהות אשרי (ב"מ א,א) ורבנו ירוחם (מובא בש"ך פז,ג) הסבירו בדעת רש"י שבין במלווה בין בפיקדון אם לא הוציאם הוי הילך[15].

עוד משמע מרש"י גם שאם מביא מעות אחרים תחתיהם לא הוי הילך.

הר"ן (שבועות יח,א בדפי הרי"ף) מביא את דברי הגאונים שסוברים שגם במלווה יש הילך אם נותן לו מעות מיד ואפילו אם אלו לא אותם מעות, ואילו בפיקדון הוי הילך גם אם לא נותן לו מיד.

המגיד (טוען ונטען סוף פרק ג) אומר שמהרמב"ם משמע שגם בפיקדון צריך לתת מיד בב"ד.

מפשט לשון הש"ע (פז, א) משמע שפסק כדברי הרמב"ם שמועיל גם במלווה וגם בפיקדון אך רק אם נתן לידו מיד, אך הש"ך (ג) ביאר שהש"ע פוסק כגאונים בר"ן.

הש"ע (פז, ג) פוסק את דברי בעל התרומות שכותב: אם טען הילך אך הוא נראה לדיין כמערים נשבע שבועת התורה, מקורו של בעל התרומות הוא על פי הגמרא בשבועות (מ עמוד ב) שאם טענו חיטים והודה לו בשעורים פטור, אך אם נראה כמערים חייב.

מקרה נוסף שאע"פ שאמר הלווה הילך חייב שבועה דאורייתא: אומר בעל התרומות שאם אמר לו הילך הכלי והלה אמר שנפחתו דמיו והנפקד מודה או שיש עדים, כיוון שנשאר חייב בפחת נשבע דאורייתא, והש"ע פסק כך (פז,ב).

מקרה נוסף: הש"ע (פז,ד) אומר שאם מודה במקצת על כלי שיש בידו ואומר הילך הכלי והתובע טוען שאין זה הכלי אותו נתן לו והלה מודה שאין זה הכלי, אע"פ ששווה כמו כליו אין זה הילך, אמנם הרמ"א חולק ואומר שהוי הילך ולא גרע ממשכון, בפשטות זוהי אותה מחלוקת בה נחלקו בסעיף ב אם משכון הוי הילך או לא[16] שלפי הש"ע לא הוי הילך ולפי הרמ"א הוי הילך.

בדעת הש"ע מסביר הקצות שאין דמי הכלי קצובים ולא נקיט לגובינא, כי במקרה כזה זה ממש פירעון גמור.

הילך זה כמו כופר בכל ולכן נשבע שבועת היסת.

ב. הגמרא אומרת: 'הילך כמאן דנקט להו מלווה דמי' כלומר כשנותן לו את המעות ישר בב"ד וכן בפיקדון שעוד לא נותן לו אך זה כאילו ברשותו נחשב הדבר שהם כבר בידו ממש ואין כאן תביעה עליהם אלא רק על מה שכופר ובזה הוא כופר הכל (כך משמע ברא"ש ב"מ ח,י), וכך הגר"א (ב"מ ד,א) מביא שזוהי סברת בעל המאור שכאילו הם כבר בידו[17].

הקצות (ה) מבאר מודה במקצת זה רק כשנתחייב על פי הודאתו שכתוב 'כי הוא זה' וכאן לא מתחייב על פי הודאתו.

(יהונתן גלינסקי)

2. האומר הילך אבל אינו בידי אלא הוא בביתי וקח משכון עליו האם נפטר משבועה דאוריתא?

הר"ן (שבועות יח. בדפי הרי"ף ד"ה 'הילך') מביא מחלוקת ראשונים אם משכון נחשב הילך או לא: הר"י מגאש סובר שמשכון אינו נחשב הילך, וראייתו מדברי הגמרא בקידושין: 'התקדשי לי במנה והניח משכון עליו, מנה אין כאן משכון אין כאן'.

העיטור חולק עליו ואומר שמשכון נחשב הילך ודוחה את ראייתו, באומרו ששם אין חוב ולכן אין משכון, אבל כאן שהיה חוב מעיקרא, המשכון נקנה, הר"ן סובר כר"י מגאש ומבאר שראייתו היא מכך שהמלווה לא יכול לקנות משכון, אא"כ היה בשעת הלוואה או אם ב"ד גבו, לולא כך אין גזרת הכתוב שיקנה המשכון, ואם כן הדרך היחידה שהמשכון יקנה זה במשיכה ואין קניין משיכה במטלטלים.

הריב"ש והריטב"א ביארו שהסברא של הר"י מגאש היא שמשכון אינו כמו פירעון שהרי עדיין צריך שומת ב"ד וגוביינא ומכירה והילך נחשב רק דבר שהוא פירעון גמור, והסמ"ע (פז,ט) מוסיף שבגלל שהיום או מחר יחזיר לו את המשכון זה כמו הודאה רגילה. אמנם לפי דברים אלו אומר הסמ"ע בשם הריב"ש שאם נתן לו רשות למכור את המשכון ולהיפרע ממנו נחשב כהילך[18], הש"ך (פז,ד) מדייק בדברי הריב"ש שצריך שתהיה רשות להיפרע ממנו, לגמרי, ובלי צורך לבקש רשות משום אדם אחר או מב"ד ואם אין רשות כך, אפילו שנתן לו רשות למכור, אין זה הילך, הש"ך שם מביא את דברי הריטב"א שאומר תנאי נוסף: שאין ללווה מעות, אך אם יש ללווה מעות יכול המלווה לסרב לקחת את המשכון בתור תשלום ולדרוש את המעות.

הקצות מדייק בדברי הריטב"א שאם נתן משכון אפילו כשנתן רשות להיפרע ודמיו קצובים ואין ללווה כסף, אין זה הילך, כיוון שיכול המלווה לומר אמתין עד שיהיה לך כסף, הקצות ציין שמדברי הש"ך נראה שחולק על הבנתו בריטב"א ולדעתו אם אין מעות ללווה הוי הילך.

העיטור חולק על הר"י מגאש ואומר שמשכון הוי הילך כיוון שהוא לא גרע משטר, בפשטות כוונתו היא שבשטר הוי הילך בגלל שיש שיעבוד קרקעות והוא נחשב מוחזק בהם, וא"כ כ"ש משכון שאופן גבייתו קל יותר מגביית קרקעות (הרב ברוך פז).

הסמ"ע (שם,י) מבאר שלשיטת הר"י מגאש ההבדל בין שטר לבין משכון הוא ששטר שהיה בשעת ההלוואה עיקר סמיכתו עליו ועל השיעבוד קרקעות שבו, ואילו משכון שניתן באמצע אין עיקר סמיכתו עליו.

הש"ע (פז, א) מביא את דברי הר"י מגאש שמשכון לא נחשב הילך והרמ"א (שם) מביא בי"א את בעל העיטור שמשכון הוא הילך, הש"ך (שם, ה) מכריע לעיקר כר"י מגאש וכדעת הרמב"ם שאפילו משכון בשעת הלוואה לא נחשב הילך, בביאור הסברא מדוע אין זה הילך מביא הש"ך את דברי הריטב"א שכיוון שאפשר לכפור במשכון אין זה הילך והש"ך מוסיף שאע"פ שבהלוהו על המשכון אם יכפור יוכל הלה לגבות מהמשכון, כיוון שיכול לכפור במעותיו אין זה הילך, ועוד שאם יאנס המשכון יפסיד ללא הודאתו.

אמנם אומר הש"ך שבמשכון שלא בשעת הלוואה ע"פ ב"ד, נחשב הילך כיוון שקונה אותו לגמרי אפילו להתחייב באונסין.

(יהונתן גלינסקי)

3. מה הדין באם נותן לו המחאה האם נחשב הילך?

הגמרא בב"מ (ד,ב) אומרת: לפי גרסת רש"י: 'שטר דקא מודיה ליה הוי הילך' ומבאר רש"י שדין הילך בשטר לא תלוי בהודאת הנתבע כלל אלא כיוון שיש בשטר שיעבוד קרקעות הוי הילך.

הנ"י (ד,ב מדפי הרי"ף) מביא שלפי הרמב"ם הסיבה שאין שבועה על שטר היא כי א"א לכפור בו וכל דבר שאי אפשר לכפור בו הוי הילך.

הרמ"א (עה,ד) מביא שנחלקו הפוסקים האם שטר הוא הילך (הגהות מרדכי) או לא (ב"י), הסמ"ע (שם,יא) פירש שהרמ"א מכריע כסברא האומרת ששטר הוא הילך שהרי יש גמרא מפורשת שאומרת כך ששטר הוי הילך מטעם שיעבוד קרקעות (כך כתב הסמ"ע שם,י), הש"ך (שם,יב) מבאר את הדעה בש"ע האומרת ששטר אינו הילך, שמה שהגמרא אמרה ששטר הוא הילך, זה כשיש שיעבוד קרקעות לפי רש"י או כשהוא מודה (שהרי מודה בדבר שלא יכול לכפור בו) לפי הרמב"ם, ונחלקו הדעות המובאות בש"ע בשטר כאשר אין בו שיעבוד קרקעות בפועל והוא כופר, הדעה הסוברת שהוי הילך הוא משום שאינו יכול לכפור, והחולקים סוברים שבמקרה ויש שטר ללא שיעבוד קרקעות הוא נחשב הילך רק אם הלווה מודה בחוב אך אם אינו מודה בחוב אין זה הילך, הש"ך כותב שהרמ"א מכריע כדעה הזו שאין הילך בשטר שאין בו שיעבוד קרקעות כשאינו מודה.

לפי רוב פוסקי זמנינו צ'ק הוא כשטר והדברים לכאורה תלויים במחלוקת הנ"ל.

אך נראה שלסברת הרמב"ם וודאי לא הוי הילך שהרי היה אפשר לכפור בו בשעת ההלוואה ורק לפי סברת רש"י שיש שיעבוד קרקעות הוי הילך (הרב ברוך פז).

אמנם גם לסברת רש"י לפי מ"ד שמשכון לא הוי הילך לכאורה גם צ'ק לא הוי הילך שהרי הסברא היא כמו שביאר הש"ך (פז,ה) שהיה יכול לכפור בו בשעת ההלוואה וגם בצ'ק היה יכול לכפור בו וגם לטעם הסמ"ע (פז,י) שעיקר סמיכתו לא היה על המשכון גם כאן עיקר סמיכתו לא היה על הצ'ק, ורק למ"ד שמשכון הוי הילך לכאורה צ'ק הוא הילך (הרב ברוך פז).

אך גם זה יש לעיין בזמנינו אם שייך כי אין שיעבוד קרקעות לפי החוק (הרב ברוך פז).

(יהונתן גלינסקי)

סימן פח

1. ראובן תבע את שמעון שחייב לו שק חיטים ושמעון השיב איני יודע אם אני חייב לך חיטים או שעורים איך הדין?

הראשונים נחלקו בדין זה:

העיטור והראב"ד פסקו שישבע שאינו יודע ונפטר, שהרי הטעם של טענו חיטים והודה לו בשעורים שפטור שייך גם כאן: על שעורים מחל כיוון שלא תבע אותם ועל חיטים אומר איני יודע ופטור.

העיטור הביא ראיה מהגמרא (בב"ק לה:) שם המשנה אומרת שבמקרה שיש למזיק שני שוורים ויש ויכוח בין המזיק לניזק איזה שור הזיק הניזק אומר המועד והמזיק אומר שאינו יודע המע"ה וישלם המזיק מהקטן, והגמרא מקשה מכאן על רבה בר נתן שאמר טענו חיטים והודה לו בשעורים פטור, אם כן מוכח שטענו חיטים והודה לו בשעורים פטור גם באיני יודע.

הרמב"ם (טוען ונטען א,ח) חולק על העיטור והראב"ד ופוסק שישבע היסת שאינו יודע וישלם שעורים, כיוון שהאומר איני יודע פטור רק כשאינו יודע שחייב כלל, אבל כאן מודה שחייב אלא שאינו יודע מה, והסמ"ע (פח,לא) ביאר עוד בטעמו של הרמב"ם שהרי הסברא בטענו חיטים והודה לו בשעורים היא שמכך שלא תבע אותו על שעורים מוכח שמחל לו, אבל כאן שהנתבע אומר שאינו יודע אפשר לומר שהתובע לא תבע בגלל שגם הוא לא יודע, ולכן הנתבע שהודה שחייב משהו משלם את הפחות.

המגיד בדעת הרמב"ם כתב שישבע התובע היסת ויטול, והקשה עליו הב"י שכתוב מפורש ברמב"ם לא כך.

הש"ע (פח יז) פסק כדעת הרמב"ם שנשבע היסת ומשלם שעורים והרמ"א הביא את דעת העיטור וסיעתו שפטור גם משעורים אלא אם כן בא לצאת ידי שמים, הש"ך (לו) אומר שהחיוב לצאת ידי שמים הוא גם בחיטים שהרי כל ברי ושמא חייב לצאת ידי שמים, והש"ך תמה על הרמ"א שנקט בסעיף יב שהטעם של תבעו חיטים והודה לו בשעורים שפטור הוא משום שמחל לו ואם כן מה הסברא שחייב לצאת ידי שמים.

הש"ך (לה) מכריע כדעת הש"ע כיוון שלא מסתבר לומר שמחל לו, שהרי הוא תובע אותו חיטים והלה אומר שאולי באמת הוא חייב לו חיטים, ועוד הוסיף הש"ך שלפי הסברא שהוא ביאר ע"פ הרמ"ה והנ"י בטענו חיטים והודה לו בשעורים שפטור מטעם שהוא יכול לטעון משטה אני בך, פה וודאי לא יכול לטעון כך כיוון שהוא מודה שאולי הוא כן חייב חיטים.

את הראיה מהגמרא דוחה הש"ך בשתי אפשרויות:

א: שמדובר לפני שתקנו שבועת היסת והמקרה שם הוא כשלא עומד בטענתו, כלומר כשחזר בו ואמר איני חייב לך כלום, אבל הרמב"ם פסק אחרי שבועת היסת כשנשאר בטענתו ונשבע איני יודע אם חיטים או שעורים, וגם בב"ק במקרה שנשאר בטענתו ואומר איני יודע מי נגח אבל וודאי נגח, חייב.

ב: שם מדובר כשניזק תובע את המזיק והמזיק בכלל לא היה שם ולא יודע מהנזק והיה לו לענות לו איני יודע כלל משום נזק, אלא שהוא מודה בנזק אך כיוון שלא היה שם יכול לומר 'משטה אני בך' ואפילו כשאומר איני יודע מי הזיק, מה שאין כן בהלוואה שהוא אמור לדעת והתובע טוען שהוא אכן יודע, לא שייך לשטות ב'איני יודע מה אני חייב לך' שהרי יש בזה ספק הודאה על התביעה עצמה.

 (יהונתן גלינסקי)

2. התובע חברו מלוה ומודה לו בחמישים פקדון, או שכירות ומודה לו בשאלה, האם מקרי הודאה ממין הטענה?

הרמב"ם (טוען ונטען ג,יד) כותב תבעו מנה של מלווה והודה לו בפיקדון, כיוון ששניהם מעות, זה נחשב הודאה ממין הטענה, ומנמק הרא"ש (ב"מ ח,י) שבין חיטים לשעורים לא טעי אינשי אבל בין הלוואה לפיקדון טעי, אמנם הרמב"ם בעצמו לא נימק כך אלא כתב: 'מה לי נתחייב לו משום הלוואה או משום פיקדון או משום נזק' משמע שהדין איננו מטעם שהתבלבל בסיפור אלא שסוף סוף החיוב הוא ממון.

הראב"ד (בהשגות) חולק עליו ואומר שאין זה הודאה ממין הטענה, ומוסיף שאפילו אם תבעו שניהם, מלווה ופיקדון והודה לו באחת מהם אין זה הודאה במקצת שכן אלו שתי טענות. עוד מוסיף הראב"ד (מובא ברא"ש) שגם שאלה ושכירות הם שתי טענות (שבשאלה חייב באונסים ובשכירות לא).

הראב"ד מביא ראיה לשיטתו מהגמרא (ב"מ צח:) שהקשתה על דברי המשנה: "הלה אומר שאולה מתה והלה אומר שכורה", מה שטענו לא הודה לו ואע"פ שהכפירה היא על אותו ממון עצמו שטענו (שטענו את הפרה שהיא בשאלה ועל אותה טענה משיב שהפרה איננה של שאלה אלא של כפירה).

הרמב"ן (מובא ברא"ש הנ"ל) חלק על הראב"ד בתרתי: אפילו אם תגדיר ששתי הטענות אינם ממין אחד, סוף סוף זה כמו טענו חיטים ושעורים והודה לו באחד מהם חייב. וחולק עליו עוד ששאלה ושכירות הם שתי טענות: שהרי שתיהן פיקדון ובשניהם חייב בגניבה ואבידה ויש חילוק רק אם חייב גם באונס או שפטור, הרמב"ן מוכיח מהגמרא בב"מ צח: כדבריו שזה טוען שאולה מתה וזה אומר שכורה מתה צריך להישבע שמתה כדרכה, משמע שאין כאן טענו חיטים והודה לו בשעורים, שאם היה חיטים ושעורים היה פטור לגמרי ולא חייב שבועה שמתה כדרכה, הרא"ש מיישב את דעת הראב"ד ששם אין זה דומה לטענו חיטים והודה לא בשעורים שמכך שלא תבעו שעורים מוכח שמחל לו, אלא כאן טוענו שאולה ושכורה וכשאומר שכורה מתה צריך להישבע שכדרכה מתה ולא מוכח כלום שמחל לו.

לגבי מלווה ופיקדון הרמב"ן מודה לראב"ד שהם שתי טענות ומביא ראיה לכך מדברי הגמרא בב"ק לה: שם המשנה אומרת היו מזיקים שנים זה אומר גדול הזיק את הגדול והקטן את הקטן וזה אומר קטן הזיק את הגדול וגדול את הקטן והגמרא מקשה מכאן על הדין שטענו חיטים והודה לו בשעורים פטור, וגם כאן התביעה היא ממין ההודאה, ורואים מכאן שלמרות שבשניהם הודאה ממין הטענה אעפ"כ זה נקרא טענו חיטים והודה לו בשעורים כיוון שסיבת החיוב היא שונה.

הש"ע (פח יט) פוסק כדעת הרמב"ם והרמ"א מוסיף שגם בשכירות ושאלה הדין כך שחייב שבועה.

הש"ך (לט) פוסק גם הוא את דעת הרמב"ם ומוסיף עוד טעם לכך: לפי ביאורו לאורך כל הסימן, שהטעם שטענו חיטים והודה לו בשעורים פטור הוא משום שהלה יכול לטעון שיטיתי בך, כדברי הרמ"ה והנ"י, אם טענו מלווה והודה לו פיקדון כיוון שבשניהם מתחייב מעות לא שייך לטעון משטה הייתי בך.

את ראיית הרמב"ן דוחה הש"ך שאי אפשר להקשות מהגמרא שם כיוון ששם יכול לטעון משטה בכל מקרה, שהש"ך מעמיד שהמזיק לא היה במקום הנזק גם לדעת הניזק ולכן הניזק טוען למזיק דבר שאינו יכול לדעת כלל והניזק יודע שהוא לא יכול לדעת כלל, שהרי לא היה שם בשעת הנזק, ולכן המזיק יכול לענות לו מה שרוצה ולומר אח"כ משטה.

(יהונתן גלינסקי)

סימן פט

1. שכיר שעשה מלאכה אצל בעה"ב וכעת תובע את שכרו, ובעה"ב טוען שכבר פרע כל שכרו או מקצתו. מה דינו ובאיזה אופן ישבע השכיר ויטול ובאיזה אופן ישבע בעה"ב ויפטר.  ומה הדין אם מתו השוכר והמשכיר?

המשנה בשבועות אומרת: 'ואלו נשבעים ונוטלים: השכיר..' כלומר, אם השכיר טוען שלא קיבל את שכרו ובעל הבית טוען ששילם לו תקנו חכמים שכיוון שבעה"ב טרוד בפועליו, הוא לא זוכר טוב למי שילם ולמי לא ולכן תקנו שהשכיר יישבע ויטול, אמנם במשנה רבי יהודה חולק על חכמים ואומר שזה רק במודה במקצת אבל בכופר בכל בעה"ב פטור והלכה כחכמים ששכיר נשבע ונוטל גם בכופר הכל.

אמנם כל מה שהשכיר נשבע ונוטל הוא רק בזמנו אבל לאחר זמנו לא כיוון שבע"ה נזכר כדי שלא יעבור על בל תלין וביומו תתן שכרו.

עוד אומרת הגמרא שהשכיר נשבע ונוטל רק כאשר שכרו בעדים אבל אם לא שכרו בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך, התוספות מעיר שאע"פ שלכאורה לא אומרים מגו בכה"ג שהרי אנו חוששים שלא דק ולא שמשקר, מ"מ כאן אומרים כיוון שהוא טוען ברי אין לנו להחזיקו במשקר בגלל שיש לו מגו, כי אם היה משקר היה טוען לא שכרתיך מעולם אבל כשטוען ברי ואין לו מגו חוששים שאולי הוא  מסופק ומשקר.

בגמרא כתוב שאם נחלקו על הקציצה בעל הבית נשבע ונפטר, לפי הר"י מגאש והרמב"ם נשבע שבועה חמורה בנקיטת חפץ כיוון שלדעתם באמת מעיקרא תיקנו שבועה על בעה"ב אלא שהוא לא יכול להישבע ועקרו את השבועה ממנו והטילו על השכיר וכשהשכיר לא נשבע נשארה שבועת התקנה על בעה"ב, אמנם לפי הרי"ף נשבע היסת והפירוש הוא שתכננו להטיל על בעה"ב אלא שאי אפשר כי הוא טרוד בפועליו וכו' ולכן הטילו על השכיר אבל לא שבאמת הטילו עליו.

נחלקו הראשונים האם צריך כפירת שתי מעות בשבועת השכיר, הרמב"ן ראב"ד והר"י מגאש כתבו שמשביעים אותו תמיד כי למה יפסיד אם שכרו רק פרוטה? והרמב"ם כתב שצריך כפירת שתי מעות, השו"ע פסק שאפילו כפר בפרוטה משביעים אותו.

אך בדעת הרמב"ם ישנה סתירה: בהלכות שכירות (יא,ט) פסק שנשבע ונוטל בפרוטה אבל בטוען ונטען (ג,ז) חלק על רבותיו ופסק שצריך הנתבע לכפור שתי מעין ואח"כ ישבע השכיר ויטול וכן בשאר הנשבעים ונוטלים כמו הנשבעים בטענת ספק.

הרב המגיד בהלכות שכירות הביא שתי אפשרויות לביאור הסתירה ברמב"ם: (א): הרמב"ם פסק כרבותיו ונשבעים בכפירת פרוטה, (ב): רק בשכיר הרמב"ם פסק כרבותיו ולא בשאר נשבעין ונוטלין, הכסף משנה דחה את התירוץ השני וקיבל את התירוץ הראשון.

הש"ך תירץ את דברי הרמב"ם שצריך שתהיה כפירת שתי מעות בקציצה ואז ישבע ויטול אפילו פרוטה.

הנתיבות ביאר שאם כל שכרו פרוטה נשבע ונוטל גם ללא כפירת שתי מעות ואם שכרו הרבה יותר צריך כפירת שתי מעות.

מתו השוכר והמשכיר: הרמ"א (פט,ב) מביא את דברי הרשב"א שהובאו בב"י שאם מת המשכיר השוכר ישבע ויטול, אם מת השוכר המשכיר יישבע וייפטר והסברא לכך היא כביאור הירושלמי שלו תקנו שבועת הנוטלים ולא תקנו ליורשים, הרמב"ן והר"ן אמרו שהשבועה שיישבע בעה"ב היא שבועה בנקיטת חפץ והמאור אומר שבועת היסת והש"ך פסק כמאור, והש"ך סובר שגם הרמב"ם סובר כמאור, אך מהרמב"ם (שכירות יא,ז) משמע שעיקר התקנה הייתה על בעה"ב לכן ישבע בנקיטת חפץ, שלא כש"ך.

הש"ך לקמן (קח,כו) הביא שהב"ח ס"ל בנקיטת חפץ, והמהרש"ל כש"ך ונראה ברור כב"ח מפסיקת הש"ע פט,ד (הרב ברוך פז).

(יהונתן גלינסקי)

סימן צא

1. לעניין מה סומכים על פנקסו של אדם שכתוב בו חשבונותיו, ולעניין מה אין סומכים?

בסימן עה, כב הטור מביא בשם רבנו האי גאון שאם אדם ראה כתוב בפנקסו של אביו שאחד חייב לו כסף, יכול להשביע אותו  ונחשב הדבר כטענת ברי, מכאן שמה שכתוב בפנקסו של אביו זה ממש כאילו שמע מאביו וסומכים על הפנקס. (והש"ך שם כתב שיכול להיות שלרב האי משביע רק היסת)

בס' צא, ד פוסק הש"ע את דברי הרא"ש שאפילו כתב החנווני על הפנקס שהוא נתן לפועלים ובעה"ב חייב לו, סומכים על הפנקס, יכול החנווני להישבע על מה שכתוב בפנקסו וליטול, וכן כל אדם שסומך על פנקסו, המקור לכך הוא מדברי המשנה 'חנווני על פנקסו' משמע שיכול להישבע על סמך פנקסו, אמנם שם ברא"ש והעתיק דבריו הש"ע כתב: דווקא כשיש רגלים לדבר, והרגלים לדבר שם הוא כשציווהו ליתן ומסתמא עשה כדבריו, הש"ך (כד) מבאר שכשסומך על עצמו לגמרי ויודע שפנקסו כתוב בדקדוק, דינו כרגלים לדבר (וזה כוונת הרא"ש: שסומך עליו שהוא אמת), והש"ע ממשיך בסעיף ה' שאפילו מיתומים אפשר להוציא כשיש רגלים לדבר.

הנתיבות מסביר (חידושים יז) שמוציא מהיתומים רק כשכתוב שהוא עצמו חייב ומת אבל אם כתוב שמישהו אחר חייב לו ומת, אין יכול להוציא מיתומיו.

בס' קז, יב כותב הש"ע שלא גובים מהיתומים אף אם מצא כתוב בפנקסו של אביהם וזה סותר את מה שכתוב בסימן צא?

תרץ הסמ"ע: מה שכתוב בקז, יב שאי אפשר להוציא מיתומים, זה כשאין רגלים לדבר.

הש"ך חולק עליו שהרי מפורש בש"ע שסומכים על הכתב שאכן היה חייב וע"כ שהיה בזה רגלים לדבר אלא שטוענים אולי פרע כמו במלווה ע"פ, ואם כן לדעתו גם כשיש רגלים לדבר אי אפשר לגבות מהיתומים כי שמא פרע, ומה שכתוב בסימן צא מדובר כשלא יכול להיות שפרע כגון בתוך זמנו.

הש"ך כתב שמה שכתוב בסימן עה שיכולים להשביע ע"פ פנקס אביהם, זה גם כשאין רגלים לדבר וזה החידוש שם.

הש"ך מוסיף עוד ע"פ הרא"ש שאם הוא תמיד כותב הכל בפנקסו מיד ולא משתהה ותבעו אותו ולא מצא שכתוב בפנקסו, יכול להישבע עליו.

בס' פא, כג הרמ"א כתב ומקורו המהרי"ק: חשבון שכתוב על פנקסו שהוא חייב יכול לטעון טעיתי אף ללא מגו, הש"ך (סא) חולק עליו ואומר שוודאי צריך מגו והראיה שלא טוענים ליתומים, אך כתב שראיה זו אפשר לדחות, שלא טוענים להם טענות לא שכיחות, וממשיך הש"ך שאולי אפשר לחלק, כמו שכתב המהרי"ק עצמו שם, בין חשבון על פנקסו שכשאדם מחשב את חובותיו לא מדקדק כ"כ ולכן יכול לטעון טעיתי לבין שכתב על פנקסו את חובותיו שאז לא יכול לטעון ולכן שם לא טוענים ליתומים, למסקנה נשאר הש"ך בצ"ע[19].

ואומר הש"ך שאם הפנקס לא היה אצלו אלא ביד נאמן וודאי לא יכול לטעון טעיתי כיוון שלא יכל לתקן את הכתוב לכן וודאי דקדק וזה הרגלים לדבר.

בסימן פא, יח מביא הש"ע דברים שכתב הטור בסימן סה, שאם כתוב בשטר שנמצא אצלו לאחר מותו שחצי מהשטר של פלוני, אין הפלוני יכול להוציא מיורשיו, וברמ"א (יז) הטעם הוא משום שיכולים לומר שלא להשביע את עצמו כתב כן, זה סותר את מה שפסק המחבר (שם,יז) שהודאה בכתב הוי הודאה והרמ"א תרץ (יז) שכשמוסר את הכתב יד לידי התובע הוי הודאה, ומכאן קשה על כל המקרים בהם ראינו שכתיבה בפנקסו מחייבת אותו?

הסמ"ע מתרץ שיש חילוק בין אם הודה בע"פ וגם בכתב שאז לא אומרים שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו לבין אם הודה רק בכתב שכן אומרים, הש"ך חולק עליו ומוכיח מהרא"ש בעצמו שדווקא אם כתוב בפנקסו שאף אחד לא אמור לראות אין טענה של לא להשביע את עצמו, מה שאין כן אם כתב על השטר עצמו שאז אומרים 'אדם עשוי שלא להשביע את עצמו'[20] ולפי זה בכל המקרים שראינו שאדם מתחייב בכתיבתו מדובר כשכתב על פנקסו ולכן אין טענת שלא להשביע.

(יהונתן גלינסקי)

סימן צג

1. את מי יש אפשרות להשביע אפ"י שלתובע לא ברור שחייב לו, ומה הטעם לכך, והאם צריכה להיות לתובע איזשהי הוכחה לכך?

שבועת שומרים נשבעים אף שהתובע טוען שמא. (ולנתיבות רק בשמא)

שמא ע"פ העד נחלקו הראשונים ונפסק בסימן עה,כג שיכול להשביע.

המשנה בשבועות  (מה.) מביאה רשימה של הנשבעים בטענת שמא: השותפין, האריס לבעל הבית, האפוטרופסין נחלקו התנאים בגיטין נב אם הכוונה לאפוטרופוס שמינוהו ב"ד או למינהו אבי היתומים, ולפי רש"י והר"ן מדובר באפוטרופוס בחייו ולא רק במותו.

הש"ע פוסק כדעה הסוברת שדווקא מינוהו ב"ד האשה הנושאת ונותנת בבית בחיי בעלה, בן הבית שמתעסק בבית אחר מות אביהם. הטעם שאלו נשבעים הוא שמורים היתר לעצמם שלוקחים בשכר טרחתם (שבועות מח,ב) ועל פי טעם זה אומר התוס' שם שאם לוקח שכר טרחתו אי אפשר להשביע.

נחלקו הראשונים בפשט הסוגיא שם האם משביע אותם דווקא בכפירת שתי כסף והודאה בפרוטה, לרש"י והרמ"ה צריך דווקא שתי כסף, והב"י והש"ך (ג) ביארו שלפי הרמב"ם לא צריך הודאה כלל והש"ך פוסק כמותו, אמנם הסמ"ע (ז) מבין שגם לרמב"ם צריך הודאה בפרוטה ופוסק כך, והר"ן בשבועות (לב,ב בדפי הרי"ף ד"ה 'גמרא') כתב לדעתו ולדעת הר"י מגאש שלא צריך הודאה, ואילו לרי"ד לא צריך כפירה בשתי כסף אלא בכל שהו, והב"י מבאר שהרי"ד פוסק כשמואל תמיד שלא צריך כפירת שתי כסף אלא טענת שתי כסף.

הט"ז בתחילת הסימן כותב שמשמע מאריכות לשון הטור שכתב 'אע"פ שאינו אומר וודאי אלא סבור אני..' שכדי להשביע צריך שיהיה חשוד בעיניו מאיזה הוכחה שיש לו ואם אין לו שום הוכחה לא יכול להשביעו כלל. (ערוך השולחן חולק)

אפשרות נוספת להשביע גם בטענת שמא היא שאפשר לגלגל בטענת שמא (צד,ב), כך כתוב בגמרא (בקידושין כז,ב) שלמדנו מסוטה, אמנם הרא"ש והר"ן סייגו שזה רק כשיש רגלים לדבר.

הש"ך (ז) הקשה שהש"ע סותר את עצמו ופוסק (שמד) שמגלגלים בטענת שמא גם ללא רגליים לדבר ונשאר בצ"ע, הפת"ש (צד,א) מביא תשובת מים חיים שאומר שלהלכה בגלל שיש ספק לא משביעים ללא רגליים לדבר.

(יהונתן גלינסקי)

סימן צד

1. גלגול שבועה - האם זה דווקא בדבר הקשור בעיקר התביעה או לכל דבר?

הגמרא בקידושין כח. כותבת 'עד היכן גלגול שבועה? אפילו אם יאמר לו - השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי'. הטור הביא מימרא זו להלכה, וכן פסק השו"ע (א) - 'יכול לגלגל עליו כל תביעות שיש לו עליו'.

אמנם יש להדגיש שניתן לגלגל רק תביעה שאם היה מודה היה מתחייב ממון ולא שבועה. כ"כ הרמב"ם (שלוחין י,ג טו"נ א,יג) וכן נפסק בשו"ע.

(צבי טסלר)

2. האם אפשר לגלגל שבועה כשהתחייב שבועת היסת?

הגמרא בשבועות מח: מסיקה שעל כל השבועות, בין שבועות דאורייתא ובין שבועות מדרבנן, מגלגלים, חוץ משבועת שכיר. הסביר רש"י שמגלגלים גם כשהתחייב רק שבועת היסת, וכן פסק הרי"ף, הרמב"ם (טו"נ א,יב) ושו"ע (א). [יש להעיר שלא הוי תקנתא לתקנתא, משום שבכל שבועה (חוץ משבועת שכיר), יש בעצם השבועה גם יכולת לגלגל, והוי תקנה אחת – ט"ז].

(צבי טסלר)

3. האם אפשר לגלגל שבועה על השכיר שנשבע ונוטל?

הגמרא בשבועות מט. מביאה: 'אמר רב הונא לכל מגלגלין חוץ משכיר שאין מגלגלין, רב חסדא אמר לכל מקילין חוץ משכיר שאין מקילין. מאי בינייהו? איכא בינייהו לפתוח לו'. רש"י ותוס' הסבירו ששבועת שכיר אינה נצרכת מעיקר הדין אלא נועדה רק להפיס דעתו של בעה"ב, ואינה שבועה מספיק 'חזקה' בשביל שיוכלו לגלגל עליה שבועה אחרת. בפשטות משמע שכלל לא מגלגלים על שבועת שכיר. אך הריטב"א (שם) ותלמידו ר"י בן מיניר (הביאו הב"י ה) מסבירים שני פירושים ל'לפתוח לו'. בפירוש הראשון ההסבר הוא שבי"ד עצמם לא מציעים לבעה"ב לגלגל על השכיר, אך אם הוא תובע הגלגול - מגלגלים גם בשבועת שכיר לר"ה, ו'לו' היינו התובע. לפירוש השני, שאותו הוא מגדיר כפירוש העיקרי להלכה, 'לו' היינו לשכיר, וההסבר הוא שאם בעה"ב תובע גלגול מגלגלים, אא"כ טוען השכיר שאין לגלגל עליו, ונחלקו ר"ה ור"ח אם נפתח פינו לאילם - לשכיר, שלא לגלגל עליו, והלכה כר"ה שלא נפתח לו, ורק אם השכיר טוען - לא נגלגל עליו.

רש"י לא למד כך, אלא למד ש'לפתוח לו' קאי על כל השבועות, שלפי ר"ה בי"ד מעצמם מציעים לגלגל עוד שבועות ולא על שבועת שכיר, שאותה אין מגלגלין כלל. וכן כתבו הרמב"ם (שכירות יא,ט) ושו"ע (א ובסי' פט,ו) שאין מגלגלין כלל על שבועת שכיר, ו'לפתוח לו' הסביר הרמב"ם שמתייחס לעיקר השבועה של שכיר שמציעים לו לישבע וליטול. אמנם ה"ה הסביר ברמב"ם כפירוש השני של הר"י בן מיניר, אך גם לשיטתו ברמב"ם אין מגלגלין כלל על השכיר, משום שלשיטתו נפסק כר"ח.

(צבי טסלר)

4. האם שייך גלגול שבועה כשטוען איני יודע?

הגמרא בקידושין כח למדה דין גלגול שבועה מסוטה שמגלגלים גם שלא זינתה באירוסיה וכו'. לומדת הגמרא שם להדיא שגם בממונות התובע יכול לגלגל טענות ספק. מאידך המשנה בב"מ צז עוסקת בשואל פרה חצי יום בשכירות וחצי יום בשאלה שטוען השוכר שמתה הפרה באונס כשהיתה שכורה ופטור ואילו המשכיר טוען שאינו יודע ופוסקת המשנה שהשוכר פטור משבועה. שאלו הראשונים שמכיון שמחויב השומר לישבע שכדרכה מתה, יוכל המשכיר לגלגל עליו שישבע שמתה שכורה, שהרי ניתן לגלגל גם בטענת ספק? תירצו התוס' (בתירוצם השני, ובקידושין כתבו כך בפשיטות) והרא"ש (בב"מ ובקידושין) שאפשר לגלגל בטענת ספק דווקא כשיש רגליים לדבר [שבי"ד רואים - תומים ונתיבות] וכמו סוטה שרגליים לדבר שזינתה גם מאנשים אחרים. וכן פסק הטור (ח). אך הנימוק"י והר"ן בב"מ תירצו (כתירוץ הראשון בתוס') שמדובר שידוע שמתה כדרכה וממילא לא נזקק השוכר לישבע על כך. משמע שלשיטתם בכל טענת ספק נשבעים, גם כשאין רגליים לדבר. [כך גם משמע בר"ן בקידושין. אמנם הב"י הסתפק בדעתו, אך לכאו' לפי"ד משמע שחלוק על שיטת הרא"ש ותוס'].

השו"ע (ב) פסק כתוס', רא"ש וטור. והקשה הש"ך (ז) מסי' שדמ (ד) ששם פסק השו"ע במקרה של הגמרא בב"מ שיכול בעל הבהמה להשביע את השומר שמתה שכורה בגלגול למרות שטוענו שמא?

נשאר הש"ך בצ"ע ולכן הביא בפת"ש (א) מתש' מים חיים שמספק אין להשביע. אך הנתיבות (עה,יא) תירץ את פסקי השו"ע עפ"י התוס' בב"מ שיוצא מדבריהם (וכן הבין המהרש"א) שאם עיקר השבועה היא מספק, ניתן גם להשביע גלגול מספק, וממילא בעיקרון השו"ע פוסק שצריך רגליים לדבר, אלא שלגבי שבועת השומרים עיקר השבועה היא שלא פשע והיא טענת ספק ולכן ניתן גם להשביע גלגול בטענת ספק. ותוס' לשיטתם סבורים (ב"מ ו) שעיקר השבועה בשומרים היא שאינה ברשותו, שהיא נחשבת לברי, שהרי יש רגליים לדבר. הרב ברוך תירץ את השו"ע  עפ"י הרמב"ן והר"ן בקידושין שיש לחלק בין שבועת השומרים לשאר שבועות משום שלשיטתם גלגול על שבועות שעיקרם ודאי נלמד בגז"ש מסוטה, ואילו גלגול על שבועת השומרים שעיקרה טענת שמא נלמד בק"ו מסוטה. א"כ, סובר השו"ע, ששבועת השומרים ניתן לגלגל בכל טענת ספק[21] ואילו שאר השבועות צריכות להיות לגמרי דומות לסוטה שיש רגליים לדבר. לעומתם, שער המשפט לא מחלק בין סוגי השבועות אלא שכוונת השו"ע כאן היא לאפוקי כשכלל אין סיבה לעורר ספק, אך כשיש סיבה להסתפק, כגון במקרה של סי' שדמ, שם ניתן לגלגל.

עד כאן עסקנו בטענת ספק של התובע. כעת נדון כשהנתבע משיב 'איני יודע' על טענת הגלגול:

המשנה בב"מ שם מביאה מקרה הפוך - המשאיל אומר 'שאולה מתה' וחייב השואל והשוכר משיב שאינו יודע - חייב, והעמידה הגמרא שמדובר שטוענו שתי פרות ומודה במקצת ועל השאר אומר 'איני יודע' ומשואיל"מ, כדי שלא יקשה לר"נ שסובר שברי ושמא לאו ברי עדיף. שאלו הראשונים - מדוע העמידה הגמ' בשתי פרות שבאחד השואל מודה ובשני אינו יודע וכו', ולא העמידה שמכיון שמחויב לישבע שכדרכה מתה, ישביעו המשאיל ע"י גלגול ששכורה מתה, ומכוין שאינו יודע ולא יכול לישבע ישלם? נחלקו הראשונים בתירוץ הקושיא:

הרא"ש (פ"ח ס"י) תירץ שהתורה שחידשה גלגול שבועה לא החמירה כ"כ, לומר שאם לא יכול לישבע יצטרך לשלם, ובעצם אין דין משואלי"מ בגלגול.

לעומתו, תוס' תירצו שמדובר שידוע שמתה כדרכה ואין שבועה ע"כ, אך עקרונית גלגול שבועה היא כשבועה רגילה ששייך בה דין משואיל"מ. כשיטה זו סבורים גם הרמ"ה (שהובא בטור בסי' עה) והריטב"א (בקידושין). הוכיח הנימוק"י כשיטה זו, מהמשנה בדף ק - 'לוקח אומר '(עבד) גדול לקחתי' והמוכר אומר 'איני יודע' זכה בגדול', והעמידה הגמרא שטען עבד בכסותו וחייב על העבד בגלגול. גם משנה זו נצרכים להעמידה במשואיל"מ, ומוכח שניתן לחייב גם בגלגול מכח דין משואיל"מ. לכאו' הרא"ש יתרץ שחייב רק על הכסות ולא על העבד (גר"א עה, מו)[22].

שתי שיטות אלו הובאו בשו"ע בסי' עה (טו), ופסק הש"ך (נא) כי"א בתרא – שיטת הרמ"ה[23].

אך הדברים אינם כ"כ פשוטים, שהרי הרא"ש שם (ס"ט) בתירוצו הראשון תירץ, כתירוץ ר"י בתוס', שלא מגלגלים כלל כשהנתבע טוען ספק, מכיון שגלגול שבועה נלמד מסוטה, שטוענת ברי. וכ"כ בפשטות בסוף שבועות, ועפ"י דבריו פסק השו"ע אצלנו (ב/ט), לפי הסבר הסמ"ע (ז) והש"ך (ו) שמיירי על טענת הגלגול. ממילא לכאו' הוי סתירה בשו"ע (וכן העיר בזה הגר"א אצלנו ובסי' עה) שבסי' עה לפי כל הדעות שייך גלגול ונחלקו האם נחייב משואיל"מ, ואילו בסי' צד פוסק שכלל לא שייך גלגול? עוד שאל הש"ך (ו) מסי' שדמ (ד) שפוסק השו"ע במקרה בב"מ שמגלגלים גם כשלא יודע הנתבע?

הט"ז (אצלנו) מסביר שכוונת השו"ע היא כדבריו בדעה הראשונה בסי' עה, וכוונתו היא לומר שלא לחייב במשואיל"מ. בש"ך (עב,מז) נראה שסובר הפוך - כוונת הדעה הראשונה בסי' עה היא שכלל אין גלגול. אך לכאו' קשה על שניהם שהרי הראינו שהרא"ש הביא שני תירוצים?[24]  תירץ הנתיבות (עה,יא) עפ"י דבריו שהובאו לעיל - בסי' צד שמובא שאין מגלגלים כלל מדובר שלא טוען התובע ברי שהנתבע יודע (וממילא אינו טענת ברי על הגלגול), ומכיון שעיקר השבועה היא טענת ברי, צריך שגם השבועה המתגלגלת תהייה ברי. לעומ"ז, בסי' שדמ, העוסק בשבועת שומרים, שעיקר השבועה היא מספק, יכול גם לגלגל בספק, והשו"ע בסי' עה דן במקרה ששייך גלגול (כגון בשבועת השומרים או בברי על ברי שטוען התובע שהנתבע יודע, שאז הנתבע חייב בגלגול גם אם טוען שאינו יודע)  האם חל דין משואיל"מ. הרב ברוך תירץ עפ"י דבריו שרק שבועות שעיקרן ברי צריכות להידמות לסוטה, ולכן לא מגלגלים כשטוען הנתבע שמא, משא"כ בשבועת השומרים ניתן לגלגל גם כשהנתבע מסופק[25].

יש להעיר, שהש"ך (יג ובסי' עב,מז) סבור שאם עיקר השבועה היא שבועה דרבנן, שאז לא חייב במשואיל"מ אלא נשבע שאינו יודע,  לכו"ע מגלגלים גם באינו יודע.

(צבי טסלר)          

סימן צו

1. האם טענת קטן מחייבת שבועת היסת?

נאמר במשנה שבועות (לח:) "אין נשבעין על טענת חש"ו ובג"מ מב. טעמא "כי יתן איש אל רעהו ואין נתינת קטן כלום".

ישנה מחלוקת ראשונים חשובה בהבנת גזרת הכתוב "כי הוא זה" לפי רש"י (שבועות מב:) רא"ש רמב"ן ור"ן - גזה"כ מלמדת אותנו שלא נוצר דיני שמירה ע"י נתינת קטן וכן שאר חיובים. ולכן לא נשבעים לקטן שמסר לשמירה ולא מתחייבים שום חיוב כמו שפסק הרמ"א (צ"ו,א) אבל לפי זה יוצא שטענת קטן טענה לכל דבר אם לחייב שבועת ע"א אם לשיטת הר"י מגש שצריך טענה לחייב שבועת הסת. לעומתם הר"י מגש והרמב"ם סוברים שגזה"כ בא לומר שאין טענת קטן טענה וקאי אך ורק על "כי הוא זה" אבל חיובי שמירה נוצרים ע"י קטן. אמנם שבועת היסת נשבעים לקטן אף שאינו טוען וזאת ע"פ "תקנת עולם" של חז"ל. שלא יהא כל אחד נוטל ממונו של קטן והולך לו.

לדינא:

הרימג"ש והרמב"ם- נשבעים היסת לקטן. ואפילו אינו חריף למשא ומתן ולא הגיע לעונת הפעוטות.

רמב"ן  ורא"ש- נשבעים ובלבד שהגיע לעונת הפעוטות (שעי"כ תהא טענתו טענה).

שו"ע פסק-כר"י מגש וכרמב"ם והרמ"א-כרמב"ן.

היפוך שבועת היסת לקטן:

רימג"ש /רמב"ם-לא יתכן להפך ומוסיף הרמב"ם שאפילו חרם אינו מקבל משום שאינו יודע עונש השבועה וכ"פ השו"ע.

שבועת היסת על השטרות לקטן:

הב"י הביא תשובת הרשב"א- שאין נשבעין לקטן על השטרות ששבועה זו אינה אלא תקנת חכמים כדי להפיס דעתו של נתבע ולא עושים תקנה לתקנה. וכ"פ השו"ע.

הסמ"ע כתב-שמדובר בקטן התובע שטרות. והנתבע מודה לו במקצת. והחידוש שפטור משבועת היסת.

הש"ך הקשה-מהיכן מצא הסמ"ע את החילוק בחיוב שבועת היסת לקטן בין שטרות לשאר דברים? אלא וודאי גם בשטרות מחוייבים להישבע לקטן בהיסת כדי שלא יהיה ממון קטן קל להוצאה. אלא מסביר הש"ך שהכא מדובר בפוגם שטרו או עד אחד מעידו שהוא פרוע ובהכי כתב הרשב"א טעמא "דשבועה זו תקנת חכמים" להפיס דעתו של נתבע.

התומים והנתיבות- הסכימו לדינא עם הסמ"ע בגלל שכל הנשבעים ונוטלים נשבעים גם לקטן.            

(יוסף שטרן)

2. אשה נשואה שהתחייבה שבועה. אם משביעים אותה שבועה דאורייתא או דרבנן, ומה הדין באילם שחויב שבועה או חרש שחויב שבועה?

שבועה לאשת איש:

הטור מביא בשם תשובת הרא"ש. וכן מובא במרדכי בשם ר האי- שמשביעין אותה. ואם מתחייבת כותבים שטר לתובע שתשלם לו אם תתאלמן או תתגרש וכלשון הרא"ש דשווה אישה לאיש לכל העונשים שבתורה.

מאידך מובא בטור בשם ר האי-שאין משביעין אותה אלא כותבים לתובע שנתחייבה שבועה .ואם תתאלמן או תתגרש תישבע.

הד"מ: הביא- מחלוקת ראשונים אם זה בגלל שאין לה ואין להשביע מי שאין לו עכשיו (מוהר"ם) או שלא תתבזה (הגהות מרדכי).

הב"י: הקשה על הסתירה בין הגאונים. השו"ע-הבין שאכן הם חולקים ופסק כרא"ש.

הב" ח: כתב שאינם חולקים. אלא שהרא"ש ושו"ת השני של הגאונים. עוסקים בשבועה דרבנן. ורבינו האי בשבועה דאורייתא.

הש"ך והט"ז כתבו-שאינם חולקים. אלא שר האי עסק במקרה שאף אם תודה ודאי לא תתחייב לשלם כעת. ואילו הרא"ש ושו"ת השני של הגאונים עסקו במקרה שחוששים שהם כעת ברשותה וע"י השבועה נוציא ממנה אותם.

השו"ע פסק-שמשביעים (כאמור לעיל) ולפי הש"ך והט"ז יש להעמיד דבריו דווקא במקום דאיכא לסיפוקי שמא נמצאים אצלה המעות.

יוצא: שלפי השו"ע רק הרא"ש ושו"ת שני של הגאונים סוברים שמשביעים א"א אבל לפי ר' האי לא משביעים ולפי הש"ך והב"ח גם לרא"ש וגם לר האי משביעים א"א במקומות מסויימים.

שבועה לחרש:

גדר חרש:

ה"ה כתב- שמדובר בחרש שלא שומע ולא מדבר. אבל אם יש לו רק חוסר שמיעה או אי יכולת דיבור נחשב הוא לפיקח לכל דבריו.

כס"מ (הלכות מכירה)-מדבר ואינו שומע כלל דינו כחרש לכל דבריו.

הרמב"ם (טו"נ פ"ה.י"ב) כתב-שאין נזקקים לחרש ושוטה לכל טענותיהם או טענה עליהם. וס"ל שדין חרש כדין שוטה. ואין טענתו כלום. הרמב"ם למד כן ממה שדייקנו במסכת שבועת מב. שלא משביעים בקטן אבל גובים ממנו אם מתברר שחייב וכן ממה שכתוב במב: נפרעים מנכסי קטן ולא מוזכר כל זה על חרש ושוטה. (ע"פ הגר"א)

התרומות/הטור כתבו- שדין חרש כדין קטן. שאם הלווהו בעדים או שמודה חייב לשלם מיד. ואם הלווהו שלא בעדים וכפר ממתינין לו עד שיתרפא ומשביעין אותו. ורק שוטה אינו בכלל משא ומתן והוא למד כן מדברי הג"מ בגיטין נט. שחרש דינו כקטן לעניין מכירת מטלטלים.

השו"ע פסק-בסתם כדברי הרמב"ם וי"א כבעל התרומות והרמ"א כתב-דהעיקר לדינא כבעל התרומות.

בזמנינו נתעוררה שאלה; האם חרש גמור שהתחנך בבי"ס לחרשים ולמד לדבר באופן שהשומע מבין דיבורו מה דינו?

שו"ת דברי חיים (ח"ב אהע"ז סי ע"ב)- סובר שיש לדונו כחרש המדבר ואינו שומע, והרי הוא כפיקח לכל דבריו אף לעניין חיוב במצוות. ואין זה דומה לחרש שיכול לדבר מתוך הכתב שאין דינו כפיקח לפי שהכתב אינו מוכיח שהוא בר דעת, מה שאין כן בלמד לדבר כשאר בני אדם.

ומאידך שו"ת מהר"ם שי"ק (אהע"ז סי ע"ט) כתב- שאע"פ שלמד לדבר אפשר שאין בו דעת צלולה וחופשית. אלא כפי שנקבע ונטבע בו על ידי ההרגל והלימוד וכיוון שהוא ספק אין מוציאים אותו מחזקתו ויש לדונו כחרש גמור.

שבועה לאילם:

פת"ש מביא בשם"שבות יעקב"-שאלם הוא פקח לכל דבריו. ולכן אם התחייב שבועה הוא יכול לכתוב "אני נשבע באלה ובשבועה שכך וכך "וכתיבה כאמירה ודיבוראו ע"י הרכנת הראש.

ב"שב יעקב" כתב-שכתיבה אינה כדיבור.

התומים-הסכים לשב יעקב. אך כתב שכאן ודאי שאפשר בכתיבה. כיוון ששבועת הפקדון חלה גם במושבע מפי אחרים ולכן אף שכתיבה איננה כדיבור. אם התובע ישביע אותו יכול להישבע ע"י כתיבה. הקצות(ג) השיג על התומים-שא"א להשביע את האלם מפי אחרים ולסמוך על כתיבתו. ואף ששבועת הפיקדון חלה בכגון זה. ויתחייב בקרבן שבועה. מ"מ בשבועת הדיינים צריך מושבע מפי עצמו דווקא והוסיף שאף אם נאמר שמושבע מפי אחרים היה מועיל בשבועת הדיינים. מ"מ אחרי שבטלה שבועה בשם לא יועיל בגלל שגם שבועת הפקדון א"א ע"י אחר אלא ע"י עצמו דווקא

הנתיבות-הביא את דברי התומים. וכתב שדברי הקצות תמוהים בעיניו.

(יוסף שטרן)

3. האם כל טענות של מלוה ולוה שייכים גם באשה נשואה והאם משביעים אותה בכל מצב שנמצאת?

אישה נשואה: כנ"ל.

שבועה למעוברת:

הד"מ הביא בשם הבינימין זאב (שפ"ה) - שאין משביעין אישה מעוברת שמא תסתכן בלידתה ולמד כך ממה שמצינו שמוציאים אותה מבית הכנסת כשנותנים חרם. וכך הביא ברמ"א.

הסמ"ע העיר- שבבנימין זאב עצמו כתוב שאין משביעין אותה. ומזה למד לא להחרים (הפוך) אבל דווקא כשכוונת המחרים הוא עליה.

הפת"ש בשם האורים כתב-שאין לדין זה שורש והוא רק מנהג. ונראה שמדובר בשבועת היסת. שהרי בסוטה מבואר שמשקים אותה ומשביעים אותה אף שהיא מעוברת. והביא תשובת חת"ס-שממנו דדייק הפת"ש שאין להשביעה אפילו שבועה דאוריתא כיוון שהחשש הוא מזמן הלידה. (ולגביי סוטה לא קיים חשש זה ולכן נשבעת).

(יוסף שטרן)