הלכות טוען ונטען - תשס"ט

נענו על ידי חברי כולל הדיינות בישיבת בית אל

סימן עה

 

שאלה 1 - סעיף א:

אם תבע את חברו מנה ואמר לו איני חייב לך האם חייב לברר תביעתו? ואם אינו מברר מה דינו?

 

תשובה: (אבישי חבר טוב)

הרמב"ם (מלוה ו,א) כותב שכל אדם הרוצה לתבוע את חברו שחייב לו מאיזו סיבה צריך לברר את דבריו מדוע חייב לו אם מפקדון או הלוואה או היזק וכן אם טוען שלא חייב לו צריך לברר אם מכיוון שלא לווה או לא קיבל פקדון וכדו' או שהאחר חייב לו ממקום אחר. והביאו מרן בסי' עה,א. וכ"פ הרשב"א (ח"ג סי' צח).

 לרמב"ם אמנם אין מקור מפורש להלכה זאת אבל יש לה רמז מבדיקת העדים שבסנהדרין כט,א נאמר במשנה: "כיצד בודקים את העדים?... ואומרים לו: אמור היאך אתה יודע שזה חייב לזה. אם אמר, הוא אמר לי שאני חייב לו, איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו - לא אמר כלום, עד שיאמר בפנינו הודה לו שהוא חייב לו מאתים זוז". אם אומרים כך לעדים ודאי גם לתובע או לנתבע יש צורך בירור. וכן בעניין שבועה מובא בנדרים כה,א ובשבועות לט,א: "וכשמשביעין אותו, אומרים לו: הוי יודע, שלא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעת המקום ועל דעת ב"ד".

ולעומתו בתשובת הרא"ש (כלל ע סי' ד) מובא שמעיקר הדין אין צריך לברר. ובפסקים (שבועות פ"ו סי' יח) מביא לכך הוכחה מהגמ' בשבועות מב,א בא' שאמר לחברו שפרע מטלטלים לפי שער מסוים האחר טען שהיה שער נמוך ואף הביא עדים על כך ואמר רבא קצותא דתרעא מידכר דכירי אינשי וחייבו לתת את השער הגבוה בגלל שהוחזק כפרן, ולמד מכאן הרא"ש שרק בגלל השער חייבו אבל בדרך כלל לא מחויב לומר מהיכן פרעו! ואינו מוחזק כפרן אם אמר ולא דייק דכל דלא רמי אאיניש לאו אדעתיה, כמ"ש רמי בר חמא בגמ' שם.

אך מובא בתשובת הרא"ש (כלל ע סי' ה) הביאו הטור (סי' עב סע' טו) כאשר אדם מחזיק חפץ של חברו וטוען עד כדי דמיו מעסק משא ומתן שלהם צריכים לברר את דבריו כי נפישי רמאים. ופסק אותו מרן (סי' עב ,כה).

וכן מביא הב"י מרדכי (ריש מציעא סי' רכב-רכד) בשם ר"ת שאומר שמעיקר הדין אינו צריך לברר[1], אך הגאונים תקנו שצריך לברר מכיוון שרבו הרמאים. ואומר שאם אינו רוצה לפרש וניכר שהוא רמאי אזי אומרים או שתברר או שתשלם. אבל אם אומר ששכח את העניין אזי אינו צריך לפרש, אך צריך להשבע ששכח. והמרדכי בעצמו אמר שנראים דברי ר"ת רק כאשר אומר "איני חייב לך כלום" אז יש לחוש לרמאי אבל באומר פרעתי אין צריך לברר.

 והב"י כתב שלהלכה יש לנקוט כדעת הרמב"ם מכיוון שרא"ש ור"ת יודו כיום שצריך לברר שרבו הרמאים. והביא בשו"ע את הרמב"ם (רק שקיצר בלשונו של הרמב"ם). והרמ"א העיר על דבריו מבלי להביא בשם י"א, שאם אינו רוצה לברר אזי אם נראה לדיין שיש רמאות בדבר - יפסיד, אבל אם אינו יכול לברר פטור. שכל העניין של הבירור הוא בגלל דנפישי רמאים.

אמנם הרמב"ם הביא שסיבת הבירור היא לא בגלל רמאות, שכתב שאפילו ת"ח גדול צריך לברר והרי לא שייך בו רמאות, אלא "דשמא טועה וסובר שאינו חייב לו והוא חייב לו". הסמ"ע (סק"א) אמר שהטור ס"ל ברמב"ם שלא רק משום טעות אלא גם משום חשד שהתובע תובע מה שאין לו בידו כלל או הנתבע רוצה לרמות ולהסתיר חיובו ולכן אינו מפרט. אך הש"ך (סק"ג) דוחה את הסמ"ע ואומר שהסיבה של הרמב"ם היא רק משום בירור שמא טעה ולא בגלל שב"ד חושש שמא משקר, וודאי שב"ד לא שואלים אותו: "שמא אתה חושד אותו שגנב לך ולכן אתה תובע", אלא רק אומרים ברר דבריך, וכ"כ הגר"א (סק"ב). ונמצא שלפי הרמב"ם המטרה היא בירור להוציא מטעויות ואילו לרא"ש היא להרחקת הרמאים ואולי יש נפ"מ ביניהם[2].

והנה הטור (בסי' עה) הציג את הרמב"ם והרא"ש כחלוקים שלרמב"ם מעיקר הדין צריך לברר אבל לרא"ש אין צריך לברר מעיקר הדין, ורק אם רואה הדיין שבאים ברמאות צריך לברר. ובסי' עב (סע' כה) הביא רק את דברי הרא"ש דנפישי רמאים. ובסי' ע (סע' ב) לגבי אם צריך בירור בעניין של אומר פרעתי ויש לי עדים[3] (ולא היה מחוייב לפרוע בעדים)  אמר בדעת הרמב"ם שאין צריך לברר (להביא עדים) אלא כדי להיפטר משבועה[4] (כ"כ הסמ"ע  סק"ח בדעת הטור, וביאורו המרכזי של הב"י וכך פסק בבד"ה ובשו"ע ), וא"כ דברי הרמב"ם עפ"י הטור סותרים זה את זה?

ובפרישה[5] ובסמ"ע (סק"ד) העיר שהרמב"ם מודה לרא"ש שכאשר אינו יכול לברר אינו משלם. ואמר שכך סובר הרמ"א שלא הביא את הערתו בשם י"א אלא כהמשך לדברי מרן וכך העיר בדר"מ[6] (סע' א) שכל מה שאמרו שצריך לברר הוא לכתחילה אבל אם אינו יכול לברר אינו מתחייב. והביא ראיה מהרמ"א סי' ע,ב שצריך לברר הוא רק לכתחילה. אמנם אם יכול לברר דבריו ואינו רוצה אזי נקטינן כדעת ר"ת שאומרים או תברר או תשלם. וכך פסק ברמ"א . וא"כ מתורץ הרמב"ם בסי' ע שהבירור הוא רק לכתחילה.

מרן הביא בסי' עה,א בקיצור את דברי הרמב"ם כלשון הטור. ובסי' עב,כה את דברי הרא"ש דנפשי רמאים. ואולי סבר שאין ביניהם נפ"מ או ששם מדובר בתופס חפץ מחברו ויש חשש יותר גדול לרמאות כמ"ש הרא"ש בתשובה הנ"ל , ולכן כאן יש צורך לברר מעבר לצורך הבירור שברמב"ם בסי' עה,א ולכן הביא את הרא"ש שמצריך בירור יתר אף מתי היה ומה חייב. ובסי' ע (ס"ב) פסק מרן כר"ז הלוי אם אמר שהזמין את העדים צריך לברר ואם הכחישהו חייב לשלם, ואם לא הזמינם אינו צריך לברר. הביא דברי הרמב"ם עפ"י הסברו בבד"ה שאפילו באו והכחישוהו אינו נחשב כפרן ונשבע היסת ונפטר (כנראה שהעמידו בלא הזמינם).

הרמ"א באופן קבוע (סי' עב,יז; עה,א) אומר שלכתחילה צריך לברר ואם אינו יכול לברר אינו מפסיד. וסובר שבסי' עה אין מחלוקת למעשה שהרי לא כותב ו"יש אומרים". ובסי' ע (ס"ב) לפי הבנתו בדרכי משה הארוך (ע,ג) את דברי הרמב"ם ביאר שאין מחלוקת. והעניין הוא כך, אם החיסרון הוא מצד העדים שמתו או שהלכו למדה"י אז אמר הרמב"ם שאינו מפסיד, אבל אם החיסרון הוא מצד האדם שאינו רוצה להביא עדים או כ"ש אם באו עדים והכחישו אותו מפסיד, והרמ"א ציין לסי' עה,א. ונראה שהרמ"א עקבי בכל פסקיו שכל מקום שכתב שבירור הוא רק לכתחילה, הוא שאין יכול לברר את העדים כגון שכח או שמתו ואינו לעיכובא אך אם יכול לברר ואינו רוצה זה לעיכובא ומפסיד.

נמצא א"כ שבאומר איני חייב למרן צריך לברר להוציא טעות. ולרמ"א אם לא יכול לברר אינו מתחייב אבל אם יכול ואינו רוצה מתחייב. ונראה שגם הרמב"ם ומרן יודו לזה.

הב"י מביא דיון במרדכי (ריש מציעא) כאשר אינו מברר את דבריו בזמננו שצריכים לחקור האם יכולים גם להשביע אותו בסתם ששכח. שלר"ת אינו יכול להשביע אותו בסתם אבל לדעת אבי העזרי יכול להשביע אותו בסתם ששכח. ומרן והרמ"א לא כתבו בזה.

 

שאלה 2 - סעיף ב; וכן קצות בסימן עג,ב:

הטוען מכרת וטרם נתתי לך מעות ותובעו החפץ, והלה מכחיש, ויש לו עד אחד, אם המוכר חייב להישבע?

 

תשובה: (בניהו שרגא)

התובע טוען שהחפץ כבר קנוי לו ולפיכך תובעו והנתבע טוען להד"ם. הדין הוא המע"ה ולפיכך הנתבע יזכה אך חייב שבועת היסת.

אם יש ע"א לטובת הקונה – על המוכר (הנתבע) להישבע מדאורייתא להכחישו. היה מקום לומר שאין כאן שבועה כיוון שאינו מפסידו ממון, והרי נשבעים רק על דבר שגופו ממון, אך דן בזה הקצות (עג,ב) והעלה לחייבו שבועה בגלל שכאשר התובע רוצה את החפץ ואינו מעוניין למוכרו אזי התביעה היא על החפץ והחפץ הוא דבר שגופו ממון, ומוכרחים לומר כך, שאם לא כן לא היה לבי"ד להתערב כלל במעשי חמסנות, הואיל ואין בי"ד יושבים על פחות משווה פרוטה. הקצות מוכיח דבריו מהתוס' בב"מ ב,ב המבארים את דברי הגמרא "ולחזי זוזי ממאן נקט" שמדובר שידוע ששניהם שילמו, וא"כ אין כאן ויכוח ממוני אלא רק ויכוח מי יקבל את החפץ ומי יקבל את הכסף, ובכל זאת אומרים התוס' שהמוכר יכול לסייע לזה שמעיד לטובתו ולחייב את השני בשבועת ע"א.

אם יש ע"א לטובת המוכר - השאלה היא אם העד שמסייע למוכר יש בכוחו לפטור משבועת ההיסת.

ב"מ ב,א: משנה: "שניים אוחזים בטלית... זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע...וזה ישבע...ויחלוקו". הגמ' מבארת שמדובר בסיפא במקח ובממכר (מתווכחים למי מכר המוכר).

בעמ' ב שואלת הגמ': "ולחזי זוזי ממאן נקט" כלומר לפי רש"י  נשאל את המוכר ממי הוא קיבל מעות וממילא נדע למי הוא הקנה. ומתקשה רש"י הרי אין המוכר נאמן כשאין מקחו בידו? ומבאר שבכ"ז כאן יאמן כי מדובר שלקח כסף רק מאחד. התוס' מבאר את שאלת הגמ' שנאמין למוכר (אע"פ שאין מקחו בידו) כעד אחד לעניין לפטור משבועה את זה שהמוכר מסייעו ולחייב את שני שבועת התורה (עד אחד) וא"כ מדוע במשנה שניהם נשבעים?!

יוצא לדעת התוס' (זאת דעת ר"ת שמובאת ברא"ש פ"א, ב) שעד אחד המסייע פוטר את אותו שסייע לו משבועה. אמנם מכאן ראיה לגבי שבועה דרבנן (במשנה השבועה היא מתקנה). המהר"מ מרוטנבורג (רא"ש סי' ג) מונה ארבע ראיות שעד המסייע פוטר אף משבועה דאורייתא.

נציין שתי ראיות:

שבועות מ,א: "לכל עוון ולכן חטאת הוא דאינו קם אבל קם לעניין שבועה". כלומר שהפס' מיעט עד אחד שאין לו כוח לגבי ממון אך לגבי שבועה לא מיעטו הפס' הן לחייב הן לפטור.

עד אחד מחייב שבועה אף את המוחזק כל שכן שבכוחו לסייע למוחזק (הנתבע) ולפטרו מהשבועה.

 

אמנם ישנן ראיות הפוכות שעולה מהן שעד אחד אינו פוטר משבועה וכך סובר בעל התרומות.

הראיות הנגדיות:

ב"מ לה,ב: משנה: "השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר". אם עד מסייע פוטר משבועה אז השואל יהווה עד אחד (שמתה באונס) ובכך יפטור את השוכר משבועה. מכך שהשוכר בכל זאת כן חייב שבועה מוכח שעד המסייע אינו פוטר.

ב"מ לו,א: שומר שמסר לשומר חייב מטעם שאינו נאמן לי בשבועה. אם עד מסייע פוטר אז שומר שני יהווה עד מסייע לפטור את שומר א' מהשבועה וממילא יפטר לגמרי. מכך ששומר א' לא נפטר מוכח שעד המסייע לא פוטר.  דחיית הרא"ש היא שהראשון חייב ממון (משאיל"מ) ואין עד מסייע פוטר מחיוב ממון.

 

שו"ע (עה,ב ובסי' פז,ו) עוסק בשבועה דאורייתא (מודה במקצת) ומביא מחלןקת אם עד המסייע פוטרו. הרמ"א (עה,ב) הפנה לסימן פז ששם פסק כרא"ש שהוא פוטרו. א"כ לפי הרמ"א עד המסייע פוטר אף משבועה דאורייתא כ"ש שיש בכוחו לפטור משבועת היסת. לפיכך במקרה שלנו העד יפטור את המוכר משבועת היסת[7].

 

שאלה 3- סעיף ב:

מודה במקצת החייב שבועה ויש לו עד המסייעו, אם יכול לפוטרו משבועה, ציין הדעות בשו"ע ומקורותיהן בש"ס וטעמיהן.

 

תשובה: (חגי וייסמן)

רא"ש (ב"מ א,ג) ותוס' - עד המסייע פוטר משבועה.

ראיות:

1. שבועות מ,א אבל קם לשבועה וכשם ש-שני עדים פוטרים או מחייבים ממון ה"ה ע"א פוטר או מחייב שבועה.

2. ק"ו אם יכול לחייב שבועה כש"כ שיועיל לפטור משבועה.

בעה"ת ורמב"ם - עד המסייע לא פוטר משבועה.

ראיות:

1. ב"מ לה,ב רואים כי השוכר חייב שבועה למשכיר ומדוע והרי השואל הוי כעד המסייע עבורו?

2. בשבועות מה,א במשנה נאמר: אמר רשב"ג אם יש עדים הוא נוטל שלא בשבועה ולא די בע"א בלבד בכדי להיפטר משבועה.

3. שם ע"ב בתוס' שהמפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים וכתב ר"ת בכדי להיפטר מהשבועה ומשמע דווקא בעדים ולא בע"א.

רשב"א ורז"ה - עד המסייע פוטר משבועה דרבנן אבל לא מדאורייתא (עיין בהגהות הגר"א על הרא"ש שם).

מרדכי (תקכז) - עד המסייע פוטר דווקא כשהוי טענה שאפשר להאמינו בלא מיגו אך אם מאמינים את הנתבע רק מכח מיגו לא מהני העד לפטור משבועה והביאו הרמ"א (פז,ו) והש"ך שם חולק וס"ל כרא"ש שעה"מ פוטר אף בכה"ג.

המחבר הביא י"א שעד המסייע פוטר משבועה וי"א שלא פוטר משבועה, והרמ"א פסק כדעה הראשונה.

 

שאלה 4 - סעיף ד; וכן סימן ל  סעיפים ג,ה:

קי"ל בהעדאת עדים כרבי חייא:

א. האם גם בעדות מיוחדת אמרינן דינא דרבי חייא?

ב. אם טען הנתבע על השאר איני יודע אם אמרינן דינא דרבי חייא?

 

תשובה: (אבישי חבר טוב)

א.

מובא במסכת מכות ו,ב: "אמר רב זוטרא בר טוביא אמר רב: מנין לעדות מיוחדת שהיא פסולה? שנאמר: "לא יומת על פי עד אחד" (דברים י"ז), מאי אחד? אילימא עד אחד ממש, מרישא שמעינן לה: על פי שנים עדים! אלא מאי אחד? אחד אחד. תניא נמי הכי: לא יומת על פי עד אחד - להביא שנים שרואים אותו אחד מחלון זה ואחד מחלון זה ואין רואין זה את זה, שאין מצטרפין; ולא עוד, אלא אפילו בזה אחר זה בחלון אחד - אין מצטרפין... אמר רב נחמן: עדות מיוחדת כשירה בדיני ממונות, דכתיב: לא יומת על פי עד אחד, בדיני נפשות הוא דאין כשירה, אבל בדיני ממונות כשירה".

כלומר עדות מיוחדת היא עדות שהעדים אינם יחד ואינם רואים זה את זה. והנה ישנם שתי אפשריות לעדות מיוחדת:

האחת  שמעידים על זמנים שונים בסכומים שונים ועל כך ישנה גזה"כ בסנהדרין ל,א[8] שמצטרפים, ולפי הסמ"ע (סי' ל ס"ק טו) בגלל שאין בדיני ממונות דרישה וחקירה הגורם של הזמן אינו מהווה הכחשה. לכן מצרפים שני עדים שמעידים על זמנים שונים לסכום ששניהם מודים שחייב בו ומחייבים את הנתבע וכך פסק מרן בסי' ל (סעיף ג), והוסיף עפ"י תשובת הרמב"ן  שאין בזה שבועה דר' חייא.

והשניה שמעידים על אותו מקרה שבאותו זמן רק הסכום אינו שווה. בזה פסק מרן (סי' ל סעיף ה) עפ"י תשובת הרא"ש (כלל צד סי' ד) שחייב שבועה דאו' מדר' חייא וכיוון שמדובר שם בפקדון, והוחזק כפרן[9] עפ"י עדים, צריך לשלם הכל[10]. אבל במלוה אפי' עם עדות מיוחדת נשבע שבועה של ר' חייא, מכיוון שתולים שהוא משתמט.

הנה דנו האחרונים מדוע אין שבועה דר' חייא באפשרות הראשונה שהעדים אינם מעידים על אותו זמן ועל אותו סכום, מדוע שלא יצטרפו להשביע את האדם על סמך הסכום שיש ביניהם שחייב בו? הסמ"ע (סקי"ט) ביאר שמכיוון שאינם מצורפים באותו זמן אלא כל אחד מעיד על הלוואה אחרת אינה נחשבת עדות ע"י צרוף שתחייב שבועה. הב"ח תירץ שבעקרון מועיל אפי' צירוף של עדויות שונות של הלואות ורק במקרה של השו"ע שהוא צרוף של כתות הרבה לא מועיל. והש"ך (סק"י) חלק עליו ודחה אותו שהרי לפחות יתחייב מכת אחת ולמה תדחה בשביל שיש עוד עדים. והט"ז (ס' ה) ביאר שלא מועיל שבועה דר' חייא בעדים ע"י צרוף מכיוון שכל דין ר' חייא נלמד מק"ו מפיו[11] שאינו מחייב קנס אך מחייב שבועה ק"ו עדים (ב"מ ג,א) והרי בקנס עצמו לא שייך דין צרוף כמו לעניין סוטה שנסתרה שלא שייך בה עדות מיוחדת[12] ע"י צרוף לאסור אותה על בעלה. אמנם הקצות  (סק"ד) חלק עליו ודחה אותו שאין ללמוד מסוטה שכן שם יש בזה עניין של דיני נפשות, ולכן לא מועיל כלל עדות מיוחדת. ומוכיח שקנס הוא מדיני ממונות מב"ק עד,ב שמועיל עדות מיוחדת בקנס, וממילא עומד הק"ו ומועיל עדות מיוחדת בדין ר' חייא. הנתיבות בא להגן על הט"ז וחילק שודאי בעדות מיוחדת על אותו מעשה יודה הט"ז שיועיל כמש"כ בב"ק עד,ב,  אך כל הדיון הוא על שני עדיות על שני מעשים (אפשרות א) אם יועיל לצרף. ולכן הט"ז דימה לעדי סתירה שלא מועיל ע"י צרוף כלל וגם קנס לא יכולים לחייבו עפ"י עד אחד לכל מעשה, ולכן רק בזה הק"ו מפיו לא מועיל ולא יועיל דין דר' חייא בעדות מיוחדת מצרוף.

יש להעיר שהש"ך (ס"ק יז) הניח את השו"ע בצ"ע, וגם הגר"א (ס"ק טז). ובפשטות ס"ל כמו הב"ח שיש דין ר' חייא בכל צרוף של עדים.

נמצא לסיכום: לדעת הסמ"ע, הט"ז והנתיבות דין ר' חייא יועיל בעדות מיוחדת של הלוואה כאשר העדים מעידים על אותו מעשה אך בסכומים שונים. אבל כאשר מעידים על מעשים (זמנים) שונים של הלוואה לא מצרפים כדי לחייבו בשבועה על השאר. ולדעת הב"ח, הש"ך, הגר"א והקצות יועיל אף בכה"ג.

בפקדון מעות בעדות מיוחדת הדין שהוא הוחזק כפרן וצריך לשלם על השאר מתוך שאיל"מ. ולא אומרים שהשתמט עד שימצא אותם. ופיקדון של דבר מסוים בעדות מיוחדת אינו מוחזק כפרן וצריך להישבע מכוח עדות מיוחדת מדין ר' חייא אם אין עדים שראו בידו. (תשובת הרא"ש הנ"ל נפסק בשו"ע ל,ה)

 

ב.

מובא בסעיף ב' בחידושי רע"א בשם שו"ת בשמים ראש (סי' יז) שאם תבעו מנה ובאו עדים ואמרו שחייב חמישים והלה  טען על השאר שאינו יודע שאין כאן דין משואיל"ם, מכיוון שהרבה פוסקים אומרים שהדין של ר' חייא נלמד בק"ו מגלגול שבועה ועד אחד (ב"מ ג,א) וכמו שבגלגול שבועה לא אומרים משואיל"ם לסוברים כן - כך גם בדינא דר' חייא לא נאמר משואיל"ם. שאינו דין שבועה רגיל אלא יש לו דין של גילגול שבועה. והנה הפת"ש הביא תשובת בית אפרים (חו"מ ס"ט) שחולק עליו והוכיח שהרא"ש לא סבירא שלומדים דין ר' חייא מגלגול שבועה אלא מפיו וע"א ולכן יהיה חייב באומר שאיני יודע בדינא דר' חייא שהוא כמו שבועה רגילה ומתוך שאיל"מ[13].

 

שאלה 5 - סעיף ט:

התובע מחברו מנה והלה משיב איני יודע אם החזרתי, האם התובע צריך להישבע והאם הנתבע יכול לטעון אחר כך נזכרתי שפרעתי.

 

תשובה: (חגי וייסמן)

הגמרא בב"ק קיח,א מחלקת בין איני יודע אם הלויתיך שפטור מלשלם לאיני יודע אם פרעתיך שחייב לשלם וכן פסק המחבר. לגבי שבועת התובע פסק המחבר שא"צ שבועה ובפשטות הוי משום שאין הנתבע אומר טענת ודאי וברי כנגד התובע ואין נשבעים אא"כ הוי טענת ברי וכאן הנתבע אומר איני יודע והוי מסופק וכטענת שמא.

בטעם הדבר בחלוקה בין א"י אם הלויתני לא"י אם פרעתיך כתב הט"ז בסוף הסימן שאזלינן בתר החזקה דמעיקרא. באיני יודע אם הלויתני אין מעיקרא חיוב ורק עכשיו נולד הספק ולכן הוי פטור שאזלינן בתר החזקה קמיתא שאינו חייב ולא מפקינן ממון מספיקא. אבל באיני יודע אם פרעתיך הוי חזקה מעיקרא חיוב ממון שהרי מודה שלוה והיה חייב ולכן אע"פ שנסתפק אח"כ מעמידין החזקה קמייתא דמעיקרא הוי חייב.

האמרי ברוך הסביר שאיני יודע אם פרעתיך הוי כחזקת חיוב ולכן חייב הנתבע.

הקצות  (סק"ח) כתב שהטעם הוא משום ספק גזל שבוא יודע שהתחייב ומסופק אם נפטר מחיובו.

והנתיבות והמל"מ הסבירו[14] שבכה"ג הוי מדין ברי ושמא ברי עדיף שכאן הוי שמא גרוע שהרי מודה שלוה ויש חשש שמשקר. ויש נפק"מ בין ההסברים כגון אי לא הוי ליה למידע שלאחרונים יהא פטור שלא הוי שמא גרוע משא"כ לדעה שחייב מטעם חזקת חיוב.

חזר ואמר נזכרתי שפרעתיך- הרמ"א כתב בשם המרדכי בכתובות קלח- שאם חזר אח"כ ואמר נזכרתי שפרעתיך נאמן בשבועה, כלומר שאין זה נקרא חוזר וטוען.

הש"ך הביא בשם המהרש"ל שדין זה נכון דווקא לשערי אילפס מאחר והוא (בניגוד לדעת המחבר) פסק שבכה"ג התובע צריך להישבע ולכן לשיטתו הדין עדיין לא נגמר, דמי יימר דמישתבע התובע ולכן יכול הנתבע לחזור בו ולא הוי כחוזר מחיוב לפטור, אבל אומר המהרש"ל לדידן שקי"ל שא"צ להישבע הוי חיוב גמור והוי כטוען וחוזר וטוען ולכן אף שמלכתחילה הסתפק הנתבע שאמר איני יודע ולא חייב עצמו לגמרי ואף שאינו סותר עצמו ממש שלכתחילה אמר א"י בכ"א הואיל ולמעשה התחייב ע"י אמירתו הוי כחוזר וטוען וא"כ לא יהא נאמן כשחזר ואמר נזכרתי שפרעתי. אמנם הש"ך בסימן עט (ס"ק כ) דייק מהמחבר שם כמהרש"ל והקשה על הרמ"א כאן וחלק שאם אמר שקודם לא זכר וכעת נזכר שנאמן, אך אם אומר שקודם שיקר לא יוכל לחזור בו כעת ולטעון טענה אחרת שהוי כטוען מחיוב לפטור. אבל נראה שלמהרש"ל יהא חייב בכ"א.

והגר"א כתב שכאן נאמן שטענתו השניה באה לפרש ולהסביר את טענתו הראשונה כמו בב"ב לא,א וכ"פ המחבר בסימן פ,א. ועוד ראיה מכתובות כ,ב  שאמר בתחילה איני יודע ואח"כ נזכרתי וע"ש[15]. ולכן הרמ"א נכון לדינא.

הקצות מביא ראיה מדברי הרמ"ה (מובא בנמו"י ב"ב פ,ב בדפי הרי"ף) שמַלוה שאמר איני זוכר אם נפרעתי ואח"כ נזכר שלא נפרע נאמן לגבות וא"כ כש"כ שגם בלוה שהוי טענה להחזיק ממון ולא להוציא יהא נאמן. וכתב עוד שאף המהרש"ל יודה אם אמר איני זוכר עתה ואח"כ אמר נזכרתי שנאמן, שהרי הד"מ שהובא בסמ"ע בסימן כט (ס"ק ח) הביא שאפ' אצל עדים לא הוי כחוזר ומגיד אם אמרו לא חוזרים עתה (שאפשר שאח"כ אכן יזכר). אמנם הוא מקשה מאי שנא מעדים ששם הוי כחוזר ומגיד ולא נאמן ונשאר בצ"ע.

הנתיבות והקצות כתבו שאיני יודע אם פרעתיך וחזר ואמר נזכרתי אם הוי מול ע"א לא נאמן מאחר וע"א הוי כשנים וחייב תשלום לא מהני שנזכר אח"כ[16].

 

שאלה 6 - סעיף י:

קיי"ל דאיני יודע אם לויתי פטור, ואיני ידוע אם פרעתיך חייב. מה הדין בספק פירעון לפני ההלואה כגון אמר מנה לי בידך והלוה אומר הן אבל פקדון לי בידך שנאבד בפשיעה, והנפקד אומר יודע אני שהוא שוה חמישים, והלה אומר איני יודע, אולי היה שוה מנה, מה הדין בזה?

 

תשובה: (יונתן סרור)

במשנה בב"ק קיח,א כתוב "האומר לחבירו גזלתיך, הלוותני, הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו: חייב לשלם. אבל אם א"ל: איני יודע אם גזלתיך, אם הלוותני, אם הפקדת אצלי: פטור מלשלם".

כלומר שברישא שיש ספק בפירעון, חייב לשלם, ובסיפא שיש ספק בהלוואה עצמה פטור מלשלם.

לרב הונא ורב יהודה שס"ל בעלמא שברי ושמא ברי עדיף, צריכים להעמיד המשנה כאשר לא תבע ליה, וממילא:

בסיפא שלא ידוע אפילו לתובע אם היתה הלוואה, אין כאן טענת ברי, ופטור הנתבע מלשלם בידי אדם וגם לצאת ידי שמים.

ברישא, שידוע לשניהם שהיתה הלוואה אלא שהספק בפירעון, יש כאן טענת ברי לפחות לגבי ההלוואה, וכיוון שהפירעון הוא שמא, חייב לצאת ידי שמים.

לרב נחמן ור' יוחנן, שס"ל בעלמא שברי ושמא לאו ברי עדיף, משנתנו מדובר דקא תבע ליה, וברישא חייב בידי אדם שהוי איני יודע אם פרעתיך כאשר התובע תובעו, אבל בסיפא פטור לצאת ידי אדם אעפ"י שתובעו שהוי ברי ושמא ואין ברי עדיף. מיהו בסוף הסוגיא רואים שרבי יוחנן ס"ל שחייב לצאת ידי שמים בכה"ג.

וק"ל כר"נ ורבי יוחנן שברי ושמא לא ברי עדיף.

ונחלקו הראשונים בטעם החיוב ברישא בענין ספק פירעון, כאשר תובעו ואמר איני יודע אם פרעתיך:

לרי"ף סיבת החיוב היא משום שיש ודאי הלוואה, ובפרעון ספק, אין ספק מוציא מידי ודאי, ולכן ע"פ זה מוציאין מנתבע.

לט"ז (בסו"ס עה), הטעם בספק פירעון, מעמידים המצב על מה שהיה לפני שהתעורר הספק, וכיוון שלפני ספק פירעון היתה ודאי חזקת חיוב, ששניהם מודים שהיתה הלוואה, מוציאים עפ"ז ממון מהנתבע. משא"כ אם אמר איני יודע אם התחייבתי, שם מעמידים על חזקתו שהיה לפני שנולד הספק שלא היה חייב לו כלל.

לשב שמעתתא (וכן בקצות סק"ח) באמת ר' יוחנן ס"ל שברי עדיף בעלמא, אלא שבד"כ החזקת ממון מצטרפת לשמא של הנתבע והופכת את טענתו לטענת ברי, וממילא הוי ברי וברי ולכן אין מוציאין בכה"ג, אבל בספק פרעון, אתרע חזקת ממון של הנתבע, וממילא חוזרים לכלל שברי עדיף להוציא ממון. וכ"כ נתיבות (סק"ה ) בשם מל"מ  (שאלה ד,א) ותומים ועוד.

ובאמרי ברוך כתב שהחיוב הוא בגלל חזקת חיוב וזה כעין פשט הט"ז למעלה.

לפ"ז, בנד"ד, שהספק פרעון קדם להלוואה, ויש ויכוח ביניהם האם היה שווה פקדון זה כנגד סכום החיוב, וממילא הפרעון מתקזז עם פשיעת אבדת הפיקדון, יוצאת נפק"מ לפי הטעמים דלעיל:

לרי"ף שודאי היתה הלוואה והפרעון הוא ספק, אין ספק מוציא מידי ודאי, ולכן חייב לשלם.

לט"ז שסיבת החיוב היא משום מעמיד על חזקה קמייתא, שנוצרה לפני שהתעורר הספק, כאן שהפירעון קדם להלוואה, כשנעמיד על מה שהיה לפני שהתעורר הספק לא היתה שום חזקת חיוב, שלא היתה עדיין הלוואה אז, ולכן יהיה פטור מלשלם.

לש"ש הרי יש חיוב ממש לפנינו וא"כ ברי ושמא ברי עדיף וחייב וש"ך (ס"ק כז) אכן פירש כש"ש שהוא מכח ברי ושמא וכתב שחייב. ועיין מהרש"ל (סוף הסימן) שהביא תומים שהביא ראיה מספק מלוה ישנה יש לו עליו, ובכל זאת חייב (ב"מ ו,א). וזו ראיה יפה!

לאמרי ברוך אין חזקת חיוב, ולכן פטור.

הש"ך (ס"ק כז) הביא המקרה של השא' במפורש ואמר שאפי' שהלוה מסתפק אם חייב לו, צריך לשלם למלוה, שהלה ברי והוא ושמא. והקצות הוסיף שאפי' שגם המלוה מסופק אם היה שווה הפקדון מנה, עדיין הלוה חייב לשלם, מיכוון שהמלווה ברי לגבי ההלוואה.

הקצות (ס"ק ה) דייק מדברי הש"ך, שהנתבע חייב על הטענה השניה רק אם ברור לתובע שהוא עצמו איננו חייב לנתבע מטענה קודמת, אבל אם התובע מסופק שאולי הוא אכן חייב לנתבע מטענה קודמת הנתבע פטור. והקצות חולק על כך וכותב שאפילו בכה"ג שהתובע מסופק שאולי הוא חייב מטענה קודמת, הנתבע חייב לשלם על הטענה המאוחרת. ודימה את הנדון למה שכתוב בסימן כד שכשיש שתי טענות נפרדות זה גובה וזה גובה ולא מקזזים את שתי הטענות, ולכן הנתבע תמיד חייב לשלם על הטענה השניה בלי קשר לטענה הראשונה.

הנתיבות כתב כש"ך.

 

שאלה 7 -  סעיף יג; וכן סימן נא,א:

מודה בשטר שכתבו וקיים המלווה רק עד אחד מהחתומים מה דין השטר?

 

תשובה:  (אבישי חבר טוב)

הב"י בסימן נא (סע' א) הביא ירושלמי (כתובות פ"ב ה"ד) ר' חגיי א"ר זעירא בעא עד אחד בפה ועד אחד בשטר מהו שיצטרפו? עד אחד בכתב כלום הוא, לכן צריכה כשהיו שנים מצאו לקיים כתב ידו של ראשון ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני[17].

אצלנו הדיון בגמ' ב"ב (קסו,א) הוא לעניין אם עד אחד בשטר נחשב כעד אחד לחייב שבועה, אבל לפי הירושלמי לא מועיל עד א' בשטר אבל שטר שיש בו שני עדים וקיימו אחד מתוכו ודאי שנחשב כעד אחד והדיון הוא האם מצטרף לעד א' על פה. והעיר הד"מ (שם סע' א) שאפי' אלה שחלקו[18] על הרמב"ם לגבי כשרותו של עד אחד בשטר יודו שכאשר היו שני עדים וקיים אחד מהם נחשב כעד אחד לחייבו שבועה.

נמצאנו למדים שלכו"ע כאשר קִיים המלווה עד אחד מהחתומים נחשב כעד אחד לחייבו שבועה.

וא"כ דין זה שייך לדיון של משאיל"מ שהרי מתחייב בשבועה ואינו יכול להישבע להכחיש העד שהרי הודה שכתבו ומשאיל"מ. ונפרט להלן :

המקור הוא הגמ' בב"ב לג,ב - לד,א: "ההוא גברא דחטף נסכא מחבריה, אתא לקמיה דרבי אמי, הוה יתיב ר' אבא קמיה, אייתי חד סהדא דמיחטף חטפא מיניה, אמר ליה: אין, חטפי ודידי חטפי; אמר רבי אמי: [לד,א] היכי נידיינוה דייני להאי דינא? לישלם, ליכא תרי סהדי! ליפטריה, איכא חד סהדא! לישתבע, הא אמר מיחטף חטפה, וכיון דאמר דחטפה - הוה ליה כגזלן! אמר (להו) (מסורת הש"ס): [ליה] רבי אבא: הוי מחויב שבועה שאינו יכול לישבע, וכל המחויב שבועה שאינו יכול לישבע – משלם".

כלומר כאשר אינו יכול להישבע נגד העד שמולו להכחישו בגלל טענה שטען אזי דינו שצריך לשלם מכיוון שאינו יכול להישבע. דין זה נפסק בשו"ע (עה,יג). והעיר הש"ך (סקמ"ב) שבממרנות (שטר שלא כתוב בו שם המלוה) שיש בו עד אחד שקיים את חתימת הלווה מתוך שאיל"ם. מכיוון שכל מה שנאמן לומר פרעתי הוא בגלל שיש לו מגו דמזוייף אבל כאן אין לו מגו דמזוייף שהרי יש עד אחד שהוא חתימתו נמצא שאינו יכול להישבע נגד העד שלא הייתה כזאת הלוואה וצריך לשלם מתוך שאינו יכול להשבע. ונראה שדין זה דומה למקרה שלנו שלאחר שהודה שכתבו אינו יכול להישבע שלא לוה להכחיש העד ולכן צריך לשלם שמתוך שאיל"מ[19] .

ונמצא א"כ שמודה בשטר שכתבו וקיימו עד אחד מהחתומים אם טוען פרעתי לכו"ע אינו נאמן ומתוך שאיל"מ.

 

שאלה 8 - סעיף טו:

האם יש דין מתוך שאינו יכול להישבע משלם בגלגול שבועה?

 

תשובה: (הרב ברוך פז)

יש כמה שיטות בראשונים בעניין זה.

א. שיטת הנ"י והרמב"ן שמגלגלים גם בטענת שמא של התובע, אבל אין מתוך בגלגול ע"י טענת שמא, רק בגלגול שעל ידי טענת ברי יש מתוך. וכך תירצו למה בסיפא של המשנה כאשר שניהם טוענים שמא אין גלגול. ורישא של המשנה העמידו כאשר מאמינו.

ב. שיטת הריטב"א בקידושין ושיטת הרמ"ה בטור (עה, טו) שתמיד יש מתוך גם כאשר התובע טוען שמא וגם כאשר הנתבע טוען שמא, ובמשנה צ"ל שכולה מדברת כאשר מאמינו או שיש עדים חוץ מזה אומר שכורה וזה אומר שאולה ופסקי פסקי קתני.

ג. רא"ש הביא אפשרות זו, וכ"כ נ"י בשם ראב"ד אבל כתב שחזר בו וכ"כ טור בשם הרא"ש שאין מתוך כלל בגלגול שבועה שרק חידשו דין מתוך על עיקר השבועה ולא על הגלגול. לפי שיטה זו אם נתבע טוען שמא י"א שצריך שבועה דאורייתא שאינו יודע (רמב"ן לשיטה זו) וי"א שנשבע היסט (ראב"ד בנ"י).

ד. ה"ה (שאלה ג,ד) יש מתוך רק אם הטענה העיקרית היא טענת ברי אבל אם הטענה העיקרית היא טענת שמא אין מתוך.

ה. תוס' ס"ל שאומרים מתוך בגלגול אבל ס"ל שכאשר הנתבע טוען שמא אין כלל גלגול. ומ"מ שאם הנתבע טוען שמא אבל הוא חשוב יהיה  דין מתוך.

שיטות א, ג, ד הכריחו שיטתם כדי לתרץ המשנה בב"מ צז,ב במשנה שם נאמר שאשר בעל הבהמה אומר איני יודע. אם שכורה או שאולה מתה, וכן שומר טוען איני יודע, חולקים. ולמה השומר אינו נשבע שמתה כדרכה ולגלגל עליו ששכורה ומתוך שאינו יכול להשבע משלם? ומכח זה פסקו שאין מתוך בכה"ג. וכן ברישא כאשר בעל הבהמה טוען ודאי שאולה מתה ושומר אומר איני יודע.

המחבר בסימן עה,טו הביא שתי דעות: י"א ראשון שלא אמרינן מתוך בגלגול כלל וי"א שני שאמרינן מתוך, ומשמע שזה דעת הרמ"ה בטור שבכל טענת גלגול יש מתוך.

 

שאלה 9 - סעיף יח:

מה הדין בטענו שניהם ספק, כגון שטען איני יודע כמה הלותיך, ונתבע השיבו אמת שהלויתני ואיני יודע כמה. האם יש הבדל בספק הלואה או בספק פרעון, ואם יש הבדל למלוה על פה למלוה בשטר?

 

תשובה: (יונתן סרור)

איתא בב"ק קיח,א "אם תובע טוענו ברי ואמר איני יודע אם התחייבתי חייב לצי"ש. אבל אם תבעו בשמא, לא חייב אפילו לצי"ש אבל באיני יודע אם פרעתיך אם יש טענת ברי, חייב לשלם ובטענת שמא, חייב לצי"ש. ולכן בנידון דידן באמר שהיה הלואה אבל איני יודע כמה, יש לעיין אם נחשב איני יודע אם פרעתיך או איני יודע אם התחייבתי.

דין של טענו שניהם מובא בבעה"ת (ש' לח ח"ג ס' א-ב) שמיכוון שאינו תובעו בברי פטור הלוה אפי' מהיסת ומשלם מה שברור לו שחייב בלבד, ויוצא אף מדין שמים. וי"א (שם) שמדין שמים יצא רק אחר שיתפשר עם המלוה. מרן הביא את שתי הדעות כסדר הזה בסתם וי"א, והרמ"א לא מעיר. וכששניהם בספק אם פרע הלוה לדעת הש"ך (ס"ק סה) במלוה ע"פ פטור ובשטר חייב  והמהרשד"ם כתב שבספק פרעון צריך לשלם כדי לצאת ידי שמים והש"ך פקפק על כך. 

 ונראה עוד לפשוט שאלה זו מש"ך (קכו, ס"ק סט) מובא בפת"ש (עה,י) מדובר שם במעמד שלשתן אם המקבל מודה ללוה שטעה בחשבונו, ואכן לא היה חייב לנותן. ויוצא שהמקבל והלוה מודים שבנותן עדיין חייב למקבל. ונפסק בש"ך שם על סמך הרשב"א שהנותן פטור, ואינו נחשב איני יודע אם פרעתיך שברגע שהוסכם שהחוב שולם, בטל החוב, ועכשיו שבאים לטעון שהיה טעות בחשבון ועדיין חייב נקרא איני יודע אם התחייבתי. וא"כ לפי"ז נראה שאם מודה שלוה אבל אינו יודע כמה, דומה לטענת טעות בחשבון. והואיל ואין חזקת חיוב נראה שנקרא איני יודע אם התחייבתי. ולכן בנידון של השאלה שהתובע עצמו טוען שמא, פטור אפילו לצאת ידי שמים.

מיהו אם היה מלוה מוסכם לסכום מסוים, והנידון הוא כמה פרע, אם הלוה טוען ודאי שפרע הכל והמלוה אומר איני יודע כמה פרע, זה לכאורה דומה למש"כ בסימן נט סע' א שאם הלוה טוען פרעתי והמלוה לא יודע, אינו גובה שטר שלו וע"ש בקצות מטעם שברי ושמא בכה"ג ברי עדיף שהלווה מוחזק בכספו. אבל בכה"ג אם הלוה ג"כ טוען שמא, חייב לשלם שאין סיבת הפטור של ברי ושמא ולכן חייב. וזה אינו דומה למש"כ למעלה מן הרשב"א הנ"ל, שאם אמר איני יודע כמה פרעתי פטור. ששם היה מעשה פרעון והוסכם על הכל שהחוב בטל. ועכשיו באים לאמר שטעו והחוב עדיין קיים. ולכן שם הוי איני יודע אם התחייבתי אבל אם טוען שאינו יודע כמה פרע, זה נחשב איני יודע אם פרעתיך.

וזה הכל בשטר אבל במלוה על פה שכל צד טוען שאינו יודע כמה פרע, צריך לשלם כדי לצאת ידי שמים כמש"כ בב"ק קיח ונפסק ב-עה,י.

 

שאלה 10 - סעיפים כא-כג:

האם אדם יכול לטעון טענת ברי על פי אביו או מורישו, וכן אם ניתן להשביע היסת על סמך מה שאדם טוען שהוגד לו מפי אחרים ומה הדין באם המגיד הוא קרובו?

 

תשובה: (אבישי חבר טוב)

טענת ברי עפ"י אביו או מורישו:

 הגמ' בשבועות מב,א-ב דנה בסתירה בדברי המשנה "אין נשבעים על טענת ח"ש וקטן...אבל נשבעים לקטן ולהקדש". ובדברי האמוראים ישנן שתי אפשריות למסקנה להעמיד את הסיפא של המשנה:

א. רב סובר שאלו דברי ר' אלעזר בן יעקב (בהמשך ראב"י) שכאשר יתום[20] טוען שאביו אמר לו פלוני חייב לי מנה והלה אומר שחייב לו רק חמישים מתחייב שבועת מודה במקצת[21] מכיוון שאדם אינו מעיז לא בפני בע"ח ולא לפני בנו, ולכן חלה עליו השבועה מהטעם שאמר רבה שהוא רק משתמט והטילו עליו שבועה בכדי שיודה. אך רבנן חלקו עליו וסברו שאדם מעיז בבנו ואם רצה היה כופר הכל ועתה שהודה בחמישים הוא כמשיב אבידה.

ב. שמואל ביאר שאין הכוונה שנשבעים על טענה של קטן באיזה אופן אלא כל פעם שרוצים להוציא מקטן אפי' יש שטר בידו צריך להשבע. והחידוש הוא שאפי' אם הם גדולים[22].

והנה יש שתי אפשרויות כיצד להבין את מחלוקת ראב"י וחכמים: אפשר להבין שנחלקו ב"אמר לי אבא" (טענת ספק או ודאי) או ש"אמר לי אבא" לכו"ע פטור משבועת מודה במקצת, ונחלקו כאשר אומר ברי לי שחייב לאבי שראיתי ההלוואה וכדו' אם טענה כזאת של יורש מחייבת שבועה.

והנה נחלקו הראשונים כיצד לפסוק, הרי"ף (שם כג,א בדפי הרי"ף) והעתיקו הרא"ש (פ"ו סי' כב) פסק  כראב"י כהבנה השניה ואם טען היורש ברי לי שיש מנה לאבי בידך נשבע אבל באומר "אמר לי אבא" אינו נשבע. מכיוון שמשנת ראב"י קב ונקי ועוד שטען שסתם גמ' בדף מז,א כדברי ראב"י[23] אמנם הגאונים ור"ח (עפי" הר"ן כג,א מדפי הרי"ף)[24]  פסקו כדברי רבנן. שלא פוסקים את ראב"י כאשר הוא נגד רבים וס"ל שמחלוקת ראב"י ורבנן הוא בבנו קטן דווקא, אבל רבנן מודים בבנו גדול שהוי טענה ונשבע והגמ' בדף מז,א אמרה שנשבע מכיוון שמדובר שם בגדולים.

והנה הרמב"ם (טו"נ ד,ה) הביא שכאשר טוען היורש אמר לי אבא והלה מודה במקצת הוי כמשיב אבידה ואינו נשבע אבל אם טוען אני יודע בודאי אזי תחייב שבועה דאורייתא בכה"ג. ה"ה ביאר שאפשר שסבר כדעת הרי"ף שאמר לי אבא גם ראב"י מודה שאינו מחייב שבועת מודה במקצת ורק בטענת ודאית מחייב, או את"ל שנחלקו על אמר לי אבא אזי סובר כחכמים. הראב"ד[25] (שם, ובטו"נ א,ז) העיר ש"אמר לי אבא" זו מחלוקת ראב"י וחכמים והרמב"ם פסק כראב"י שהיא נחשבת טענת ודאי ומחייבת היסת ובמודה במקצת שבועה דאורייתא.

והנה מרן (עה,כא) פסק את ההלכה של אמר לי אבא מנה והודה בחמישים כרמב"ם בי"א קמא שאינו נשבע, ואת הראב"ד בי"א בתרא שנשבע שבועה דאורייתא[26], והש"ך פסק כרמב"ם, לפי שכך הסכמת האחרונים. הש"ך (סקע"ז) הביא את שיטת ר' ברוך (מובא במרדכי שבועות סי' תעח) שנשבע היסת[27] (אפי' לרבנן שפטור משבועת מודה במקצת) ואומר שאף מרן הביא אותה בסי' כב לגבי "מצאתי כתוב בפנקס של שמשביעים אותו היסת. אך הסמ"ע (סקנ"ה)[28]  והגר"א  (סקע"ה) לא סוברים שהוא נפסק להלכה.

  

טענה עפ"י אחר (עד אחד):

בשבועות מ,א אמר רב נחמן בר יצחק אמר שמואל: לא שנו (שצריך טענת שתי כסף) אלא בטענת מלוה והודאת לוה, אבל טענת מלוה והעדאת עד אחד, אפילו לא טענו אלא בפרוטה - חייב; מאי טעמא? דכתיב: "לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת" (דברים יט), לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם, אבל קם הוא לשבועה". כלומר אם לאדם יש עד אחד אפי' על פרוטה מחייבו שבועה.

והביא הרא"ש (פ"ו סי' ה) בשם ר' אפרים והר"י הלוי שדייקו מכאן שצריך בנוסף לעד א' גם טענת ברי של תובע שאמרו "טענת מלוה והעדאת ע"א" היינו בעצמו יודע ואם לאו אינו מחייבו שבועה. אמנם הביא בשם הרי"ף שאינו בסובר כן שהביא מקרה[29] (שבועות דף כח,א מדםי הריף) שמשמע ממנו שאפי' שאם לא ראה שלקח ממנו יכול להשביע אותו עפ"י העד ולא צריך גם טענת ודאי של התובע אלא ע"י עד בלבד. וכ"פ הרמב"ם (גזילה ד,יז) והרמב"ן (שבועות מ,א) והר"ן (יט מדפי הרי"ף).

להלכה פסק מרן (סע' כג) את הרי"ף ודעימיה ולכן אפילו טוען אמר לי עֵד שנטלת משלי והביאו לב"ד חייב שבועה דאורייתא. והנה הרמ"א הוסיף שדווקא שהעד לפנינו, אבל באומר ששמע מאחרים לא משביעים אפי' היסת ואלו דברי הראב"ד[30] (שמובא בטור). ואח"כ מביא י"א שאפי' שהוגד מפי אחר ואינו לפנינו ואפי' קרובו יכול להשביעו שבועת היסת[31] ואמר שכך נראה להורות ובלבד שלא יהיה זה שאומר מפיו נוגע בדבר. אמנם הש"ך (סקפ"ב) חלק עליו[32]  ואמר שאף באמר לי אבא או מורישי וכ"ש מפי אחר פטור אפי' משבועת היסת[33] ורק כשיש רגלים לדבר משביעים היסת, ואולי לזה התכוון הרמ"א. ורק אם העד לפנינו משביעים דאורייתא ואם הוא קרוב אזי משביעים היסת. והסמ"ע (סקנ"ז) והגר"א (סקע"ט) ביארו שהרמ"א סבר כמו בסע' כא בדעת הראב"ד שאמר לי אבא נאמן ולכן אפי' ע"י קרובו נאמן. וגם הי"א הראשון (בסע' כג שהוא ראב"ד) סובר כך שרק מפי אחר אינו נאמן אבל מפי קרובו משביעו היסת, ובמודה במקצת דאורייתא (ונמצא שזו דעת הראב"ד ממש).

נמצא א"כ שאמר לי אבא או מורישי לדעת הרמב"ם אינה טענת ברי ולראב"ד הוי טענת ברי ומרן הביא את שניהם. ולהשביע היסת עפ"י אחר פשט הרמ"א שאפשר אפי' הוא קרובו והסמ"ע והגר"א הוסיפו (בדעת הרמ"א) שאפי' דאורייתא במודה במקצת. אך הש"ך חלק עליו ופסק שמפי אחר רק אם יש רגלים לדבר משביעים היסת, ואם בא לפני ב"ד משביעים דאורייתא. ואם הוא קרובו  ויש רגליים לדבר או הביאו לב"ד נשבע היסת בלבד. ואם נוגע בדבר לא משביעים אף היסת על פיו.

 

תשובה נוספת (על חלקה הראשון של השאלה): (יונתן סרור)

בגמרא בשבועות מב,ב מובאת מחלוקת תנאים בין רבי אליעזר בן יעקב ובין חכמים במקרה שבן תובע את חובות אביו, האם יכול לחייב את הנתבע שבועת מודה במקצת:

לראב"י, יכול הבן לחייבו שבועה דווקא אם תובעו בטענת ברי, ולחכמים אפילו בכה"ג אינו יכול לחייבו משום שהנתבע משיב אבידה ופטור.

למסקנת הגמרא ראב"י וחכמים חולקים בדרבה שאומר שהטעם שמודה במקצת חייב שבועה, הוא משום שהנתבע אינו מעיז לכפור הכל ונחלקו התנאים הנ"ל האם בבנו מעיז הנתבע לכפור או לא: לראב"י ל"ש בו ול"ש בבנו אינו מעיז, ולכן לאו משיב אבידה הוא וחייב שבועה, ולחכמים בפניו הוא דאינו מעיז אבל בפני בנו מעיז, ומדלא העיז משיב אבידה הוא ופטור.

א) בשבועת מודה במקצת מדאורייתא:

נחלקו הראשונים באיזו מציאות חולקים התנאים, שהרי ישנם שלושה סוגי תביעות על חובות אביו:

ברי גמור, כגון לפני הודאת לאבא שאתה חייב לו, או לפני אבא נתן לך או לאביך הלוואה.

ברי רגיל, כגון אמר לי אבא שאתה חייב לו מנה.

נדמה לי שאתה חייב לו לאבא.

לרי"ף ולרמב"ן (הובאו דבריהם בר"ן בדף כג. בדפי הרי"ף) שם נחלקו התנאים דווקא בברי גמור אבל בברי רגיל לכו"ע אין הבן משביע את הנתבע. הרמב"ן הביא ראיה מב"ב קלח. שטענה על סמך מה שאחר אמר לו נחשב טענת שמא ולא טענת ברי ואפשר לדייק שגם הרי"ף ס"ל כן. שאם לא נפרש הרי"ף כך לא מובן ראית הרי"ף לפסוק כראב"י מן הסוגיא בשבועות מז,א. בדף מז. נאמר שאם טוען אביך חייב לאבי מנה, והנתבע אומר חצי חייב חצי איני יודע, פטור גזירת הכתוב "שבועת ה' תהיה בין שניהם" ולא בין היורשים. ומכאן הוכיח הרי"ף לפסוק כראב"י. והראב"ד דחה שי"ל ששם מדובר בטענת ברי גמור! וראב"י וחכמים נחלקו בטענת ברי רגיל. משמע שלפי רי"ף, ראב"י וחכמים נחלקו בטענת ברי גמור. וא"כ מובן הכרעתו מן הסוגיא מז ע"א. להלכה פסקו כראב"י שדווקא בברי גמור חייב הנתבע שבועה.

לראב"ד שם נחלקו התנאים דווקא בברי רגיל אבל בטענת ברי גמור, כו"ע מודים שיכול הבן להשביעו, וכן דחו את הראיה של הרי"ף מדף מז. לפסוק כראב"י כנ"ל.

להלכה, פסק כחכמים שבברי רגיל פטור הנתבע משבועה מפני שהוא כמשיב אבידה.

לפ"ז יוצא, שאין מחלוקת בין הראשונים האלו, מפני דבין לאלה שפוסקים כראב"י, ובין לאלה שפוסקים כחכמים:

אם טוען הבן אבא אמר לי, לכ"ע אינו יכול לחייב את הנתבע שבועה. ואם טוען בפני הודאת לאבא, לכ"ע יכול הבן לחייבו שבועה. וכ"כ ה"ה בהבנת הרמב"ם.

אמנם יש מקום לפסוק כראב"י ולהעמיד המחלוקת בברי רגיל, היינו דאמר לי אבא שאתה חייב לו מנה, כ"כ הטור (ל) בשם הראב"ד בהשגות על הרמב"ם שפסק כראב"י גם בברי רגיל, אלא שק"ק מפני שזה סותר את הראב"ד איך שהוא מובא בר"ן בשבועות, שס"ל שפוסקים כחכמים, ואפילו דחה שם את ראיית הרי"ף.

אמנם עיין בטור (לא) שמביא את דעת רב האי מן התרומות שס"ל שפוסקים כראב"י ומעמיד את דבריו באמר לי אבא שאתה חייב לו מנה, וזה כשיטת הראב"ד הנ"ל.

 

להלכה:

מרן בסימן עה סעיפים כא וכב, הביא בלשון י"א את דעת הראב"ד לפי הבנת הטור שפוסק כראב"י שיכול הבן לחייב שבועה מ"מ אפילו בטענת אמר לו אבא שאתה חייב לו מנה (כא) ואת דעת רב האי גם בלשון י"א שמחייבים שבועה דאורייתא בטענת 'מצאתי כתוב בפנקסו של אבא שאתה חייב לי' (ע"פ הסמ"ע ס"ק נה שכתב שי"א זה ס"ל כי"א בתרא בסעיף הקודם).

ובסעיף כא הביא כדעה ראשונה בלשון י"א את שיטת רוב הראשונים, שבטענת אמר לי אבא, לכו"ע אין הנתבע חייב שבועת מ"מ דאורייתא, כדלעיל.

 

ב) בשבועת היסת.

גם בזה נחלקו הראשונים באיזה מצבים יכול הבן לחייב את הנתבע שבועה:

1) לשיטת רבינו ברוך המובא במרדכי בשבועות סימן תשע"ב, אין צורך בטענת ברי בכדי לחייב שבועה, בין שבועה דאורייתא ובין שבועת היסת, אלא אפילו בשמא משביעו.

והביא ראיה לדבריו ממש"כ במשנה דף לח: "מנה לאבא בידך! אין לו בידי אלא חמישים פטור מפני שהוא כמשיב אבידה" והגמרא בדף מב. מעמידה זאת בטענת שמא, ובכ"ז הפטור לראב"י הוא בגלל משיב אבידה. א"כ מוכח מכאן שלולא הפטור של משיב אבידה, ניתן לחייב שבועה אפילו בטענת שמא. ועוד ראיה, שכל המחלוקת בין התנאים באמר לי אבא שאתה חייב לו מנה הוא בגדרי מעיז ומגו, אבל לולא סברת מעיז, כגון בשבועות היסת, לכו"ע מודים שטענת שמא מחייבת שבועה.

הרמ"א בסעיף יז פוסק כדברי רבינו ברוך, שניתן להשביע את חברו היסת אפילו בטענת שמא, אם יש רגלים לדבר, וכן בסעיף כג פוסק הרמ"א שאם טען התובע שפלוני שנאמן אצלו אמר לו שהנתבע חייב לו, משביע את הנתבע על פי זה, מפני שטענת שמא מחייבת שבועה.

2) הר"ן שם (כג. מדפי הרי"ף) הבין שמחלוקת ראב"י וחכמים היא האם טענת אבא אמר לי היא טענת ברי או לא, וכל הדיון בגמרא האם הנתבע מעיז בפני בנו או לא תלוי בשאלה אם הוי טענת ברי או לא.

לפי דעתו יוצא, שטענת ברי גמור היא טענת ברי לכ"ע אבל טענת אבא אמר לי היא מחלוקת ראב"י וחכמים אם נחשבת טענת ברי או לא. לפי ראב"י הוי טענת ברי ולפי חכמים הוי טענת שמא. ולכן לפי ראב"י אפשר לחייב שבועת היסת ע"י טענה זו ולפי חכמים לא ולכן הבן אינו יכול לחייב שבועת היסת.

3) שיטת רש"י (גיטין נא: וב"מ כו:), הראב"ד בר"ן בשבועות כג., ובהשגות בגיטין היא כשיטת רבינו ברוך שמחלוקת ראב"י וחכמים היא בגדרי מעיז ומגו ולכו"ע בפלוני אמר לי יכול לחייב שבועת היסת, אבל חולקים על רבינו ברוך בהגדרת טענת אבא אמר לי, שלרבינו ברוך הויא טענת שמא וטענת שמא מחייב שבועה, ולעומ"ז לשיטתם הויא טענת ברי ובכל זאת חולקים אם יש בו מעיז או לא. ישנן כמה נפק"מ במחלוקת זו:

א) האם אפשר לתפוס בטענת אבא אמר לי:

לרבינו ברוך א"א מפני שאינה טענת ברי, ולרש"י ודעימיה אפשר.

ונחלקו בעקבותם הסמ"ע והש"ך: הסמ"ע (מט) ס"ל שאפשר לתפוס בטענה זו, והש"ך ס"ל שא"א, ומחלוקתם היא בדיוק מחלוקת רבינו ברוך ורש"י.

ב) למ"ד ברי ושמא ברי עדיף, האם ברי עדיף כאשר טוען אבא אמרי לי שלפי רבינו ברוך אינו טענת ברי ולפי רש"י וראב"ד נחשב טענת ברי.

ג) אע"פ שבין לרש"י וראב"ד ובין לרבינו ברוך אבא אמר לי מחייב שבועת היסת, נראה שיחלקו במש"כ רבינו ברוך שרגלים לדבר ג"כ מחייב שבועת היסת. רבינו ברוך אמר כך לשיטתו שטענת שמא מחייב שבועה ולפ"ז ה"ה ברגלים לדבר שדינו כטענת שמא. אבל לפי רש"י וראב"ד שרק טענת ברי מחייב שבועה, אבל ס"ל שאבא אמר לי נחשב טענת ברי, רגלים לדבר לא יחייב שבועת היסת, שאינו נחשב טענת ברי.

 

להלכה:

מרן בסעיף כא מביא מחלוקת ראב"ד ורמב"ם, אם טענת אבא אמר לי מחייב שבועת מודה במקצת או לא. ומוסיף שאותה מחלוקת קיימת גם לגבי שבועת היסת:

שלפי הרמב"ם טענת אמר לי לא מחייב שבועת היסת, ולפי הראב"ד מחייב.

בסעיף כב, מרן מביא את שיטת הגאונים בלשון יש מי שאומר שאם מצא כתוב בפנקסו של אביו, שפלוני חייב לו, מחייב שבועת היסת.

הסמ"ע, בס"ק נה, והגר"א בס"ק עה, מזהים את דעה זו עם שיטת הראב"ד המובאת בסעיף כא.

יוצא מכל הנ"ל שלשיטת מרן: ראב"י וחכמים חולקים בשאלה: האם אמר לי אבא היא טענת ברי או טענת שמא, והמחלוקת האם מעיז או לא תלויה בזה כשיטת הר"ן הנ"ל.

אמנם, הש"ך מזהה את הדעה שבסעיף כב עם שיטת רבינו ברוך, וא"כ יוצא שלהבנת הש"ך, יש כאן דעה שלישית בשו"ע, שגם לפי חכמים טענת אמר לי אבא לא מחייב שבועת מודבמ"ק, הוא יחייב שבועת היסת, והסיבה שאינה מחייבת שבועת מודב"ק אינה מפני שטענה זו אינה מחייבת שבועה, אלא מפני שהוא מעיז, ולכן הוא משיב אבדה ופטור. לפ"ז אם כופר בכל, שאין בכה"ג פטור של משיב אבדה הוא יתחייב שבועת היסת.

 

סימן עז

 

שאלה 1 - סעיף א:

שניים שלוו מאחד, הרי הם ערבים זל"ז:

א. האם כל אחד מהם חייב בכל, וגם ערב לחברו, או שכל אחד חייב בחצי הסכום, וערב לחברו בחצי השני?

ב. האם דין זה שייך רק בערבות בשטר או גם בע"פ?

 

תשובה: (יונתן סרור)

א.

נחלקו הרא"ש והטור, וכ"כ ראב"ד (מובא בר"ן סוף פרק שבועת הפקדון), מצד אחד, מול האבי עזרי, בעהע"ט והרמב"ן.

לרא"ש (בתחילת פ' שבועת הפקדון) ולטור כל אחד מהלווים נעשה לווה על הכל ולא רק על חצי מהחוב, ולכן גובה המלוה הכל מאיזה מהם שירצה, אפילו אם יש לשני נכסים. וכ"כ הראב"ד[34].

לשאר הראשונים, הסיבה שכל אחד חייב לפרוע הכל, אינה מדין לוה, אלא מדין ערב, ולכן לשיטתם הדיון המתחלק לשניים:

1. כאשר שניהם לוו בסתמא ולא פירשו בינהם כלום:

כל אחד נעשה לווה בעצמו על חצי המעות וערב לחברו על החצי השני בלבד, ולכן אין המלוה יכול ללכת ישר לערב, שהרי קיי"ל (ב"ב קעג) שכאשר יש ללוה נכסים לא יפרע מהערב תחילה כל החוב, אלא גובה מכל אחד החצי המוטל עליו. ורק במצב שאין המלוה מוצא לגבות אלא רק מאחד מהם את כל החוב, אז גובה הכל מאותו שיש לו, חצי בתור לוה, והחצי השני בתור ערב.

הב"י כותב שבדעת הרמב"ם נחלקו: לדעת הרמב"ן הרמב"ם נוטה לדעתו, ולדעת המימוניות הרמב"ם סובר כרא"ש. הב"י והד"מ מכריעים שהרמב"ם סובר כרמב"ן. השו"ע פוסק כרמב"ן שכותב: "אבל אם יש לו נכסים לא יתבע הערב תחילה וגבה כל אחד החצי שהוא מוטל עליו".

2. כאשר פירשו להדיא שהם ערבים קבלנים זל"ז:

בכה"ג, יכול המלוה לגבות את כל החוב מאיזה מהם שירצה אפילו אם יש לשני נכסים. ואפילו בכה"ג, לראשונים אלה, אין הכוונה שכל אחד חייב בכל החוב, וגם ערב על חצי לחברו, אלא ה"נ, כל אחד חייב בחצי הסכום, וערב לחברו בחצי השני אלא שכאן יש למלוה אפשרות לגבות ישר את כל החוב (חצי בתור חוב וחצי בתור ערבות, כאמור) מאיזה מהם שירצה.

בשני שותפים שלוו לצורך השותפות:

הב"י הבין בדעת המהרי"ק שדווקא אם חלקו המעות ביניהם הם ערבים, אבל אם לוו שניהם לצורך השותפות, לא נעשו ערבין זל"ז, וש"ך (ס"ק ג) השיג על הבנה זו ופי' שלדעתו גם המהרי"ק ס"ל ששותפים הם ערבים זל"ז, אם לקחו המעות ואח"כ חלקו, אבל אם לקחו לצורך השותפות אפשר לגבות מכל או"א הכל, וכך הבין מבי"ט (א,קסז) בדבריו וכן בדרישה (ס' ד).

 

ב.

ובענין, האם דין זה שייך רק בערבות בשטר או גם בע"פ, נחלקו בדבר:

הב"י, למד שמש"כ הרמב"ם (מלוה כה,ט) "שנים שלוו בשטר אחד" זה לאו דווקא, אלא ל"ש בשטר ול"ש בע"פ. וכך הביא הרמ"א להלכה. והש"ך חלק וכתב שזה דוקא בשטר ולא בע"פ, ודלא כרמ"א, מפני שס"ל שרק בשטר יש שותפות. ואפילו טוען שמש"כ הב"י  גם מתכוון כמותו: שבע"פ נעשה ערב דווקא אם ניכר בתוך הענין שההלוואה נעשית בשותפות, ולא שלקח זה החצי לעצמו וזה לעצמו, אלא קבלו בשותפות. אמנם הגר"א מקיים את דברי הב"י, וכותב שפשיטא שדין זה שייך גם בע"פ, דע"ז מדובר בירושלמי, דאלו בשטר פשיטא שכל אחד יכול לתבוע.

 

שאלה 2 - סעיף ג:

שניים שהיו ערבים לאדם אחד, האם יכול לתבוע את כל החוב מכל אחד, או רק חצי מכל אחד?

 

תשובה: (יונתן סרור)

נחלקו בזה הרמב"ם והראב"ד, מובאים גם בסימן קלב סעיף ג:

לרמב"ם יכול לפרוע את כל החוב מאיזה ערב שירצה.

לראב"ד גובה מכל אחד רק חצי מהחוב, ורק אם אין לאחד ממה לפרוע, גובה מהשני את כל החוב.

 

ראיה לרמב"ם:

ב"ב קז,א "איתמר, האחים שחלקו, ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם", והרי קי"ל דנכסי דבר איניש ערבין ביה, וא"כ מה שהבע"ח גובה מהנכסים הוא מכח ערבות, וא"כ איך יכול הבע"ח לגבות מאחד מהם והרי כולם ערבים?! אלא מוכח דיפרע מאיזה מהם שירצה!

 

ראיה לראב"ד:

כתב ה"ה שלשיטתו צ"ל שהגמרא בב"ב קז,א מדובר באופן שאין לשאר האחין בינונית, או שהיה חלקו של זה אפותיקי. והביאו ראיה לדבריו מהתוספתא סוף ב"ב:

"המלוה את חברו ע"י שני ערבין: לא יפרע מאחד מהם" – וזה לכאורה מפורש נגד הרמב"ם!

ועיין בנמ"י ר"פ המפקיד, שפירש לדעת הרמב"ם את התוספתא שהמלוה לחברו ע"י שני ערבין, לא יפרע מאחד מן הערבים אלא מן הלוה.

מיהו יש לעיין שהרי מרן (סע' ג) הביא בסתם דברי הרמב"ם שיכול לגבות הערבות מכל או"א. וזה נראה כשיטת הרא"ש (עי' בתשובה לגבי שניים שלוו, שלדעת הרא"ש יכול לגבות הכל מכל לוה ולוה). והרי מרן פסק ( סע' א) כרמב"ן שגובה מכל אחד ואחד את חלקו ורק אם אין לו, גובה מן השני בתור ערב. וע"כ יש סתירה בדברי מרן? ועי' נ"י הנ"ל שהביא רשב"א שהקשה כן ותירץ ששאני ערב שהוא ערב על כל החוב, ודינו כמו משכון, ואין שעבוד חל על המשכון לחצאין. משא"כ לוה שכל או"א לקח חלקו לצורכו, רק מתחייב על חלקו וכ"כ סמ"ע וש"ך (ב) בשם המהר"יק.[35]

 

שאלה 3 - סעיפים: ב, ו, י:

א. ראובן ושמעון שותפים ולוה ראובן מאחד לצורך השותפות, ושמעון לא היה עימו בקנין, בשעת ההלואה, האם שמעון משועבד?

ב. איש ואשתו שלוו מא' ופרע הבעל כל החוב ותובע הבעל שהאשה תפרע חצי ההלוואה, האשה טוענת "אתה לקחת את כל המעות אלא אני נכנסתי אתך בשטר".

ג. שני ערבים למלוה א' ופוטר המלוה אחד מהם מהערבות.

 

תשובה: (יונתן סרור)

א.

לרמב"ן: אם ראובן לוה לצורך השותפות ללא נוכחות וללא ידיעת שמעון שותפו, אעפ"כ אם שמעון מודה שהממון נכנס לקופת השותפות, חייב שמעון לפרוע החוב בשותפות עם ראובן, דאמרינן שהשתעבד. וכך פסק השו"ע.

לרא"ש: בעיקרון אין שמעון משתעבד במאמר ראובן שותפו כל זמן שהוא בעצמו לא היה בזמן ההלוואה נוכח, אמנם: אם ממון ההלוואה נמצא בקופת השותפות - גובה המלווה את הממון ואין שמעון יכול לעכב בעדו. ואם הממון נמצא ביד שמעון וטוען שמעון שראובן חייב לו ממקום אחר ולכן הוא מעכב בידו הכסף - בזה אין המלוה יכול לכופו להחזיר לו את הממון, אלא גובה את חובו מראובן.

ונחלקו בהבנת דברי הרא"ש:

לדעת הנתיבות (סק"ד) אין מחלוקת בין הראשונים, אלא כל אחד דיבר על מצב אחר: הרמב"ן מדובר בכה"ג שמודה שמעון שמה שלווה ראובן היה לצורך השותפות ובזה כ"ע מודו שמשתעבד. והרא"ש מדובר כאשר אין שמעון מודה. ואם היה ידוע בעדים שלוה לצורך השותפות אין שמעון נאמן לטעון שאינו מאמין לראובן שלוה לצורך השותפות, ולכן משתעבד, ויכול המלוה לגבות ממנו חלקו. ואם לוה בינו לבין עצמו: נאמן שמעון לטעון שאינו מאמין שלוה ראובן לצורך השותפות, ולכן רוצה לעכב הממון עבור חיוב שיש לו על ראובן ממקום אחר.

לדעת המהר"י ביר"ב והרמ"א כאשר לוה ראובן ללא עדים, וללא ידיעתו של שמעון - דווקא בכה"ג ס"ל לרא"ש שלא השתעבד שמעון, משום שיכול להכחיש ולומר שמה שלוה ראובן היה לצורך עצמו אע"פ שמודה. כאשר לוה ראובן בעדים (וה"ה לסמ"ע בלא עדים, אלא שידוע בעדים, שהממון הגיע לקופה) שראובן לוה לצורך השותפות ומודה שמעון שהגיע הממון לקופה -בכה"ג, כיוון ששמעון אינו יכול להכחיש ולומר שהלוואה לא הייתה לצורך השותפות: ה"ה משועבד.

ולדעת הש"ך אין הדבר תלוי, אם שמעון יכול להכחיש או לא, אלא לשיטת הרא"ש הכל תלוי אם צווה שמעון ללוות. כאשר ראובן לוה ללא צווי שמעון - אין ראובן שלוחו של שמעון, אלא היה כאלו לווה לצורכו ולכן אין שמעון משתעבד. כאשר ראובן לוה ע"פ צווי שמעון לצורך השותפות - כיוון ששמעון מודה שציווה עליו ללוות, היה שלוחו בזה ומשתעבד למלוה, ולכן יכול המלוה לגבות גם ממנו. כך פוסק הש"ך, שהשתעבד משעת ההלוואה כבר, ואפילו אם טוען שמעון שלא הגיעה ההלוואה לשותפות, אין זה ענינו של המלוה.

אמנם הנתיבות חולק ע"ז וס"ל דבעינן אחד מתרתי:

1. או שהיו עדים שהיו בשעת ההלוואה וראו שלצורך השותפות לוה ראובן, אבל בלא"ה אין הלוה נאמן, דשמא לצורך עצמו לוה ועושה קנוניא עם המלוה שיאמרו שלוה לצורך השותפות.

2. לחלופין, אם אין עדים שראו, אבל הוא עצמו מודה שנכנס לשותפות, אז משתעבד שמעון. ולפ"ז, אם טוען שמעון שלא נכנס לשותפות, אינו משתעבד.

 

ב.

איש ואשתו שלוו דינם כשניים שלוו ביחד, ששניהם נעשים ערבים זל"ז, ולכן לכתחילה חצי מהחוב מוטל על כל אחד, וממילא גובה המלווה חצי מהאיש וחצי מהאשה, ואין האשה נאמנת לטעון שהבעל לקח את כל כסף ההלוואה לעצמו, אלא אמרינן שהחוב מוטל על שניהם כפי שרשום בשטר.

ממילא אם הבעל פרע את כל החוב לבד, חוזר אח"כ על האשה וגובה ממנה חצי מהחוב, כדין שניים שלוו, שכל אחד לווה על חלקו וגם ערב על של חבירו, וא"כ ה"נ גובה הבעל מאשה חצי מהחוב ששילם בתור ערב.

להלכה: מרן עז,י ומקורו מן הטור, שאם האשה אינה נו"נ בתוך הבית, המלוה יכול לגבות ממנה חצי, אבל אם הבעל או היורשים משלמים, אינם יכולים לחזור על האשה לגבות החצי ונאמנת לשומה שהבעל לקח כל הכסף והיא ערב קבלן. ועוד יש לה מיגו ונאמנת.

 

ג.

לכ"ע אין חלק חבירו מחול, דשאני הכא ממוחל לאחד משני לווין ששם מוחל ממש לאחד על החוב, משא"כ הכא שאינו מוחל אלא על השיעבוד שיש לו כלפי אחד הערבים אבל עדיין עצם החוב מוטל על הלוה לפרוע, ולכן כאן אין חלק חבירו מחול. אלא שיש לעיין כמה המלוה יגבה מהערב השני: האם את כל החוב, או רק חצי מהחוב. ומרן הביא כאן את הדעה שסוברת שיגבה את כל החוב בלשון י"א, ולא הביא הדעה השניה שאינו גובה מהשני אלא חצי (סמ"ע וש"ך כ). ותלו שאלה זו במחלוקת ראשונים כאשר יש שני ערבים אם אפשר לגבות כל החוב מכל אחד ואחד או שצריך לגבות חצי מכל אחד, ורק אם אין לאחד אפשר לגבות מן השני בתור ערב. רמב"ם (מלוה כה,י) פסק שאפשר לגבות הכל מכל אחד ואחד, וכ"כ מרן עז,ג בדעה הראשונה. והראב"ד חולק ומביאו מרן בי"א. ובנידון דידן לפי רמב"ם אפשר לגבות הכל מן השני ולפי ראב"ד רק חצי. מיהו הש"ך הוסיף שאם לא היה לזה שמחל כדי לשלם החוב, לכן לולא המחילה היה יכול לגבות מן השני את הכל. גם לאחר המחילה יכול לגבות הכל מן השני גם לראב"ד. מיהו רע"א שם חולק וס"ל שאחרי שמחלו אינו חייב ולכן א"א לחייב השני בתור ערב לחוב של הראשון בגלל שאינו חייב.

 

סימן עח

 

שאלה 1 - סעיף א:

שכר סופר לכתוב לו ס"ת האם נאמן לטעון שפרע לו כל השכר לאחר שסיים הסופר לכתוב קונטרס אחד? אדם לווה מחבירו כסף בתשלומים לשיעורים האם נאמן לטעון שפרע כל החוב במועד התשלום הראשון?

 

תשובה: (ניר סיני)

הגמרא בב"ב ה,א מביאה מח' אביי ורבא עם ריש לקיש, האם אדם עשוי לפרוע חוב בתוך זמן הפרעון. ר"ל סובר שלא, ואביי ורבא סוברים שכן, כיוון שלפעמים משיג מעות ורוצה לפרוע כדי שלא יטרידו אותו.

הגמ' מקשה על ר"ל מהמשנה, שאומרת שהשכן נאמן לומר שפרע דמי הכותל שבנה חבירו בעצמו, ואם מדובר לאחר זמנו, פשיטא, אלא תוך זמנו וקשה. מתרצת הגמרא שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה. כלומר, שכל שורת אבנים זמן הפרעון שלה בהשלמתה, ולכן נאמן השכן לומר שפרע. והלכה כר"ל.

עפי"ז, כתב המרדכי (שם סי' תסח) שאם שכר סופר לכתוב לו ספר מכמה קונטרסים, כל קונטרס מיד זמנו הוא, וכן עפ"י הגמ' בסוף השואל, שאומרת שגם בשוכר יש את הסברא שאין אדם פורע תוך זמנו. וכן פסק ברמ"א (עח,א).

פשטות כוונתם היא, שלאחר כל קונטרס השוכר נאמן לומר שפרע שכרו של הסופר המגיע לו על אותו קונטרס בלבד, וכן משמע שהבין העיר שושן.

אך הש"ך (ס"ק יב) הקשה, שאם זו הכוונה בגמ', פשוט שנאמן והדרא קושיא לדוכתא. אלא צ"ל שכוונת הגמרא היא שר"ל מודה בכה"ג, שכל שורה זמנה, ויבוא חברו לטורדו שיפרע לו לאחר כל שורה, ולכן עשוי לפרוע כל השורות מיד לאחר השלמת השורה הראשונה, כדי שלא יטרידו. וה"ה בקונטרסים, שעשוי לפרוע את השכר של כולם לאחר גמר הראשון. והש"ך פוסק כהבנתו. אך מכיוון שהדיון הוא רק לאחר שכבר כתב  הסופר את כל הקונטרסים, ואז בכל אופן נאמן השוכר לטעון שפרע בתוך הזמן במיגו שפרע לאחר הזמן, הנפ"מ היא ביומא דמשלם זמניה, או כשיש עדים שלא פרע לאחר הזמן וכד'.

הנתיבות (סק"ד) כותב, שעפ"י דברי הש"ך היה נראה שאם הלווה מנה על מנת שיחזיר לו כל שבוע י' זהובים, נאמן לאחר השבוע הראשון, לומר שפרע את הכל. אך דחה ואמר שהסברא שכתב הש"ך היא שיבוא להטרידו לאחר כל שפא. וזה דווקא בדבר שאין לו זמן קבוע ולא יודע מתי יגמור. אבל בתשלומים, שיש זמן קבוע, אינו פורע הכל מראש, ונאמן רק על אותו תשלום לאחר זמנו.

ומ"מ, על עצם דינו של הש"ך, פקפק הנתיבות מדברי הר"ן בקידושין.

לגבי דינו של הרמ"א עפ"י המרדכי, שנאמן השוכר לומר ששילם לאחר כל קונטרס, כתב הקצות (סק"ד), שגם לאחר שגמר כל קונטרס, אומן נאמן בשבועה לומר שלא נפרע עדיין, כי יש תקנת שכיר שנשבע ונוטל (שבועות מו,ב). ולכן כוונתם היא שאם היה נחשב תוך זמנו, לא היה צריך שבועה, וכיוון שנחשב לאחר זמנו, נוטל דווקא בשבועה. ואעפ"י ששכיר נשבע ונוטל דווקא בתובע מיד ביום שנשלם הזמן, אבל אח"כ כשעובר בעה"ב בבל תלין, כבר אינו נשבע ונוטל, כאן כיוון שלא נשלם כל הספר, אעפ"י שהגיע זמן התשלום אחר כל קונטרס, אין בל תלין עד שמקבל את כל הספר, ולכן עד אז נאמן הסופר ונשבע ונוטל.

אמנם הנתיבות (סק"ה) כתב שמדובר בקצב סך כסף על כל קונטרס, שאז כל אחד הוא מלאכה בפני עצמה, ולכן לאחר שנותן את הקונטרס לבעל הבית, הושלמה המלאכה ומגיע זמן הפרעון, ולאחר יום בעה"ב נאמן לטעון פרעתי ואין צורך למש"כ בקצות. [ועל פניו נראה שלהלכה אין מחלוקת, ובמקרה שקצב מחיר על הכל ביחד, יודה הנתיבות לקצות שהסופר נשבע ונוטל].

 

שאלה 2 - סעיף א:

א. האם החזקה אין פורע תוך זמנו אמורה גם במי שהיו כספים מופקדים בידו ועוסק בהם לצורך אחרים וטוען שהחזירם תוך הזמן?

ב. האם בשכירות נאמן המשכיר לומר שפרע תוך הזמן?

 

תשובה: (יונתן סרור)

א.

הובא בהג"א בסוף פרק השואל, שפסק ר"ת שהחזקה דאין אדם פורע תו"ז, נאמרה דווקא בהלוואה, דכיוון שהלוואה להוצאה ניתנה, לא עביד איניש דפרע בגו זימניה, ולכן אם יטען הלוה שפרע החוב בתו"ז, לא יהי נאמן ויהיה עדיין חייב לשלם, אבל בפקדון, שאסור ליגע בו, אע"פ שקיבל על עצמו להיות נפקד עד אותו זמן, יכול הנפקד לומר שהחזירו בתו"ז.

ע"ג זה לוקח מהרי"ו (פט) את דברי ר"ת צעד נוסף קדימה ופוסק שמי שהיו כספים של אחרים מופקדים בידו ועסק בהם לצורך אחרים, אע"פ שהוציא אותם, עדיין אין דין הלוואה להם ונאמן הנפקד לטעון שהחזירם בתוך הזמן. הואיל ואין לו הנאה מהם, וכך פסק הרמ"א בתחילת סימן עח. אבל עיין ש"ך (ח) שאם היו כספי עיסקה ועסק בהם גם לצורכו ולא רק לצורך המפקיד, אינו נאמן לטעון שהחזיר לא מיבעיא חלק ההלואה אלא גם חלק הפקדון, ובכך מיושבים דברי הרא"ש בתשובה (כלל פו) שנפסקו בטור ובשו"ע בסימן קח,ד.

 

ב.

ובענין השכירות, קיי"ל (ב"מ קד,ב) שאין שכירות משתלמת אלא לבסוף, וממילא דינה כהלוואה שאין השוכר נאמן לטעון ששילם השכירות באמצע הזמן, דחזקה א"א פורע תו"ז.

עכ"פ המרדכי כתב שבמלאכה, כגון כתיבת ס"ת שכל קונטרס וקונטרס, סוף כתיבת כל אחד מהם מיד זמנו הוא, כמו שכתוב בגמרא (ב"ב ד,ב), שכל שפא ושפא זמניה הוא, וממילא עביד איניש דפרע ביום דמשלם זמניה, ובזה כן יהיה נאמן לטעון שפרע, ונפסקו דבריו ברמ"א.

 

* שאלה נוספת לסעיף ז –  ראה בסימן מא סעיף ד.

 

 

סימן עט

 

שאלה 1- סעיף יד:

מה הדין בראובן שנתבע על ידי שמעון שהוא חייב לו מנה, וראובן קבל על עצמו לשלם, ולאחר מכן בא לפני בית הדין ואמר ששמעון היה חייב לו מנה, האם הוא נאמן במיגו שיכול לומר פרעתי?

 

תשובה: (חגי וייסמן)

הרמ"א פסק שאינו נאמן מאחר ויש חזקה אלימתא נגדו אז אינו נאמן במיגו דפרעתי. שהוי חזקה שאין אדם מודה ומוכן לשלם ממון למי שטוען כנגדו שהוא חייב לו. וכתב הגר"א אף שנפשט במחבר עח,ד-ה שמיגו גובר על חזקה יש לחלק בין החזקות. וכ"כ הנמו"י בב"ב עב,ב.[36]

 

סימן פ

 

שאלה 1 - כללי:

באר: מפני מה אין אדם יכול לטעון ולחזור בו מטענתו, ומה הדין אם הביא עדים או טוען טעיתי, ואימתי חיישינן שמא למדוהו לטעון שקר?

 

שאלה 2 - כללי:

נתבע שטוען שהוא פטור ומשנה מטענה לטענה, האם זה קביל, ומה הדין אם סותם דבריו ואינו מברר את מה שאמר? ומה הדין אם אינו רוצה להשיב על טענות התובע ושומר על שתיקה?

 

שאלה 3 - סימן פא:

מי שהודה לחבירו שחייב לו ואח"כ נודע לו שטעה ולא חייב לו כלום האם יכול לחזור בו מהודאתו?

 

תשובה: (יואל פתאל)

חזרה מהודאה גמורה:

ב"ב קכח,ב: "המוציא שטר חוב על חבירו, מלוה אומר לא נפרעתי כלום ולוה אומר פרעתי מחצה, והעדים מעידין שפרע כולו - הרי זה נשבע וגובה מחצה מנכסים בני חורין".

שבועות מא,ב: ההוא דאמר ליה לחבריה: הב לי מאה זוזי דאוזיפתך, אמר ליה: לא היו דברים מעולם, אזל אייתי סהדי דאוזפיה ופרעיה; אמר אביי: מאי ניעבוד? אינהו אמרי אוזפיה, אינהו אמרי פרעיה. רבא אמר: כל האומר לא לויתי, כאומר לא פרעתי דמי".

ב"מ ד,א: "מה לפיו שכן אינו בהכחשה", ופירש הנ"י: אם הודה לו במנה ובאו עדים להכחישו שאינו חייב לו כלום אינו נפטר בכך דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי".

מכל הגמרות האלו אנו רואים שכאשר הודה בהודאה גמורה לא ניתן לחזור בו אפ' מביא על כך עדים.

 

חזרה מפטור לפטור כאשר באו עדים או התחייב בנתיים:

ב"ב לא,א: "זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, האי אייתי סהדי דאבהתיה היא, והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה - אמר רבה: מה לו לשקר? אי בעי א"ל: מינך זבנתה ואכלתיה שני חזקה. א"ל אביי: מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. הדר א"ל: אין, דאבהתך היא, וזבנתה מינך, והאי דאמרי לך דאבהתי - דסמיך לי עלה כדאבהתי; טוען וחוזר וטוען, או אין טוען וחוזר וטוען? עולא אמר: טוען וחוזר וטוען, נהרדעי אמרי: אינו טוען וחוזר וטוען. ומודי עולא, היכא דא"ל: של אבותי ולא של אבותיך - דאינו טוען וחוזר וטוען; והיכא דהוה קאי בי דינא ולא טען, ואתא מאבראי וטען - אינו חוזר וטוען, מאי טעמא? טענתיה אגמריה... והלכתא: טוען וחוזר וטוען."

מחלוקת האמוראים היא במקרה שרוצה "לטעון דברים אחרים על מנת לתרץ את דבריו הראשונים אע"פ שמכחישם קצת" כהגדרת הרשב"ם. ובמקרה זה, אומרת הגמ', שאם כשהיה בבית הדין ולא טען, ואחר כך יצא החוצה וחזר וטען, לכו"ע אינו יכול לחזור ולטעון, משום שאנו חוששים שלימדוהו לטעון טענות שקריות (וכן נפסק בשו"ע פ, א).

עוד מבואר בגמרא, שבמקרה שסותר לגמרי טענתו הראשונה, כגון שאמר בתחילה של אבותי ולא של אבותיך, לכו"ע אינו יכול לחזור בו. מדובר שם שהגיעו עדים וסתרו את טענתו הראשונה, ואם כן, כבר אינו יכול להישאר בטענתו הראשונה.

 

הטעם שאינו יכול לחזור ולטעון היא שטענתו הראשונה נחשבת כהודאת בעל דין, מכיוון שלאחר בוא העדים זוהי טענה שמחייבתו. כך רואים מהנ"י (ב"ב טז,א) שהביא הרמ"א פ,א שאפ' מביא עדים על החזרה אינו נאמן וכ"כ הקצות. (כפשט הגמרא בשבועות שכאשר אומר לא לויתי לא יכול לטעון לויתי ופרעתי אפ' שבאו עדים על כך).

מבעה"ת (שער יב ח"א סי' ה) משמע שלא נאמן לחזור בו מפני שכל שבאו עדים הוא מוחזק כפרן (היינו מפני שכל שלא טען טענת חיוב אלא טענת פטור אין לטענתו תוקף של הודאת בע"ד ולכן לא יכול לחזור בו רק מצד שהוחזק כפרן. וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי שאני, שרק זה נחשב להודאת חיוב אולם שאר טענות לא נחשבות להודאת חיוב). לפי דבריו אם יביא עדים על החזרה אזי יהיה נאמן דלא כנ"י.

(ולפי זה לשו"ע שפסק כבעה"ת אזי יש מקור שניתן לפרש דבריו רק בטענת פטור אולם בהודאת גמורה לא ניתן לפרש דבריו, וכך כתב במפורש הפת"ש סי' מב ס"ק יב בשם הרב משה רוטנבורג, ולפי הרמ"א שפסק כנ"י שאין הבדל בין טענת פטור ובאו עדים להודאת בע"ד, אז בכל מקרה גם בהודאת בע"ד ניתן לפרש דבריו).

 

הקצות (פ,א) הביא את מהר"ש הלוי ומוהרשד"ם בדעת הרמב"ם, שכמו שבאיסורין נאמנת האישה לחזור מדבריה ע"י אמתלא כך גם בממון והביאו ראיה מדברי הגמרא הנ"ל בב"ב שמפטור לפטור ובאו עדים באמצע יכול לחזור בו ע"י אמתלא כל עוד לא יצא מבי"ד. אולם מהור"א חסון והקצות חלקו עליהם וכתבו שהאמתלה שהרמב"ם כתב היא לא חזרה מדבריו הראשונים אלא הסבר אחר לדבריו הראשונים כמו של אבותי – דסמיך עליה כאבהתי. אבל חזרה לגמרי אינו נאמן. וכתב הקצות שדווקא באמתלאות של השטאה והשבעה נאמן לפי שכך דרך כל העולם, אבל שאר אמתלאות שחוזר בו מדבריו הראשונים אינו נאמן.

 

חזרה מפטור לפטור כאשר לא באו עדים:

מהגמרא בב"ב הנ"ל משמע שרק כאשר הגיעו עדים נגד טענתו הראשונה, שוב אינו נאמן לסתור לגמרי טענתו הראשונה, משום שהריהו חוזר מחיוב לפטור, ולכן דייק הר"י מיגאש שכאשר לא הגיעו עדים, כיוון שיכול להישאר בטענתו הראשונה, יכול גם לחזור ולטעון טענה אחרת.

וכן פסק השו"ע (פ, א): "במה דברים אמורים שאינו טוען וחוזר וטוען לסתור טענתו הראשונה, כשנתחייב בדין בטענה ראשונה. אבל אם יכול לזכות בדין גם בטענה הראשונה, יכול לחזור ולטעון ולזכות בטענה האחרת ואף על פי שלא נתן אמתלאה לטענה הראשונה, ואף ע"פ שיצא מבית דין וחזר."

מדברי השו"ע אנו למדים שיכול לחזור אף אם סותם ואינו מפרש ומתרץ דבריו הראשונים. והדברים פשוטים, שכן אם מתרץ דבריו הראשונים יכול לחזור אפילו מחיוב לפטור, כפי שראינו בגמרא.

הטור בשם ר"י מיגש נימק שנאמן במיגו שיכול היה להישאר בטענתו הראשונה (היינו מפני שאין לטענתו הראשונה תוקף של הודאת בע"ד כפי שהסברנו לעיל בדברי בעה"ת ולכן יועיל מיגו).

הקצות נימק שכיוון שעדיין לא נתחייב לא הוי הודאת בע"ד, וכתב שזוהי גם כוונת הר"י מיגש (הוא מוכיח זאת מהדין שנאמן גם אם לאחר שחזר בו באו עדים נגד טענתו הראשונה, ובמקרה כזה אין מיגו, כמבואר בכתובות כב,א שאם אמרה אשת איש הייתי ונתגרשתי נאמנת אך אם באים אח"כ עדים כל כך שהייתה אשת איש אינה נאמנת, יש להעיר שבאמת דעת הרמ"ה המופיעה בטור שאף אם באו עדים אח"כ מתבטלת חזרתו והוא יתחייב לשלם)

הנתיבות (ס' עט,סק"ד) נימק שכל שהוא פטור אינו מדקדק בטענות, ונחשב כאילו לא אמרם כלל.

הטור בשם בעה"ת כתב שנאמן מפני שלא הוחזק כפרן.

 

 

חזרה כאשר מביא עדים:

לכאורה מכל הגמרות שהבאנו בתחילת התשובה משמע שלא ניתן לחזור מהודאת בע"ד אפ' אם מביא עדים על כך, אולם לכאורה מהגמרא בגיטין משמע שניתן לחזור.

גיטין יד,א: "הנהו גינאי דעביד חושבנא בהדי הדדי, פש חמש איסתרי זוזי גבי חד מנייהו, אמרי ליה: יהבינהו ניהליה למרי ארעא באפי מרי ארעא וקנה מיניה. לסוף אזל עבד חושבנא בין דיליה לנפשיה, לא פש גביה ולא מידי, אתא לקמיה דרב נחמן, א"ל: מאי איעביד לך? חדא, דאמר רב הונא אמר רב; ועוד, הא קנו מינך. א"ל רבא: ואטו האי מי קאמר לא יהבינא? דליכא גבאי קאמר! א"ל: א"כ, קנין בטעות הוא, וכל קנין בטעות חוזר"

וכתב ה"ה שמגמרא זאת הוציא הרמב"ם את הדין שאם הודה שחייב, ואח"כ נזכר שפרע ומביא עדים על זה, הרי זה עדות מועלת שהרי לא הכחיש את דבריו הראשונים ואינו כאומר לא לויתי מעולם (כנראה שהרמב"ם הבין בגמרא בגיטין שניתן לחזור ע"י עדים  ורק מפני שלא הכחיש את דבריו הראשונים). ופסקו השו"ע בסימן עט,ג, אולם אם סותר את דבריו הראשונים לגמרי אינו נאמן כפי שרואים משבועות מא,ב שאמר לא לויתי ובאו עדים שלוה ופרע וחייב לשלם מפני שמכחיש את הודאתו להדיא שהרי כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, וכך פסק השו"ע בתחילת סימן עט. (יש להעיר שהנ"י והתרומות לא הביאו מקור לרמב"ם מגמרא זאת).

אולם הטור הביא את דעת ר"י מגאש, רשב"א והר"ן שאינו נאמן גם כאשר מביא עדים.

מפני שהוא הבין בגמרא בגיטין כרא"ש וכרי"ף שרק אם העדים יוכיחו שהייתה טעות אז מקבלים עדותם אולם במקרה של הרמב"ם שהעדים לא הוכיחו שהייתה טעות לא מקבלים את עדותם (כך הסביר התרומות (שער יא ח"א סי' ג) את סברת הר"י מיגאש).

הרמ"א (עט,ג) הביא על דברי השו"ע את דברי הנ"י שגם לשיטת הרמב"ם נאמן רק אם קודם אומר שטעה ואח"כ הביא עדים על זה, אבל אם באו העדים קודם לא נאמן אח"כ לומר שטעה. הנ"י הוקשה לו על הרמב"ם מהגמרא בשבועות מא ששם משמע שאי אפשר לחזור ע"י עדים ולכן כתב שאף לרמב"ם יכול לחזור בו רק לפני שבאו עדים אולם אם חוזר בו לאחר שבאו עדים כמו הגמרא בשבועות חזרתו לא מתקבלת. והש"ך כתב שמהמ"מ משמע שנאמן גם כאשר העדים באו תחילה (וצריך להסביר שבגמרא בשבועות הוא מכחיש את דבריו שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי מה שאין כן כל האומר חייב אני לך אינו כאומר לא פרעתי).

 

חזרה במיגו:

הרא"ש כתב על הגמרא בגיטין (סימן יז) "פירש רבינו חננאל ז"ל שהיו מודים לו בעלי דינין או שהיה הדבר ידוע בעדות ברורה דלא פש ליה גביה ולא מידי רבינו תם וכן רב אלפס ז"ל, וכתב ר"י ומתוך דבריהם משמע דמנפשיה לא מהימן לומר טעיתי במה שהודיתי אע"ג דאית ליה מיגו דאי בעי אמר פרעתי אחר כך משום דאין דרך בני אדם להודות עד שיכוין חשבונו יפה וראיה מההוא דתנן בשבועות לח,ב מנה לי בידך אמר לו הן למחר אמר תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב ובפ' קמא דב"ב ו,א מפרש טעמא משום דהאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואינו נאמן לומר אין לך בידי שטעיתי ושהייתי סבור שהייתי חייב לך ואיני חייב לך כלום במיגו דאי בעי אמר פרעתי אחר כך".

בעה"ת חלק על דברי הרא"ש שאדם לא מהימן לומר טעיתי במיגו של פרעתי, ובסימן קכו,יג הביא השו"ע את דעת בעה"ת ודעת הרא"ש וכתב הרמ"א שהעיקר כדעת הרא"ש.

הש"ך (סי' פא ס"ק ס) האריך להשיג על דעת הרא"ש וכתב שמדברי הרי"ף אין ראיה שלא נאמן במיגו מפני שבמקרה של הנהו גינאי היה קנין ולכן הוא לא נאמן לטעון פרעתי ואין כאן מיגו, ובגלל זה הרי"ף לא הביא אופציה כזאת. לגבי הראיה משבועות כתב הש"ך ששאני התם שההודאה הייתה בבי"ד שאז אדם מדקדק ואינו נאמן במיגו לומר שטעה, מה שאין כן בפני עדים שנאמן לטעון במיגו שטעה (אך מה"ה ושאר האחרונים שהביאו מקור לרמב"ם מהנהו גינאי לדין שיכול לחזור ולטעון פרעתי אם מביא עדים, משמע שלא סוברים חילוק זה שהרי הרמב"ם מדבר על הודאה בבי"ד). וכן העלה הש"ך לדינא, והשיג על הרמ"א (פא, כג) בשם המרדכי שכתב שנאמן במיגו לומר שטעה והחפץ לא של פלוני אלא של פלוני אחר, אבל אינו נאמן במיגו לומר שטעה והחפץ הוא שלו מפני שזה מיגו נגד עדים שהרי הודאת בע"ד כמאה עדים (וצ"ע שכאן כתב בשם המרדכי שזה מיגו נגד הודאת בע"ד ובסימן קכו כתב בשם הרא"ש שאינו נאמן מפני שאנן סהדי שדקדק ולא טעה), וכתב הש"ך שדין זה נכון דווקא בבי"ד אבל שלא בבי"ד נאמן במיגו.

 

* לגבי אם הנתבע שתק ולא בירר דבריו עיין בתשובה בסימן עה,א.

 

לסיכום:

ניתן לחזור כאשר בא לפרש את הודאתו, וזה רק כאשר הוא לא יצא החוצה (לשו"ע שפסק כר"י מגאש ניתן לפרש ותרומות דבריו רק בטענת פטור, ולפי הרמ"א שפסק כנ"י שלפיו אין הבדל בין טענת פטור לטענת חיוב אזי יוכל לפרש דבריו גם בהודאת חיוב).

מפטור לפטור יכול לחזור בכל עניין כל עוד לא באו עדים בין לבין וגרמו שיתחייב (לשו"ע שפסק כתרומות שלא יכול לחזור בו מכיוון שוחזק כפרן אזי אם יביא עדים על החזרה יהיה נאמן, ולפי הרמ"א שפסק כנ"י גם אם יביא עדים לא יהיה נאמן מפני שזה מול הודאת בע"ד).

כאשר נזכר שפרע ומביא על כך עדים לרמב"ם ושו"ע נאמן, לר"י מגאש לא נאמן, ולרמ"א ונ"י נאמן רק כאשר נזכר לפני שבאו עדים

כאשר חוזר בו וטוען שטעה (שלא בבי"ד לפי הש"ך) ויש לו מיגו, לרא"ש ומרדכי אינו נאמן ולבעה"ת נאמן. השו"ע בסימן קכו הביא את שתי הדעות והרמ"א פסק כרא"ש וכמרדכי. הש"ך פסק כבעה"ת.

ניתן לחזור ע"י טענת השבעה והשטאה ועיין בסימן פא ואין זה מקומו.

במקום שנאמן לטעון השטאה דעת הש"ך שנאמן לטעון טעיתי ונראה מהקצות שחולק על כך.

 

סימן פא

 

שאלה 1 - סעיף א:

ראובן אמר בפני כמה אנשים מנה לי בידכם והללו ענו בפני עדים שכן לאחר מכן בא ראובן ותובע את המנה וענו להד"מ, מה הדין?

 

תשובה: (יואל פתאל)

הרמ"א בסעיף א הביא את הריב"ש: "ולא אמרינן טענת משטה אלא ביחיד המודה, אבל לא בציבור המודים, דאין דרכן להשטות" (שהרי במי שאין דרכו להשטות כמו שכ"מ לא יכול לטעון השטאה).

אולם הש"ך חולק על הרמ"א וכתב שאף הריב"ש לא סמך על טעם זה לחוד אלא זה היה רק סניף לטעמים האחרים ולכן צ"ע לדינא. וכתב הש"ך שאין להביא ראיה מתשובת הרא"ש (שהביא אותה הרמ"א בסוף סימן קסג) שמעשה הקהל א"צ קנין (ואז אי אפשר לטעון השטאה כפי שכתוב בסעיף יז), שכל מה שכתב הרא"ש זה לא לענין שלא יוכלו לטעון הקהל השטאה אלא רק לענין שלא יוכלו לחזור בהם מחמת שלא היה קנין.

התומים (הביאו הנתיבות) פוסק כרמ"א ע"פ דברי תשובת הרא"ש, שהרי אם הודאת הציבור היא כמו קנין אז ממילא לא ניתן לטעון השטאה.

 

לכן לענין השאלה, ע"פ דברי הרמ"א לא ניתן לטעון השטאה שהרי ברבים אין דרך להשטות. והש"ך מפקפק בכך. ולפי דברי התומים שלא ניתן לטעון השטאה בגלל שהודאת ציבור הרי היא כקנין צ"ע האם הודאה של כמה אנשים היא כמו הודאת ציבור והוי קנין או שרק הודאת ציבור היא כקניין.

 

שאלה 2- סעיף ב:

האם יש הבדל בין שכיב מרע לבריא לגבי טענת משטה אני בך?

 

תשובה: (חגי וייסמן)

כן יש הבדל. ומובא בב"ב קעה,א שאין שכ"מ צריך לומר אתם עדי, שאין אדם משטה בשעת מיתה ואם הודה שחייב לא יועיל לו לטעון משטה. ובמרדכי בסנהדרין תשה כתב שה"ה אחרים שהודו לשכ"מ ג"כ ל"א טענת משטה. ובש"ך הביא מח' כאשר השכ"מ הבריא וקם על רגליו וטוען כעת שהיה משטה כשהודה. הב"י כתב שלא נאמן לטעון משטה וכ"פ הנתיבות. והש"ך חולק וכתב שאם קם על רגליו יכול לטעון משטה. וראיית הש"ך היא שבש"ס הסתפקו האם משטה בשעת מיתה או לא ואמרינן מסתמא לא משטה אבל אם הבריא וטוען משטה יצאו מידי הספק ונאמן. התומים מביא ראיה לדעת הב"י מהמרדכי ששם אפ' אחרים שהודו לשכ"מ ועודם חיים וקיימים- אפ"ה אינם יכולים לטעון טענת משטה וה"ה שכ"מ שהבריא.

 

שאלה 3 - סעיף יג:

עדים המכירים אדם בטביעת עין דקלא האם יכולים להעיד לעניין איסורים ולעניין ממון? מה הדין אם מכירים אדם ע"י סימנים?

 

תשובה: (יואל פתאל)

חולין צו,א: "טביעות עינא עדיפא, דאי לא תימא הכי, היאך סומא מותר באשתו? ובני אדם איך מותרין בנשותיהן בלילה? אלא - בטביעות עינא דקלא, הכא נמי - בטביעות עינא. אמר רב יצחק בריה דרב משרשיא: תדע, דאילו אתו בתרי, ואמרי: פלניא דהאי סימניה והאי סימניה, קטל נפשא - לא קטלינן ליה, ואילו אמרי: אית לן טביעות עינא בגויה - קטלינן ליה"

סנהדרין סז,א לגבי הכמנה למסית: "תניא: ושאר כל חייבי מיתות שבתורה אין מכמינין עליהן, חוץ מזו. כיצד עושין לו? מדליקין לו את הנר בבית הפנימי, ומושיבין לו עדים בבית החיצון, כדי שיהו הן רואין אותו ושומעין את קולו". ופירש רש"י "הן רואין אותו ... דאי לא מצי חזו ליה לא מצי מסהדי עליה לחיוביה קטלא אע"ג דשומעין קליה, דמצי אמר לאו אנא הואי".

 

מהגמרא בחולין משמע שניתן להרוג בטביעות עין של קול ומהגמרא בסנהדרין משמע שצריכים לראות אותו ממש ולא מספיקה טביעות עין של קול.

הפרי חדש (על הרמב"ם הלכות עכו"ם ה,ג) מביא שני תירוצים על הסתירה בגמרות:

א. ט"ע של קול וט"ע של ראיה שווה רק לענייני איסורין שיהא סומא מותר באשתו, אולם לשאר דברים ט"ע של קול לא קבילה כמו ט"ע של ראייה.

ב.דווקא במסית לא סומכים על ט"ע של קול מפני שמן הסתם הוא מדבר בלחישה ומשתנה קולו אבל בעלמא סומכים על טביעות עין של קול כמו ט"ע רגילה. וכתב הרפ"ח שתירוץ זה נראה לו עיקר.

הקצות (ס"ק יג) חלק על הפר"ח וכתב שהתירוץ הראשון נראה לו עיקר שהרי הרמ"ה כתב שמהגמרא של מסית אנו לומדים שאי אפשר להעיד על מישהו אלא אם כן רואים אותו, רואים שהרמ"ה הבין שהגמרא של מסית היא לא נקודתית ויוצאת דופן.

התוס' בחולין כתבו שאם עדים יעידו שפלוני בעל סימן פלוני לוה מפלוני בעל סימן פלוני, לא מוציאים על פיהם מפני שלא מוציאים ממון בסימנים, וכתב הקצות שה"ה בטביעות עין של קול לא נוציא ממון.

הנתיבות (ס"ק ז) חלק על הקצות מפני שבב"מ (כ,ב) רואים שאיסור חמור יותר ממון לענין שני יוסף בן שמעון לכן לא ניתן להגיד שבאיסורין טביעות עינא דקלא תועיל ובממון לא. אלא יש לתרץ שדווקא במסית לא מועיל ט"ע דקלא מפני שזה דיני נפשות ובדיני נפשות צריך ראיה ולא מספיקה ידיעה, וט"ע דקלא הרי היא כידיעה בלבד לכן בנפשות זה לא יועלי אולם בממונות ואיסורין שמספיק ידיעה בלא ראיה ט"ע דקלא תועיל. במשובב דחה הקצות דבריו וכתב שט"ע דקלא הרי היא כראיה ולא כידיעה מפני שהט"ע דקלא היא בשעת המעשה ממש ולא אח"כ.

סיכום:

לפי הפר"ח ט"ע של קול שווה לט"ע של ראיה ולכן ניתן להוציא ממון ולהרוג ע"פ טביעות עין של קול.

אולם לקצות רק לגבי איסורין ט"ע של קול היא טובה, אולם לגבי ממון ונפשות היא שווה לסימנים וכמו שלא מוצאים ממון (כפי שכתבו התוס') והורגים על ידי סימנים כך גם לא מוציאים בטביעות עינא דקלא.

והנתיבות כתב שט"ע דקלא טובה לאיסורין וממונות אבל לא לנפשות.

 

שאלה 4 - סעיפים יד, כז:

האם יש הבדל בין שכ"מ לבריא בטענת 'שלא להשביע את בניו'?

 

תשובה: (חגי וייסמן)

בסנהדרין כט,ב זו מח' בין ריב"י שסובר שרק מחיים יש טענת השבעה ור' חייא ס"ל שגם בשעת מיתה אין אדם עשוי להשביע את בניו וכן הלכה. ובב"ב קעד,ב אומרת הגמרא שגם אצל שכ"מ שייכא טענת שלא להשביע אלא שאין הכוונה את עצמו כמו בדרך כלל אלא את בניו וזו טענה שמתקבלת ומועילה. ואף שלגבי השטאה אמרינן אין אדם משטה בשעת מיתה הרי לגבי טענת השבעה אנו אומרים שלא להשביע את בניו אמר. וכן משמע מתוס' בסנהדרין כט,ב שכתב שאמרינן טענת שלא להשביע בשכ"מ אא"כ יש סיבה נקודתית שלא יכול לטעון השבעה כגון אם טענו שלא להשביע כנגד תביעה או הוי בפני התובע (לרמב"ם) וכו' (שכך הסבירו הראשונים את הגמרא בב"ב מדוע שם לא טענו שלא להשביע). המחבר פסק שטענת שלא להשביע שייכא בין בבריא ובין בשכ"מ. 

אבל הש"ך מחלק בדעת הרמב"ם ואומר שבשכ"מ שהודה דרך הודאה לא יכול לטעון שלא להשביע, ושייכא טענת השבעה רק כשהודה שלא בדרך הודאה וכ"כ המל"מ שם. והסיבה לחלק בין שכ"מ לבריא, שבבריא כשהודה מהני הודאתו לעניין שלא יכול לטעון משטה אבל כן יוכל לטעון השבעה, אבל בשכ"מ מלכתחילה לא יכול לטעון משטה, שאין אדם משטה בשעת מיתה ולכן לא יוכל השכ"מ כשהודה דרך הודאה לטעון שלא להשביע, שכל הודאתו באה ע"מ שלא יוכל לטעון טענת השבעה. סיבה נוספת לחלק היא מאחר ובשכ"מ הוא טוען שלא להשביע את בניו וזו טענה חלשה יותר משלא להשביע את עצמו שי"א בגמרא ריב"י של"א שלא להשביע את בניו אלא את עצמו ולכן אם השכ"מ לא הודה יוכל לטעון שלא להשביע, אבל כשהודה לאו כל כמיניה לטעון שלא להשביע את בניו ולבטל את הודאתו שהודה בדרך הודאה ושונה מבריא. בסימן רנה משמע במחבר שלא אמרינן שלא להשביע בשכ"מ כאשר מודה דרך הודאה וזה כש"ך כאן. ובתומים כתב לחלק ששכ"מ נאמן לומר שלא להשביע כשעמד והבריא אבל לא כשמת. ובסמ"ע כתב שמדובר באופן שלא נאמן לטעון שלא להשביע כגון בפניו וכד'.

שלא להשביע כלפי השכ"מ- בסעיף כז פסק המחבר שאדם שהודה כלפי שכ"מ אינו נאמן לטעון שלא להשביע, כפי שכתב המרדכי תשה (הובא בסעיף ב ברמ"א) שאינו נאמן לומר כנגדו משטה. הסמ"ע הסביר שהוי ריעותא שמדוע הודה דווקא כלפי שכ"מ ולא כלפי אדם אחר ונלמד מהמרדכי תשה שם אין טוענין משטה כנגד שכ"מ. הש"ך שם חולק וכתב שהמרדכי דיבר דווקא לעניין משטה ואין ללמוד לעניין השבעה וכשם ששכ"מ עצמו יכול לטעון שלא להשביע ה"ה המודים לו שיוכלו לטעון שלא להשביע. והש"ך הוסיף שכל זה לשיטת הרא"ש שיכול לטעון שלא להשביע גם בפני התובע, אבל לשיטת הרמב"ם אפ' בריא אינו יכול לטעון שלא להשביע בפני התובע וה"ה שכ"מ שלא יוכל לטעון וכל מה שאמרנו שמהני טענתו זה דווקא שלא בפני התובע ודוק.

 

שאלה 5 - סעיף כט:

מלוה שהודה ללוה שקיבל ממנו חובו ולא אמר אתם עדי האם יכול לחזור בו ומה הטעם בזה. (דין בשו"ע ומקור בגמ')

 

תשובה: (חגי וייסמן)

המחבר פסק שהמלוה לא יכול לומר משטה או השבעה ולחזור בו כאשר הודה שקבל פרעון או אם מחל לפני עדים, והגר"א מציין כמקור את הגמרא בגיטין עח,ב שם מדובר בלוה שזרק שט"ח - את מעות חובו - למלוה, ומסיקה שם הגמרא שאם אמר המלוה זרוק לי חובי ותפטר שאין יכול לטעון המלוה משטה אני בך כלפי הלוה ומדובר שאבד כעת החוב והמלוה לא קבל את כספו והוא רוצה לטעון מדוע זרקת והרי לא התכוונתי ברצינות וכד'. וכ"פ המחבר כאן שלא שייכי טענת השטאה אלא בנתבע ולא בתובע. וכ"כ הב"י בסימן לב בשם המרדכי סנהדרין תשב, שדווקא כשאדם מחייב עצמו שייך טענות אלו אבל לא במוחל, והטור נימק שהוי כפורע חובו בפני עדים שהמעשה נגמר מיד בראייתם וכן כאשר מודה נגמר ע"י הודאתו ולא יכול לחזור בו. הגר"א והש"ך ציינו לעיין בסעיף ד שם פסק המחבר שהלוה אינו יכול לטעון משטה אם המלוה תפוס במעותיו, שהוי אותו עיקרון מאחר שתפס נגמר הדיון והויכוח וא"כ פקע החוב וכעת לא יועיל ולא יוכל לטעון עוד השטאה מאחר שתם הדיון וכמו שתפיסה מסלקת טענת השטאה ה"ה פְּטור ומחילת המלוה ללוה סותם את הגולל לשוב ולטעון עוד טענות. וכ"פ המחבר בסעיף כו שאם הודה במנה ונתן מחצה וכעת טוען משטה - מה שנתן נתון ולא יכול לחזור בו מכך.

 

שאלה 6 - כללי:

"הודאת בעל דין כמאה עדים דמי", איזה טענות יכול אדם לטעון כדי שהודאתו לא תחייב אותו ומה נפק"מ בין טענות אלו?

 

תשובה: (יואל פתאל)

סנהדרין כט,ב: "ההוא דהוה קרו ליה קב רשו, אמר: מאן מסיק בי אלא פלוני ופלוני. אתו תבעוהו לדינא קמיה דרב נחמן. אמר רב נחמן: אדם עשוי שלא להשביע את עצמו. ההוא דהוו קרו ליה עכברא דשכיב אדינרי, כי קא שכיב אמר: פלניא ופלניא מסקו בי זוזי. בתר דשכיב אתו תבעינהו ליורשין. אתו לקמיה דרבי ישמעאל ברבי יוסי אמר להו: כי אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את עצמו - הני מילי מחיים. אבל לאחר מיתה - לא. פרעו פלגא. תבעינהו לדינא לאידך פלגא. אתו לקמיה דרבי חייא, אמר להו: כשם שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו - כך אדם עשוי שלא להשביע את בניו. אמרו ליה: ניזיל וניהדר! - אמר להו: כבר הורה זקן".

בבא בתרא קעה,א: "שכיב מרע שהודה, מהו? צריך לומר אתם עדי, או אין צריך לומר אתם עדי? צריך שיאמר כתובו, או אין צריך לומר כתובו? אדם משטה בשעת מיתה, או אין אדם משטה בשעת מיתה? בתר דבעיא הדר פשטה: אין אדם משטה בשעת מיתה"

בשני גמרות אלו רואים את שתי הטענות שאפשר לטעון כדי שההודאה לא תחייב, השטאה והשבעה.

 

מתי שייכת טענת השטאה:

א. הרא"ש והנ"י בסנהדרין כתבו שטענת השטאה שייכת רק כאשר תבעהו והודה שכך הוא דרך השטאה, אולם אם הודה מעצמו לא יכול לטעון השטאה. וכ"פ השו"ע בסעיף ה והקצות בס"ק ח. אולם הש"ך (ס"ק יב) חלק על השו"ע וכתב שמהרמב"ם משמע שאין חילוק ובכל מקרה ניתן לטעון השטאה וכן נראה מבעל המאור ובעה"ת והרמ"ה. בתומים כתב שהמוחזק יכול לטעון קים לי כש"ך.

 

ב. מהגמרא בב"ב רואים שאין אדם משטה בשעת מיתה וכתב הב"י שלכן אם הודה כאשר היה שכיב מרע וקם מחוליו אינו יכול לטעון טענת השטאה. וחלק עליו הש"ך (ס"ק ז) וכתב שמה שהגמרא אמרה שאין אדם משטה בשעת מיתה היינו בסתמא כדי שלא נטען כך לבניו אבל אם הוא בעצמו טען השטאה הוא נאמן.

 

ג. השו"ע פסק בסעיף ו שאם ההודאה הייתה בבי"ד או בפני עדים ואמר אתם עדי אז אינו יכול לטעון השטאה. מקורו לעניין בי"ד הוא מהגמרא בב"ב לא,ב רואים שאחר הודאה בבי"ד אם סותר הודאתו הראשונה אינו חוזר וטוען. ומקורו לענין אתם עדי הוא מהגמרא בבסנהדרין כט,א "אמר רב יהודה אמר רב: צריך שיאמר אתם עדיי", ואז לא יוכל לטעון השטאה.

השו"ע בסעיף כב הביא בעה"ת בשם תשובה לגאון שאם הודה בבי"ד בין שהודה מעצמו בין ע"י תביעה לא יכול לחזור בו. הש"ך בהתחלה חלק והביא תוספתא ריש ב"מ "אם הודה מפי עצמו יכול לחזור בו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר" ופסקו אותה הרא"ש והרי"ף. ונראה שהגאון סובר שהתוספתא לא מדובר בבי"ד וכ"כ העיטור והמרדכי אך הש"ך דחה הבנה זאת, וציין להרבה ראשונים שפירשו את התוספתא בהודאה בבי"ד, אלא שסייג דבריהם וכתב דהיינו דווקא בדרך שיחה אבל אם הודה הודאה גמורה לא גרע מאתם עדי ולא יוכל לטעון השטאה, אולם בסוף דבריו כתב הש"ך שיש להסביר שניתן לחזור רק בטענת טעיתי אולם לא בטענת השטאה ולכן אפ' הודה מעצמו בדרך שיחה בבי"ד לא יכול לטעון השטאה, ומה שהרמ"ה סובר בטענו חיטים והודה לו בשעורים שפטור אף מדמי שעורים בגלל שהודאה זאת היתה בהשטאה אף שהייתה בבי"ד, היינו דווקא במקרה שהודה לו בלי שום קשר לתביעה אז יותר נראה שמשטה, אבל אם הודה מעצמו בבי"ד לעולם לא יכול לטעון השטאה.

 

ד. בסעיף ד כתב השו"ע בשם בעה"ת שיש מי שאומר שאם התובע תפס בשעת תביעה לא יכול הנתבע לטעון השטאה. הסמ"ע והב"ח כתבו שהטעם הוא כיוון שהנתבע ידע שיש לו ממון אצל התובע אז אי אפשר לומר שהודה לו בהשטאה. העיר שושן והש"ך כתבו שכיוון שהתובע לקח ממנו בע"כ לכן ברור לנתבע שהתובע לא משטה בו ולכן הוא לא יכול לטעון כשם ששיטית בי שיטתי בך. נ"מ בין הטעמים היא שלפי הש"ך התפיסה צריכה להיות בע"כ ולפי הסמ"ע לא.

 

ה. הרמב"ם פסק שאם הודה בפני עדים בדרך הודאה גמורה ולא דרך שיחה אזי הגם שלא אמר אתם עדי ואין התובע עמו אינו יכול לטעון טענת השטאה. וכ"כ הרמ"ה ובעה"ת. הטור בסימן לב ואצלינו כתב שהרא"ש חולק על הרמב"ם. ובשו"ע בסעיף ח פסק כרמב"ם שאם הודה בדרך הודאה צריך לשלם (הגר"א והש"ך כתבו שלגבי השבעה סמך הש"ע על מה שכתב בסעיף יד שניתן לטעון גם בדרך הודאה, והסמ"ע הסביר שבסעיף ח מדובר ע"י תביעה שלפי השו"ע לא ניתן לטעון השבעה).

הרב המגיד כתב שהרמב"ם למד זאת מדברי הרי"ף בב"ב (פב,ב מד' הרי"ף) שהקשה על דברי רבא, מדוע כאשר השכיב מרע אמר מנה לפלוני בידי היתומים צריכים לתת (ואפ' לא נאמנים שחזר ואמר להם שפרע), הרי רב ושמואל פסקו שרק כאשר הש"מ אומר תנו אז נותנים שאם לא כך חוששים להשבעה שהרי אדם עשוי שלא להשביע את בניו. ותירץ הרי"ף שאצל רבא הש"מ הודה בדרך הודאה ולכן אע"פ שלא אמר תנו צריך לתת. וכתב ה"ה שהרמב"ם הבין שה"ה לבריא שאם הודה בדרך הודאה חייב.

הב"י כתב שמקורו של הרמב"ם הוא מהירושלמי "אם היה מתכוון למסור לו עדות, עדותו מתקיימת" והרמב"ם הבין ש'מוסר' היינו דרך הודאה ולא כפי שפירש הרא"ש שהכוונה היא שאומר אתם עדי.

הש"ך (ס"ק לב) כתב שהרמב"ם למד זאת מכך שבמשנה בסנהדרין כתוב 'בפנינו הודה לו' שאז הוא חייב. והמשנה כתבה בדווקא 'הודה' ולא 'אמר', מפני שאם הוא רק אמר אזי היה מסלק רק טענת השבעה כיוון שאמר זאת לתובע אבל בכל זאת היה יכול לטעון השטאה ולכן המשנה כתבה בדווקא 'הודה' – היינו בדרך הודאה שאז לא ניתן לטעון השטאה. ומכך שהמשנה כותבת שהוא הודה לתובע ולא לעדים רואים שדרך הודאה לא מועילה לטענת השבעה וכל עוד שההודאה לא הייתה בפני התובע אפשר לטעון השבעה. אולם מדברי הרי"ף שהביא המ"מ רואים שבדרך הודאה לא ניתן לטעון השבעה, לכן כתב הש"ך שרק ש"מ שהודה בדרך הודאה לא יכול לטעון השבעה שמסתמא ש"מ לא עביד כולי האי דמודה דרך הודאה שלא להשביע. ודלא כריב"ש שכתב שמדברי הרי"ף משמע שבדרך הודאה לא ניתן לטעון השבעה בש"מ וה"ה בבריא.

 

ו. הש"ך (ס"ק א) כתב שכל היכא ששיכת טענת השטאה ניתן לטעון טעיתי, והסבירו התומים והנתיבות שהודאה שיכול לטעון בה השטאה היא לא הודאה רצינית שאדם מדקדק בה ולכן הוא יכול לטעון בה טעיתי.

 

מתי שייכת טענת השבעה:

א. התוס' בסנהדרין הקשו על רבא שחייב שכיב מרע שהודה משום דאין אדם משטה בשעת מיתה. והקשה התוס' מדוע שלא יוכל לטעון השבעה? ותירצו שבמקרה של רבא תבעו אותו ואז הוא הודה ולכן ניתן לטעון רק השטאה אבל לא השבעה. וכ"כ הרא"ש והסיף שאפ' שהודה בפני התובע, כל עוד שהתובע לא תבע אותו תחילה הוא יכול לטעון טענת השבעה. וכ"כ הנ"י. אולם הרמב"ם (בתחילת פרק ז מטוען) כתב שאם ההודאה הייתה בפני התובע אפ' ללא תביעה אינו נאמן לטעון השבעה. הש"ך (ס"ק מב) כתב שדעת בעה"ת שאפ' בתביעה ניתן לטעון השבעה. השו"ע בסעיף יד הביא בסתם את דעת הרמב"ם ובי"א את דעת הרא"ש. ובש"ך הסכים לדעת הרמב"ם. אולם יש להעיר שבסוף פרק ו מטוען משמע מהרמב"ם והביאו השו"ע בסעיף כא שניתן לטעון השבעה גם כאשר הלה תובעו, וכתבו הב"י, סמ"ע וש"ך שמה שכתב הרמב"ם שניתן לטעון השבעה זה לא מוסב על מקרה שתובעים אותו אלא רק על מקרה שלא תבעו אותו, אולם הגר"א (ס"ק לט) הבין שניתן לטעון השבעה בכל מקרה, ויש להסביר לפי הגר"א שסעיף יד בשו"ע מדבר בדרך הודאה ולכן אם יש תביעה לא ניתן לטעון השבעה, ובסעיף כא מדובר שלא בדרך הודאה ולכן אף ע"י תביעה ניתן לטעון השבעה.

 

ב. לגבי השבעה נחלקו הראשונים אם יכול לטעון לאחר שהודה באתם עדי, לפי הרמב"ם והרב המגיד אע"פ שאין התובע עמו אם אמר אתם עדי לא יכול לטעון לא השטאה ולא השבעה, אבל לפי הטור והמרדכי יכול לטעון השבעה. וכתב הש"ך (ס"ק כ) שהעיקר כרמב"ם, והמרדכי והטור הם דעה יחידאה, אולם הקצות (ס"ק י) כתב שכדעת המרדכי סוברים התוס' בב"ק.

בסעיף טו הביא השו"ע בי"א בשם הראב"ד שלדעת מי שאומר שניתן לטעון השבעה גם כאשר ההודאה הייתה בפני התובע (רא"ש) אזי אפ' אם הודה באתם עדי יכול לטעון השבעה. והרמ"א כתב את דעת הטור שחולק וסובר שכיוון שאמר אתם עדי וזה היה בפני התובע לא יכול לטעון השבעה.

 

טענינן בהשטאה:

א. סנהדרין כט,א: "תניא נמי הכי: מנה לי בידך, אמר לו: הן. למחר אמר לו: תנהו לי! - אמר לו: משטה אני בך – פטור ... חסורי מיחסרא והכי קתני: אם לא טען - אין טוענין לו. ובדיני נפשות וכו'"

"אמר אביי: לא שנו אלא דאמר משטה אני בך, אבל אמר: לא היו דברים מעולם - הוחזק כפרן. אמר ליה רב פפא בריה דרב אחא בר אדא, הכי אמרינן משמיה דרבא: כל מילי דכדי לא דכירי אינשי".

לא טענינן ללוה השטאה כפי שמפורש בסנהדרין וכ"פ השו"ע בסעיף ג, אולם בעל המאור (דעה יחידאה) פירש שלא טוענים כאשר תבעו והודה, אולם אם הודה מעצמו טענינן ליה השטאה (והיינו לפי שיטתו שהשטאה שייכת גם בהודה מעצמו כפי שהבאנו לעיל בש"ך). הש"ך (ס"ק י) העיר שלא מספיק לטעון איני חייב לך אלא צריך לטעון להדיא שהוא הודה בדרך השטאה. וכל זה כאשר מודה שהודה אז לא טוענים לו השטאה אולם טוען שלא הודה מעולם אזי פוטרים אותו דמילי דכדי לא דכירי אינשי וכ"פ השו"ע בסעיף א. הש"ך (ס"ק ג) כתב שמהרמב"ם משמע שאפ' לא טען משטה אחר שבאו עדים אלא ממשיך לטעון להד"ם טוענים לו השטאה, אולם הקצות (ס"ק ב) חולק ומוכיח מהר"ן שאחרי שטען להד"ם ובאו עדים צריך לתרץ דבריו ולטעון השטאה. התוס' בסנהדרין כתבו שאמנם ללווה לא טוענים השטאה אבל לבניו טוענים שהרי אם רבא (בסוגיא ב"ב קעה,א) לא היה מחדש לנו שאין אדם משטה בשעת מיתה היינו טוענים כך ליתומים ופוטרים אותם מלשלם. וכ"פ השו"ע בסעיף ג.

 

ב. הרמ"א בסוף סעיף א כתב בשם המרדכי שמי שאומר לחתנו העשיר תלמד עם בנך ואני אשלם לך, פטור ... יכול לומר משטה הייתי בך ואע"ג דלא טעין טענינן ליה. וכתב הסמ"ע שאע"פ שהשו"ע פסק שהשטאה שייכת רק בתביעה, כאן שיש סברא שכוונתו הייתה להשטות מפני שרצה שילמד עם בנו טענינן לו השטאה. והש"ך כתב שרק כאשר מודה שחייב צריך לטעון משטה, אבל כאן שזו התחייבות חדשה ובלאו הכי חייב ללמוד עם בנו אז טענינן לו משטה. והוסיף הש"ך שבמקרה כזה אפ' באתם עדי יכול לטעון משטה, ואפ' לרמב"ם בסימן מ' שניתן להתחייב בדיבור היינו בלי תנאי, אבל כאן זה היה על תנאי שילמד עם בנו. הקצות השיג על הש"ך שאמנם מדין מתחייב הוא לא יכול להתחייב כיוון שיש תנאי, אולם מדוע שלא יתחייב מדין שכירות. וכתב שאולי אתם עדי מסלק השטאה רק בהודאה אבל לא בשכירות.

 

טענינן בהשבעה:

א. התוס' הרא"ש והמרדכי בסנהדרין כתבו שטענינן בהשבעה, כפי שרואים מרב נחמן שאמר מעצמו שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו למרות שהנתבע לא טען כך. אולם הנ"י בסנהדרין והרמב"ם חולקים וסוברים שלא טענינן ובמקרה של רב נחמן הנתבע טען השבעה אלא שזה לא עיקר החידוש שם ולכן הגמרא לא טרחה להזכיר זאת.

השו"ע בסעיף כא הביא את דברי הרמב"ם שאם לא טען לא טוענים לו, ואח"כ הביא בי"א את דעת הראב"ד והרא"ש שאם הוא אומר איני חייב לך טענינן לו השבעה. ובסעיף יד פסק הרמ"א שטענינן השבעה. אולם הש"ך (ס"ק נא) פסק שלא טענינן בהשבעה, אלא שסייג וכתב שאם התובע לא טוען שהודה אלא רק תובע אותו ממון אזי אף שבאים עדי הודאה טענינן לנתבע השטאה או השבעה מפני שאין הבי"ד צריכים לשאול יותר ממה ששואל התובע.

 

ב. הש"ך (בס"ק יג) כתב שכאשר אדם טוען שכלל לא הודה אזי אם היה יכול לטעון השטאה אז לא הוחזק כפרן דמילי דכדי לא דכירי אינשי והוא לא היה אמור לזכור את ההודאה. אולם אם לא היה יכול לטעון השטאה אלא השבעה בלבד אז הוא אמור לזכור את ההודאה שלו ולכן הוא מוחזק כפרן, כפי שרואים בסעיף ח שהודה בדרך הודאה אע"פ שיכול לטעון השבעה בכל זאת אם לא טען כתבו הרמב"ם ושו"ע שצריך לשלם (וצריך להסביר שמה שכתב השו"ע בסעיף כא שי"א (בשם בעה"ת) שאם אומר איני חייב לך אזי הדיין תולה הודאתו בהשבעה, היינו דווקא שאומר איני חייב לך אבל אם טוען להד"ם אז לא טוענים לו השבעה). הקצות (ס"ק ט) חלק על הש"ך וסובר שגם בהשבעה אדם לא אמור לזכור ולכן לא הוחזק כפרן ורק כאשר הודה בדרך הודאה הגם שאמר זאת בהשבעה הוא אמור לזכור זאת וכך יוסבר סעיף ח.

 

נפק"מ בין השטאה להשבעה:

ניתן לטעון השבעה רק כאשר אין תביעה לדעת הרא"ש או כאשר התובע לא נמצא לדעת הרמב"ם ואילו השטאה ניתן לטעון רק כאשר יש תביעה לשו"ע והש"ך והגר"א (על סעיף כא) חולקים.

לא טענינן השטאה אבל טענינן השבעה לרא"ש והרמב"ם חולק, השו"ע סתם כרמב"ם וי"א כרא"ש, ורמ"א פסק כרא"ש.

ש"מ שהודה לא טענינן ליה השטאה מפני שאין אדם משטה בשעת מיתה אבל טענינן ליה השבעה מפני שאדם עשוי שלא להשביע את בניו.

אם אומר להד"ם אז טענינן לו השטאה ולא השבעה לש"ך, והקצות חולק.

אתם עדי מסלק טענת השטאה אבל לא השבעה לפי הטור, והרמב"ם חולק וכך פסק הש"ך.

הודה בדרך הודאה לרמב"ם מסלק טענת השטאה ולא השבעה.

 

* שאלה נוספת בסימן פ.

 סימן פב

 

שאלה 1 - סעיפים א-ב:

ראובן הוציא שט"ח על שמעון בבי"ד והלוה טוען שאמנם כתב השטר ללוות אך לא לוה ונפל ממנו או אם טען פרעתי וכיו"ב מה דינו של השטר ומה הדין אם אמר שטר אמנה הוא.

 

תשובה: (יואל פתאל)

בכתובות יט,א יש מח' בין רב הונא אמר רב לרב נחמן, ובין ר"מ לרבנן, האם מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו או לא  - היינו המלווה מוציא שטר שאינו מקויים והלוה טוען שהוא פרוע, לפי רב נחמן, מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וכל עוד שהמלוה לא מקיים אותו הלוה נאמן לומר שהשטר פרוע במיגו דמזויף, ולפי רב הונא מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו וכיוון שהודה כבר שהשטר אינו מזויף שוב לא נאמן לומר שפרע את השטר במיגו דמזויף, ופסקו הרי"ף והרמב"ם ושאר פוסקים כרב נחמן. בהמשך הגמרא מבואר שהמח' בין רב נחמן לרב הונא היא גם כאשר טוען שהשטר הוא שטר אמנה במיגו דמזויף.

 

השו"ע פסק בסעיף אצלנו ובתחילת סימן מו שמלוה שהוציא שטר שאינו מקויים הלווה נאמן לטעון פרעתי, אמנה, כתבתי ללוות ולא לוויתי ותנאי. וכתב הב"י בתחילת סימן פב על דברי הרמב"ם שהוסיף גם את הטענה של כתבתי ללוות ולא לויתי, שההבדל בין אמנה לכתבתי ללוות הוא שבאמנה הלוה מסר למלווה את השטר והאמין למלווה שלא ישתמש בו עד שילווה לו, ובכתבתי ללוות היינו שהלווה השאיר את השטר אצלו ונפל ממנו השטר והמלווה מצא אותו. והביאו הסמ"ע בתחילת סימן מו. הקצות (מו,א) הקשה שהרי השו"ע פסק באה"ע (סימן קנב סעיפים ט-י): "הוציאה גט מתחת ידה ואמרה: גרשני בעלי בזה, ה"ז נאמנת, ותנשא בו אף ע"פ שאינו מקוים, כמו שנתבאר בסי' קמ"א וקמ"ב. בא הבעל וערער, אם אמר: ממני נפל ומצאה אותו, אינו נאמן, שהרי הודה שכתבו לה, והרי הוא יוצא מתחת ידה. אבל אם אמר הבעל: על תנאי היה ועדיין לא נתקיים התנאי, (או) פקדון היה, או מעולם לא כתבתיו, או מזויף הוא, יתקיים בחותמיו או בעדי מסירה, כמו שנתבאר בסי' קמ"א וקמ"ב" – רואים שהגם שיש לו מיגו דמזויף הוא לא נאמן בטענת ממני נפל, אלא נאמן במיגו רק בטענות של תנאי ופקדון. וכן בסימן נ לגבי שטר שכתוב בו 'אני פלוני לויתי ממך מנה' נאמן לומר שכתבתי לאחר ונפל ומצאתו במיגו דמזויף.

את סימן נ תירץ הקצות ששאני התם ששם החשש הוא לנפילה של רבים מה שאין כן בגט שזה נפילה של יחיד. ואע"ג שרבא (ב"ב קעג,א) אומר שלא חוששים בין לנפילה של רבים ובין לנפילה של יחיד, היינו כאשר אין מיגו, אולם כאשר יש מיגו חוששים לנפילה של רבים אבל לא לנפילה של יחיד.

התומים תירץ בשם הרב המגיד שיש הבדל בין איסורין לממונות, ובממון חוששים לנפילה ובאיסורין לא חוששים (מפני שאדם נזהר שלא ייפול לו כדי שלא תצא תקלה תחת ידו). ודחה הקצות תירוץ זה שהרי רבא (בגיטין כד,ב) פשט שלגבי ממון לא חוששים לנפילה מאיסורין, ולפי דברי ה"ה איך אפשר לפשוט ממון מאיסורין הרי בממון חוששים יותר לטענת נפילה.

ולכן דחה הקצות את דברי הב"י והסמ"ע וכתב שאמנה היינו שמראש השטר נכתב על דעת ללוות בו רק אח"כ ואילו כתבתי ללוות ולא לויתי היינו שהשטר נכתב על דעת ללוות בו מיד אלא שבסוף לא לוה, ובטענת נפילה אינו נאמן.

הנתיבות תירץ שאצלנו כיוון שהשטר לא מקויים ולא ניתן לגבות אותו שלא בפני הלוה (שהרי טוענים מזויף כאשר הלווה לא לפנינו) לכן הלווה לא נזהר לשומרו. משא"כ בגט שלא טוענים מזויף ויכולה להינשא אף ללא קיום לכן הבעל זהיר מאוד בנפילה. ולכן אצלנו כיוון שלא זהירים טענת נפילה מתקבלת, ובגט שזהירים טענת נפילה לא מתקבלת. ומה שרבא בגיטין השווה בין ממונות לאיסורין, שם מדובר בגט לאחר שנתגרשה שאז לא זהירים בנפילתו כמו שטר שאינו מקויים.

 

הש"ך (ס"ק ב) וכן התומים כתבו שכאשר הלווה נאמן בטענת אמנה במיגו דמזויף זה לא רק במקרה שאומר שהעדים לא ידעו מזה, אלא אפ' שאומר שהעדים ידעו מזה ובכך הוא עושה את העדים רשעים הוא נאמן בכך וראייה ממה שכתב הנ"י ופסקו הרמ"א כאן שנאמן לומר שהיה קטן בשעה שכתב את השטר למרות שבכך הוא אומר שהעדים הם רשעים שהרי הם היו צריכים לבודקו. ולמרות שבסימן מו נפסק שהעדים שאמרו כתב ידינו הוא זה אבל אמנה היו דברינו אינם נאמנים, היינו דווקא בעדים עצמם שמשימים את עצמם רשעים, אבל הלווה נאמן במיגו בטענה שמשימה את העדים רשעים.

אולם הקצות (ס"ק א) חולק על הש"ך וכתב שאין ראייה מדברי הנ"י, שאין כוונת הנ"י לומר שהוא נאמן לומר שהעדים ידעו שהוא קטן, אלא הוא נאמן לומר שהם לא בדקו וסברו שהוא היה גדול, ואע"פ שיש חזקה שהעדים בודקים, נגד חזקה זאת הוא נאמן במיגו, אבל לשים את העדים רשעים הוא לא נאמן. ומה שכתב הרשב"א שהעדים לא נאמנים לומר שקטן היה מפני שכל שלא בדקו משוו נפשייהו רשיעי ואין אדם משים עצמו רשע, היינו דווקא העדים עצמם לא נאמנים לומר שעשו שלא כדין למרות שהם לא נפסלים בכך, אבל הלוה נאמן במיגו לומר שעשו שלא כדין אבל לא נאמן בטענה שהעדים יהיו פסולים בגללה. וכתב הקצות שאולי לפי מה שכתב בסימן לד שעדים שחתמו אמנה, הגם שעשו עולה לא נפסלים לעדות, לכן אולי גם כאן הלוה יהיה נאמן לומר שחתמו עולה כיוון שהם לא נפסלים בכך לעדות. ודחה הקצות וכתב שדווקא בחזקה שבדקו העדים הוא נאמן, אבל לומר שחתמו על עולה לא נאמן

הנתיבות הסכים לש"ך וכתב שכיוון שגם אם ידעו העדים שהשטר היה אמנה הם לא נפסלים בכך לעדות לכן הלווה נאמן במיגו לומר שהעדים ידעו שהשטר אמנה.

 

מהגמרא בכתובות וכן משבועות מא,א אנו רואים שהלווה נאמן לומר פרוע או אמנה רק כאשר השטר אינו מקויים במיגו דמזויף אולם אם השטר מקויים הוא לא נאמן לומר שהשטר פרוע או אמנה. וכתב הרמב"ם ופסקו השו"ע (סעיף א) שגם כאשר בהתחלה השטר לא היה מקויים וקיבלנו את טענת הלוה שהשטר פרוע, אם אח"כ יבואו עדים ויקיימו את השטר, נוציא מהלווה. וכתב הב"ח שהיינו דווקא כאשר הלווה לא נשבע היסת שלא חייב למלווה דבר, אולם אם נשבע כבר הגם שיבואו עדים אח"כ ויקיימו את השטר לא נגבה עם השטר. שהרי אם היינו גובים ממנו, מדוע אנחנו לא חוששים מראש שיבואו עדים לקיימו ותהיה שבועה לבטלה, ועוד שהרמב"ם והשו"ע בסימן עה (סעיף כד) כתבו שכאשר המלווה רוצה להשביע את הלווה, יכול הלווה לדרוש שהמלווה יבטל כל שטר שיש לו עליו לפני שהוא נשבע. והש"ך חלק על הב"ח וכתב שאף שנשבע הלוה אם באו עדים אח"כ וקיימו את השטר גובים על פי השטר ואין כאן שבועה לבטלה, שהרי כל עוד שלא יבואו עדים המלווה לא יוכל לגבות. גם אין ראייה מסימן עה ששם טוען הלוה שיש למלוה שטר וכאשר הוא יוציאו הוא בודאי ישלם ושבועתו תהיה לחינם, אבל אצלנו המלוה כבר הוציא את השטר ולא יכול לגבות בו ולכן שבועת הלוה היא לא לחינם. וכ"כ הגר"א.

 

שבועות מא,א: "אמר רב פפא: האי מאן דאפיק שטרא על חבריה, ואמר ליה שטרא פרוע הוא, אמרינן ליה: לאו כל כמינך, זיל שלים; ואם אמר לשתבע לי, אמרינן ליה: אשתבע ליה".

ולכן כאשר המלווה מוציא שטר מקויים והלווה טוען פרוע ודורש שישבע לו המלווה מחויב המלווה להישבע לו בנק"ח, ואם הוא לא דורש שבועה אז המלווה גובה בלא שבועה הגם שהלווה טוען שהשטר פרוע.

כאשר הלווה טוען טענת אמנה או כתבתי ללוות ודורש שבועה כתב הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק יד הלכה ג): "הוציא עליו שטר מקויים והלוה טוען ואומר שטר מזויף הוא ומעולם לא כתבתי שטר זה, או שטען שחוב זה רבית הוא או אבק רבית, או שטען שהוא שטר אמנה או שאמר כתבתי ללוות ולא לויתי... והמלוה עומד בשטרו ואומר שזה שקר טוען ואמר הלוה ישבע לי ויטול. ה"ז מחלוקת בין הגאונים, יש מי שהורה שחייב בעל השטר להשביע כעין של תורה כמי שטען עליו שפרעו, ורבותי הורו שלא ישבע המלוה אלא אם טען עליו הלוה שפרעו בלבד, ... אבל כל אלו הטענות לא כל הימנו לבטל שטר מקויים אלא ישלם ואחר כך יטעון על המלוה במה שירצה שאם יודה יחזיר לו ואם כפר ישבע היסת ולזה דעתי נוטה" ופסק בשו"ע כרמב"ם שניתן להשביע בנק"ח רק כאשר הלוה טוען פרעתי.

 

סיכום:

כאשר השטר לא מקויים הלוה נאמן במיגו דמזויף לטעון אמנה או פרעתי. ואם בטענת אמנה משים את העדים שעשו שלא כהוגן לש"ך ולנתיבות נאמן ולקצות אינו נאמן. אם טען כתבתי ללוות ולא לוויתי ונפל ממני ומצאתו: לב"י, סמ"ע, ה"ה, תומים ונתיבות נאמן במיגו דמזויף ולקצות אינו נאמן.

אם אח"כ באו עדים וקיימו את השטר – גובים, לפי הב"ח דווקא שהלווה לא נשבע כבר, לש"ך ולגר"א אפ' אם הלווה נשבע.

אם הוציא שטר מקויים לא נאמן בשום טענה, ואם טען השבע לי דלא פרעתיך יכול להשביעו. לפי הרמב"ם ושו"ע רק כאשר טוען פרעתי יכול להשביעו, לפי מקצת גאונים אף שטוען אמנה או כתבתי ללוות יכול להשביעו.

 

שאלה 2 - סעיף ב:

לווה שטען על שטר מקויים פרוע האם המלווה צריך להישבע?

 

תשובה: (יואל פתאל)

שבועות מא,א: "אמר רב פפא: האי מאן דאפיק שטרא על חבריה, ואמר ליה שטרא פרוע הוא, אמרינן ליה: לאו כל כמינך, זיל שלים; ואם אמר לשתבע לי, אמרינן ליה: אשתבע ליה, א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי: ומה בין זה לפוגם את שטרו? א"ל: התם אע"ג דלא טעין איהו - טענינן ליה אנן, הכא אמרינן ליה: זיל שלים ליה, ואי טעין ואמר אשתבע לי, אמרינן ליה: זיל אשתבע ליה ".

לכן כאשר הלוה טוען פרוע והמלוה לא פגם את השטר ואין בשטר נאמנות, אם הלוה דורש מהמלוה שבועה אז משביעים אותו ואם הוא לא דורש אלא רק טוען שהשטר פרוע אז הוא מחוייב לשלם, ואם יש בשטר נאמנות אפ' הלווה דורש בשבועה לא משביעים את המלווה שהרי בשביל זה הוא כתב את הנאמנות כדי שלא יצטרך להשבע. וכ"פ השו"ע סעיף ב.

 

שאלה 3 - סעיפים ו,ז:

הוציא המלוה שטר מקוים ודרש הלוה שהמלוה ישבע שלא פרעו ושניהם תלמידי חכמים.

 

תשובה: (חגי וייסמן)

המקור לשאלה זו נמצא בגמרא בשבועות מא,א. שם דנה הגמרא מה הדין כאשר הלוה טוען שהשטר הוא פרוע ומסיקה הגמרא שאם הוא דורש שבועה מהמלוה המלוה נשבע ונוטל. ואם המלוה הוא ת"ח אינו נשבע שלא לזלזל בכבודו לחושדו שרוצה לגבות בשטר פרוע. ולא שרשאי לגבות בלא שבועה אלא שאינו נשבע ואינו גובה. וברא"ש כתב שאם תפס הת"ח לא מפקינן מיניה וכן אם רצה לישבע שומעין לו ונשבע ומהני לגבות בשטר אבל בתרומות (מובא בבאה"ג) כתב שאם מלוה יוצא ונשבע מהני אבל הבי"ד לא ישביעו אותו. והמחבר אצלנו פסק כרא"ש. ובסעיף ז כתב בשם יש מי שאומר בטור שאם שניהם ת"ח חזר הדבר להיות כמות שהוא ואם דרש הלוה שישבע צריך להישבע והטעם שכאן לא חיישינן לזלזל בכבודו משום שעל כרחך אחד מהם שקרן.

הט"ז ורע"א כתבו שלאחר שהמלוה תפס הלוה יכול לתבוע את הת"ח ולדרוש ממנו שישבע כנגדו היסת אם ס"ל שגבה ממנו שלא כדין. וע' תשובת כנ"י צה שכתב שאין משביעין היסת ת"ח אלא רק חרם ואף זה מתוך הקפדה ושמירה על כבוד התורה!

הערה: בטור כתב שתפיסה מהני בכל אדם שמלוה ולאו דווקא בת"ח וכ"פ המחבר בסימן פז-י לגבי כל שבועת הנוטלין. וא"כ למה כתב המחבר כאן כלשון הרא"ש שתפיסה מהני רק בת"ח? ומההחילוק בין ת"ח לאיניש דעלמא? הש"ך תירץ בשם הר"א מיטרני שבסתם אדם אף שתפיסה מועילה מנדינן ליה משא"כ בת"ח. והט"ז תירץ וכ"מ בסמ"ע שבעוד שבת"ח איננו דנים אלא פוטרים אותם ואם יצליח לתפוס יועיל לו בסתם אדם אם תבע הלוה שבועה אנו פוסקים למלוה שישבע ויטול ויכול הלוה לכופו לקרוע השטר אם אינו רוצה לישבע ולא יוכל לתפוס בעתיד. אבל אם תפס אין הבדל בין ת"ח לאיניש דעלמא וכתבו עוד שבסימן קח,ו מה שמשמתים אם תפס הוי דווקא ביתמי ואין ללמוד לדברים אחרים והש"ך כתב ללמוד ולהשליך משם לשאר השבועות .

 

שאלה 4 - סעיף ח:

ראובן יש לו שט"ח על שמעון ומת ראובן. באו היורשים לגבות וטוען שמעון פרעתי לאביכם והיורשים אומרים לא ידענו.

 

תשובה: (יואל פתאל)

שבועות מח,א: "וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה" – משמע שכאשר היתומים באים לגבות הם גובים בשבועה מיתומי הלוה, ומהלוה עצמו אפ' לא צריכים שבועה. אולם כל זה כאשר הלוה לא טוען שישבעו לו היתומים שאז ללוה לא טוענים שישבעו יתומי המלווה. אבל אם הלווה רוצה שישבעו לו מדין שבועת רב פפא בשבועות מא,א "ואי טעין ואמר אשתבע לי, אמרינן ליה: זיל אשתבע ליה", ומכיוון שהיתומים לא יכולים להשבע ממש שבועת רב פפא כיוון שהם לא יודעים נחלקו הראשונים:

כתב בעל העיטור (מובא בב"י): "והיכא דטעין לוה אשתבעו ... איכא פלוגתא ביני רבוותא, איכא מאן דאמר משתבע לוה ומיפטר (דעת רב שר שלום) ואיכא מאן דאמר נשבעין שבועת היורשין ונוטלין (רי"ף, רמב"ם, תרומות, טור) ואיכא מאן דאמר כיון דקילא שבועתא דהא אי טעין, אין, ואי לא טעין, לא, שקלי בלא שבועה.

השו"ע בסעיף ח פסק כרמב"ם שאם הלווה דורש שבועה אז היורשים נשבעים שבועת היורשים וגובים. וכתב רעק"א שלא ניתן לטעון קים לי כדעת רב שר שלום, אולם בתשובת בעי חיי לכנה"ג כתב שמתשובת רשד"ם משמע שניתן לטעון קים לי כדעת רב שר שלום.

 

שאלה 5 - סעיף יב:

א. מלוה בא לגבות בשטר והלוה טוען שהיה תנאי בשטר וקיימו, והמלוה הטוען שלא קיימו, מי נאמן?

ב. האם בשטר אמרינן מיגו להוציא?

 

תשובה: (יונתן סרור)

א.

בתנאי ישנם כמה מצבים, אבל בשאלתנו מדובר שהמלווה עצמו מודה שהיה תנאי בשטר למרות שאין זה כתוב, ובכך "מרע" כביכול על עצמו לקמן בתוס' את השטר, אלא שמתווכחים האם קיים התנאי, ובכה"ג פסק מרן (פב,יב) שעל המלווה להביא ראיה שהלווה לא קיים את התנאי, ואם לא יביא: ישבע הלוה היסת ויפטר.

הרמ"א תלה הדבר במחלקות האם אמרינן מיגו להוציא, שהרי לכאורה למה שלא יהיה המלווה  נאמן שלא התקיים התנאי במיגו שאם רצה היה טוען שנעשה בלא שום תנאי, והרי השטר מסיעו שהרי לא כתוב בו שום תנאי! לכן אומר כאן הרמ"א לא אמרינן כאן מיגו משום דהוי מיגו להוציא, שהמלווה בא להוציא מהלווה, ולפ"ז, אה"נ למ"ד שאמרינן מיגו להוציא טוען הרמ"א הדין יהיה כך שהמלוה נאמן שלא התקיים התנאי במיגו שיכל לומר שנשעה בלא שום תנאי.

הש"ך חולק על מרן ועל הרמ"א שס"ל שאם המלוה לא יביא ראיה שלא קיים הלוה את התנאי, ישבע הלוה ונפטר אע"פ שהשטר טוב, ואינו נאמן במיגו משום דהוי מגו להוציא. טוען הש"ך שאין זה נכון ודומה הדין לסטראי. כיוון דקי"ל שתנאי מילתא אחריתי, ממילא זה אומר שהתנאי לא בא לעקור את השטר אלא בא רק לתוספת בעלמא כמו שכתבו התוס' בכתובות דף יט: ד"ה או דלמא, בענין העדים האומרים תנאי היו דברינו, שנפסק שתנאי מילא אחריתי, ופרשו תוספות שלדבר אחר הן באין ולא לעקירת שטר אלא תוספת בעלמא שמפרשים עדותן היאך, ועד השתא קיים השטר ואינו נעקר אם יתקיים התנאי, וה"ה כאשר הלוה עצמו טוען שהיה תנאי וקיימו, אין כוונתו לעקור את השטר אלא להחזיק את השטר כשטר טוב, וממילא לכו"ע אין בזה מיגו להוציא ואין זה תלוי בפלוגתא האם אמרינן מיגו להוציא או לא, כיוון שהשטר הוא שטר שאפשר לגבות אותו, ולכן יהיה נאמן דלא כמרן והרמ"א.[37]

הקצות אמנם מיישב את מרן והרמ"א, שבמצב מסוים כן הוי מיגו להוציא והרי לא אמרינן.

 

ב.

ובענין האם אמרינן מיגו להוציא בשטר: הינו האם כאשר יש למלוה את השטר ביד, ויכול לגבות מכח השטר עצמו, האם גם בכה"ג לא אמרינן מיגו להוציא או ששאני הכא?

התוס' (בב"ב דף לב,ב ד"ה והלכתא) מביאים את הגמרא בכתובות דף פה. בענין "אבימי בריה דרבי אבהו שהוו מסקי ביה זוזי בי חוזאי, ששדרינהו ביד חמא בריה דרבה בר אבהו, אזל פרעינהו (ורק אח"כ) א"ל הבו לי שטרא, אמרו ליה סטראי נינהו. אתא לקמי דרבי אבהו... א"ל מיגו ביכולין לומר לא היו דברים מעולם, יכולים נמי לומר סטראי נינהו!".

ושאל תוספות הרי שם הויא מיגו להוציא ואעפ"כ אמרינן וא"כ קשה? ומתרץ התוס' דע"כ שאני התם דאיכא שטרא. נמצאנו למדים שלשיטת התוס' שאם פרע לוה את החוב בינו לבין עצמו (כמו שם בכתובות) נאמן המלוה כשמוציא השט"ח לטעון סטראי במיגו דלהד"מ, היינו שלא פרעתני לעולם, ואין זה מיגו להוציא כיון שיש למלוה השטר ביד.

 

שאלה 6 - כללי מיגו:

א. האם אמרינן מיגו מגברא לגברא?

ב. האם אמרינן מיגו ממון לממון?

ג. האם אמרינן מיגו בשנים?

 

תשובה: (יונתן סרור)

א.

מיגו מגברא לגברא:

היינו נאמנות על אדם אחד במיגו שיכל לגזול מאדם אחר, שלתומים אמרינן ולנתיבות (סוף כללי מיגו ובסי' צב ס"ק ב) שלא אמרינן. ראיות התומים מסטראי שנאמן לאמר שיש לו מלוה אחרת במיגו שהיה כופר בשליח. וכך יש לו נאמנות מול המשלח בגלל שהיה יכול לכפור ולגזול השליח! וכן בקידושין מג. שנאמן לאמר שנתן ללוה במיגו שהיה אומר שהחזיר למלוה. ונתיבות שם תירץ ששם רק בא לסלק נגיעות כדי שיהיה לו נאמנות של עדות, אבל אינו מיגו להחזיק או להוציא ממון ולכן א"א להביא ראיות משם לנידון דידן.

 

ב.

מיגו מממון לממון:

בתחילת ב"מ ב. על המשנה: זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע. ומקשים התוס' שם למה נוטל רק רביע, שישבע שהוא חציה שלו ויטול החצי במיגו דאמר כולה שלו? ויש לשאלה זו שני תרוצים שונים בראשונים:

המרדכי הראשון במסכת, סימן רט"ז, מביא בשם ר"ת דלא אמרינן מגו על ממון זה במיגו דבעי לתבע ממון אחר... שכל מיגו תלוי באותו דבר עצמו, כמו מיגו דאי בעי א"ל להד"מ, כי אמר נאנסו נאמן, אבל לא מממון לממון.

והתוס' שם תירצו כמו ריצב"א שהסיבה שאין כאן מיגו, זה רק מפני שלא אמרינן מיגו להוציא, אבל משמע מתירוץ התוס' שאה"נ בלא"ה אמרינן מגו מממון לממון.

וש"ך (בכללי מיגו יג) כתב שלא קיימא לן כמרדכי בשם ר"ת שהרי לפי"ז א"א לתפוס ולעכב חפץ נגד מה שחבירו חייב לו, והרי קיימא לן שאפשר כמו שמצאנו בהנהו עיזי דאכלו חושלא בנהרדעי (ב"ב לו,א) ועוד. ומרדכי לשיטתו שאכן ס"ל שא"א לתפוס חפץ לתבוע על גביו חפץ אחר ושאני הנהו עיזי ששם העיזים עצמם אכלו והשמינו, ולכן תפס את הדבר עצמו שתבע.

 

ג.

מיגו בשנים:

כתוב במשנה בכתובות יח,ב ברישא "העדים שאמרו כתב ידנו הוא זה אבל אנוסים היינו, קטנים היינו, הרי אלו נאמנים. אבל אם יש עדים שהוא כתב ידם או שהיה כתב ידם יוצא ממק"א: אינם נאמנים.

שואלים שם התוס' ד"ה אין נאמנים: למה בסיפא אינם נאמנים לטעון שאנוסים היו במיגו דפרוע, שהרי בטענה זו הם נאמנים אפילו אם השטר מקוים? ומתרצים התוס' דמיגו בשני עדים לא אמרינן, כיון שאם אחד היה טוען השני לא היה טוען משום שאין האחד יודע מה בדעת חבירו לטעון.

ומקשים התוס' בקידושין מג,ב מהסוגיא הזאת על שם:

דאיתא שם, בדיני ממונות: "אמר לשניים צאו ושלמו חוב זה לפלוני... מאי קסבר?... אלא לעולם קסבר, המלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים, ומיגו דיכלי למימר אהדרינו ללוה, יכלים למימר פרעניה למלוה".

וכתבו התוס' שם: יש מקשים היאך אמרינן מיגו, כיוון שהם שניים והרי מוכח מכתובות שבשניים לא אמרינן מיגו!

ומתרץ שם הר"ר יעקב מקוצי, דשאני הכא, דבטענה שנפטרים בה מממון כמו בקדושין, בטוחים הם זע"ז שיאמרו דבר אחד, ולכן נאמנים כמו במיגו, אבל בההיא דכתובות, דליכא דררא דממונא לגבי עדים, התם ודאי אין נאמנין במיגו, כי אין ע"א יודע מה בדעת חבירו לטעון. וכ"כ הש"ך (כללי מיגו ד).

 

* שאלות נוספות לסעיף יב ולכללי מיגו –  ראה בסימן פג סעיף ד.

 

סימן פג

 

שאלה 1 - סעיף ד; וכן סימן פב,יב וכללי מיגו:

המחבר פוסק שהוציא עליו שטר מקויים ואמר הלוה מזויף או אמנה ואמר המלוה כן הדבר אבל שטר כשר היה לי ואבד נשבע הלוה היסת ונפטר האם דין זה מוסכם לכל השיטות או שתלוי באם אמרינן מיגו להוציא והאם בברי ושמא אמרינן מיגו להוציא.

 

שאלה 2 - סעיף ד; וכן סימן פב,יב וכללי מיגו:

הסבר במה תלויה המחלוקת אם אומרים מיגו להוציא, ומה הדין אם הדיון הוא רק על החפצא אבל את הדמים צריך לשלם האם מקרי להוציא, והאם אומרים מיגו בשני עדים?

 

תשובה: (יואל פתאל)

ב"ב לב סוף עמוד א: "ההוא דאמר לחבריה: מאי בעית בהאי ארעא? א"ל: מינך זבינתה והא שטרא, אמר ליה: שטרא זייפא הוא; גחין לחיש ליה לרבה: אין, שטרא זייפא הוא, מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס, ואמינא: אינקיט האי בידאי כל דהו; אמר רבה: מה לו לשקר? אי בעי אמר ליה שטרא מעליא הוא. אמר ליה רב יוסף: אמאי סמכת? אהאי שטרא, האי שטרא חספא בעלמא הוא" ושוב הביאה הגמרא מח' בין רבה לרב יוסף לגבי שטר חוב. וחותמת הגמרא: "אמר רב אידי בר אבין: הלכתא כוותיה דרבה בארעא, והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי; הלכתא כרבה בארעא - דהיכא דקיימא ארעא תיקום, והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי - דהיכא דקיימי זוזי לוקמי".

נחלקו הראשונים כיצד להסביר את מח' רבה ורב יוסף, וכיצד להסביר את הפסק של רב אידי בר אבין.

רשב"ם[38] פירש שרב יוסף סובר שמיגו זה לא טוב מפני שבהתחלה אמר שהקרקע שלו ע"י השטר וזה נחשב לטענה אחת כיוון שאין לו כוח בקרקע כי אם ע"י השטר, וכאשר הוא מודה שהשטר לא אמת הוא סותר לגמרי את טענתו הראשונה וכאשר הודה שהשטר הוא שקר כאילו הודה שהקרקע לא שלו.

הרא"ש חלק על רשב"ם וכתב שאין להתייחס לטענה על בעלות הקרקע ולטענה על השטר כטענה אחת, אלא הטענה על הקרקע היא בפני עצמה והטענה שיש שטר זה רק ראיה לטענה הראשונה.

ריב"ם ור"י מגאש פירשו שלפי רב יוסף המיגו הוא לא מיגו טוב מפני שזה מיגו להוציא מהמרא קמא.

ר"י והרא"ש פירשו שלרב יוסף המיגו הוא לא טוב מפני שלא היה לו מיגו אלא אם כן היה משקר תחילה ומיגו כזה לא אומרים.

רשב"ם הסביר שרב אידי בר אבין הסתפק אם הלכה כרבה או כרב יוסף, ולכן בקרקע שבעל השטר מוחזק בה הוא פסק כרבה שלא נוציא מספק ובשטר הלואה פסק כרב יוסף שהרי מספק לא נוכל להוציא מהלווה. וכתבו התוס' שלפי פירוש זה יש לחלק בין ספק של תרי ותרי שפסקנו (כתובות כ,א) שמעמידים את הקרקע בחזקת המרא קמא ולא בחזקת התפוס בקרקע, לבין ספיקא דדינא שמעמידים את הקרקע בחזקת התפוס. בתרי ותרי העדים כמאן דליתנהו ולכן הקרקע חוזרת למרא קמא, ובספיקא דדינא הספק קיים לכן אי אפשר להוציא מהתפוס.

התוס' והרא"ש פירשו שרב אידי לא פסק כך מספק אלא הוא סובר שהמיגו הוא מיגו טוב אלא שלא אומרים מיגו להוציא ולכן בקרקע מכיוון שהוא תפוס אז זה לא נחשב מיגו להוציא ונעמיד הקרקע בידו, ובשטר מלוה, הגם שהמיגו הוא מיגו טוב כיוון שהוא בא להוציא אי אפשר ע"י מיגו.

 

רוב הראשונים הסבירו את הסוגיא שמדובר בשטר אמנה שיכול לקיימו וכיוון שיכול לקיימו יש כאן מיגו, אולם הרמב"ן והרשב"א פירשו שמדובר שהוציא שטר שאינו מקויים ואחר שהודה שהשטר מזויף רוצה לקיים את השטר, רבה סובר שמאפשרים לו לקיים וכיוון שאם היה שותק היה יכול להוציא עם השטר לכן יש כאן מיגו ורב יוסף סובר שלאחר שהוא הודה שהשטר מזויף לא נזקקים יותר לקיים את השטר ולכן אין כאן מיגו. ורב אידי בר אבין פסק בקרקע כרבה שנאפשר לו לקיים את השטר כדי שלא נוציא ממנו את הקרקע, ובמעות פסק כרב יוסף ולא נאפשר לו לקיים כי המעות לא בידו.

לכן לפי שיטת הרמב"ן והרשב"א אין מקור מהגמרא שלא אומרים מיגו להוציא, ולפי שאר הראשונים מוכח מרב אידי שלא אומרים מיגו להוציא (חוץ מרשב"ם שלפי דבריו רב אידי הכריע מספק).

השו"ע (פג,ד) פסק ע"פ שיטת רוב הראשונים והביא את לשון הרמב"ם שאם הוציא שטר אפ' מקויים ואח"כ הודה שהוא מזויף, המלווה לא יכול להוציא, אלא נשבע הלווה היסת ונפטר.

הסמ"ע כתב על דברי שו"ע אלה שאפ' מ"ד שאומרים מיגו להוציא לא יחלוק על דינו של השו"ע שהרי בשביל המיגו הוא היה מוכרח לשקר תחילה ומיגו כזה לא אומרים (כשיטת ר"י שבתוס') ותמה על העיר שושן שכתב שטעם השו"ע הוא מפני שלא אומרים מיגו להוציא. והש"ך תמה על דברי הסמ"ע שהרי ר"י פירש כך את דברי רב יוסף אבל רב אידי ודאי לא סבירא ליה הכי (ואולי אפשר להגיד שהרמב"ם סובר שטעמו של רב יוסף נשאר להלכה שהרי הרמב"ם נימק שלא נאמן משום 'שהרי זה השטר זה כחרס הוא חשוב' וזה ציטוט של דברי רב יוסף) שאל"כ איך הוא פסק בקרקע כרבה, הרי גם בקרקע הוא היה מוכרח לשקר תחילה, אלא ע"כ שרב אידי סובר שהמיגו הוא טוב אלא שלא אומרים מיגו להוציא. וודאי שדברי הע"ש נכונים. וכתב הש"ך שלענין דינא אין בידו להכריע בין הרמב"ן והרשב"א לשאר הראשונים אם אומרים מיגו להוציא, לכן הוי ספיקא דדינא ואם תפס אין מוציאין מידו.

בסימן פב,יב כתב הרמ"א על דברי השו"ע שם שהיינו מפני שלא אומרים מיגו להוציא ויש חולקים וסוברים שאומרים מיגו להוציא. וכתב הסמ"ע שהריב"ש כתב שכל האחרונים כתבו שאומרים מיגו להוציא ותמה על העיר שושן שלא הביא את דעתם. וכתב הש"ך שהע"ש לא הביא את דעתם מפני שנפסק בסימן פג ע"פ השיטות שלא אומרים מיגו להוציא כפי שהוסבר לעיל.

 

מיגו להוציא בברי ושמא:

מגמרא בכתובות יב,ב: לגבי אישה שאומרת משאירסתני נאנסתי יש לה מאתים במיגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני – רואים שאפ' מי שסובר שבברי ושמא לא אומרים שברי עדיף ואי אפשר להוציא, כאשר לברי יש מיגו אז ברי עדיף ומוציאים ממי שטוען שמא. וכ"כ הב"ח והש"ך (כללי מיגו א,טו). אולם הרמב"ן שם כתב שלא גורסים גמ' זאת מפני שלדעתו האישה אינה נאמנת בטענת מוכת עץ ואין כאן כלל מיגו.

 

מיגו להוציא כאשר מחזיר הדמים:

התוס' ב"מ קטז,א ד"ה והא: "וא"ת דהכא משמע דספרים עשויין להשאיל ולהשכיר, ... וקשה דתנן בהגוזל בתרא (ב"ק דף קיד,ב) המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה נתן ויטול ואם לאו, לאו כל הימנו שאני אומר מכרם לאחר ולקחם זה הימנו, ואמאי? יהיה נאמן זה לומר נגנבו לי במגו דאי בעי אמר השאלתיו לך ... ונראה לרבינו תם דהתם איירי במכירים שאין בעל הספרים רגיל להשאיל אותן שהם בידו, ולמורי ה"ר דודי נראה לתרץ דמגו להוציא לא אמרינן ומיהו למ"ד בחזקת הבתים (ב"ב דף מד) דאמר מגו להוציא צ"ל כפירוש ר"ת וא"כ אפילו לא יצא לו שם גניבה בעיר נאמן לומר גנובים היכא דמצי למימר השאלתים לך".

הב"ח (הובא בש"ך סימן קלג ס"ק יא) הבין שתירוצו של ר"ת הוא לפי מ"ד שאומרים מיגו להוציא ותירוצו של ה"ר דודי הוא לפי מ"ד שלא אומרים מיגו להוציא, לכן אנחנו שקי"ל שלא אומרים מיגו להוציא, לכן גם אם יהיה לו מיגו לא נוציא ודלא כר"ת. אולם הש"ך חלק עליו וכתב שתירוצו של ר"ת הוא אפ' למ"ד שלא אומרים מיגו להוציא, בתחילה כתב שזה לא נקרא להוציא מפני שדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נחשבים תמיד בחזקת הבעלים הראשון, אולם אח"כ חזר בו וכתב שר"ת סובר שכאן זה לא נחשב מיגו להוציא מכיוון שצריך לשלם את הדמים מתקנת השוק, וה"ר דודי סובר שזה נחשב מיגו להוציא. אולם הקצות (פב ס"ק יב), התומים והנתיבות (קיצור כללי מיגו אות א) חלקו על הש"ך וכתבו שהגם שמחזיר את הדמים זה נחשב מיגו להוציא, וראיה לכך מתחילת ב"מ בזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי שכתבו התוס' שהגם שלמי שטוען חציה שלי יש מיגו שהיה טוען כולה שלי בכל זאת לא מביאים לו יותר מרבע מכיוון שזה מיגו להוציא. והרי הגמרא מדברת בשני אופנים מציאה ומקח וממכר, והלא במקח וממכר המוכר מחזיר את הדמים ובכל זאת התוס' קראו לזה מיגו להוציא. לכן כתבו הקצות והתומים שההסבר בדברי התוס' בפרק המקבל הוא שלר"ת זה לא הוי מיגו להוציא מפני שהלקוח הוא שמא, ובעל החפץ הוא ברי, ובברי ושמא אומרים מיגו להוציא כפי שהבאנו לעיל.

 

מיגו בשני עדים:

המשנה בכתובות יח,ב כתבה שעדים נאמנים לומר שחתמו על שטר כאשר היו אנוסים מחמת נפשות אבל מחמת ממון לא נאמנים, והקשו התוס' (ד"ה אין) מדוע שלא יהיו נאמנים במיגו שהשטר פרוע, ותירצו דבשני עדים לא אמרינן מיגו וברישא (באנוסים מחמת נפשות כאשר אין כתב ידם יוצא ממקום אחר) נאמנים דאי בעי שתקי.

ההסבר לכך הוא שאין לעדים מיגו מפני שהם לא יכולים לכוון ששניהם ישקרו בדיוק אותו דבר.

הנ"י בב"ב (סוף טז,א מדפי הרי"ף) הסביר שהעדים נאמנים במיגו דאי בעי שתקי מכיוון שאפ' אם אחד מהם ישתוק אז השטר לא יהיה מקויים, לכן מכיוון שלכל עד בפני עצמו יש יכולת להרוס את הקיום של השטר לכן אומרים מיגו, וכך כתב הנתיבות בקיצור כללי מיגו אות טו.

הש"ך בכללי מיגו אות יט הביא בשם הר"ש מקינון שבמיגו דאי בעי שתקי נאמנים העדים מפני שלגבי שתיקה איכא למימר שיסכימו לדבר אחד. ותמה עליו הש"ך מה שייכת הסכמת חבירו שהרי גם אם השני יקיים, הראשון יכול לשתוק ולא נקיים את השטר.

 

סימן פה

 

שאלה 1- סעיף ג:

אשה שהקדישה נכסיה וצותה שידורו בנותיה בבתים ויתנו שכירות להקדש. אח"כ הביאה בת אחת שטר מתנה מוקדם לשטר ההקדש ושאר היורשים אומרים אילו היה שטרך אמת למה נתת שכירות, מה הדין?

 

תשובה: (חגי וייסמן)

תשובת רא"ש זו נפסקה ברמ"א אצלנו שטענת היורשים צודקת והבת מפסידה אא"כ יש לה אמתלה. בפשטות המקור לשאלה זו הוא בכתובות קי,א שם מובא במשנה כאשר ראובן הלוה לשמעון ואח"כ לאחר זמן הפרעון ראובן מכר לשמעון שדה יכול לטעון שמעון מזה שמכרת לי ולא גבית את דמי החוב בחובך הוי ראיה שהחוב בטל ומשמע כי החוב הקודם בטל שלולא כן היית לוקח את הכסף עבור חובך ולא מוכר לי שדה ובמשנה זו טענת אדמון וחכמים אומרים זה היה פקח שמכר לו שיוכל למשכנו בחובו והלכה כאדמון. ולעניין המקרה הנידון בשאלה פסק הרא"ש שאם הוי לאשה אמתלא מדוע שילמה שכ"ד הוי נאמנת והדין עמה. ובגר"א ציין שנלמד מב"ב לה,ב לפי פירוש הר"ח שאם המחזיק שולח דורון למערער ומקבלו זה ראיה למחזיק שלא היה צריך המערער לקבל וכ"פ הרמ"א קמב,א. והרא"ש הוסיף שהאמתלה מועילה.

 

סימן פו

 

שאלה 1 - סעיף א:

קי"ל כר' נתן דראובן נושה בשמעון ושמעון בלוי מוציאים מלוי ונותנים לראובן:

א. אם כפר לוי ונשבע והודה למי משלם קרן וחומש, לראובן או לשמעון

ב. האם בדמי שכירות יש שדר"נ.

ג. האם בדמי קנס שייך שדר"נ.

 

תשובה: (יואל פתאל)

א.

הגמרא בפסחים (לא,א) כתובות (יט,א פב,א) גיטין (לז,א) ב"ק (מ,ב) וקידושין (טו,א) מביאה את דינו של ר' נתן: "רבי נתן אומר: מנין לנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו, מנין שמוציאין מזה ונותנים לזה? ת"ל: ונתן לאשר אשם לו. ופירש רש"י: "ונתן לאשר אשם לו - ולא כתב לאשר הלוהו אלא לאשר האשם שלו ואשם הוא קרן כדאמרי' בהגוזל (ב"ק דף קי) למי שהקרן שלו".

הקצות (פו,א) האריך להוכיח שבשעבודא דר"נ גוף החוב עובר מהשני לראשון ואז השלישי משועבד ישירות לראשון. אחת מההוכחות שהקצות מביא לכך  היא מפשט הפסוקים " וְהֵשִׁיב אֶת אֲשָׁמוֹ בְּרֹאשׁוֹ וַחֲמִישִׁתוֹ יֹסֵף עָלָיו וְנָתַן לַאֲשֶׁר אָשַׁם לוֹ" – כוונת הפסוקים ע"פ פירוש רש"י לעיל שהלווה צריך להוסיף חמישית ולתת אותה למי שהקרן שלו – היינו הראשון. ומכאן מוכח שגוף החוב עבר מהשני לראשון ולכן כפירת השלישי לא מחייבת אותו חומש כלפי השני אלא כלפי הראשון. וכך הסכים הנתיבות (צ"ע שהרי הנתיבות לא הסביר כמו הקצות שגוף החוב עובר, אלא שהשלישי הוא ערב לחוב השני)

 

ב.

ברייתא קידושין יד,ב "מוכר עצמו - אין מעניקים לו, מכרוהו ב"ד - מעניקים לו ... רבי אלעזר אומר: ... זה וזה מעניקים לו". הגמרא מעמידה את מח' חכמים ור' אליעזר בדינו של ר' נתן, לפי ת"ק אין את דינו של ר' נתן ולפי ר"א יש.

התוס' שם (ד"ה ואידך) רצה להוכיח שמכיוון שלא קיימא לן כר"א מפני שהוא יחיד והוא שמותי לכן אין הלכה כרבי נתן. אולם בסוף התוס' הביא את דעת ר' נתנאל שפירש שמח' חכמים ור"א היא רק האם שייך ר' נתן בשכירות פועלים, אולם בהלוואה קי"ל כר"נ כפי שרואים בפסחים לא,א שרבא שהלכה כמותו סובר כמו רבי נתן.

הש"ך (ס"ק ג) הביא שמוהרש"ך גידולי תרומה והלחם משנה הקשו על הרמב"ם שפסק כת"ק שבמוכר עצמו אין מעניקים לו וגם פסק את ר' נתן, ולכן הם חידשו שהרמב"ם סובר כרבינו נתנאל בתוס' שת"ק סובר שאין שעדר"נ בשכירות בלבד ובזה הלכה כמותו, אולם בהלוואה יש שעדר"נ. וזה לא כפי שפסק השו"ע (סעיף א) ע"פ דברי בעה"ת שיש שעדר"נ בין בדרך הלוואה ובין בדרך שכירות (בעל התרומות הביא את דברי התוס' וחלק עליהם וכתב שלפי ת"ק אין שעדר"נ בהענקה בלבד מפני דהיכא דאיתמר איתמר והיכא דלא איתמר לא איתמר)

הש"ך חלק עליהם מפני שהרמב"ם לפי דבריהם היה צריך לחלק במפורש שאין שעדר"נ בשכירות. אלא יכול להיות תירוצים אחרים שהרמב"ם יתרץ:

1. כמו הרשב"א שההעמדה של הגמרא שת"ק לא סובר כר"נ היא לא מוכרחת אלא ניתן להעמיד את ת"ק כר"נ אלא היה יותר נוח לגמרא להעמיד את ת"ק בדין גמור ולהגיד שהוא לא סובר את ר' נתן. אבל אנחנו שסוברים את ר' נתן שפיר יכולים להעמיד את ת"ק כרבי נתן.

2. כריטב"א, שההעמדה של הגמרא היא ע"פ רב טביומי אולם אנחנו לא צריכים לההעמדה זאת. וכך פירש הגר"א את השו"ע.

3. הש"ך חידש תירוץ שהרמב"ם מפרש שחכמים ור"א חולקים האם יש שעדר"נ בצדקה, כי הענקה היא מתורת צדקה. והרמב"ם פוסק כחכמים שאין שעדר"נ בצדקה כפי שכותבת התוספתא בפאה שמעשר עני לא משלמים בו חוב, וכך פסק הרמב"ם בהלכות מתנות עניים.

 

ג.

הש"ך (ס"ק ב) הביא מהג"א בב"ק (פרק רביעי סימן א) בשם הא"ז שבמוסר יש שעדר"נ ורבינו שמחה חולק במוסר.

המהרש"ל תלה את מח' א"ז ורבינו שמחה במח' אם דינא דגרמי הוי דאורייתא או קנס דרבנן, ורבינו שמחה סובר שדינא דגרמי הוא קנס דרבנן ולכן אין בו שעדר"נ אולם אנן דקי"ל כרמב"ן שדינא דגרמי הוי מדאורייתא ממילא יש לנו שעדר"נ בגרמי. והש"ך חלק על המהרש"ל וכתב שאפ' אם נאמר שגרמי זה קנס דרבנן כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ושייך בזה שעדר"נ.

שער משפט (ס"ק א) פירש שר' שמחה סובר שיוון שהקנס הוא אישי כפי שרואים שהמטמא טהרות חברו לא קנסו בנו אחריו אזי אם הניזק מוחל למזיק ממילא המלווה לא יכול לגבות מהמזיק מפני שהקנס הוא אישי, והרי כל החידוש של שעדר"נ הוא שאי אפשר למחול כפי שכתב הש"ך (ס' קא ס"ק ג) לכן כאן כיוון שהקנס הוא אישי וניתן למחול לכן כתב ר' שמחה שאין שעדר"נ וגם הש"ך מודה לדינא לזה, אלא שהש"ך הבין שר' שמחה מדבר גם על מקרה שנתחייב כבר קנס בדין שאז זה כבר ממון גמור שאפ' הבן צריך לשלם.

 

שאלה 2 - סעיף ב, ג:

ראובן חייב לשמעון סכום כסף ולוי חייב לראובן אותו הסכום או יותר, הדין הוא שמוציאים מלוי ונותנים לשמעון מדין שעבודא דרבי נתן:

א. על מי מוטל לתבוע את לוי, על שמעון או ראובן, נמק.

ב. מה הדין אם יש לראובן במדינה אחרת נכסים, האם בי"ד יפסוק שמוציאים מלוי או לא?

 

תשובה: (יואל פתאל)

א. המחבר פסק בסעיף ג שאין ראובן המלוה יכול לכוף את שמעון שידאג לפרעון שטר החוב של לוי. ודין זה הוא מבעה"ת והנימוק הוא כשם שכאשר פורע הלוה במטלטלין אין המלוה יכול לכופו לפרוע לו במעות ולאלץ אותו למכור ה"ה כאן שאינו יכול לכופו לדאוג לפרעון השט"ח.

בגר"א הביא כמקור לדין זה את הגמרא בב"ק ח,ב שם מכר ראובן קרקע באחריות לשמעון ובא ב"ח דראובן וטרף משמעון יכול ראובן לטעון כלפיו ולא מצי הב"ח למימר ליה לאו בעל דברים דידי את. ומשמע מכאן שהב"ח הוא מוציא ישירות מהקונה והזכות של המוכר להתערב היא רק בגלל סיבות צדדיות (שלא יהיה לקונה תרעומת עליו וכו') ואם לא היו סיבות לערב את המוכר אז למוכר לא הייתה שום יכולת דיבור בין המלווה לקונה, ולכן כשם שבמשועבדים ההתנהלות היא של המלווה בלבד כך גם בשבדר"נ ההתנהלות היא בין הראשון לשלישי בלבד.

הש"ך חולק וכתב שיכול לכוף את שמעון ולא דמי לפרעון חוב במטלטלין שם מאחר ופרע לו משהו א"כ בכך פקע שיעבודו כלפי המלוה משא"כ כאן שנתינת שט"ח כפרעון חוב עדיין לא הוי פרעון ממשי עד המימוש המעשי ולכן יכול ראובן לתבוע משמעון שידאג לפרעון החוב של לוי, וכתב שאולי השו"ע ובעה"ת מדובר כאשר הלווה נתן לו בפועל את השטרות בגויינא ע"פ שומא שאז זה כמו מטלטלין.

 

ב. הריב"ש כתב שאם יש ללוה נכסים במדינה אחרת רשאי המלוה להוציא מהלוה של הלוה כלומר מלוי שנחשב הדבר כאילו אין נכסים לשמעון. ודין זה הובא במחבר בסעיף ב. וזה לשיטת המחבר והר"ן שמדובר שדין שעדר"נ הוא דווקא בדלית ליה נכסי ללוה הראשון.

בכסף הקדשים כתב שהכל לפי כמות הטירחא, שאם יש למלוה טורח רב והוצאות אם יגבה מלוה ראשון הוי כלית ליה נכסי ללוה הראשון ויכול לגבות מלוה שני מכח שעדר"נ.

 

שאלה 3 - כללי:

א. 1. האם יש הבדל בשיעדר"נ בין הלוואה לפקדון? 2. ובין אם הלווה השני יהודי או גוי?

ב. 1. האם יכול המלווה הראשון לתבוע ישר מהלווה השני? 2. והאם אחר שתבע את השני שלם השני ללווה הראשון, האם חייב לשלם למלווה?

ג. האם יש נפ"מ בין מלווה בשטר למלווה בעל פה?

 

תשובה: (יואל פתאל)

א.

1. הגמרא בב"ק מ מביאה את הדין של שאלו בחזקת תם ונמצא נגחן שזה משלם חצי נזק וזה משלם חצי נזק, במהלך הסוגיא שואלת הגמרא מדוע המשאיל לא יכול לומר לשואל "אי אהדרתיה ניהליה, הוה מעריקנא ליה לאגמא' (ואז לא היה אפשר לגבות מגוף השור), משום דא"ל: סוף סוף לאו מעלייה הוו משתלמי?' (שהרי מועד לא משתלם מגופו אלא מנכסיו של הבעלים), הניחא היכא דאית ליה נכסי, היכא דלית ליה נכסי מאי איכא למימר? משום דא"ל: כי היכא דמשתעבדנא לדידך, הכי נמי משתעבדנא להאיך, מדר' נתן; דתניא, רבי נתן אומר וכו'". לכאורה מפורש מגמרא זאת ששעדר"נ שייך גם בשאלה ופקדון. וכ"כ הגהות אשרי (סימן ד) בשם הא"ז במפורש ששעדר"נ שייך גם בפקדון.

השו"ע הביא בסעיף ד תשובת רשב"א: 'יש מי שאומר שאם מה שיש ביד לוי הם מעות בפקדון, יכולים ב"ד להתפישם ולנגוש שיפרע לראובן'.

הש"ך (ס"ק ב) והמהרש"ל פסקו כהג"א ששייך שעדר"נ בפקדון וכך גם הבין הש"ך את תשובת הרשב"א שבי"ד גובים מדר"נ.

אולם הקצות (ס"ק ד)[39] חולק וסובר שלא שייך שעדר"נ בפקדון מפני שאין שום חוב של הנפקד למפקיד כול עוד החפץ בעין, שהרי אנו סוברים שנכסי שומר משתעבדים משעת פשיעה, וההג"א כנראה סובר שנכסי השומר משתעבדים משעת משיכה. וכוונת השו"ע בסעיף ד היא שבי"ד גובים בפקדון לא מדין שער"נ אלא מדין גבייה מבני חורין. ואי אפשר לומר שלפני הפשיעה אמנם אין שיעבוד אבל יש חוב של השומר להחזיר, שהרי הגמרא בכתובות (לד) כתבה שלמ"ד שנכסי שומר משתעבדים משעת פשיעה אזי שומר שטבח בשבת פטור בקים יה בדרבה מיניה, מכאן מוכח שעד שהוא טבח לא היה עליו שום חיוב מפני שהרי אם היה עליו אז לא היה לו את הפטור של קים ליה.

את הגמרא בב"ק מסביר הקצות שכאשר השואל מסר את השור לבי"ד ולא נתן אותו לבעלים כדי שיבריח אותו, הרי זה פשיעה וחלה עליו חובת תשלומים שעליה הגמרא אומרת שיש שעדר"נ.

 

הנתיבות (ס"ק א) דוחה את הקצות. לגבי הראיה מכתובות כותב הנתיבות שיש על השומר חובת השבה של גוף השור וכאשר הוא פושע פוקע חיוב השבת גוף השור וחל חיוב תשלומים. ולכן אם הוא טבח בשבת הוא פטור שהרי חיוב השבת גוף השור פוקע בפשיעה, אולם חיוב תשלומים לא יכול לחול בגלל קים ליה.

את הסבר הקצות בגמרא בב"ק דוחה הנתיבות שהרי כאשר השואל מסר את השור לבי"ד אזי כבר הניזק נפרע מחובו ולכן לא שייך לומר שחיוב תשלומי הפשיעה של השואל משועבד לניזק מדר"נ. אולם ניתן לתרץ את הקצות שחובת התשלומים של השואל לא חלה רק כאשר הוא כבר מסר לבי"ד, אלא כבר כאשר הוא בא למסור את השור חלה עליו חובת תשלום הפשיעה ותשלום זה משתעבד מדר"נ.

 

2. בב"י הביא תשובת רשב"א שמסתפק אם שייך שעדר"נ בגוי והדגול מרבבה תמה מדוע לא נזכר מזה בשו"ע דבר. ותירץ הפת"ש שזה נזכר בדברי הרמ"א בסעיף א שכאשר יש לראובן משכון של גוי יכול שמעון שהגוי חייב גם לו לפדות את המשכון מראובן (דהיינו לשלם מה שהגוי היה חייב לראובן) ולגבות את המשכון, ובסמ"ע הסביר שגובה את המשכון בגלל שהמשכון משועבד מדר"נ. וכתב הפת"ש שאף שברמ"א איירי שהשני הוא הגוי נראה שכל שכן כאשר השלישי הוא הגוי, וכ"כ הנתיבות שבין שהשני הוא הגוי ובין שהוא השלישי שייך שעדר"נ. בתומים כתב שכאשר השלישי הוא הגוי אזי יש שעדר"נ בכל עניין, אולם כאשר השני הוא הגוי אזי אם קודם הגוי הלוה לשלישי ואח"כ הלווה הראשון לגוי אז לא חל שעדר"נ ואם הסדר הפוך אז יש לספק, ואם הגוי שעבד לראשון מטלטלי באגב אז ברור שהשלישי משועבד לראשון. ואם השלישי גזל מן הגוי אזי ברור שהוא משועבד לראשון. ואם הראשון הוא גוי לא שייך שעדר"נ.

 

ב.

האם חיוב ר"נ הוא ישיר מן הלוה הראשון לשלישי או לא?

דבר זה שנוי במח' ראשונים. ויש שתי שיטות שהם ארבע:

יש שעבוד ישיר בין השלישי לראשון: א. לפי הר"ן (בכתובות י,א) משעת גביה ואילך יש מצוה על השלישי לתת לראשון, ונתן לאשר אשם לו, וזה גורם לשעבוד ישיר מהראשון לשלישי, ולכן האמצעי לא יכול למחול אבל מ"מ אם יש נכסים לאמצעי א"א לגבות מהשלישי, שאז לא נאמר ונתן לאשר אשם לו וראיה מב"ק מ,ב שם הגמרא מחדשת את דינו של ר' נתן רק כאשר אין נכסים. ב. שיטת האו"ז (ב"ק קפ') וריטב"א (כתובות יט,א פא,ב) שיש שעבוד ממש מהראשון לשלישי מיד שנוצרו החובות והשלישי הוא בע"ח של הראשון וראיה מגיטין לז,א שם כתוב שהראשון יכול לכתוב פרוזבול על סמך קרקעות של השלישי. ואם נאמר כמו הר"ן הנ"ל שאין שום שעבוד לפני פרעון אז איך נפרנס גמ' זו?. על פי זה אפשר לגבות מן השלישי גם כאשר יש נכסים לאמצעי והאמצעי אינו יכול למחול, וראיה לכך מגיטין (שם), שהרי שם יש ערב שמן הסתם יש לו נכסים, ובכ"ז אפשר לכתוב פרוזבול על הקרקעות של השלישי מדר"נ. כך פסק הש"ך.

אין שעבוד בין שלישי לראשון: א. שיטת רא"ה ורבי יהונתן באו"ז ורמב"ן שהחידוש בר"נ הוא האפשרות לגבות חובות של האמצעי. אבל אין כאן שעבוד כלל. לפי זה אמצעי יכול למחול ויכול גם כן למכור החוב שאצלו. וכתב ר' יהונתן שאם השלישי נתן לראשון ביוזמתו בלי שהאמצעי תבע ממנו, חייב לשלם עוד פעם לאמצעי, שהוי פורע חובו של חבירו שחייב, והקשה הא"ז מב"ק מ,ב שכתוב שם שאם ב"ד גובים מן שלישי, אין לאמצעי טענה עליו. ואו"ז תירץ לשיטת רבינו יהונתן שגביה ע"י ב"ד שאני, שזה הוי כמו שבאו וגבו מן האמצעי השטרות ואין לזה דין פורע חובו של חברו. והריטב"א כתב (בפסחים לא,ב) בשם הרא"ה שאם השלישי נתן לראשון הוא פטור כמו שערב ששילם למלוה לפני שהמלוה ניגש ללוה, הדין הוא שפטור. ודין זה של ערב ששילם למלוה מיוזמתו שנוי במח', לפי רמב"ם ורוב הראשונים ערב ששילם כך אינו יכול לגבות חובו מן הלוה ויש לו דין פורע חובו של חברו. וא"כ ה"ה לשלישי שמשלם לראשון אינו נפטר מחובו לשני לפי שיטתם וכ"פ הנתיבות שדין שעדר"נ הוא כמו ערב. ב. שיטת תוס' (כתובות יט.) ורשב"א ועוד, שהראשון קונה קנין וזכיה בחובות של האמצעי, כדי לגבותם, והוי ממש כאילו קנה חובות של האמצעי, ולכן למ"ד שמכירת שטרות היא מדרבנן ולכן יכול למחול, כאן שהשעבוד הוא מדאוריתא א"א למחול. ולמ"ד מכירת שטרות דאורייתא ובכ"ז יכול למחול ה"ה כאן, לפי שיטה זאת אם יש נכסים לשני לא ניתן לגבות מפני שאין גובים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין. השו"ע פסק כך לפי מ"ד מכירת שטרות דרבנן ולכן בסעיף ב פסק שכאשר יש נכסים אין שעדר"נ ובסעיף ה כתב שלא ניתן למחול. כ"כ גר"א.

 

2. בסוף סעיף ה פסק השו"ע כבעה"ת והרא"ש שאם בי"ד חייבו את השלישי לשלם לראשון והלך השלישי ופרע לשני אזי חייב השלישי לפרוע שנית לראשון, וכתב הרא"ש בתשובה שני טעמים: א. כיוון שבי"ד ציוו את השלישי לתת לראשון לכן הפירעון לשני לא פעל שום דבר ועדיין נשאר לו החוב לראשון.         ב. הרי זה מזיק שיעבודו של חבירו וחייב מדינא דגרמי.

אולם בסעיף ו הביא השו"ע בשם תשובת הרא"ש שאפ' שהראשון מיחה בשלישי שלא יפרע לשני, השלישי לא חייב לפרוע לו עד שיתברר בבי"ד שהשני חייב לראשון.

וכתב הש"ך שלאו דווקא שיתחייב בבי"ד אלא מספיק שהשלישי יודע שהשני חייב לראשון, וכן כתוב בהג"א (ב"ק פרק ד סימן א) "ורבינו משולם בר נתן השיב שאם החזיר הממון לבעליו אחר שזה קבל עליו קודם שפסקו לו ב"ד הדין כר' נתן שחייב לשלם גם לזה". לכן אם השלישי ידע שהשני חייב לראשון ואין לו נכסים (תנאי זה נצרך גם לשיטה ששעדר"נ שייך גם בדאית ליה נכסיה) ובכל זאת פרע לשני אזי הוא חייב לשלם לראשון ואם לא ידע אז הוא פטור. והיינו הש"ך לשיטתו שפסק כא"ז שהשעבוד הוא מהשלישי לראשון, אולם לפי השו"ע שפסק כתוס' שהשיעבוד הוא לא ישיר כל עוד שבי"ד לא יפסקו שעל השלישי לתת לראשון אזי אם פרע לא צריך לשלם

 

ג.

בפשטות אין נפק"מ לענין שעדר"נ בין מלוה ע"פ לבין חוב בשטר וכ"כ השו"ע סעיף א בשם בעה"ת שהשעבוד פועל גם וגם, ובסעיף ח כתב השו"ע בשם בעה"ת שכאשר יש חוב בשטר בין הלוה הראשון לשני הרי שאף שבין המלוה הראשון ללוה הוי מלוה ע"פ בגלל שללוה יש שטר על הלוה השני הרי שהמלוה הראשון יוכל לגבות מלקוחות מכח השטר שבין הלוה שלו ללוה האחר. אולם נראה שהשו"ע לשיטתו שסובר שהראשון גובה את החובות של השני, אולם האו"ז בהג"א ב"ק כתב שהראשון לא יכול לגבות ממשועבדים מפני שיכול לגבות רק מכוחו ולא מכוח השני, והיינו מפני שהוא סובר שהשעבוד הוא ישיר בין הראשון לשלישי ולכן אין דרך לגבות ע"י כוח השני. וצ"ע על הש"ך שסובר כא"ז וכאן לא השיג על השו"ע.

 

שאלה 4 - בעניין שעבודא דר"נ; סימן קכה סעיפים ג-ד:

ראובן חייב לכמה בעלי חובות ובא בע"ח א' של ראובן ותפס מלוי (שהוא חייב לראובן) האם מהני תפיסתו כמו בבע"ח עצמו דמהני, או דלא מהני משום דיש הבדל בין בע"ח עצמו לבע"ח שני שאינו חייב רק משדר"נ.

 

תשובה: (יואל פתאל)

השו"ע (קכה, ג-ד) הביא בשם בעה"ת דין: לווה ששלח שליח לפרוע את חובו למלווה, והמלווה חייב לשליח, אזי, אם המלווה מודה שהוא חייב לשליח ואין לו נכסים אז השליח יכול לתפוס את הכסף מפני שהמשלח חייב לו מדרבי נתן, אולם אם יש לו נכסים או שהמלווה אינו מודה, אזי השליח לא יכול לתפוס מפני שהוא מפסיד את המשלח שהרי המלווה יגבה ממנו עוד פעם. אולם אם המשלח מת ולא השאיר נכסים, השליח יכול לתפוס שהרי הוא לא מפסיד אף אחד בכך. ואח"כ מביא השו"ע את דעת הרמ"ה החולק וסובר שאינו יכול לתפוס, וכתב בטור שהטעם הוא שהמשלח כאילו אמר לשליח ע"מ שתיתנו ותביא לידו דמי, וכל זמן שלא קיים תנאו דהמשלח כאילו לא יצא מידו דמי.

בביאור דברי הרמ"ה נחלקו הש"ך והב"ח.

הש"ך (ס"ק כג) הסביר שהרמ"ה חולק רק על הסיפא, כאשר המשלח מת שאז הוא לא יכול לתפוס מפני שהמשלח כאילו אמר לו ע"מ שתתן, אז כל עוד הוא לא נתן מסתבר שהתפיסה היא מהמשלח ולא מהמלווה.

אולם הב"ח הסביר שהרמ"ה חולק על הרישא שאין לו נכסים, והסביר הב"ח שהרמ"ה לא מדבר על מקרה רגיל שאז גם אם הכסף לא יצא מרשותו של המשלח השליח יכול לתפוס מדרבי נתן, אלא מדובר במקרה שיש למלווה כמה בע"ח חוץ מהשליח ולכן אם זה יצא מרשות המשלח אזי השליח יכול לתפוס שהרי המלווה זכה בו כבר ואז ניתן לתפוס אפ' שיש מלווים אחרים. אולם אם זה עדיין ברשות המשלח שאז המשלח חייב מדר"נ אזי כל המלווים חולקים בשווה ולא מועילה תפיסה. ולכן הרמ"ה חולק וסובר שמכיוון שיש תנאי ולא יצא מרשותו של המשלח, לכן תפיסתו של השליח לא מועלת והוא צריך להתחלק עם כל המלווים, ובעה"ת לא חולק על הרמ"ה בעיקרון זה שלא ניתן לתפוס מהשלישי כשיש כמה מלווים אלא הוא חולק וסובר שהכסף יצא מרשות המשלח ולכן התפיסה היא מהמלווה ולא מהמשלח.

הש"ך חולק על הב"ח מפני שסברת בעה"ת כאשר אין נכסים למלווה היא שניתן לתפוס מפני שהמשלח יגיד למלווה אפ' אם השליח לא היה תופס הוא היה יכול לקחת ממני מדר' נתן, ואילו לפי דברי הב"ח במקרה שיש כמה בע"ח הוא לא היה יכול לקחת מהמלווה מדר' נתן ולהפסיד את הבע"ח האחרים. רואים שגם הש"ך מודה לחידוש של הב"ח ומחלוקתו היא שההעמדה זאת לא מסתדרת בדברי הרמ"ה.

הנתיבות הסביר שהגם שמהמלווה כל המלווים שלו היו יכולים לתפוס ממנו את כל חובם היינו מפני שהוא חייב לכולם, אולם הלווה שמשועבד מדר"נ לא חייב לכולם את כל מה שהמלווה שלו חייב אלא רק את מה שהוא חייב למלווה שלו, לכן החוב מתחלק והוא חייב לכל אחד מהמלווים רק את חלקו היחסי, ולכן אף אחד מהם יכול לתפוס את כל חובו.

 

סימן פז

 

שאלה 1- סעיף א:

תבעו נ' של חבלה ונ' של הלואה והלה כופר בכל.

 

תשובה: (חגי וייסמן)

המקור הוא הר"ן בשבועות (כד,ב בדפי הרי"ף). וכתב הר"ן שאם נשבע הנחבל על חבלתו זכה ב-50 והנתבע צריך להישבע על השאר ש"ד של מודה במקצת מדין ר"ח קמייתא, שאנן סהדי שאחר שנשבע הנחבל הוי כשני עדים נגד החובל שהוא חייב והלה כופר בכל וצריך לישבע ש"ד להיפטר מה-50 הנוספים. ומביא שם שהרמב"ן חולק וס"ל שלא יתחייב השני ש"ד שלא הוי כמב"מ מאחר ואין כאן שום הודאה אלא הנחבל-התובע זוכה ב-50 מכח שבועתו ולא מכח הודאה של הנתבע. והסמ"ע פסק כר"ן.

ובט"ז בריש סימן פז כתב שלכאורה הרשב"א חולק על הר"ן מאחר וכאשר אומר לא לויתי ובא ע"א שלוה ואומר הנתבע לויתי ופרעתי דאינו נאמן ומשלם 50 אבל לא נשבע ש"ד על השאר מדין מבמ"ק והסיבה מאחר ולא הוי הודאת עצמו וגם אינו חייב מדר' חייא קמייתא שרק ע"י שני  עדים יש ר"ח קמייתא, וא"כ כש"כ כאן שיפטר משבועה, ששם הוי חיוב לשלם מדאורייתא ואעפ"כ לא נשבע על השאר כש"כ כאן שהחיוב לשלם הוי מדרבנן שלא יתחייב ש"ד על השאר. ומכריע הט"ז כרשב"א מאחר והמחבר הביאו בהמשך ואילו את דין הר"ן הוא לא הזכיר.

והרב ברוך פז כתב לענות שיש לחלק שע"י ע"א הנ"ל לא נשבע מאחר ודינו של ר"ח קמייתא נלמד בק"ו מעדים וע"א לא בק"ו ולכן לא מחייב ש"ד (כך פירש הגר"א פז,סקכ"א) אבל בנחבל שמתחייב ע"י שני עדים ושבועה אנן סהדי והוי כדין ר"ח קמייתא וישבע על השאר.

ובש"ך יג כתב שכך הדין רק אם נשבע הנחבל מיד בזמן תביעתו, אבל אם כפר השני ועדין לא נשבע הנחבל אף שישבע אח"כ לא הוי כמודה במקצת ולא יתחייב השני ש"ד. ובקצות (ז) דייק מן הר"ן שאפ' אם ישבע אחר כמה ימים יתחייב השני ש"ד, וכ"כ הנתיבות (ג).

 

שאלה 2 - סעיפים ב, ג:

קי"ל מ"מ שאמר הילך המקצת שאני חיב בו, אינו נשבע ש"ד, אלא היסת. פרט 2 אופנים שישבע דאו' גם אם טוען הילך.

 

תשובה: (יונתן סרור)

קי"ל בב"מ ד,א "ור"ש אומר הילך פטור", וכתבו התוספות (ד"ה ר"ש) שנראה שהלכה כרב ששת, וראיתם מפרק השואל, ששם הגמרא נוקטת בפשטות: "ועוד הילך הוא!". אמנם בכמה מקרים, קי"ל שאפילו אם אומר הנתבע הילך, חייב עדיין שבועת מו"ב:

א) אם ב"ד רואים שמה שאומר הילך עכשיו, זה כיוון שהוא מערים, שיודע שע"כ יפטור אותו משבועה, בכה"ג, זה שהוא מוכן לתת מיד אינו פוטרו.

ולמדו את זה מהסוגיא שבועות דף מ,ב בההיא דטענו חיטים וקדם והודה לו בשעורים, שאז רואים:

אם כמערים - חייב שבועת מו"ב, ואם כמתכווין - פטור. וה"נ לענין דין הילך.

 

ב) כאשר הכלי שהתנבע רוצה לתת נפחת, שבכה"ג לא חשיב הילך.

ולמדו זאת מההיא דקרקע שחפר בה בורות שחין ומערות, שלא חשיב הילך.

 

שאלה 3- סעיף ו:

הנשבע ונוטל וע"א מסייעו אם יכול לפוטרו משבועתו כדי שיטול ללא שבועה  [ציין מקור בגמ' טעם וראיות].

 

תשובה: (חגי וייסמן)

המקור בסוגיית עד המסייע הוא הרא"ש בריש ב"מ (א,ב-ג) מדברי המהר"ם ור"ת. ובגר"א ציין לב"מ ב,ב וליחזי זוזי ממאן נקט שנשבע ומקבל חצי ומשמע שאומרים שעד המסייע יפטור משבועה וע"י כך יוכל הבע"ד ליטול וא"כ הוי מקור לעד שפוטר אף בשבועת נשבעים ונוטלים[40]. וכ"כ הרמ"א בשם ת' מיימוני וכן משמע מהמהר"ם שהביא ראיה שבנסכא דרבי אבא אין התובע צריך לישבע וליטול אלא נוטל בלא שבועה משום שיש לו עד המסייע אע"פ שמהר"ם[41] סובר שבדין מתוך על התובע להישבע וליטל בנסכא נפטר מכח העד המסייע. ואף ששם לא מדובר בשבועת נשבעים ונוטלים מרישא אלא בשבועה שהועברה לתובע בכ"א רואים שהעד פוטר והתובע נוטל ללא שבועה. אמנם בחשוד כתב הש"ך אין עד המסייע פוטר את שכנגדו משבועה שא"כ נוכל ע"פ ע"א להוציא ממון מכל חשוד.[42]

בפת"ש (ז) מביא בשם ת' חוט השני לחלק בסוגי שבועת נשבעים ונוטלים. בנשבעים ונוטלים כגון פוגם שטרו שמדינא היה צריך ליטול ללא שבועה, אם יש לנשבעים ונוטלים עה"מ הוי פוטר משבועה. אבל בנשבעים ונוטלים כגון שכיר ונחבל ששם רק מכח השבועה זכאי ליטול שמדינא היה צריך להיות הנתבע פטור שם לא יועיל עה"מ לפטור משבועה. והסכים עימו הפת"ש.

ובט"ז חלק על הרמ"א וכתב שלא פוטר מאחר והבין שהמקור הוא מהמהר"ם בהסבר סוגיית נסכא ששם הוי דין 'מתוך' שצריך להשבע הנוטל מאחר והחוטף אינו יכול להישבע אבל יש שם עה"מ שפוטר משבועה, אבל אנן לא קיי"ל כמהר"ם וס"ל שבדין 'מתוך' אין צריך התובע לישבע ולכן אין ראיה. ובגר"א (סס"ק כה) הקשה על הט"ז משנים אוחזים ונ"ל שהט"ז סובר שהוי שבועת הנפטרים.

 

שאלה 4 - סעיף ו:

כתיבת יד התובע המסייעת לנתבע, אם יכולה לפוטרו משבועה? ציין הדעה בשו"ע וטעמה. הבא ראיה לכך מהגמרא.

 

תשובה: (חגי וייסמן)

מקרה זה מובא ברמ"א (פז,ו) בשם המהרי"ק וכתב שם הש"ך שלכו"ע פוטר ואף הסוברים שאין עד המסייע פוטר משבועה כאן יודו משום שכתיבת ידו כמאה עדים דמי. הגר"א כתב ראיה לדין זה מב"מ ד,ב, שכאשר יש שטר שכתוב בו סלעים סתם, הנתבע פטור משבועה בגלל שסתם סלעים שנים וא"כ השטר מסייע לנתבע.

 

שאלה 5 - סעיף ו:

עד המסייע לאחד שאינו יכול להשבע? עד המסייע לטוען איני יודע אם פרעתיך?

 

תשובה: (חגי וייסמן)

בפשטות אחד שאינו יכול להישבע הוא בגלל שהוא חשוד או שאינו יודע ואז אמרינן דין משאיל"מ וכתב הש"ך (פז, ס"ק טז) שאין עה"מ פוטר משבועה כאשר הנתבע הוי בדין משאיל"מ מאחר והוי כחיוב ממוני שאין עד אחד עוזר לפוטרו בכה"ג. ומקורו מהרא"ש בריש ב"מ לתרץ שומר שמסר לשומר שלא הוי עד המסייע, וע"ש, ובקצות שם חלק עליו והסביר שדין 'מתוך' צומח מחיוב שבועה והעד יכול לפטור מחיוב השבועה וממילא אין דין 'מתוך' ולגבי ראית הש"ך משומר שמסר הוא כעין איני יודע אם פרעתיך והוי כפשיעה ולכן התחייבו נכסיו וע"א לא יועיל כאן. לגבי חשוד כתב הש"ך שלמרות שעה"מ פוטר משבועה אבל בחשוד שהדין שכנגדו נשבעים ונוטלים אין עה"מ פוטר משבועה את התובע שצריך לישבע וליטול מאחר שא"כ לא שבקת חיי לחשוד, שילווה כ"א לחשוד זוז אחד ויתבע ממנו 1000 זוז ויודה הנתבע בזוז ויתחייב מדין מבמ"ק ש"ד ומאחר ואינו נאמן להישבע יהא הדין שכנגדו ויביא התובע ע"א שמסייע לפוטרו משבועה ויגבה ממנו ולכן בחשוד ל"א עה"מ פוטר משבועה.

כשטוען הנתבע איני יודע אם פרעתיך הדין הוא שהוא חייב לשלם והוי חיוב ממוני, וממילא ע"א לא יועיל לו מאחר והוי חיוב ממון גמור ולא קשור לחיוב שבועה וכ"כ הקצות הנ"ל. אמנם הנתיבות (עה,ה) כתב שכאשר הוי במקום שלא הוי ליה למידע הוי כאיני יודע אם הלויתני שפטור אא"כ חסרון הידיעה נולד מחמת פשיעת הבע"ד וא"כ בכה"ג מסתבר לומר שעה"מ יועיל לפטור שהוי פטור מממון וחייב רק שבועת היסת ועה"מ מהני בכה"ג.

 

שאלה 6 - סעיף ו:

דין עד המסייע במתוך שאינו יכול להשבע משלם ודין עה"מ בטוען הנתבע טענה שא"א להאמינה אלא ע"י מיגו דטענה אחרת. וכן דין עה"מ כשהנתבע שמא.

 

תשובה: (ישי פדר)

סוגיית עד המסייע מתחילה מהגמ' ב"מ ב,ב בענין שניים אוחזים בטלית ששניהם נשבעים, שאלה הגמ' "ולחזי זוזי ממאן נקט", בתשובת הגמ' ("דנקט מתרוייהו, מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה, ולא ידענא מי הוא מדעתיה ומי הוא בעל כורחיה.") יש שתי גרסאות - גרסת רש"י "ולא ידעינן" כיון שלא מעניין אותנו דעת המוכר לאחר שאין מקחו בידו, גרסת תוס' "ולא ידע" כי אם המוכר היה יודע היה נאמן להעיד כע"א ולפטור משבועה את אחד הצדדים.

הרא"ש במקום מרחיב ומביא את המחלוקת אם עד המסייע פוטר משבועה או לא. יש בזה שלוש דעות עיקריות: 1. ר"ת והרא"ש סוברים שעד המסייע פוטר משבועה ואפילו משבועה דאו'. 2. התרומות והרמ"ה סוברים שעד המסייע לא פוטר משבועה כלל. 3. רז"ה, רשב"א ומ"מ סוברים שעה"מ פוטר משבועה דרבנן ולא מדאו'.

השו"ע (סע' ו) מביא את הרא"ש בי"א קמא ואת התרומות בי"א בתרא. הרמ"א הכריע כרא"ש שעה"מ פוטר.

ראיות לרא"ש - 1. "לא יקום עד אחד באיש לכל עוון ולכל חטאת" אבל קם לשבועה - משמע שלענין פטור משבועה עד מועיל.

 2. קל וחומר אם עד יכול לסייע למי שאינו מוחזק להשביע את המוחזק כ"ש שיוכל לסייע למוחזק להפטר משבועה.

 3. ק"ו משטר מסייע שפוטר משבועה כ"ש שעד אחד יפטור.

ראיות לתרומות - 1. ב"מ לה,ב "השוכר פרה והשאילה לאחר ומתה כדרכה השוכר נשבע והשואל משלם לשוכר" - משמע שהשואל לא יכול לפטור את השוכר ע"י עדותו ולכן צריך להשבע.

 2. ב"מ לו,א שומר שמסר לשומר חייב, כי הבעלים אומר "את נאמנת לי בשבועה איהו לא נאמן לי בשבועה", והרי אם השומר השני נאמן בתור עד אחד לפטור משבועה הראשון לא צריך להשבע כלל, משמע שעד המסייע לא מועיל לשבועה.]

עד המסייע כשיש לנתבע חיוב תשלום בדין "מתוך" - הגמ' בב"מ לו,א "שומר שמסר לשומר" היא הוכחה של התרומות נגד הרא"ש, והרא"ש דוחה שכיון שלשומר הראשון יש דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם הוא כבר אינו בעל חיוב שבועה אלא בעל חיוב ממון ולכן לא מועיל לו עד המסייע. על פי הרא"ש הזה פוסקים הש"ך (ס"ק טז) והנתיבות שעד המסייע לא פוטר משבועה כשיש דין מתוך, אך קצוה"ח (ס"ק ט) חולק.

עד המסייע בשומר כשהנתבע שמא - קצוה"ח סובר שעד המסייע פוטר משבועה גם כשיש דין "מתוך", הוא דוחה את ההוכחה משומר שמסר לשומר בדרך אחרת - הוא מסביר שבדין שומר שמסר לשומר לא יעזור עד המסייע כי השומר הראשון אינו יודע שהפרה נאנסה, ולכן חיוב השבועה שלו הופך לחיוב ממון מטעם "איני יודע אם פרעתיך" שבו עה"מ לא מועיל[43]. במקרה אחר כשהנתבע שמא ואין חזקת חיוב עה"מ יועיל להפטר גם בטענת שמא.

עד המסייע בטענה שצריך עליה מיגו כדי להפטר - מרדכי בשם הר"ם (וכ"פ הרמ"א סע' ו') עד המסייע בטענה שנאמן עליה במיגו וצריך להשבע לא מועיל וצריך הנתבע להשבע.

הש"ך מקשה - 1. הרא"ש שהבאנו בתחילת בב"מ אומר שבפקדון בשטר אם הנפקד אומר החזרתי עד המסייע יועיל לו להפטר - והרי פטור החזרתי הוא מכח מיגו של נאנסו - מוכח שעה"מ מועיל גם כשצריך מיגו! מתרץ הנתיבות החזרתי היא טענה טובה גם ללא מיגו, כיון שיודע הנפקד שיכול תמיד לטעון נאנסו לא מקפיד לקבל לידו חזרה את השטר וממילא נאמן לטעון החזרתי אף נגד שטר, לכן עה"מ מועיל כי אין צורך במיגו.

2. המרדכי בב"מ (סי' ריט) פסק עד המסייע מועיל למחזיק לטול עד כדי דמיו של מה שמחזיק בלא שבועה - והרי הטענה של מחזיק מועילה רק במיגו דאי בעי אמר שהחפץ שלו! ומתרץ הנתיבות הרמ"א מדבר דוקא על טענה במיגו שגם על הטענה שיכול היה לטעון (טענת המיגו) היה צריך להשבע, אך במחזיק אם היה טוען שהחפץ שלו היה פטור משבועה חמורה, לכן גם אם רוצה להוציא במיגו שהיה מחזיק, ע"א מסייע לו להפטר משבועה.

 

שאלה 7 - סעיפים ח-כא:

מהם ההבדלים בין שבועת הדיינים לשבועת היסת?

 

תשובה: (ישי פדר)

השו"ע (סע' ח) אומר שכל השבועות שבי"ד משביע מלבד היסת נקראות שבועות הדיינים, לאחר מכן השו"ע מונה את ההבדלים בין שבועות דארייתא לשבועות דרבנן. (הסמ"ע (סקכ"א) נותן סימן להבדלים בין שבועה דאוריתא לשבועה דרבנן: חמש"ה (חשוד, מורידין, שם, היפוך והש"ך מוסיף עוד הבדל "מתוך שאינו יכול להשבע משלם".) חלק מההבדלים הללו רלוונטיים לענייננו להבדל בין היסת לשאר שבועות דרבנן, נמנה את ההבדלים הללו ועוד כמה.

1.      היפוך שבועה - הגמרא בשבועות מא,א אומרת: "מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן? איכא בינייהו: מיפך שבועה, בדאורייתא לא מפכינן שבועה, בדרבנן מפכינן. ולמר בר רב אשי דאמר: בדאורייתא נמי מפכינן שבועה." הרי"ף, הרא"ש והרמב"ם סוברים שאין מהפכים שבועה דאוריתא על התובע וכ"פ השו"ע (י"א). לעומתם רב האי סובר כמר בר רב אשי שגם בדאו' מהפכים וע"פ דעה זו פסק ר"י מקורביל (מובא בהגהות מרדכי סוף שבועות) שבמקרה של היפוך צריכים הדיינים לעשות פשרה.

ישנה מח' בראשונים איזה שבועה ניתן להפך: 1. רמב"ם - רק שבועת היסת[44]. 2. רמ"ה - גם שבועת נשבע ונפטר דרבנן (כגון שותפים, אפוטרופוסין וכד'). 3. רש"י (ע"פ הסבר הר"ן) - גם שבועה שמן הדין היה נוטל בלעדיה אך חכמים תקנו שישבע (כגון פוגם שטרו, ע"א מעיד על שטר שהוא פרוע וכד'). 4. רש"י ותוס' (ע"פ הסבר הש"ך) - כל שבועה דרבנן אפשר להפך. השו"ע פסק שרק היסת ניתן להפך[45]. הש"ך הוסיף משלו שאם התובע תפס הוא יכול לומר קים לי כרש"י.

רי"ף וכ"פ השו"ע (יא) כשיש גלגול על שבועת היסת לא מהפכים.

2.      מורידין לנכסים - שבועות שם "איכא בינייהו: מיחת לנכסיה, בדאורייתא נחתינן לנכסיה, בדרבנן לא נחתינן לנכסיה. ולרבי יוסי דאמר: בדרבנן נמי נחתינן לנכסיה." השו"ע (ט) פסק כת"ק ולכן בשבועה דרבנן שאינו רוצה להשבע מנדים אותו ל30 יום ואח"כ מלקים אותו ונפטר (כדין הגמ' שם).

בשבועת היסת או בשבועת הנשבע ונפטר (שותפים) משמתים ולא מורידים לנכסים, ואם תפס התובע כתב הסמ"ע שמוציאים ממנו. ובנשבע ונוטל שתפס בלי להשבע כתב הרי"ף שלא מוציאים וכ"פ השו"ע (סע' י). הש"ך צמצם את זה רק לנשבע ונוטל מעיקר הדין.

3.      חשוד שכנגדו נשבע ונוטל - עוד בשבועות שם "איכא בינייהו: שכנגדו חשוד על השבועה, בדאורייתא - שכנגדו חשוד על השבועה אפכינן ליה שבועה ושמו אאידך, בדרבנן - תקנתא היא, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן." וכן בגמ' בב"מ ה,א לגבי "ההוא רעיא" נכתב מפורש שחשוד שהתחייב שבועת היסת לא מהפכים אותה לשכנגדו כיון ש"תקנתא לתקנתא לא עבדינן". וכך פסק השו"ע (סע' יג) שחשוד שחוייב שבועה דרבנן נפטר בלא שבועה[46]. אך הוסיף בסימן צ"ב סע' יא' בשם ר' ישעיה שמחרימים סתם על מי שחייב ממון. הרמ"א מוסיף שיכול הנתבע לומר לתובע השבע וטול ולהפטר כך מחרם.

4.      שם - הרמב"ם פוסק ששבועת היסת "בשם או בכינוי" (הריני נשבע בשם אלוקי ישראל וכד'). רש"י רמב"ן ורבינו ירוחם סוברים שרק שבועות הדיינים הינה בשם ובכינוי, ואילו שבועת היסת אינה בשם ובכינוי אלא בשבועה סתם או בארור. השו"ע (סע' יח) הביא את דעת הרמב"ם וכתב שלא הודו לו.

5.      מתוך - בגמ' שבועות מז, א: "א"ל ר' אבא: הוה מחויב שבועה ואין יכול לישבע, וכל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם" ובתוס' (ב"מ ג, ב ד"ה בכוליה) אומר שלא אומרים מתוך שאינו יכול להשבע משלם בדרבנן. וכך פסק השו"ע[47] (עה,יד).

6.      נקיטת חפץ - בגמ' שבועות לח, ב מימרא דרבא שצריך להשביע בנקיטת חפץ. הרא"ש והר"ן כתבו בשם הגאונים שבהיסת לא צריך נקיטת חפץ וכ"פ השו"ע. הרמב"ם אמר שנהגו בכל זאת שגם בהיסת יהיה ס"ת ביד החזן.

7.      איום - הגמ' בשבועות לט, א מצריכה לאיים על הנשבע. הרמב"ם סובר שאין מאיימין בשבועת היסת וכן על הנשבע מטענת ספק בין דאו' ובין דרבנן. וכך פוסק השו"ע (סי' כא). הסמ"ע מסביר שהטעם הוא כי בשבועה רגילה יש יותר חשש שהנשבע משקר ולכן צריך לאיים.

8.      דין שבועה כיום - החת"ס בתשובה חו"מ צ' (מובא בפת"ש כב) אומר שעדיף לא להשביע אפילו על אמת. בשותי"ם שבות יעקב (ח"ב קמה) וכן בדברי מלכיאל (ח"ב קלג) פוסקים שבימינו המנהג הוא לחייב במקום שבועה שליש מהתביעה. אג"מ (חו"מ א, סב) פוסק שהיום הדין תלוי בעיני הדיין, ואם לא ניכר לעיניו כלום "נוהגים לפשר בניכוי שליש בעד השבועה בין נפטר בין נוטל".

בספר עמק משפט מדייק שבשבועת היסת משלם שליש ובשבועת הנשבעין ונוטלין משלם שני שלישים[48].

בשו"ת תרשיש שוהם (חו"מ סי' עא) מחלק שבשבועה דאו' מחייבים חצי ובשבועה דרבנן מחייבים שליש.

 

שאלה 8 - סעיפים כג,כה,לה:

א. האם שבועה מעיקר הדין צריכה להיות בפני בעל דין או בפני עדים? (סעיף כג)

ב. תביעה לעסקא שנעשית באיסור האם יש על זה חיוב שבועה? (סעיף כה)

ג. תבעו להחזיר לו מעות צדקה שהפקיד אצלו, כדי שהתובע יחלקן, האם יש בזה חיוב שבועה? (סעיף לה)

ד. האם שבועה צריכה להיות לאחר פסק בי"ד?

ה. האם שבועה מעיקר הדין צריכה להיות בפני בי"ד או עדים?

 

 

תשובה: (ישי פדר)

א.

כתובות צג,ב: "מי שהיה נשוי ד' נשים ומת.. וראשונה נשבעת לשניה, ושניה לשלישית, ושלישית לרביעית" משמע בגמ' שכל אחת צריכה להשבע דווקא בפני התובעת שלה אלא שהמשנה מדברת שכבר נשבעה וממילא שבועה לאחד שבועה למאה. (בגמ' בכתובות פה,א "ההיא איתתא דאיחייבא שבועה בי דינא דרב ביבי בר אביי, אמר להו ההוא בע"ד: תיתי ותישתבע במתא, אפשר דמיכספא ומודיא" משמע שהתובע יכול להכריח את הנתבע להשבע בעירו כדי שיתבייש לשקר)

תשובות הרשב"א (ח"ג סי' שיז) אמנם לכתחילה נשבע לפני בעל דינו אך אם בדיעבד נשבע שלא בפניו יצא. הריטב"א בתשובה (סי' קסט) חולק וסובר שהשבועה צריכה להיות בפני בע"ד וזה מעכב, כדי שיתבייש מפניו ואולי לא ישבע, וכן כדי שיוכל לגלגל עליו שבועה אחרת. בשו"ע (כג) פסק כדעת הרשב"א.

הרמ"א בשם שו"ת מהר"ם בדין פועלים וחנווני לומד מהגמ' בשבועות מז,ב שכשהבע"ד אינו יודע אלא ע"פ עד צריך להשביע את הנתבע בפני העד ולא בפני התובע. כיון שמתבייש מהעד. ש"ך לא נהגו להשביע בפני העד.

 

ב.

הרמ"א (כה) ע"פ הריב"ש (סי' מא) פוסק שהתובעת אחד באתננה והוא כופר צריך להשבע לה. מוכח שגם בתביעה על עסקא שנעשית באיסור יש חיוב שבועה[49].

 

ג.

מרדכי בשבועות (סי' תשסז) וכ"פ השו"ע והרמ"א (לה) אומר שאין נשבעין היסת על תביעת טובת הנאה, כגון שתובע ממנו מעות צדקה שנתן לו ורוצה התובע לחלקם לעניים. עיר שושן (וכך משמע בלשון הרמ"א) מסביר שמדובר דוקא כשההתבע טוען כבר החזרתי או חלקתי את כל הכסף אך אם לא טוען כך צריך להחזיר. הסמ"ע חולק וסובר שגם אם טוען שכבר החזיק במצווה ולכן רוצה להמשיך בה ולא להחזיר פטור מלהחזיר ולהשבע (והוא גורס אחרת בלשון הרמ"א).

מקשה הט"ז מסימן צה סע' א שם אמרנו שנשבעין על הקדשות לעניים! לכן הט"ז מחלק בין תביעה של הקהל שהם יד העניים שאז צריך להשבע להם, לבין תביעה של אדם פרטי שעליה מדבר הסעיף שלנו שבו פטור משבועה. והסמ"ע מחלק חילוק אחר בסי' צ"ה תובעים אותו בחשד גניבה לכן צריך להשבע, ואילו אצלנו זו רק טובת הנאה ולכן פטור.

 

ד.

בגיטין לה,א אומר רב "(אלמנה על נכסי יתומים כיון שמורה היתרא) אפי' חוץ לב"ד נמי אין משביעין אותה. רב לטעמיה, דרב לא מגבי כתובה לארמלתא (בגלל שאינה נשבעת)... ההיא דאתאי לקמיה דרב הונא, אמר לה: מה אעביד ליך, דרב לא מגבי כתובה לארמלתא. אמרה ליה: מידי הוא טעמא אלא דלמא נקיטנא מידי מכתובתי, חי ה' צבאות אם נהניתי מכתובתי כלום! אמר רב הונא: מודה רב בקופצת." רש"י מסביר שהואיל וקפצה ונשבעה – יצאה ידי חובת שבועתה. ר"ח חולק עליו וסובר שלא נפטרה בשבועה זו, וצריכה לחזור ולהשבע.

הר"ח מביא בתור ראיה את הגמ' בב"ק (קז,א) רב לומד מהפס' "ולקח בעליו ולא ישלם" - שגנב שנשבע פטור מלשלם, הגמ' מנסה לחלק בין קפץ ונשבע לבין נשבע ע"פ בי"ד - ומשמע שאם קפץ ונשבע אין זה נחשב שבועה! הר"ן שם תרץ שבמקרה שקפץ א"א להגיד עליו "ולקח בעליו" - כי כדי להפטר מתשלום צריך שהבעלים יקבל את שבועתו ובקפיצה לא נחשב שקיבלו.

הרשב"א בתשובה (א, תתקסד) לומד מהדין בקפיצה למקרה של שנים שנתעצמו בדין ונשבעו שלא יטענו אלא את האמת ואח"כ אחד מהם התחייב שבועה שהסתפקו האם נפטר בשבועה הראשונה– אומר הרשב"א: נלמד מהר"ח הנ"ל שאם נשבע שלא ע"פ פסק בי"ד לא יצא ידי חובתו ולכן יצטרך להשבע שוב (הרשב"א מביא עוד שני טעמים שגם לפי רש"י יצטרך להשבע שוב[50]). לעומת זאת, המרדכי (ר"פ הדיינים) והרא"ש (תשובה קב, ז) סוברים שאם השבועה הראשונה היתה בנק"ח וכדין שבועה אין צריך לחזור ולהשבע. השו"ע (טז) פסק כרשב"א והרמ"א כמרדכי.

לענייננו - הנידון בשאלה נתון במחלוקת ראשונים האם צריך להשבע ע"פ פסק בי"ד - לדעת המרדכי, הרא"ש והרמ"א ברור שאין צורך לא בפסק בי"ד ולא בנוכחות בפני בי"ד בעת השבועה, ולכן אם נשבע בפני עדים יצא ידי חובתו. דעת הר"ח שצריך פסק בי"ד לפני שנשבע, אך עדיין יכול להיות שאם ישבע בפני עדים לאחר פסק בי"ד יצא בזה ידי חובתו[51].

 

ה.

בב"מ (יז,א) נאמר: "אמר רבי אבין אמר רבי אלעא אמר רבי יוחנן: היה חייב לחבירו שבועה, ואמר נשבעתי והעדים מעידין אותו שלא נשבע - הוחזק כפרן לאותה שבועה." הרא"ש כותב "שמעינן מינה דהיכא דנתחייב לחבירו שבועה בב"ד ויצא מב"ד ואחר זמן תבעו חבירו שישבע ואמר נשבעתי נאמן ואין חייב בשבועה..."(ובשבועה דאו' ישבע היסת).

השו"ע (כז) פסק את הרא"ש להלכה, ומשמע מכאן שאפשר מעיקר הדין להשבע שלא בפני בי"ד (אבל אחר פסק בי"ד).

וכן הרמ"א (כז) פוסק את המרדכי שנוהגים להשבע בבית הכנסת בפני שמש או עדים (לכן לא נאמן לומר שנשבע) - משמע שלא צריך בפני בי"ד.

 

שאלה 9- סעיף לה:

ראובן תובע מחבירו שיחזיר לו מעות של צדקה שהפקיד אצלו והוא יחלקם לעניים והנפקד משיב שכבר החזיר לו ממונו האם יש לחייב הנפקד שבועת היסת ציין הדין בשו"ע ונימוקו.

 

תשובה: (חגי וייסמן)

המקור הוא במרדכי (שבועות ס' תשס"ז). והובא ברמ"א שפסק מאחר והוי טובת הנאה אין הנפקד צריך להישבע היסת ופטור לגמרי, שאין נשבעין אלא כשיש כפירת ממון ופוסקים שטובת הנאה אינה ממון. והקשה שם בסמ"ע הרי המחבר בסימן צה פסק שמעות עניים בזמן הזה נשבעין עליהם וא"כ מדוע כאן אינו צריך להישבע?

ותירץ הסמ"ע שצריך לגרוס במקום שהנתבע טוען שכבר החזיר לו צ"ל שכבר החזיק ור"ל שהחזיק במצוה ואינו רוצה לוותר עליה ואז הויכוח הוא מי יחלק לעניים וזו טובת הנאה. משא"כ כאשר הויכוח אם החזיר הוי כויכוח על הכסף ובכה"ג צריך להישבע, אבל כאשר גורסים החזיק אז הויכוח הוא מי זכה במצוה (ואין ויכוח היכן ולמי שייך הכסף) ולמי יש טובת הנאה ע"י חלוקת הצדקה ועל טה"נ אין צריך להישבע שלא הוי כפירת ממון. אבל הסמ"ע סיים שהע"ש חולק על הסבר הסמ"ע וכן בד"מ לא משמע כמוהו.

הט"ז תירץ שכאן לא מדובר בתביעת הקהל וא"כ הוי תביעת טה"נ לבד משא"כ בסימן צה ששם מדובר בתביעת הקהל שהם כיד עניים ולכן הוי כתביעת ממון שצריך להישבע על כפירתה. 2

ובהגהת החכ"צ תירץ שיש לחלק בין הסימנים בין מידי דקייץ למידי דלא קייץ שזהו המקרה כאן והכוונה שאין עניים ספציפיים שהכסף שייך להם ואין תובע על הממון ולכן פטור כאן משבועה משא"כ בסימן צה שם יש עניים מסויימים.

צריך להעיר שהעקרון שלא נשבעין על טה"נ מיוסד לכאורה על סעיף כה שם פסק המחבר שבדבר שאם היה הנתבע מודה לא היה משלם אף אם כופר פטור מהיסת. והמקור לדין זה הוא ירושלמי בפרק שבועת הדיינים וע"ש בגר"א.

הערה לגבי טה"נ אי מיקרי ממון זו סוגיא בסוף פרק שני בקידושין ואכמ"ל.

 

סימן פח

שאלה 1 - סעיפים ג-ה:

קיי"ל "אין מ"מ הטענה חייב שבועה אא"כ כפר לפחות שתי מעין כסף והודה פרוטה", הבא שני אופנים שאין צורך לכפור שני מעין, אלא אפי' כפר פרוטה חייב?

 

תשובה: (יונתן סרור)

אופן ראשון:

הגמרא בשבועות מ,א מביאה בשם ר"נ בר יצחק בשם שמואל דין: לא שנו אלא בטענת מלוה והודאת לוה, אבל טענת מלוה והעדאת ע"א, אפי' לא טענו אלא בפרוטה - חייב.

וברש"י שם: לא שנו, דבעי טענת שתי כסף אלא בשבועה הבאה בטענת מלוה והודאה מקצת דלווה, אבל שבועה בעדות ע"א, שהלוה כופר הכל, וע"א מעידו שהוא חייב, ונמצא מחייבו שבועה, אפילו לא טענו אלא פרוטה וכפר חייב. וכך פסק מרן.

 

אופן שני:

שמואל אמר (שם מ,ב) "טענו שתי מחטין והודה באחת מהן חייב, לפיכך יצאו כלים למה שהן" והסתפקו מה הפירוש "למה שהן", אם צריך שהמחטים יהיו שווי פרוטה או שלא.

בכלים, ילפינן מהגמרא שם לט,ב דגזה"כ היא: דמה כסף דבר חשוב, אף כלים וכל דבר חשוב, לגרסת רש"י שגורס אף כל דבר חשוב כסף דקרא, הינו כסף ממש ולא שוה כסף, אלא בעינן דווקא דבר חשוב, דהיינו שתי מעות. לפ"ז משמע דבכלים ס"ל דלא בעינן ש"פ (כ"כ תוספות ור"ן לדעתו). אמנם התוס' (ד"ה מי) הביא גירסא אחרת "מה כסת דבר חשוב כך כלי דבר חשוב" ולפ"ז כלי צ"ל שוה שתי פרוטות וכ"כ ירושלמי (המובא בתוס') וכ"פ רמב"ן (מובא בר"ן כאן).

לעומ"ז רב האי גאון (מובא בר"ן) וכן פסיקת הרמב"ם (פרק ג מהלכות מלוה) והרשב"א כתבו שאע"פ שאין בו שוו"פ חייב, וחשוב דקאמר, עיין ר"ן שפירש או שגרסו כרש"י או אם גרסו "מה כסף חשוב כך כלים דבר חשוב" יש 3 אפשרויות לפרש לשיטתם:

א. לאפוקי שבר כלי.

ב. לאפוקי מרוקא היינו כלי גללים, כמו ששתי בגוים אלו מיעטו מקנין חליפין שאינם בגדר "נעל" (ב"מ מז,א) .

ג. פירוש הר"י מיגאש "מה כסף כל שהוא חשוב כסף" דהיינו אף כסף האמור בתורה (זאת אומרת המטבע הכי קטנה דהיינו מעה) אף כלים כל שהוא חשוב כלי ואע"פ שאינו שוה שתי כסף דיצאו כלים למה שהם (וא"כ ה"ה פחות מש"פ) מן הר"ן (יט,ב בדפי הרי"ף) .

וכך פסק מרן שבכלי לכ"ע לא בעינן 2 מעין, ונשבעים אפילו בפחות מפרוטה. ולרמ"א צריך ש"פ.

 

אופן שלישי:

ה"ה  גם שבועת השומרים ל"צ תרי מעין, אלא סגי בפרוטה לרמב"ם וש"פ חולקים.

 

סימן צא

 

שאלה 1א - סעיף ה:

א. יורשים מצאו בפנקסו של אביהם שמת שחייב לפלוני כסף, האם היורשים חייבים לשלם?

 

תשובה: (ישי פדר)

שבועות מד,ב אחת השבועות דרבנן שנשבעין ונוטלין היא שבועת חנווני על פנקסו בגמ' מבארים "לא שיאמר לו: כתוב על פנקסי שאתה חייב לי מאתים זוז..." ומכאן פשוט שאין משמעות לפנקס כדי להוציא ממון.

אך הרא"ש בתשובה (כלל פו סי' א', ב') לומד מהמשנה שהחנווני לא זוכר בעצמו אלא טוען על פי פנקסו וזה נחשב לו טענת ברי, כיון שיש רגלים לדבר (כי הבעה"ב צוה עליו לתת לפועלים) ומכאן שאדם שכותב כל ענייניו בפנקס אם הוא אינו זוכר יכול לתבוע על פי הפנקס אם יש רגלים לדבר  ונחשב לו כטענת ברי. ולפיכך פסק הרא"ש ליתומים שידוע שאביהם נטל עסקא ונמצא כתוב בפנקס של אביהם שלא החזיר אותה, שיכול המלוה לגבות ע"פ הכתוב בפנקס אפילו מיתומים קטנים.

בשו"ע (צא,ה) פסק כרא"ש לדון ע"פ פנקס אפ' להוציא מיתומים קטנים כשיש רגלים לדבר. הוסיף הש"ך שפנקס שידוע שהוא מדוקדק היטב נחשב כרגלים לדבר.

אך קשה כי בשו"ע (קז,יב) ע"פ תשובת רשב"א (חלק ג' סי' קל) פסק שאם נמצא בפנקס האב שחייב לחבירו מנה היורשים פטורים כי זה כמלווה ע"פ שלא גובה מיורשים אא"כ היא תוך זמנה- וזו סתירה!

ועוד קשה משו"ע (קי,ז) כשהמוריש הודה בכתב ידו שהמטלטלין שבידו הם מעסקא או שהם פקדון מוציאים אפי מיתומים קטנים- ושם אפ' אין פנקס ובכל זאת מוציאים!

תירוצים - 1. סמ"ע בסי'  קז מדובר כשאין רגלים לדבר ולכן לא מוציאים.

2. ש"ך אפ' תאמר שגם בסי' קז יש רגלים לדבר ההבדל הוא שבסי' קז מדובר אחר זמנו וטענינן ליתומים החזרתי, ובסי' צא מדובר תוך זמנו וא"א לטעון החזרתי. וגם בסי' קי א"א לומר החזרתי כי מדובר על מטלטלין מסויימים שבהם הודה האב.

ברמ"א (פא,כג) מובא שבחשבון שכתוב בפנקסו יכול לומר טעיתי. הש"ך מקשה מסי' צא שמוציאים ממון מהיתומים ע"פ פנקסו- ואם יוכל לומר טעיתי למה לא נטען כך ליתומים? ומתרץ 1. רק בחשבון שכתוב בפנקס נאמן לומר טעיתי אך אם בפנקס כתוב הודאה בחוב לא נאמן. 2. טעיתי היא טענה שאינה שכיחה לכן רק האב יכול לטעון אותה אבל לא טענינן ליתמי טענה שאינה שכיחה כדעת תוס' (ב"ב ע,א)[52].

 

שאלה 1ב - סעיף ה:

ב. האם פנקס של חנווני שרשום בו חובות , מחייב את הלקוחות? (סעיף ד)

 

תשובה: (ישי פדר)

על פי הגמ' בשבועות למדו הרמב"ם (מלוה טז,ו) ותשובת הרא"ש שפנקס לא מועיל לחייב אחרים אלא רק את בעל הפנקס.

אך לעניין חיוב שבועה פסק השו"ע (סע' ד) בשם הרא"ש שפנקס מועיל להשביע על פיו אם יש רגלים לדבר[53]. ש"ך- כשמדקדק מאד בפנקס זה נחשב רגלים לדבר. תומים- פנקס נחשב טענת ברי כדי לחייב שבועה בכל אופן. (ובסי' עה- כב כשמשביע ע"פ פנקס אביו אפילו הש"ך מודה שלא צריך שיהיה מדוקדק דוקא, כיון ששם מדובר ביתומים שאינם צריכים טענת ברי כדי להשביע, אלא מספיק שאומרים כך אמר לנו אבא).

 

סימן צב

 

שאלה 1א - סעיף ב:

קיי"ל דאין אדם משים עצמו רשע. מה הדין לגבי ממון, האם משים עצמו רשע?

 

תשובה: (ישי פדר)

דין אין אדם משים עצמו רשע- בסנהדרין ט,ב פוסק רבא: "אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע", וכ"פ השו"ע (ע"פ כל הראשונים) בסי' לד (סע' כה)- אדם לא נפסל לעדות ע"פ עצמו.

בפת"ש (לד,מ) מביא מח' אחרונים אם בא להכחיש ולומר שלא חטא ומתוך דבריו נראה שחטא- האם בזה נפסל ע"פ עצמו.

הרמב"ם (טו"נ ב, ג) פסק שלמרות שאינו נאמן לפסול את עצמו לעדות ולשבועה, לא נעשה אותו עד לכתחילה. וכ"פ השו"ע (צב,ה).

לעניין להפסיד עצמו ממון יש מחלוקת ראשונים שמובאת בר"ן (כתובות לב,ב בדפי הרי"ף)- הראב"ד סובר שאפילו להפסיד את עצמו ממון אדם לא נאמן כשמשים עצמו רשע, אך הר"ן שם וכן הרבה ראשונים חולקים ומוכח מהשו"ע שכך פסק שלעניין ממון אף שמשים עצמו רשע נאמן להפסיד עצמו מדין הודאת בע"ד.

לעניין שבועה הטור והשו"ע פוסקים- אם התחייב שבועת נשבע ונוטל לא נשביע אותו, כיון שאדם נאמן לחוב את עצמו "הודאת בע"ד כמאה עדים".

אם העיד על עצמו שפסול ויש עליו שבועת נשבע ונפטר, זו מח' ראשונים- הרמב"ם סובר שישבע ויפטר. והרמ"ה סובר שאם ירצה התובע יוכל להשבע ולטול. השו"ע פסק כרמב"ם בסתם וכרמ"ה בי"א. הש"ך מסייג שמדובר דוקא בשבועה דאו' אך בשבועת היסת לכו"ע יפטר בלא כלום.

 

שאלה 1ב - סעיף ב: וכן סימן לד

מה הדין אם ע"א אומר כדבריו?

 

תשובה: (ישי פדר)

אם עד אחד מעיד שהוא חשוד - משמע בתוס' (ב"ב לד,א ד"ה הוי) בסוגיית נסכא שאינו נעשה חשוד ע"פ ע"א. וכ"פ המרדכי (ב"מ רכט) והשו"ע (עה,ח). וכן משמע מהגמ' בפסחים (קיג,ב) שע"א לא יעיד על איסור (שבא זיגוד והעיד על טוביה שחטא והלקו על כך את זיגוד).

אם ע"א מצטרף לעדותו על עצמו שהוא חשוד - הפת"ש (לד,מ) מביא את דעת הראב"ן במרדכי (ב"ב סי' תקכח) על דין נסכא דר"א שבמקרה כזה נעשה חשוד ע"פ העד. וכ"כ הרשב"א בתשובה (ח"א תתלז) וכ"כ כנה"ג. אך רוב הראשונים סוברים בנסכא שהעד לא עושה אותו חשוד אלא שלא יכול להשבע נגד העד ולכן מפסיד, שלא כראב"ן – וממילא לשיטתם ע"א לא יצטרף לעדות על עצמו כדי לפסול את עצמו.

 

שאלה 1ג - סעיף ב:

מה הדין אם ראינו שעשה איסור האם יש לתלות שלא ידע מהאיסור אם אמרי' אין אדם משים עצמו רשע?

 

תשובה: (ישי פדר)

סנהדרין (כו,ב) - הנהו קבוראי, בגמ' שם למדו עליהם זכות למרות שראו אותם חוטאים וקוברים בחג. הרא"ש (סי' טו) למד מכך שלא פוסלים לעדות מיד ומנסים למצוא זכות לכל חוטא. על פי זה פסק הרמב"ם (עדות ב, א) שאם ראו עדים שעובר על דבר שקרוב להיות שוגג, צריכים להזהירו ואח"כ יפסל. ואם ראו אותו עובר עבירה שהדברים מראים שיודע שהוא רשע אע"פ שלא התרו בו הרי זה פסול. וכ"פ השו"ע (לד,כד)

המשנה למלך (מלוה ד, ו) מביא כנה"ג שדן במקרה שראינו שעשה איסור שפוסל לעדות אך אנו מסופקים לגבי כוונתו, והוא מודה שהתכוון לאיסור האם נאמר אין אדם משים עצמו רשע. לכאורה יש מקום לפסול אותו כי אין ספק על עצם האיסור אלא רק על הכוונה, אך אולי גם זה נכנס בכלל אין אדם משים עצמו רשע.

בספר ארעא דרבנן (מובא בפת"ש לד, כא) מכריע שגם כשיש עדים על המקרה לא מקבלים את עדות האדם על עצמו שהתכוון לעבור על איסור, הוא מביא הוכחה מתוס' (ב"מ ג,ב ד"ה מה אם) שאומר שאדם שמעיד על עצמו שעבר את העבירה במזיד אינו נאמן משום אין אדם משים עצמו רשע[54]. וכ"פ מהרי"ט (סי' מג) ורע"א (בתשובה צו).[55]

 

שאלה 2 - סעיף ד:

אם שייך גלגול כאשר טוען איני יודע.

 

תשובה: (הרב ברוך פז)

יש לחלק דיון זה לשתים:

א. כאשר התובע טוען איני יודע על טענת הגלגול. זאת אומרת שרוצה לגלגל טענת שמא.

ב. כאשר הנתבע טוען איני יודע על טענת הגלגול. ויש לעיין ג"כ כאשר התובע טוען איני יודע על עיקר הטענה כגון שבועת שומרים, האם מגלגלים?

 

א. כאשר התובע טוען איני יודע בטענת הגלגול:

קיימות כמה שיטות בשאלה זו ורק אחת מובאת להלכה.

א.    מאירי ור"י הזקן (בקדושין כז:-כח.): שאין מגלגלים כלל טענת ספק של התובע.

ב.    דעת י"א ברמב"ן ורשב"א, וריטב"א מיחסו לרש"י: לא מגלגלים ספק אם הטענה העיקרית היתה טענת ספק כגון שבועת השומרים אבל מגלגלים טענת ספק אם הטענה העיקרית היתה טענת ודאי.

ג.     י"א במאירי: מגלגלים ספק על ספק, ודאי על ודאי, ודאי על ספק אבל לא ספק על ודאי.

ד.    שיטת רמב"ן, רשב"א וריטב"א: מגלגלים כל טענה על כל טענה גם ספק על ספק או ספק על ודאי.

ה.   שיטת תוס' ב"מ צז., מובא גם ברא"ש ונפסק בשו"ע צד,ב: אפשר לגלגל טענת ברי, וטענת שמא כאשר יש לו רגלים לדבר. טענת שמא לומדים מסוטה שגם לטענת הגלגול יש רגלים לדבר שהואיל ונסתרה פעם יש לחשוש שמא לפני כן ג"כ נסתרה ואולי נטמאה. וטענת ברי מגלגלים אעפ"י שאין רגלים לדבר בגלל שהיא דומה לטענה העיקרית שהיא ג"כ טענת ברי ולומדים מסוטה לגלגל כעין טענה העיקרית. תוס' הכריחו שיטה זו כדי לתרץ קושיא בסוגיא ב"מ צז ע"ב. נאמר במשנה שם שאם בעל הבהמה אינו יודע אם הבהמה מתה שאולה או שכורה, והשומר טוען שמתה שכורה, פטור משבועה. ותוס' הקשו למה לא לחייב השומר לישבע ששכורה מתה בגלגול שמתה כדרכה? שהרי נאמר בהמשך המשנה כאשר בעל הבהמה טוען שאולה מתה והשומר טוען ששכורה מתה שהשומר צריך להשבע ובגמ' שם (צח:) שנשבע שבועת גלגול על זה שמתה כדרכה?! ותוס' תירצו כנ"ל שרק משביעים טענת ספק שיש רגלים לדבר שאכן חייב כגון שבועת השותפים והאפוטרופסים שנאמר במשנה שבועות מה. שמשביעים אותם בגלגול שהם כעין שבועת סוטה. אבל טענת שמא סתמי כגון שמא שאולה מתה לא משביעים ע"י גלגול. וכ"כ מחבר צד,ב.

השיטות שס"ל שמגלגלים טענת שמא גמורה פירשו במשנה בב"מ כמש"כ תוס' בהתחלה שמדובר שמאמינו שמתה כדרכה או שיש עדים שמתה כדרכה.

 

ב. כאשר הנתבע טוען שמא:

יש בענין הזה מחלוקת ראשונים.

א.    שיטת רמב"ן, רשב"א וריטב"א בקידושין ובב"מ ונ"י בב"מ: משביעים גלגול גם כאשר הנתבע טוען שמא על טענת הגלגול.

ב.    שיטת ב"י בתוס' (הנ"ל ב"מ צז. ד"ה ביום) ונפסק בשו"ע צב,ד: ס"ל שלא משביעים כלל כאשר הנתבע טוען איני יודע על טענת הגלגול,בגלל שאינו דומה לסוטה שמדובר שהאשר טוענת ברי שלא זינתה, שאם טוענת שמא לא שותה ולא משביעים אותה. ההכרח של תוס' לאמר כך הוא מן המשנה בב"מ שם. ברישא של המשנה נאמר שאם בעל הבהמה טוען ברי ששאולה מתה והשומר אומר איני יודע, הוא חייב לשלם, והגמ' שם מעמידה בעסק שבועה ביניהם שמדובר בשתי פרות או שלש שמודה באחת ואומר איני יודע על השני ולכן יש שבועת מ"מ ויש מתוך שאינו יכול להשבע משלם. ותוס' הקשו ל"ל כל המורכבות הזאת? למה לא נאמר שמדובר בפרה אחת ואפשר לגלגל על שבועת מתה כדרכה, השבועה ששכורה מתה, והואיל והשומר אינו יודע ששכורה מתה ולא יכול להישבע  מתוך שאינו יכול להשבע משלם! וא"כ למה הגמ' העמידה בשתי פרות וכו'?! ועל זה תירץ ר"י שלא מגלגלים כלל אם הנתבע טוען איני יודע. והראשונים האחרים תירצו שבמשנה מדובר שיש עדים שמתה כדרכה או שמאמינו כמש"כ.

סתירות בפסיקת המחבר:

כאמור המחבר בסי' צב,ד פסק כתוס' בין לענין זה שלא מגלגלים טענת שמא של התובע אא"כ יש רגלים לדבר שטענתו אמת וגם לא מגלגלים כאשר הנתבע טוען שמא. יש כמה סתירות לפסיקות אלו.

א.    השו"ע שדמ,ד הביא פסיקת הרמב"ם שעל פי פירושו בב"י אם התובע טוען שמא בין אם השומר טוען ברי או איני יודע, מגלגלים עליו. וזה סותר הפסיקה בסי' צב,ד כתוס' שבין אם תובע הוא איני יודע או נתבע כך, אין גלגול. וכך הקשה הגר"א שם (יא).

ב.    צב,יג שמשביע שותפו שבועת השותפים ויגלגל עליו שאינו יודע כמה נפסד. וזה מדברי רמב"ם שלוחין י,ה וע"ש בבאר הגולה דברי הכס"מ שאפילו אם המשביע הוא ספק יכול להשביע את השותף שאיני יודע כמה נפסד מן החפץ. וזה סותר פסיקתו צב,ד שבין תובע ובין נתבע שטוען איני יודע - אין גלגול.

ג.     עב,יב וכן רצח,ב השומר נשבע שאינו ברשותו ומגלגל שאיני יודע אם שוים וכן על משכון כנ"ל.

כל פסיקות אלו סותרים מש"כ שלא מגלגלים כאשר הנתבע טוען שמא על הגלגול וסי' שדמ סותר גם שלא מגלגלים כאשר התובע הוא שמא? וע' ש"ך עב,מז שתירץ שכאשר השבועה העיקרית היא דרבנן, מגלגלים על טענת שמא של הנתבע, שרק בשבוע דאורייתא אין גלגול שאין שבועת "איני יודע" דאורייתא. אבל כאשר הטענה העיקרית דרבנן מגלגלים גם על טענת שמא של הנתבע. וזה אינו מפרנס פסיקת המחבר ב-שדמ,ד ששם יש גלגול גם על שבועה דאורייתא? והיה נראה לתרץ ששבועת שומרים שאני, שגוף השבועה עצמה בשמא ולכן אפשר לגלגל בטענת שמא של התובע. שהרי עי' תוס' הנ"ל שהקשה איך מגלגלים טענת ברי כאשר אין רגלים לדבר שהוא אמת, הרי אינו כסוטה? ותירץ שאם הוי כעין טענה העיקרית, שגם היא טענת ברי, אנו לומדים מסוטה מק"ו אעפ"י שאינו דומה לסוטה בזה שאין רגלים לדבר. א"כ ה"ה טענת שמא, מגלגלים שהוי דומה לסוטה בזה ששתי הטענות ספק. וכן י"ל שמש"כ שאין מגלגלים על טענת שמא של הנתבע, שזה רק בשבועה מודה מקצת שצריך טענת ברי, אבל שבועת שומרים שגם עיקר השבועה הוא ע"י טענת שמא, אפשר לגלגל גם אם נתבע טוען שמא. ואע"פ שברור שתוס' עצמו לא ס"ל כן, שהרי אמרו את הכללים שלהם על משנה ב"מ צז. שמדובר בשבועת שומרים י"ל שמחבר ס"ל כוותיה כתוס' בשבועת מ"מ, אבל לא בשבועת שומרים.

 

שאלה 3- סעיף ט:

מלוה הצריך להישבע והוא חשוד.

 

תשובה: (ישי פדר)

הגמ' בשבועות מא,א: " איכא בינייהו: שכנגדו חשוד על השבועה, בדאורייתא - שכנגדו חשוד על השבועה אפכינן ליה שבועה ושמו אאידך, בדרבנן - תקנתא היא, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן." וכן במשנה בשבועות מד,ב מונים את החשוד על השבועה בין האלו שהשני נשבע ונוטל.

אמנם כשהמלוה התחייב שבועה והוא חשוד מדובר בשבועת הנוטלים שהיא דרבנן- ובזה לא מהפכים.

הטור מביא שלוש דעות מה הדין בנשבע ונוטל כשחשוד על השבועה:

1.רי"ף - נפטר הנתבע בלא כלום. (הב"ח מסביר שהרי"ף דיבר בנגזל ונחבל שמעיקר הדין לא נוטלים כלל, אך בפוגם שטרו וכד' שמעיקר הדין נוטל בלא שבועה, כשהתובע חשוד נשבע הנתבע היסת ורק אז נפטר וכך מוכח בתשובת רי"ף)

2.דעת הרמב"ם (טו"נ ב, ה) ועיטור- נשבע הנתבע היסת ונפטר.

3.דעת הראב"ד והרמ"ה - נשבעים שמעיקר הדין לא היו נוטלים (כגון נגזל ונחבל) נשבע הנתבע היסת ונפטר, ובשכיר נשבע המשכיר בנקיטת חפץ, ונשבעים שמעיקר הדין נוטלים בלא שבועה וחייבום חכמים להשבע (כגון פוגם שטרו, ע"א מעיד שפרוע) יטול המלוה בלא שבועה כלל. מ"מ מסביר את דעת הראב"ד- כשא"א להשבע העמידום חכמים על דין תורה.

השו"ע (סע' ט) הביא את דעת הרמב"ם בסתם ואת הראב"ד בי"א.

בסימן פב (סע' ח) מדובר על מלוה שמוציא שטר והלוה תובע ממנו שבועה שלא פרעו- שם פסק השו"ע שאם המלוה חשוד הוא נוטל בלא שבועה- הש"ך מוכיח מזה שהשו"ע פוסק כמו הראב"ד. אך הט"ז מחלק- שבועה על שטר היא שבועה קלה כיון שהיא תלויה בדרישת הלוה, אך בשבועת פוגם וכד' שצריך להשבע גם בלא דרישה ישבע שכנגדו ויפטר- ומכוחי זאת הט"ז ממה שכתב השו"ע באבן העזר (צו,יב) שאשה שפוגמת את שטרה אם היא חשודה ישבע שכנגדה ויפטר- משמע שבזה הכריע השו"ע כרמב"ם[56].

 

סימן צד

 

הקדמה: (חגי וייסמן)

המקור לדיני גלגול נמצא בב"מ צז,א- צח,ב בתוס' שם ובראש. מקור נוסף הוא שבועות מט,א וברי"ף שם. מקור נוסף הוא קידושין כז,ב -כח,א בסוגית אשה סוטה. הגלגול מאפשר להשביע על דברים שלולא הגלגול לא הייתי יכול להשביע עליהן שבועה זו כגון קרקעות וכד' או שבועה חמורה בכופר הכל ואולי אף טענות שמא לחלק מהשיטות. הדיון בין המפרשים הוא מה עושה הגלגול האם הוי הרחבת השבועה המקורית והכלתה גם על המקרה והחשד הנוסף? האם תוספת השבועה הוי רק מצד החומרה של השבועה או הוי גם בעלת משקל והשלכה ברובד הממוני כגון דין 'מתוך'? וכן תהא נפק"מ כאשר הטענה השניה תהא טענת שמא שכשלעצמה לא היתה מחייבת שבועה ובעהי"ת יתבאר.

 

שאלה 1 - סעיף ג:

האם יכול הנתבע לומר הריני משלם התביעה הראשונה כשהתובע מתחיל לגלגל עליו שבועות?

 

תשובה: (הרב ברוך פז)

הרי"ף (שבועות לג: בדפי הרי"ף) הביא ירושלמי (שבועות ז,ח) שדן בשאלה זו כאשר הנתבע רוצה לשלם טענה ראשונה וכך להיפטר מן הגלגולים ונאמר שם: "א"ל ר' זעירא או הב ליה כל מה דתבע לך או אשתבע ליה על כל מה דהא מגלגל עלך" ומביא עוד ירושלמי בתחילת המפקיד שסותר דברי רבי זעירא "אר' יוסי לא חייבתא תורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו אם רצה לשלם ישלם, ואם אינו רוצה לשלם ישבע" ותירץ שזה מחלוקת תנאים, לפי ת"ק לא ניתן להפטר מן הגלגול ע"י תשלום התביעה הראשונה, לפי רבי יוסי ניתן והלכה כת"ק. וכך נפסק בטור (צד,ב) וברמב"ם (טוען ונטען א,יג) ובשו"ע (צד,ג). אמנם יש כמה מגבלות להלכה זו:

א. הרא"ש (שבועות ז,יט) כתב שא"א לשלם הטענה הראשונה אם כבר תבע ממנו לגלגל עליו טענות אחרות אבל אם אמר שרצונו לשלם טענה ראשונה ואח"כ תבע ממנו טענות אחרות לגלגל עליהם שבועה, אינו מתחייב גלגול על השאר כיון שכבר הודה לפרוע לפני שגלגל עליו שבועות אחרות וכך נפסק בטור (שם צד,ב) ובשו"ע (צד,ד). אך הר"ן (שבועות לג,ב בדפי הרי"ף) חולק, כיוון שלשיטתו כבר ברגע שנתחייב בשבועה הראשונה, חל הגלגול שהוא חלק בלתי נפרד ממנה.

ב. הרמב"ם (טוען ונטען א,יג) כתב "אין שומעים לו אלא אומרים  לנתבע או תן לו כל מה שגלגל עליך מטענות הודאיות או השבע והפטר". זאת אומרת שהדין הזה לשלם הכל או להישבע על הכל חל רק על "טענות ודאיות". ויש להסתפק מה הדין בטענת ספק? האם הדין שמשלם טענה ראשונה ומפטר משבועות הגלגול או שאי אפשר להיפטר משבועות הגלגולים ע"י תשלום טענה ראשונה, אבל לא מתחייב לפרוע אם אינו רוצה להשבע. אלא משמתינן ליה עד שנשבע כמו בשבועת היסת? ונראה הצד השני שהרי רמב"ם קבע בהתחלת ההלכה שאי אפשר להפטר מן הגלגולים, וזה אמר גם על טענות ספק. רק אח"כ כתב התוצאה של תשבע או תשלם, וכתב שזה נאמר רק על טענות ודאיות. המחבר פסק לשון הרמב"ם (צד,ג).

הגר"א ( ס"ק יא) וש"ך (ס"ק ט) פירשו בדעת הרמב"ם שהכל תלוי אם הטענה השניה היא ספק או ודאי. אם היא טענת ודאי, יש דין תשבע או תשלם אבל אם היא טענת ספק לא. מיהו הגר"א האריך להוכיח שהנ"י ס"ל שהכל תלוי על טענת הראשונה. אם היא טענת ודאי יש דין תשבע או תשלם אפילו אם הטענה השניה היא ספק, ואם הטענה הראשונה ספק אין הדין הזה אע"פ שטענה שניה היא טענת ודאי. מיהו הד"מ (סע' ב) זיהה דברי הנ"י עם דברי הרמב"ם. הרמב"ן (ב"מ צח. ד"ה ומיהו) כתב כרמב"ם, שהכל תלוי בטענה הראשונה.

 

האם הדין של הירושלמי נאמר כאשר השבועה העיקרית היא שבועה דאורייתא או גם שבועה דרבנן?

עי' רמב"ם הנ"ל שכתב שהדין של הירושלמי נאמר גם כאשר השבועה העיקרית היא שבועת היסת. ונראה שמקורו מן הרי"ף הנ"ל. הרי"ף הביא כאמור סתירה בירושלמי והביא תירוץ שרב זעירא ס"ל או תשבע או תשלם רק על שבועה דרבנן אבל שבועה דאורייתא אפשר לשלם הטענה הראשונה. והרי"ף דוחה שכל מאי דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון. ואם על השבועה דאורייתא אין דין של הירושלמי, גם בשבועה דרבנן אין. ולכן הרי"ף תירץ מש"כ למעלה, שהדין הוא מחלוקת תנאים. ונראה שמכאן דייק הרמב"ם שכעין דאורייתא תיקון ולכן גם בשבועה דרבנן יש דין של הירושלמי אבל לפי הדעות שנביא בהמשך  שלפי הרמב"ן ונ"י דין הירושלמי בנוי על דין מתוך, כנראה שרק כאשר השבועה העיקרית דאורייתא שייך דין של הירושלמי, שרק אז שייך מתוך על הגלגולים. הטור והמחבר סתמו "מי שנתחייב שבועה והתחיל התובע..." ולא ציינו אם מדובר בשבועה דאורייתא או היסת. וצ"ע.

 

האם יש הקבלה בין הדין של הירושלמי לשלם כל הגלגולים לבין מתוך?

אע"פ שנראה מן הראשונים[57] שיש תליה בין דין הירושלמי לדין של מתוך, ורק כאשר יש מתוך יש דין של הירושלמי, שרק כאשר יש מתוך חל חובת תשלום על הגלגולים ולכן רק אז נאמר לו או תשבע או תשלם, אבל מן המחבר נראה שאין תליה כזאת. הרי המחבר בסי' עה,טו הביא שתי דעות אם יש מתוך על גלגול שבועה י"א הראשון שאין מתוך וי"א שני שיש מתוך, וכאן פסק שהדין של הירושלמי 'או תשלם הכל או תשבע על הכל' נאמר רק על טענות ודאיות. וזה אינו כי"א הראשון שם שאין אומרים דין מתוך על גלגול שבועה ואינו כי"א שני שם שהרי לפי י"א שני יש מתוך על כל גלגול בין טענת ודאי או טענת שמא, הדין של הירושלמי נאמר רק על טענות ודאיות. ולכן נראה שאין תליה לפי השו"ע והטור בין שני הדינים.

ונראה שגם לפי הרמב"ם אין תליה בין שני הדינים שהרי ד"מ דייק מן הרמב"ם (מלוה ג,ד) שיש מתוך רק כאשר הטעה העיקרית ודאי, אבל אם הטענה העיקרית שמא, אין מתוך. וכאן בדין של הירושלמי נאמר שהכל תלוי בטענה השניה. אם היא ודאי יש דין של הירושלמי, ואם לא, לא. ולכן אין תליה זה בזה. המחבר פוסק רמב"ם זה בסימן שדמ,ד.

ישנה עוד ראיה בדעת הרמב"ם מכך שכתב כמש"כ למעלה שדין של הירושלמי הוא גם בשבועת היסת, ששם בפשטות לא שייך כלל מתוך, גם על הגלגולים.

 

שאלה 2 - סעיף ה:

בגלגול, כשהביא הנתבע עד המסייעו להיפטר מעיקר השבועה ועל הגלגול אין לו עד האם אמרי' שהיות ונפטר מעיקר השבועה אין כאן גלגול או שמאחר וכבר נתחייב בגלגול אין מועיל לו?

 

תשובה: (יאיר וסרטיל)

רע"א (על סע' ה) כותב שאין כאן גלגול, ואמנם במקרה שהנתבע רוצה כעת לשלם כנגד השבועה הראשונה כדי להיפטר מהגלגול אנו אומרים שאינו יכול, אך במקרה שלנו, העד המסייע עוקר את השבועה המקורית לגמרי, ולכן אין גלגול.

 

שאלה 3 - כללי:

האם אפשר לגלגל על להבא כמו בסוטה שמשם למדנו דין גלגול שיכול להשביעה להבא שלא אטמא?

 

תשובה: (יאיר וסרטיל)

הגאונים תיקנו שאדם שחייב כסף וטוען שאין לו, צריך להישבע על כך. הרמב"ם, בהביאו את תקנת הגאונים, כותב שעליו לכלול בשבועתו שכל מה שיהיה לו בעתיד מעבר לסידור יפרע ולא יעלים, וכן פסק השו"ע (צט,א).

המהרי"ט (ח"ב חו"מ סק"ה) מבאר שהשבועה להבא היא מדין גלגול, ולכן אף שבד"כ אין משביעים על העתיד, מ"מ כאשר נשבע על העבר אפשר לגלגל גם על העתיד, כפי שמצאנו בסוטה ששם מגלגלים גם על העתיד. אולם הר"י באסאן והאור שמח (הל' טו"נ ב,ב) חולקים עליו וסוברים שאי אפשר לגלגל על העתיד, ומבארים שכאן זהו חלק מתקנת הגאונים לטובת הלווה, כדי שלא יוכל המלווה להביאו כל פעם מחדש לביה"ד.

 

שאלה - כללי:

האם בי"ד בעצמם מגלגלים שבועה או רק כשבעה"ד תובע לגלגל?

 

תשובה: (חגי וייסמן)

שבועות מט,א - דווקא בשכיר אין מגלגלין כלל אבל בשאר מקרים אם בי"ד רואים שיש כאן חיוב שבועה נוסף מגלגלין. שכיר הוי שבועה מיוחדת שאליו הוא נושא נפשו והקלו בו ואין בו כלל גלגול ודוק.

 

סימן צה

 

שאלה 1 - סעיף ב:

א. תבע ממנו תבואה העומדת להיקצר ואינה עומדת להיקצר, והודה במקצת, האם יש חיוב שבועה?

ב. חפר בשדה של חבירו וקלקלה ובעל השדה תובע פיצוי מהמזיק ויש לו עד המסייע, האם יש חיוב שבועה?

 

תשובה: (ישראל שורץ)

א.

במשנה שבועות מב,ב נחלקו לגבי עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינם אלא חמש, לר"מ: חייב שבועה, לרבנן: המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ופטור משבועה. והגמ' מג,א מסבירה שהמח' היא לגבי ענבים העומדות להיבצר, לר"מ: כבצורות, ולכן הוי כמטלטלים שנשבעים עליהם. לרבנן: לאו כבצורות, והוי כקרקע שאין נשבעים עליה.

הר"י מגאש מסביר שכל המח' היא דוקא בדיני שומרים, אבל בשאר הדברים לכו"ע הוי כבצורות ונשבעים עליהם. ואילו הרמ"ה  והרא"ש סוברים שהמח' היא בכל הדברים.

פסיקת הרמב"ם ומרן:לעניין שומרים פסקו הרמב"ם ומרן  (ס' שא,ה) שענבים העומדות להבצר הם כקרקע ואילו אצלנו ובס' קצג (לעניין קניה ואונאה) פסקו שדווקא שצריכם לקרקע הם כקרקע אבל כשאינם צריכים לקרקע הם כמטלטלים.  ובב"י אצלנו הסביר שהרמב"ם פוסק כר"י מגאש שלשאר דברים שאינם כשומרים הוי כמטלטלין, וכן הוכיח הש"ך שהרמב"ם כר"י מגאש וכ"כ הרמב"ם מפורש בפי' המשניות, ודלא כר"ן וה"ה שהסבירו אחרת את הרמב"ם[58].

א"כ, לרמב"ם והמחבר הדין בשאלה הוא: אם מדובר בפיקדון- הכל הוי כקרקע ואין חיוב שבועה כלל. ואם מדובר בנזק או מו"מ או כל דבר שאינו שומרים- התבואה העומדת להיקצר היא כמטלטלין, והתבואה שאינה עומדת להיקצר היא כקרקע, ולכן לרמב"ם המקרה כאן מתאים בדיוק לדברי המשנה בשבועות לח,א לגבי תבעו כלים וקרקעות, והדין שם במשנה (בתימצות): כשמודה במקצת מטלטלין חייב שבועה על כל מה שכופר גם מהקרקעות (מדין גלגול שבועה), אך כשאין הודאה במקצת במטלטלין אין אף פעם חיוב שבועה. 

הרמ"א בסימן קצג לעניין קנינים הביא את דעת הרא"ש וסיעתו שענבים העומדות להיבצר הוי כקרקע, ולשיטתם אין כאן חיוב שבועה כלל. ולפי זה היה צריך גם כאן להעיר על דברי מרן אך לא העיר כאן הרמ"א, ונחלקו האחרונים בשיטתו: הסמ"ע  בס' קצג כותב שהרמ"א באינו צריך כלל לקרקע הכריע כרמב"ם שהוי כמטלטלים (וזה סי' צה) ובצריך קצת לקרקע הכריע כרא"ש  (וזה סימן קצג שהעיר שם הרמ"א ). והש"ך סובר הכריע כרא"ש לגמרי ואצלנו לא העיר על מרן כיוון שחייב בכל מקרה שבועה דרבנן. וכעין זה כתב הט"ז בס' קצג.

הש"ך מאריך להוכיח שלדעת ראשונים רבים[59] הוי כקרקע לכל עניין (מלבד לעניין ב"ח שהוי כמטלטלין כיון שלא סמכא דעתו עליהם), וכן עיקר לש"ך דלא כרמב"ם ור"י מגאש.

 

ב.

המחבר בסעיף ו העתיק את לשון הרמב"ם "החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידה... או שהיה שם עד א' שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום, פטור משבועה דאוריתא". וכתב ה"ה שמקור הרמב"ם הוא בגמ' ב"מ ה,א ששואלת למ"ד הילך פטור מדוע היתה התורה צריכה לפטור קרקעות משבועה הרי זה הילך, ועונה הגמ' שנצרכנו לכך כדי לפוטרו כשחפר בה בורות שיחין ומערות. ז"א שאין חיוב שבועה במקרה זה.

הרמ"א מביא בי"א את דעת הראב"ד שחולק על הרמב"ם וסובר שאם התביעה היא לשלם כסף כפי הנזק יש על כך חיוב שבועה, ורק כשתובע מהמזיק לתקן הקרקע הוי תביעת קרקעות ופטור. וכן דעת הרשב"א[60]. והובאה מח' זו בר"ן על המשנה בשבועות מב,ב.  הש"ך האריך להוכיח כדעת הראב"ד וכן פוסק להלכה, והסביר גם את הרמב"ם שאינו חולק על הראב"ד.

אע"פ שפטור משבועה דאוריתא חייב שבועת היסת, כיון ששבועה דרבנן כן נשבעים על קרקעות, כפי שלמדו הרי"ף והרא"ש מהגמרא בכתובות פז,ב לגבי פוגמת כתובתה שנשבעת אע"פ שהוי שבועה על שיעבוד קרקעות, וכן פסקו הרמב"ם והמחבר כאן בסעיף א.

 

סימן צו

 

שאלה 1 - סעיף ו;  וכן סימן קיב,ה וסימן קלג,ב:

מתי הבעל חייב לשלם חובות או פקדון שהפקידו אצל אשתו, ומתי לא?

 

תשובה: (יונתן סרור)

יש לחלק בין הלוואות לבין פקדון ושאלה.

א. הלוואות שלוותה האשה:

בעניין זה יש לחלק בין מצב שלוותה לפני שנשאת, לבין מצב שלוותה אחר שנשאת:

כאשר לוותה לפני שנשאת ואח"כ נישאת: (סימן קיב,ה וסימן קלג,ב)

אבעיא לן בב"ב קלט,א "לוותה ואכלה ועמדה ונשאת, בעל לוקח הוי, או יורש הוי? לוקח הוי, ומלוה ע"פ אינו גובה מן הלקוחות, או יורש הוי, ומלוה ע"פ גובה מן היורשים?"

נלמדו כמה דברים מגמ' זו:

1) הדבר פשוט שהאבעיא היא האם גובים מנכסי מלוג שהכניסה לו, דאלו מנכסיו של בעל אין הבע"ח גובה כלל, שאם לא כן, כל פעם שיקניטוה תלוה ותשליך לאיבוד ותחייבנו כל יום 100 מנה!

2) הדבר פשוט שדווקא במלוה ע"פ קא מבעיא לה לגמרא, דאילו במלוה בשטר, לכ"ע חייבים לשלם, שאפילו אם הבעל הוא לוקח, מלוה בשטר מוציא מיד הלקוחות. כך פוסק הרמב"ם (מלוה כו, יב).

3) נחלקו הראשונים במסקנת הסוגיא להלכה:

לר"ח, לרשב"ם ולרבנו ברוך באור זרוע (מובא בהגה"א סימן נו ברא"ש) האבעיא נפשטה דיורש הוי, שכך היא מסקנת הסוגיא דכל היכא דאיכא מלוה, לא אמרינן דאיהו דאפסיד אנפשיה, שסוף סוף נכסיה משועבדים לחוב מזמן ההלוואה עוד לפני שנשאת, ולכן חייב הבעל לשלם לבע"ח מנכסי מלוג שהכניסה לו. ולאו"ז הטעם שהבעל חייב הוא שלא תנעול דלת בפני לווין.

ועיין בש"ך סי' קיב (ס"ק ו) שפסק שאם המלוה יתפוס, יכול לומר קים לי כר"ת וכרשב"ם, שמהסוגיה נראה שהעיקר כדבריהם.

לרי"ף ולרא"ש, הויא בעיא דלא אפשטא, ומספקא לא מפקינן מהבעל, שאמרינן שהמלוה, איהו דאפסיד אנפשיה שהלוה לה בלא שטר, שהיה לו לחשוש שתעמוד ותנשא, ולכן הבעל פטור מלשלם.

וכתב הש"ך (הנ"ל) שגם לשיטתם, כיוון שפסקו שהבעל כלוקח הוי מספיקא, ואוקים ממונא אחזקתיה, אם יתפוס הבע"ח יודו ראשונים אלה שתועיל תפיסתו.

לרמב"ם הויא בעיא דאפשטא שהבעל כלוקח הוי, ולכן מעיקר הדין הבעל פטור מלשלם לבע"ח, וממילא אפילו אם יתפוס הבע"ח, לא תועיל תפיסתו.

השו"ע פסק כרמב"ם בסימן קיב,ה  ובסימן קלג,ב.

4) נחלקו הראשונים בעוד ענין: אם האשה לוותה ולא אכלה אותם מעות לפני שנשאת אלא הכניסה אותם לבעלה בתור נכסי מלוג: לנמוקי יוסף (דף אחרון של הפרק בדפי הרי"ף), אע"פ שהמעות עדיין בעין, אין הבעל חייב להחזירם, משום שהפכו לנכסי מלוג, שמלוה להוצאה נתנה.

לעומ"ז לרמב"ם יחזיר אותם הבעל למלוה, שדווקא אם אכלתם לפני שנשאת אמרינן שהמלוה הפסיד, אבל בלאו הכי, משויה מהגמרא שאינו מפסיד שהרי כתוב "לוותה ואכלה..." (מלוה ולוה כו,יב).

וע"ש במ"מ שהקשה למה שלא נאמר שמלוה להוצאה נתנה?!

 

כאשר לוותה אחר שנשאת: (סימן צו,ו)

בענין זה יש לחלק בין כמה מצבים:

נו"נ בתוך הבית או לא, וגם אם הכניסה הנכסים לתוך הבית או לא.

אם אין האשה נושאת ונותנת:

למדנו מההיא דב"ק פז,א דתנן שם:"העבד והאשה, פגיעתן רעה: החובל בהן חייב והם שחבלו באחרים פטורין, אבל משלמים לאחר זמן; נתגרשה האשה, נשתחרר העבד (ופרש"י שם 'וקנו נכסים') חייב לשלם (ופרש"י שם: שהרי מתחילה הם חייבם אלא שאין להם ממה לשלם מפני שנכסי מלוג שלה משועבדים לבעל לפירות ולירושה)". נמצאנו למדים מכאן:

שאין הבעל חייב לשלם עבור אשתו מנכסי מלוג שהכניסה לו מה שחבלה באחרים, וה"ה לחובותיה, דהיינו כסף שלוותה והכניסה לבעלה (גר"א ס' צו ס"ק לא).

נמצא שכל המלוה כספו לאשת איש סתם, שאינה נושאת ונותנת בנכסי בעלה, אפילו עם שטר, איהו דאפסיד אנפשיה ואינו יכול להפרע לא ממנה ולא מבעלה עד שתצא מרשותו.

כאשר האשה נושאת ונותנת בתוך הבית:

המרדכי בב"ק (פרק החובל סימן פז) מביא את שיטת הראב"ן וז"ל שם:

"פסק הראב"ן כיוון שהנשים רגילות לישא וליתן בזמה"ז הרי היא כאילו הבעלים מינו אותן שלוחין, ואם יש עדים חיביים הבעלים לשלם מפני תקנת השוק, שישאו ויתנו עמהן, ואם אין עדים נשבעת". יוצא מדבריו, שאע"פ שמדינא דגמרא סתם אישה אינה כנושאת ונותנת ולכן בעלה פטור מלשלם חובותיה, בזמה"ז שרגילות לישא וליתן אם יש עדים על כך הבעל חייב. ומביא שני טעמים: א. שהואיל ונו"נ מדעת הבעל כאילו עשה אותה שלוחו. ב. מפני תקנת השוק שישאו ויתנו עם הנשים. לפי"ז אם אינה נו"נ ומכניסה הלואה לתוך הבית, הבעל פטור שאינה שלוחו וגם י"ל שאין תקנת השוק הואיל ואינה נו"נ בתוך הבית.

הש"ך בסימן צו (ס"ק ט) כותב שאין חולק על הראב"ן הזה, שכך הסברא נותנת "שאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית, לא מסתבר כלל שהיא תיקח מאחרים ממון והבעל ידע מזה, ויאכלו ביחד שניהם הממון ולא ישלמו כלום! וכן הדין בסתם אשה שלוקחת דבר לתוך הבית, שדינם כאשה שנושאת בתוך הבית".

הש"ך הביא כאן טעמים שונים מאלו שהראב"ן הביא. ולפי דבריו, כל שהבעל עצמו נהנה מכסף ההלוואה פשוט שחייב לשלם, ולאו דווקא נו"נ. העקרון החשוב הוא אם הבעל ג"כ נהנה מכסף זה או לא.

וע"ע בסימן עז (סעיף י) שפסק שם מרן:

"איש ואשתו שלוו מאחד: היא חייבת לפרוע חצי מכתובתה, ואם הבעל או יורשיו כבר פרעו את כל החוב: חוזרים ונפרעים ממנה החצי (שהיא חייבת)".

וכתב על הלכה זו החת"ס בחידושיו (מובאים בשו"ע "הבהיר" על אתר) על הש"ך (ס"ק ל):

"ועיין לקמן בש"ך (סי' צו ס"ק ט) ששם יותר מבואר, ופשוט, דלאו דווקא אם כבר פרע הבעל את כל החוב, אלא אפילו לכתחילה  גם פורעים את כל החובות מנכסי הבעל מהשותפות שהרי היא נושאת ונותנת בתוך הבית, שכל שבא לתוך הבית הכל משתלם מנכסיו". ומשמע מדבריו שכל שידוע שהכסף הגיע לבעל והוא נהנה ממנו – הבעל חייב לשלם, וזה בדיוק כשיטת הש"ך בסימן צו. וכך למד  גם האמרי ברוך בסימן עז את דברי מרן שם.

דעת הרמ"א בזה: אמנם הד"מ הבין שהמהרי"ק חולק על הראב"ן הזה ומכריע שמספק אין מוציאים ממון מהבעל ואין הבעל חייב לשלם את חובותיה אפילו אם היא נושאת ונותנת בתוך הבית, וכך פסק להדיא הרמ"א (צו,ז): "ודלא כיש חולקין בזה (הראב"ן)". אלא שלפי"ז קשה על הרמ"א, אי בעית אימא קרא, ואי בעית אימא סברה. אבע"א קרא: שהרי משמע מפסק מרן בסימן ע"ז כמו שדייק החת"ס, שאפילו לכתחילה חייב הבעל לשלם חובות אשתו כל שהכסף הגיע אליו! ואולי ס"ל לרמ"א שם שאני שכבר שלמו בחוב, אבל לכתחילה אינו חייב. וכן נראה מוכרח שהרי אם הוי כראב"ן, אז היא לא חייבת כלל וכל החוב על בעלה וכמש"כ עיר שושן בכסמ"ע שם ס"ק כב. אלא ע"כ בזה שהיא חייבת חצי ע"כ שאין לה דין נו"נ בתוך הבית גם לפי מרן! ואבע"א סברה, שהרי "לא מסתבר כלל שהיא תקח מאחרים ממון והבעל יהנה ממנו ויאכלו ביחד שניהם הממון ולא ישלמו כלום" כדברי הש"ך! וי"ל שאין לו סברא זו שהרי גם הראב"ן עצמו לא חייב בגלל סברא זו של הש"ך.

ועיין בש"ך שדחה את הבנת הד"מ במהרי"ק וכתב שהמהרי"ק מדובר בסתם אשה שאינה נו"נ בתוך הבית, אבל בכה"ג שנו"נ, כ"ע לא פליגי שהבעל חייב לשלם, ומכח דיוק זה פוסק הש"ך כראב"ן.

 

לסיכום:

א. אשה שלוותה לפני שנשאת ועמדה ונשאת, במלוה בשטר, חייב הבעל לשלם, דמלוה בשטר גובה אפילו מן הלקוחות. ואם לוותה במלוה ע"פ, אין הבע"ח גובה מנכסי הבעל, אבל מנכסי מלוג שהכניסה לו לר"ח ולרשב"ם חייב הבעל לשלם מהם, לרי"ף ולרא"ש מספקא לא מפקינן ממון מהבעל אלא אוקימנא בחזקתיה, ונפק"מ שאם המלוה יתפוס אין מוציאין מידו, ולרמב"ם פטור הבעל מעיקר הדין לשלם, ונפק"מ שאם המלוה יתפוס מוציאין מידו.

ב. ועיין בשו"ע סימן קיב,ה שפסק כרמב"ם שהבעל לוקח הוי בנכסי אשתו ופטור מלשלם. וכ"פ בסימן קלב ,א-ב שאין האשה חייבת לשלם עד שתתאלמן או תתגרש.

וכתב הרמב"ם שהני מילי דווקא אם לוותה ואכלה, אבל אם לא אכלה והמעות עדיין בעין, חייב להחזיר לבע"ח.

ג. אשה שלוותה לאחר שנשאת, אם לא הכניסה הכסף לבעלה, פשיטא שהבעל פטור מלשלם, שפגיעתן רע. אבל אם הכניסה לו הכסף תלוי: אם אינה נו"נ בתוך הבית פטור הבעל מלשלם לפי ראב"ן, אבל אם נו"נ, לראב"ן חייב. ולפי ש"ך גם אם לא נו"נ והכניסה לביתו חייב. ולרמ"א גם אם נו"נ ומכניסה לביתו פטור.

 

ב. פקדונות שהפקידו אצלה וחפצים ששאלה:

הרא"ש כתב בתשובה (מובאת בטור ס' צו ס' כא) על אשה ששאלה מחברתה כלי כסף וכלי זהב ונגנבו והשיבה האשה ששאלה שאין לה ממה לשלם מפני שהכל של בעלה, וגם בעלה מסרב לשלם מפני שטוען שלא נתנה לו כלים אלה, שהדין הוא שאע"פ שפטור מלשלם מה שאשתו שאלה חייב להשבע שאינם ברשותו הואיל ומודה שהגיעו הכלים לביתו, ונשבע ג"כ שלא שלח בהם יד ולא פשע במה שנגנבו. וגם היא תשבע שאינם ברשותה ויכתבו עליה פס"ד שחייבת ליתן דמי אותם כלים לכשתתאלמן או תתגרש.

ועיין בד"מ (ס"ק ד) שאין הבדל בענין זה גם לפי הראב"ן הנ"ל אם היא נו"נ בתוך הבית או לא, שלא שייך כאן תקנת השוק, ולכן בעלה פטור אפילו נו"נ בתוך הבית.

וע' ברמ"א (צו,ו) שפסק את שו"ת הרא"ש הזה כצורתו, שהבעל צריך להשבע ג"כ שלא פשע. אמנם ע' ב"י בסי' שמט שהקשה על הרא"ש למה צריך שבועת שלא פשע? הרי אינו שומר? והביא מחזה התנופה שהשמיט הצורך להשבע שלא פשע בו, ורק נשבע שאינו ברשותו ושלא בשלח בה יד. ועל פי זה כאשר מרן פסק דברי הרא"ש האלו ב-שמט,ב השמיט השבועה שלא פשע.

ונאמרו כמה פשטים בדעת הרא"ש והרמ"א שפסקו שצריך להישבע שלא פשע בה:

א.   הב"ח (בסי' שמט) פירש שהדין דומה למש"כ בשמו, שאשה ששאלה ואח"כ נשאת, אם הודיע לבעלה שהחפץ שאול, והבעל משתמש בו הרי הוא מתחייב. ובנידון דידן הבעל ידע שבאו החפצים לביתו, והסכים עם אשתו שתתקשט בהם, אכן דינו כש"ח שחייב בפשיעה, ועוד דינו כלוקח ולפי שיטת ר"י לוקח חייב בפשיעה. וע' בהערה י' בטור בשם הלכה למשה א,ז שתמה על דבריו שאם ראה את אשתו משתמשת בחפצים, אין בזה ראיה שרצונו להתחייב בהם, ועוד אם הוא שומר חינם של אשתו פטור שהוי שמירה בבעלים.

ב.    הסמ"ע (שמט,ד) כתב שמשביעו הבעל שבועות אלו כעין שבועת השומרים, שמשביעים על טענת ספק. כך גם כאן משביעים אותו שבועות אלו על הספק בגלל שיש ריעותא בגלל שבאו לרשותו. וגם שבועת שלא פשע בה, משביעים אותו כנ"ל אע"פ שלא קיבל שמירה. וקצות הקשה שאם אינו שומר למה להשביעו אותו שבועת השומרים שלא פשע?

ג.     הגר"א אצלנו (לג) ציין לב"מ מב,ב שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו מפקיד, ונראה כוונתו שמי שהפקיד אצל האשה על דעת בעלה מפקיד, ולכן הבעל מתחייב בתור ש"ש שעל דעתו הפקיד אצלה.

ויש להבין לפי מרן למה נשבע שלא שלח בה יד ואינה ברשותו, הרי אינו שומר?

וע"ש בקצות (ב) שפירש שלפי מרן השבועות שאינם ברשותו ושלא שלח בהם יד אינם שבועת השומרים אלא היו שבועת היסת בגלל שיש רגלים לדבר שהבעל חייב וזה על סמך דברי רבינו ברוך מן המרדכי בשבועות נפסק ברמ"א עה,יז שמשביעים היסת כאשר יש רגלים לדבר. וחשש שליחות יד כאן אינו כשליחות יד המיוחד של שומרים, אלא פירשו שלא השתמש בהם ודינו כשואל שלא מדעת. מיהו זה ק"ק שמרן לא הביא דעת הרבינו בר"ן להלכה בסימן עה, ואדרבה הרמ"א כתב על מרן שם 'י"א' והביא רבינו ברוך והכריע כמותו. משמע שאין למרן חידוש של רבינו ברוך?

ואולי י"ל שמקור השבועות הללו הם מדברי רב הונא ב"מ לד,ב שמשביעים שומר שבועה שאינה ברשותו וע' מרדכי שם (רסו) "וכתב רבינו מאיר אע"ג דשבועה זו על טענת ספק היא מ"מ משביעין אותו כיוון דמעיקרא היתה ברשותו ובההיא שעתא היה חייב להחזירה בעין, מספק אל תפטרנו מספק. הה"נ שלוה אומר אין לי מאומה לא כסף ולא שוה כסף ממה לפרוע, משביעין ליה מספק כיוון דתביעה גמורה יש לו למלוה עליו דודאי נתחייב לו (ועדיין הוא חייב לו) אלא שעכשיו אין לו, מספק אל תפטרנו אא"כ ישבע שאין לו..." רואים שלפי  הר"מ שבועה שאינה ברשותו, אינו משבועת השומרים אלא כל מקום שיש מצב כעין זה שרב הונא התיחס אליו, צריך להשבע.  והקריטריון "שמעיקרא היתה ברשות, ובההיא שעתא היה חייב". וכנראה זה כוונת הרא"ש כאן "אמנם אחרי שמודה שבאו אליו כלים לביתו צריך להישבע שאינם ברשותו ושלא שלח בהם יד..." זאת אומרת שהוי שבועת רב הונא, וזוהי כוונת מרן כאן.