דין ודברים בין קונה דירה למוכר בענין ערבות

ראשי פרקים

א.   שטר הפקדון כשטר אמנה

ב.   ערב קבלן וערב הנו"נ ביד

ג.     אם יכול לגבות מהערב קבלן, כשהלוה טוען פרעתי

ד.    האם מהני תפיסה

עובדות

בענין ראובן שמכר דירה לשמעון, והואיל ועל הדירה רבצה משכנתא, שהמוכר טרם הספיק לסלקה קודם התשלום האחרון, ביקש הקונה ערבות לסילוק המשכנתא בטרם יתן את התשלום האחרון. לוי - ידיד של ראובן, שהפקיד סכום כסף בגמ"ח מסוים, הסכים שהגמ"ח יתן שטר הפקדה לטובת הקונה, שיגבה את הסכום המופקד במידה והמשכנתא לא תסולק. על סמך זה נתנה הנהלת הגמ"ח שטר פקדון ליד המוכר שיעבירנו לקונה. נאמר למוכר במפורש ע"י הנהלת הגמ"ח, ששטר ההפקדה הינו ערבות עד לסילוק המשכנתא.

המשכנתא סולקה. הנהלת הגמ"ח פנתה אל המוכר בבקשה להחזר שטר ההפקדה. המוכר השיב שהקונה איש הגון וודאי יחזיר את השטר. הואיל והמוכר טרוד היה בעסקיו ולא מסודר דיו, השטר שניתן לשמעון, לא הוחזר. לאחר זמן בא שמעון עם השטר, ומשך באמצעות השטר שקיבל את מחצית הסכום הנקוב בשטר. פקיד הגמ"ח, שפרע את השטר לשמעון, לא מצא ברשימות הגמ"ח שיש חובה לשמעון, אך סמך על שמעון, שלא פירט את מהות "שטר ההפקדה".  

טענת שמעון שהערבות היתה לא רק לסילוק המשכנתא אלא על כל חוזה המכר, והואיל וראובן לא עמד בחוזה, ויש לו כנגדו תביעות, הרי שהוא תופס מהערב. ובאם בדו"ד עם ראובן יקבע בית דין שפטור או שהתפיסה אינה כדין, הרי שיחזיר מה שתפס.

המוכר והגמ"ח טוענים שכל הערבות היתה רק לענין סילוק המשכנתא, וממילא שטר ההפקדה משסולקה המשכנתא הרי הוא כחספא בעלמא, וממילא נעשתה כאן תפיסה שלא כדין מהגמ"ח, שאינו ערב ואינו בעל דו"ד של שמעון.

פסק הדין

א.     שטר הפקדון כשטר אמנה

צ"ע בעצם מתן שטר פקדון בגמ"ח, כשהכסף הופקד למעשה ע"י אחר, והקונה מקבל שטר פקדון מהגמ"ח על שמו, איזה סוג של ערבות היא זו, אם בכלל. ולכאורה כיון שהקונה מודה שהוא לא הפקיד בגמ"ח והשטר פקדון לא ניתן לגביה אלא אם המוכר לא ימלא את התחייבותו (מבלי להכנס כעת לשאלה מה ההתחייבות), וא"כ הקונה - מחזיק שטר הפקדון - מודה שהשטר הוא שטר אמנה, דהרי לא הפקיד ולא הסכים המפקיד שירשם על שמו אלא כערבות, ואמנה היתה בין הקונה המוכר (ולוי) והגמ"ח שלא יגבה את השטר אלא כערבות לחוב המוכר.

דהנה בגמ' ב"ב לב,ב איתא,

ההוא דאמר לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא, א"ל, שטרא זייפא הוא, גחין לחיש ליה לרבא, אין, שטרא זייפא, מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס, ואמינא אינקיט האי בידאי כל דהו. אמר רבה, מה לו לשקר, אי בעי אמר ליה שטרא מעליא הוא. א"ל רב יוסף, אמאי קא סמכת, אהאי שטרא, האי שטרא חספא בעלמא הוא. אמר רב אידי בר אבין, הלכתא כוותיה דרבה בארעא, והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי. הלכתא כרבה בארעא, דהיכא דקיימא ארעא תיקום, והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי, דהיכא דקיימי זוזי לוקמי.

ובדין הקודם בשטר מכירת קרקע, כתב הרשב"ם מפירוש רבינו חננאל:

"לאו שטרא זייפא ממש, אלא כמו שטרא זייפא שלא נכתב על מכירה זו, ומאי ניהו, שטר אמנה, דהוא בטל. מיהו אי לאו דאודי בטענתיה דתובע דשטרא זייפא הוא, לאו כל כמיניה, שהרי העדים מכירים חתימת ידיהם, ומשום הכי אמר רבה מה לו לשקר ולומר שטרא מעליא הוה לי ואירכס. לימא האי שטרא לאו זייפא הוא, דאי הוה בעי לקיומיה מקיים ליה. אי נמי איכא לפרושי זייפא - שטר מזויף ממש, שזייף חתימת העדים יפה, וטועים העדים כסבורים חתימת ידיהם היא ומקיימים את השטר, והלכך מצי לקיים את השטר ולומר שטרא מעליא הוא. אי נמי מצי לקיימו בעדים שקרים שחתמו לו, וראשון עיקר".

מבואר מדברי רשב"ם דאי מודה מלוה שהשטר שטר אמנה, אין השטר כלום, לדעת רב יוסף דקיי"ל כוותיה בזוזי. ובתוס' שם (ד"ה אמאי) הקשה מדוע לא יהיה נאמן במיגו דאי בעי אמר שטרא מעליא הוא. ותירץ ריב"ם דלא אמרינן מיגו להוציא. וריב"ם מגדיר מהו מוחזק, דמי שבקרקע ללא חזקה וללא שטר מעליא, אינו מוחזק. או שהיה מוחזק מחמת השטר והיה המערער רוצה לפסול השטר, יכול לקיים ע"י מיגו. והתוס' הקשו, דאין נראה לר"י, מדלא מפרש טעמא הכי בהדיא, משמע דלאו משום הכי הוא. ותירץ ר"י, וז"ל:

"ונראה לר"י דטעמא דרב יוסף דלא אמרינן מיגו הכא כיון דלית ליה הכא מיגו אא"כ שקר תחלה, שהוצרך לשקר תחלה ולומר והא שטרא. אי נמי משום הכי לא אמרי' הכא מיגו משום דהוי חוזר וטוען, דמעיקרא טען והא שטרא, ועתה חוזר בו ומודה דחספא בעלמא הוא אלא שטרא מעליא הוה לי".

והש"ך בחו"מ פג,ז כתב דכל זה לטעמא דרב יוסף בהו"א, דלא כתבו התוספות טעמא דלא הוי מיגו משום שמוכרח לשקר תחילה אלא לרב יוסף, אבל לפי מה שפסק רב אידי בר אבין הלכתא, על כרחך לא קאי האי טעמא, אלא טעמא הוא משום דאין אומרים מיגו להוציא, דאי לא הוי מיגו כיון שמוכרח לשקר תחילה, אם כן אמאי פסק הלכתא כרבה בארעא, וכן כתבו התוספות שם בד"ה והלכתא בשם ר"י. והראשונים הסוברים דמיגו להוציא אמרינן, ס"ל דרב יוסף מיירי בשטר שאינו מקוים, אבל בשטר מקוים, בכל ענין אמרינן מיגו להוציא. ובעה"ת (שער כא ח"ג אות ב), כתב וז"ל:

"אבל אי מודה מלוה דתנאי הוה ביניהון, מיהו לא קיים תנאו והוא חייב בשטרו, הואיל והודה לדברי הלוה והוא מוציא והלוה מוחזק במעותיו, עליו לברר שזכה במעותיו ולא מיהמנינן ליה במיגו, דלא אמרינן מיגו לאפוקי ממונא. ואע"ג דאמרינן הני מילי בשטרא זייפא אבל בשטרא מעליא אמרינן מיגו, וכמש"כ בשער יז, האי שטרא נמי כיון דקא מודי ליה דעל תנאי הוה ואי מקיים תנאיה הא לא חייל שעבודיה, ולוה טעין דקיים תנאיה ולא חייל כלל, הלכך משתבע לוה ומפטר".

מדברי בעה"ת עולה שאין מוחזק בשטר על תנאי יכול לטעון מיגו להוציא, ואף שהוא מוחזק בשטר, היות ושעבוד השטר מותנה, אין הוא מוציאו מכלל "מוציא". ודינו של בעה"ת משער כא, הובא בטור בסי' פב ונפסק שם להלכה בשו"ע בסע' יב, וז"ל:

"טען הלוה שהשטר נעשה על תנאי שאם אקיימנו אפטר, וקיימתיו, ומלוה אומר שלא היה שום תנאי בדבר, אם כתוב בו שנעשה בלא שום תנאי, או בלא שום שיור בעולם, אין הלוה נאמן. ואם אין כתוב בו כן, נשבע המלוה ונוטל. ואפילו אם כתוב בו נאמנות. ואם הודה המלוה שנעשה על תנאי, אלא שאומר שעדיין לא קיימו הלוה, על המלוה להביא ראיה, ואם אין לו ראיה נשבע הלוה היסת, ונפטר. הגה: ואין המלוה נאמן במיגו, דאין אומרים מיגו להוציא. ויש חולקין וס"ל דאמרינן מיגו להוציא".

ובסמ"ע שם ס"ק מה ובש"ך ס"ק כח האריכו להקשות על בעה"ת ועל המחבר שפסק כוותיה, דהא כל היכא דאית ליה שטרא הו"ל כגבוי בידו ואינו נחשב מוציא, וודאי אמנה גרע טפי משום דעקרי שטרא מעיקרא, משא"כ בתנאי, דשטרא מעליא הוא ותנאי מילתא אחריתא הוא, ובלא"ה הרמב"ן והרשב"א חולקים גם על דינא דאמנה דהיכא דבא עם שטר מקוים לא נחשב מוציא, כמבואר בההיא סוגיא דחזקת הבתים ובשו"ע חו"מ פג,ד ובש"ך שם ס"ק ט. ומבואר בסמ"ע ובש"ך דאין מחזיק השטר נחשב כמוציא.

אמנם הקצוה"ח בשני מקומות (פב,ח ופג,ה) כתב דמחזיק השטר לא חשיב כמוציא אלא כמחזיק, היינו דוקא בשטר שאפשר לגבות בו ממשעבדי, וז"ל:

"ועוד נראה לענ"ד דלא מהני מגו להוציא בשטר אלא בשטרא דגבי ממשעבדי דאית ביה אחריות נכסים דזה הוי כגבוי, ואע"ג דאנן קי"ל כבית הלל דלאו כגבוי (עיין סוטה כה,א), מ"מ כתב הרמב"ן בתשובה (במיוחסות סימן ק) דלענין זה הוי מגו להחזיק כיון דהוי כגבוי, עיין בכנסת הגדולה בכללי מגו ס"ק נ"ז מה שמחלק ג"כ בזה, דאע"ג דקי"ל כבית הלל, אפ"ה היכא דאיכא מגו הוי כגבוי, אבל בשטר שאין גובה בו ממשעבדי, אפילו לבית שמאי דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי, אפ"ה בשטר שאין בו אחריות נכסים לא הוי כגבוי וכדמוכח פרק השולח (גיטין לז,א) דשטר בין יש בו אחריות בין אין בו אחריות משמט, והתניא שטר חוב משמט ואם יש בו אחריות נכסים אינו משמט, ההיא בית שמאי דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי, עיי"ש, הרי מבואר דגם לבית שמאי דאית להו כגבוי אינו אלא בשטר שיש בו אחריות, וא"כ הוא הדין לענין מגו להוציא אינו אלא בשטר שיש בו אחריות דהוי כגבוי, וכיון דמוקדם ממשעבדי אינו גובה, הו"ל כשטר שאין בו אחריות והוי מגו להוציא, והוא נכון".

לפ"ז בנדו"ד שאינו גובה ממשעבדי, הוי טענתו מיגו להוציא. ואף שלכאורה אין בזה נפק"מ לנדו"ד כיון שכבר תפס, מ"מ לעצם הגדרתו אם הוא ערב או ערב קבלן או שלוף דוץ, בזה יש נפק"מ באמור. שלא תאמר דיש לו דין ערב שלוף דוץ, או שע"פ תנאי ההסכמה יכל לבוא ולגבות מן הערב (הגמ"ח) ללא כל רשות מהלוה, דכיון דמודה שהשטר במתכונתו "שטר הפקדה" הוא שטר אמנה, וכל מהותו היא רק ערבות, דהינו שהיתה נאמנות מן הערב והלוה (המוכר, ולוי חבירו), שהמלוה (הקונה) לא יגבה אלא אם המוכר לא יקיים חיובו. וכיון שכן אין בעצם מתן השטר משום נאמנות על כל הטענות, או שיוכל לגבות מתי ובכל אופן, ע"פ השטר הפקדה המצוי בידו. ההגדרה הנכונה הנראית היא ששטר ההפקדה הוא ערב לערבות שהיתה בע"פ בין הקונה והמוכר, דכיון שסיכמו שהגמ"ח (או ההפקדה בגמ"ח) הוא הערב, רצה הקונה לעשות חיזוק לערבות ע"י קבלת שטר ההפקדה, אבל אין בעצם שטר ההפקדה ערבות עצמית אלא ערבות על הערבות. אולם בכל אופן אין בשטר ההפקדה כדי לתת תוקף חזק יותר להגדרת הערבות. שטר ההפקדה אינו יוצר ערבות קבלן או שלוף דוץ, אם לא התקיימו תנאי הערבות הנ"ל בעצם מעשה הערבות.

ב.     ערב קבלן וערב הנו"נ ביד

איתא בב"ב קעד,א,

אמר רב הונא, הלוהו ואני ערב, הלוהו ואני פורע, הלוהו ואני חייב, הלוהו ואני אתן, כולן לשון ערבות הן. תן לו ואני קבלן, תן לו ואני פורע, תן לו ואני חייב, תן לו ואני אתן, כולן לשון קבלנות הן. איבעיא להו, הלוהו ואני קבלן, תן לו ואני ערב, מאי. אמר ר' יצחק, לשון ערבות - ערבות, לשון קבלנות - קבלנות. רב חסדא אמר, כולן לשון קבלנות הן, בר מהלוהו ואני ערב. רבא אמר, כולן לשון ערבות הן, בר מתן לו ואני נותן.

וקיי"ל כרבא. כן פסק המחבר בשו"ע חו"מ קכט,יז - יח, וז"ל:

"איזהו ערב ואיזהו קבלן, אמר לו תן לו ואני נותן לך, זה הוא קבלן. ואם הוא לאחר מתן מעות, יאמר מה שנתת לזה אני נותן לך, והוא דקנו מיניה, כמו שנתבאר. אבל אם אמר לו הלוהו ואני ערב, הלוהו ואני פורע ,הלוהו ואני חייב, הלוהו ואני נותן, הלוהו ואני קבלן, תן לו ואני ערב, (תן לו ואני פורע) תן לו ואני חייב ליתן לך, ואפילו אמר תן לו ואני קבלן, כולם לשון ערבות הם. הגה: ויש אומרים דתן לו ואני קבלן, הוי קבלן, וכן נראה להורות. ושטר שכתוב בו פלוני קבלן, הוי ערב קבלן, דודאי בלשון המועיל קאמר".

ובדברי רבא (ב"ב קעד,א הנ"ל), דקיי"ל כוותיה, דכולן לשון ערבות, להוציא "תן לו ואני נותן" שהינה לשון קבלנות (בד"ה בר מתן), כתב הרשב"ם וז"ל:

"ודוקא תן לו ואני נותן, דשניהם לשון מתנה, ומשמע קבלנות, שבאותו לשון שציוהו למסור לזה, קיבל עליו לפרעו, דמשמע כאילו קיבל הוא עצמו מיד המלוה".

ובלשון זו כתב בכסף משנה מלוה ולוה כה,ה. בהסבר דבריהם נראה, דכיון שהשתעבד הקבלן בחיוב השוה בכחו לחיוב הלוה, ובפועל הרי הוא כלוה ממש, ניכר בברור שכוונת הערב לשיעבוד מעין זה. כל לשון שלא ברור ממנה כראוי שאין הקבלן משתעבד באופן זה, אמרינן שלא השתעבד אלא כערב רגיל. ע"כ, כל שהזכיר לשון ערבות או לשון הלואה ביחס ללוה, משתמע מכך שלא העמיד עצמו בעמדה שוה למעמד הלוה, וע"כ הוי ערב ולא קבלן. אמירת "תן לו ואני נותן", נצרכת לגוף ההשתעבדות שהינה באמירה בעלמא. ההשתעבדות צריכה להעשות באופן הברור ביותר, והדבר יתכן אך ורק בלשון זו או בדומה לה, והיא הנותנת את בהירות סוג ההשתעבדות. וכן כל המחלוקת המבוארת בדברי הראשונים אם מהני לשון "תן לו ואני קבלן" (עיין ברשב"ם שם, ברשב"א קעד,א ד"ה רבא, בשטמ"ק קעד,א ד"ה רב חסדא, בנימוק"י פא,א בעמוה"ר), הינה אם משתמע מלשון זו השתעבדות בעלת תוקף וכח כהשתעבדות לוה.

ומדברי הרשב"ם משמע לכאורה דעיקר החסרון בהבנת כוונת ההשתעבדות הינה כשמעורב בה לשון הלואה ופרעון, המורים שאין כוונתו להשתעבד כלוה ממש. דאי נימא דבעינן ממש שיאמר בלשונות שוים, א"כ אמאי ס"ל לרשב"ם דמהני אם אומר "תן לו ואני קבלן". אלא דס"ל לרשב"ם דעיקר החסרון בכוונתו מונח כשאומר לשון הלואה או פרעון, דמשמע שיש לוה אחר, הן מצד אמירת לשון הלואה המתיחסת ללוה, והן מצד אמירת לשון פרעון. וכן היא דעת המהר"מ מרוטנבורג (דפוס פראג, סי' תשיא), וז"ל:

"והוא הדין דבכל לשונות שבעולם נוהג דין זה, דקבלן היינו תן לו ואני נותן, ואינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון".

וכן כתבו התוס' ב"ב קעג,ב ד"ה חסורי מחסרא, והמרדכי ב"ב סי' תרנ, וכותייהו פסקו הסמ"ע (קכט,לט) והש"ך (קכט,לו). כל זה נראה לשיטת הרשב"ם, הנימוק"י והרשב"א, הסוברים דמהני להשתעבד אף בלשון "תן לו ואני קבלן", דכיון דלא הזכיר לשון הלואה או פרעון, הוי קבלן, כיון שכונתו ברורה לנו. אך לדעת הרי"ף (ב"ב פא,א בעמוה"ר) מבואר דתן לו ואני קבלן הוי לשון ערבות ולא לשון קבלנות. וכן ס"ל לב"י (קכט,יט) בדעת הרמב"ם, דלא כמש"כ הגהות מימוניות פכ"ה ממלוה ולוה ס"ק ו. והדין תלוי בגירסה בספרי הרמב"ם, עיי"ש בלחם משנה (ה"ו), דבספרים דידן גרס דתן לו ואני קבלן הוי לשון ערבות. וכן למד המבי"ט בדעת הרמב"ם, עיין במש"כ בשו"ת מבי"ט ח"א סי' קיח, וח"ב סי' קב. ובתורת חיים (ב"ב קעד ד"ה כולהו) כתב, דכיון דהוי פלוגתא דרבוותא, דנינן ליה בדין המוציא מחבירו עליו הראיה.

ונראה דאף לשיטות הסוברות דלא מהני אלא אמירת "תן לו ואני נותן", הטעם, מפני דבעינן בהירות בכוונת השתעבדותו. דכאשר אומר "תן לו ואני קבלן", משתמע בכך חילוק בינו לבין הלוה ולא ניכר שמתכוין להשתעבד כלוה ממש, שהרי חילק בלשונו בינו לבין הלוה. ע"כ ס"ל לרי"ף והרמב"ם דדוקא בלשון שוה, שאינה לשון הלואה ואינה לשון פרעון, הוי קבלן. ועיין מה שהארכתי בזה בח"ב סי' ב, ואכמ"ל. דהשאלה כאן אם נאמרו לשונות הנ"ל מצד הערב, וזו שאלה עובדתית, ועצם השטר פקדון אינו במקום אמירה של תן לו ואני נותן, או תן לו ואני קבלן, דגם לערבות רגילה יכול ליתן שטר הפקדה, שאם לא יהיה למוכר מה לשלם, יוכל לגבות באמצעות השטר.  

גם ערב של נו"נ אין כאן, דערב המחויב למלוה, שאין למלוה עם הלוה כלום רק עם הערב, היינו דוקא בנשא ונתן ביד, וכמו שנתבאר בגמ' ב"ב קעד,א (ועיין בתוס' קעג,ב), וכמו שפסק בשו"ע חו"מ קכט,יט, וז"ל:

"אם לקח הקבלן המעות מיד המלוה ונתנם ליד הלוה, אין למלוה על הלוה כלום, ואין יכול לתבוע אלא את הקבלן, ואם אין לקבלן, גובה מהלוה מדרבי נתן,  אא"כ מחל הקבלן ללוה. ויש מי שאומר דה"ה לערב".

לכן נראה דבנדו"ד אינו לא ערב קבלן, ובודאי אינו ערב של נו"נ ביד. נראה דמי שרוצה ששטר ההפקדה יהיה בתורת ערב קבלן, יעשה קודם שטר נפרד של ערב קבלן באופן המועיל, ובנוסף יתן את שטר ההפקדה, ואז יהיה שטר ההפקדה ערב לערבות קבלן. אבל מתן שטר ההפקדה גרידא ללא קבלת ערבות, הוי לכאורה שטר אמנה או שטר ערבות על מה שסיכמו בע"פ, דבר הניתן להכחשה.

ג.      אם יכול לגבות מהערב קבלן, כשהלוה טוען פרעתי

גם אם נקבל את הטענה שיש בשטר ההפקדה משום ערב קבלן, יש לעיין אם יוכל הקונה לגבות בשטר זה מהערב קבלן, כאשר המוכר טוען למעשה פרעתי, וטוען הקונה שהערבות על חיובים נוספים, והמוכר טוען שרק על המשכנתא, והיינו שכבר פרע את שטר החוב שעליו הערבות.

דהנה מדברי המרדכי (ב"ב סו"ס תרנב, בשם המהר"מ) מבואר שהקבלן משלם אף אם הלוה טוען פרעתי, דכיון שאין דינו אלא על הקבלן אם חפץ, הו"ל לקבלן להתנות שאם יטען הלוה פרעתי, שלא יתחייב לשלם. וכדברי המרדכי בשם רבינו מאיר פסק הרמ"א בשו"ע חו"מ קכט,טו, דאין הלוה נאמן לומר פרעתי, דהוה ליה לקבלן להתנות. והוסיף הרמ"א: "ונ"ל דהמלוה נשבע ונוטל". אמנם מדברי המחבר בשו"ע חו"מ קל,א, משמע דגם מקבלן אינו נפרע אלא בראיה שלא נפרע מהלוה, וז"ל:

"ערב או קבלן שפרעו למלוה בפני עדים, אם פרעו קודם שנודע אם פרעו הלוה,  וטוען הלוה שכבר פרעו, אינו חייב לערב כלום. אבל אם פרעו אחר שהביא המלוה ראיה שלא נפרע, צריך הלוה ליתן לו כל מה שפרע בשבילו, בין שנתחייב לוה למלוה בשטר, בין שנתחייב לו בעל פה, אפילו בלא עדים".

ומשמע לכאורה שגם לגבות מקבלן צריך המלוה להביא ראיה שלא נפרע, דאם יפרע בלא ראיה, לא יוכל הקבלן לגבות מהלוה. וכך נמצא גם בדברי התרומות (שער לה א,מד), וז"ל:

"ובאמת ובברור שהקבלן לא ישתעבד אלא במה שנשתעבד הלוה, ואם הלוה טען פרעתי, משתבע לוה ומפטר קבלן, ואם מת הלוה, טוענין ליתומיו דילמא אבוהון פרע ומפטר קבלן. והכי אתשיל הר"א ב"ר יצחק ז"ל, מי שהוא קבלן ע"פ שנפרע ממנו תחילה, אם יכול לטעון הקבלן שמא פרעך לוה. וכמו כן אם יתחייב בהודאת לוה אם הלוה הוא כאן. וכן לוה שאמר פרעתי, מפטר קבלן בכך. מי אמרינן לא יפטר כיון שאינו טוען שראה שפרעו, שגם הקבלן נעשה כלוה ונאמר בו אין ספק מוציא מידי ודאי. וכן אם הלוה אינו כאן, אם יכול לומר קבלן שמא פרעך ... והשיב, הוי יודע שהקבלן אע"פ שהוא כלוה, לא יתחייב אלא במה שיתחייב הלוה, ואם טען במלוה ע"פ פרעתי, משתבע לוה היסת, ומיפטר איהו והקבלן. ואם מת הלוה, טענינן ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון, ומשתבעי אינהו דלא פקיד להו אבוהון, ומפטרי אינהו והקבלן, ע"כ".

מבואר להדיא מבעה"ת שאם טען הלוה פרעתי, אין המלוה נפרע מן הקבלן ללא ראיה, והוא הדין בקבלן שמת הלוה, דטענינן ליתומי הלוה. אמנם לא התבאר אם הלוה חי ואינו כאן לטעון פרעתי, אם טענינן לקבלן. ודבר זה מצאנו בדברי הרב המגיד הל' מלוה ולוה כו,ה, וז"ל:

"... ואני אומר שאפילו מן הקבלן אין נפרעין אלא בראיה אא"כ נשא ונתן ביד, לפי שכל זמן שיש תביעה למלוה על הלוה ואין כאן שטר, יש לחוש לפרעון כיון שהלוה היה נאמן בשבועתו בלא שובר, וטוענין לערב שמא נפרע המלוה, וגם זה נראה לי פשוט".

ומבואר מדברי המגיד דגם מהקבלן אינו פורע אלא בראיה. ואף שמהמגיד מבואר דאם יש כאן שטר אין לחוש לפרעון, בנדו"ד אף שיש שטר הפקדה, כבר נתבאר לעיל דאינו שטר ראיה על החוב, ואינו מוריד מהקונה את חובת הראיה, ובפרט בנדו"ד שהויכוח ביניהם על מה היתה הערבות, וזה ערבות ע"פ ואין לזה כל שטר, וע"כ בכה"ג חלה חובת הראיה על הקונה, אא"כ היה שטר חוב בידו ועליו ערבות על מה שטען. ומ"מ להלכה מצאנו בש"ך קכט,לב שנקט כדעת המגיד, וכתב דדעת המגיד כדעת התרומות, וכן דעת הראנ"ח והטור והשו"ע ר"ס קל, וז"ל הש"ך:

"והרב המגיד כתב שאפילו מן הקבלן אין נפרעין אלא בראיה ברורה אא"כ נשא ונתן ביד וכן כתב בתש' ראנ"ח ר"ס כא, וכן כתב בספר התרומות שער ל"ה ... ועיין מש"כ לעיל סי' פג סעיף ג דמשמע ג"כ הכי, וכן משמע מדברי הטור והמחבר לקמן ר"ס קל וכמש"כ שם, וגם בעל העיטור דף סא ע"ד הביא דעות בזה ולא הכריע. לכן לפע"ד אין להוציא ממון מיד הקבלן. שוב ראיתי בב"ח שכתב דלא כמגיד, ואילו הוי ראה כל הנך פוסקים לא הוי כ"כ".

וכך גם בש"ך בסי' פג,ה דדעת המחבר דקבלן פטור, אם הלוה טוען שהערבות היא על חוב אחר, עיי"ש בדברי המחבר פג,ג. ובש"ך שתמה דבעל התרומות, שהוא מקור דברי המחבר, הוא לשיטתו דמלוה על פה בטוען הלוה פרעתי נפטר הקבלן, ואף כאן הרי הלוה טוען על זה החוב שנעשה קבלן פרעתיך. ובתומים (אורים פג,ח) כתב דלמש"כ הרמ"א קכט,טו דמלוה על פה וטוען הלוה פרעתי, לא נפטר הקבלן, אף כאן בסי' פג הדין כן, דהא המלוה טוען לא נפרעתי, ופרעון שקיבלתי סיטראי נינהו. ודוחק לחלק בין טוען לא נפרעתי או טוען נפרעתי רק סיטראי נינהו, דמאי שנא, סוף כל סוף לא נפרע על חוב זה, עיי"ש.

ובתש' ושב הכהן (סי' מג) הביא דלפ"ז יש ג דעות חלוקות, דדעת המרדכי דאפילו טוען הלוה פרעתי, נפרע מהקבלן. ודעת בעה"ת דוקא אם הלוה כאן וטוען פרעתי, צריך המלוה להביא ראיה. ודעת המגיד, דאפילו הלוה אינו כאן, צריך המלוה להביא ראיה. ודעת הושב הכהן דאם המלוה אינו כאן, דעת המגיד דעת יחידאי, ואפילו הקבלן אומר שהלוה אמר לו שפרע למלוה, לא מיפטר הקבלן, ורק אם הלוה כאן וטוען שפרע, בזה י"ל כדעת בעה"ת והמגיד שעל המלוה להביא ראיה. ובחכם צבי בליקוטים שבסוף הספר, אות לו, נשאל בשמעון שנעשה ערב קבלן בכל מה שיקיף ראובן ללוי. ואח"כ טען לוי שאנהו ראובן בכסף סיגים, וראובן תובע משמעון ואומר דין ודברים אין לי עם לוי. והשיב החכם צבי:

"נראה שצריך ראובן להתדיין עם לוי תחלה, וכל מה שיגזרו בית דין שלוי חייב, מחויב שמעון לשלם לראובן, אבל קודם שנודע כמה החיוב של לוי, אין שמעון הקבלן צריך לשלם כלום לראובן. ולא דמי לחנוני על פנקסו, דהתם אין לחנוני עם הפועל כלום, אבל הכא הלוה נאמן לומר פרעתי ומפטר נמי הקבלן לדעת כמה מהפוסקים ז"ל, וא"כ נאמן נמי לומר לא נטלתי במגו דפרעתי".

ובפת"ש קכט סוס"ק יב הוסיף דבכה"ג גם המרדכי בשם מהר"מ מודה. ונראה בהסבר הדברים, דגם למרדכי בשם מהר"מ דהו"ל לערב קבלן לאתנויי, זה דוקא כשאין מחלוקת אלא אם פרע אם לאו, דהוא מילתא דשכיחא, אבל אין לבוא בטענה דהו"ל לאתנויי בכל ההיכי תימצי של המחלוקות בין המלוה ללוה. לכן כאשר המלוה והלוה חולקים אם היה כאן הלואה או כסף סיגים, בזה לא שייך הו"ל לאתנויי. והוא הדין אם המלוה והלוה חולקים ביניהם אם הערבות חלה על הלואה מסוימת או על כמה הלואות וכנדו"ד, דבזה לא שייך הו"ל לאתנויי, ובזה כ"ע יודו שאין המלוה גובה אלא בראיה.

ואם יבוא הטוען לטעון דהרי כל האמור לעיל הוא במלוה ע"פ ובערבות ע"פ, אבל במלוה בשטר גובה בשטרו (ויש לו עליו רק שבועת פרעתי), הנה כאן כל החיובים הם בשטר, ואין מחלוקת מה ביצע המוכר ומה לא ביצע, והשאלה על מה היתה הערבות, האם הערבות היא רק על חיוב מסוים או גם על חיובים אחרים, ובזה הוא כמו מלוה ע"פ, דאין כאן גם ערבות בשטר, דשטר ההפקדה אינו ערבות ואינו נאמנות אלא רק אפותיקי שיהיה לו ממה לגבות כשיוכיח שלא מילא המוכר חיוביו, וממילא כאן הוי לענין המחלוקת על מה חלה הערבות, כמו מלוה ע"פ וערבות ע"פ, דכל המחלוקת היא רק על דבר של ע"פ שאין שטר שבאמצעותו ניתן לגבות.

לאור האמור נראה דכל עוד לא הוכיח הקונה שהערבות היא גם על שאר תנאי החוזה, אינו יכול לגבות מהערב, גם אם הגמ"ח הם בבחינת ערב קבלן.

ד.      האם מהני תפיסה

הנה בנדו"ד נצטרך לדון הן מחמת עצם התפיסה אי מהני, וגם לדון אם יש כאן תפיסה שתועיל מצד טענת מיגו. לענין עצם התפיסה, כיון דבנדו"ד ליכא דררא דממונא, דכל הספק על מה היתה הערבות, בא מחמת טענותיהם, לא מהני תפיסה, וכמו שיתבאר. אין כאן שטר שמסופקים בלשון שלו, או מציאות מסופקת כמו שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה, או מחליף פרה בחמור וילדה. בכגון זה דליכא דררא דממונא, לא מהני תפיסה אפילו בטענת ברי של התופס. כן מבואר בדברי התוס' ב"מ ק,א ד"ה ולחזי, שהקשו דאף אם הולד ברשות לוקח, אין זה הוכחה שקנאו, דהא קיי"ל דהגודרות אין להם חזקה. ותירצו התוס':

"וי"ל כיון דאיכא דררא דממונא ויש ספק בדבר בלא טענותיהן וטוען ברי הלוקח, אם הוא ברשותו אין להוציא מידו".

הרי דמהני תפיסה דוקא בדררא דממונא וטענת ברי, אבל בלא דררא דממונא, לא מהני תפיסה. וכן נמצא בכתובות יט,ב - כ,א לענין עדים החתומים על השטר, ובאו שני עדים ואמרו שמכירים כתב ידם, אבל אנוסים היו, דהוי תרי ותרי, ולרב נחמן מוקמינן לממונא בחזקת מריה. והתוס' שם  (כ,א ד"ה ואוקי) הקשו אמאי מהני תפיסה, הרי תקפו כהן מוציאים מידו. ותירצו ב תרוצים: דהכהן תופס וטוען שמא, משא"כ כאן שהתופס טוען ברי, מהני תפיסה. ועוד תירצו, דמיירי דתפס קודם שנולד הספק. ועיין בתרומת הדשן (סי' שכא) ששני התרוצים לא פליגי. ומ"מ דוקא בתרי ותרי, שיש עדים המסייעים לטענתו שטוען ברי, או כשיש שטר המסייע לו. ובנדון שם גם בלא טענותיהם, כשיש שטר ובו חתימת עדים, ועדי הקיום מעידים שהיו אנוסים, הוי ספק גם בלא טענותיהם, עיין מש"כ בש"ך בתקפו כהן סי' טז וסי' נד וסי' קיד, ובנתיבות בדיני התפיסה כלל ז ובבאורים שם, דהיכא דאיכא סיוע לטענת התופס מכח עדים או לשון שטר, מהני תפיסה בטענת ברי. וכן כתב בקונטרס הספיקות ב,ה, וז"ל:

"והא דמהני תפיסה בטענת ברי, היינו דוקא היכא דאיכא ספק לפנינו אלא דיש לאידך חזקת מרא קמא, בכהאי גוונא לא מפקינא מיניה דהתופס כשטוען ברי, כגון כל ספק לשון שבשטר או שאר ספיקא דמציאות או ספיקא דתרי ותרי כהאי דפ"ב דכתובות, שבכל אלו הספק שקול לפנינו. ואפילו לסוברים תרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא סלק עדותן כמאן דליתא ואוקמא אחזקה, אין הכוונה סלק אותן לגמרי, אלא הכוונה שכח של עדותן לא אלים משאר ספיקא ... אבל היכא שאין ספק לפנינו, לעולם מפקינן מיד התופס ואפילו שטוען ברי, דאטו התופס חפץ מחבירו בפני עדים לא מפקינן מיניה, ואפילו טוען ברי, וזה פשוט מאד דדיינינן ליה כגזלן ממש, ונסכא דרבי אבא יוכיח ..."

וכן כתב החזו"א (חו"מ ז,י) מדין הגודרות דאין להן חזקה, וכן כלים העשויים להשאיל ולהשכיר, דאינו נאמן לטעון לקוח הוא בידי בטענת ברי, כיון דליכא ספק לפנינו. ובדליכא ספק לפנינו, פשיטא דלא מהני תפיסה, וכמש"כ בקונטרס הספיקות, דכל שלא ראינו איזה ספק ובית אחיזת ספק, התופס הוא בבחינת גזלן.

וגם אין לומר דהוי תפיסה קודם שנולד הספק, דלידת הספק היינו משעה שראוי להסתפק בזה אף שאינו נוגע עדיין לדין, וכמש"כ הנתיבות בכללי התפיסה כלל טו, כגון במרחץ שהשכיר לו ביב' זהובים לשנה, דינר לחודש (ב"מ קב,ב), שיש ספק אם לתפוס לשון ראשון או אחרון, נגד חודש העיבור נקרא לידת הספק תיכף כשאמר שני הלשונות אף שלא עשה קנין עדיין, כיון שיש תיכף באמירתו ספק. וגם בנידון שלפנינו לפי טענותיהם הספק היה בשעה שעשו את הערבות, וככל הנראה כל אחד הבין אחרת מה שנאמר. אולם עדיין י"ל, דכ"א טוען בברי שהערבות היתה לפי שיטתו. הקונה טוען שהערבות על כל ההסכם, והמוכר טוען שהערבות רק על המשכנתא, וא"כ הספק לכאורה נולד בשעה שהעלו טענותיהם, וא"כ הוי תפיסה קודם שנולד הספק.

בזה י"ל, דדין תפיסה קודם שנולד הספק מובא בדברי התוס' כתובות כ,א (ד"ה ואוקי הנ"ל), לענין שנים החתומים על השטר, ובאו שנים מהשוק וקיימו חתימת יד העדים, ואמרו אבל אנוסים היו מחמת ממון או פסולי עדות היו, דס"ל לרב נחמן, דאוקי תרי להדי תרי, ואוקי ממונא בחזקת מריה. ובתוס' הנ"ל מבואר לתרוץ השני דמהני התפיסה, כיון שהתפיסה קודם שנולד הספק. דיכול בעל הממון להוציא ממון עם השטר שבידו, והספק נולד בשעה שאמרו העדים אנוסים היו מחמת ממון וכו', וכמש"כ התוס' ב"מ ו,ב ד"ה פוטר. והש"ך בתקפו כהן (סי' ב) הביא ראיה מהסמ"ג שהוכיח מבכורות מט,א לענין בכור שמת ביום השלושים, דהוי ספק אם חייב לפדותו, דאם נתן לכהן, אין מוציאים מיד הכהן. ואע"ג דתקפו כהן מוציאים מידו, כאן התפיס לכהן קודם שמת הבכור, והוי תפיסה קודם שנולד הספק. עוד הוכיח מהגמ' ב"מ עט,א לענין השוכר את הספינה וטבעה בחצי הדרך, דלר' נתן אם נתן לא יטול. והיינו מפני שנתן לו קודם שטבעה ונולד הספק אם צריך לשלם שכירותו.  

ועיין בקונטרס הספיקות (ג,א) שהביא כמה ראשונים דס"ל דלא מהני תפיסה קודם שנולד הספק, מזה שלא הזכירו דמהני התפיסה קודם שנולד הספק. ועיין בש"ך בתקפו כהן סי' סו מש"כ בדעת הרא"ש, ובסי' סח מש"כ בדעת מהריב"ל. ומ"מ עלינו לברר אם בנדו"ד הוי תפיסה קודם שנולד הספק או אחר שנולד הספק. האם לידת הספק היא בערבות עצמה, על מה היא היתה. או רק בשעה שטוענים את טענותיהם. ונראה לבאר ע"פ מש"כ בקונטרס הספיקות (כלל ג,ו) דתפיסה קודם הספק היא שגורמת להעמיד הדבר בחזקת מי שהיה מתחילה, וכל דבלא הולדת הספק הוי מוקמינן בחזקת התופס, לא מפקינן מיניה בספיקא. וזהו הדין של שנים שמקיימים השטר ואומרים אנוסים היו מחמת ממון, ואילו לא היו באים העדים, מוקמינן ביד המלוה, א"כ הספק לא יוצר ריעותא בכח מוחזקותו.

והנה בנדו"ד שידעו גבאי הגמ"ח שכל השטר הוא בגין הערבות על המשכנתא, וידעו שהמשכנתא נפרעה, א"כ כל התפיסה מלכתחילה היתה בטעות, ואין לו חזקת מרא קמא ומוחזקות בדין קודם שטענו הצדדים כ"א טענתו על מה חלה הערבות. דמעיקרא סברו מנהלי הגמ"ח כי הערבות היא רק על המשכנתא, וממילא עוד קודם שתפס התעוררה השאלה שיש כאן תפיסה שלא כדין, ותפיסה כזו לא מהני אף לתוס' והסמ"ג דס"ל דמהני תפיסה קודם שנולד הספק.

ואף מצד תפיסה ברשות י"ל דלא מהני כאן, כיון דהוי תפיסה ברשות בטעות. דהנה הנתיבות בכללי התפיסה (סע' יח), כתב וז"ל:

"תפיסה ברשות בטעות, כגון שהבעלים טעו וסברו שהדין עם שכנגדו ומסרו בידו, ואחר כך נודע לו שהדין הוא עמו, מחמת שבספק הדין המוציא מחבירו עליו הראיה ובטעות נתנו, לא הוי תפיסה ברשות. אמנם במקח כגון שהקנה קרקע לאחד ומטלטלין לאחר שהוא ספיקא דדינא בסימן רב,ג, וטעה וסבר שהוא קנין ונתן לו, ואחר כך נודע לו, הוי תפיסה ואין לחזור, וכן כל כיוצא בזה".

ומקור הדין מדברי הש"ך בתקפו כהן סי' סב. ועיין מש"כ להלן בסי' ט/ד במקור הדין והסברות דמהני תפיסה ברשות, והנוגע לנדו"ד דהסברא לחלק בין תפיסה ברשות לתפיסה שלא ברשות, דהא דתקפו כהן מוציאים מידו לרוב הראשונים, דע"י תפיסתו של זה לא התבטל כח המוחזק של הראשון, דמה שתפס בכח לא חשיב מוחזק שיהיה כנגדו המוציא מחבירו, דכוחו של הראשון בחפץ עדיין קיים. אולם בתפיסה ברשות, הנותן רוקן למקבל את כח מוחזקותו הממונית, וכמו שמדויק מדברי הרמב"ן בסוף פ"ק דבכורות: "דכיון דהבעלים נתנוהו לו, הדר הו"ל כהן בעלים". דנתינת הישראל לכהן היא נתינת כח מוחזקות בממון, והיות הכהן הבעלים המוחזק בממון, דאין להפקיע חזקת מרא קמא ע"י תפיסה, וכשנותן לו מרצונו ומדעתו, הרי יש לו את כח הבעלות. ואפילו לא נתן, אלא אכל בשתיקה וכגון בחודש יג שבא בסופו, כיון שלא תקפו אלא אכל מרצונו, הרי קיבל את כח הבעלות והמוחזקות על החודש היג'. וממילא דבר זה לא שייך כשנתן לו בטעות, דלא רוקן הנותן למקבל את כח מוחזקותו הממונית. ועיין עוד בממש"כ הגרש"ש בשערי יושר (ה,טו).

והנתיבות בכללי התפיסה (ביאורים יח) ובתומים (קיצור תקפו כהן סימן סא וסב) הקשה על הש"ך, דבבכור שמת ביום שלשים ונתן לכהן קודם היום השלשים, גם כן בטעות היה, שהיה סבור שיחיה. וכן בספינה (ב"מ עט,א וחו"מ שיא,ב) היה סבור שלא תטבע הספינה. וביאר הנתיבות, וז"ל:

"ולפי מה שכתבתי הדבר פשוט, דשם בשעת לידת הספק, אילו היה הדבר ברור, הוחלט בידו ואין צריך להוציא דהא הבעלים נתנו לו אדעתא דהכי, לא נקרא המוציא מחבירו עליו הראיה, מה שאין כן כשנתנו לו בטעות אחר המעשה, כיון דבשעת מעשה כבר הוי כאילו הדין נפסק המוציא מחבירו עליו הראיה, כמו שכתב הסמ"ג (עשין ריא), וא"כ מה שנתן אחר כך נתינה בטעות כמאן שלא נתן לו דמי".

ובנדו"ד הוי כבשעת הנתינה שנתן פקיד הגמ"ח לקונה, כזמן שכבר נפסק הדין שהמוציא מחבירו עליו הראיה, דהרי אם היה בא לבקש את הערבות מחמת שהערבות חלה על כל סעיפי ההסכם, היו מטילים מיד את הראיה על הקונה, וא"כ כבר בשעת התפיסה היה הדין שעליו הראיה, וע"כ הוי התפיסה בטעות.

לאור האמור

נראה דעל הקונה להחזיר מה שתפס לגמ"ח, ואח"כ לדון עם המוכר בכל הטענות שביניהם, ואם יפסק לזכות הקונה, עליו הראיה שהערבות היא גם לענינים אלו שנפסק בהם לזכותו.