קניית דירה מהאפוטרופוס הכללי

ראשי פרקים

א.   אין אדם מישראל שאין לו גואל - שתוקי ואסופי

ב.   יאוש מהעזבון

ג.    אנס קרקע ומכרו לישראל

שאלה

נשאלתי בענין רכישת דירה מעזבונות של אנשים שמתו ללא יורשים, שע"פ החוק עזבונם נלקח ע"י האפוטרופוס הכללי. דלכאורה אין לך אחד מישראל שאין לו יורשים, וא"כ מה שהמדינה לוקחת אינו ע"פ דין תורה, אם מותר לרכוש מהם דירה. ובפרט שע"פ החוק גם אם ימצא קרוב רחוק, אין הקרוב רחוק יורש, אא"כ הורים, הורי הורים ואחים. ומ"מ במקום שלא ידוע כל קרוב, וידוע שבעל הדירה היה ערירי, האם מותר לקנות את הדירה מהאפוטרופוס הכללי. ומה הדין אם יבוא הקרוב לאחר זמן, האם צריך לתת לו את הדירה?

תשובה

א.     אין אדם מישראל שאין לו גואל - שתוקי ואסופי

איתא בגמ' ב"ק קט,א (וכן בקדושין כא,א וסנהדרין סח,ב):

דתניא, ואם אין לאיש גואל להשיב האשם, וכי יש אדם בישראל שאין לו גואלים (אם אין לו בן או בת או אח יש לו קרוב עד יעקב אבינו הקרוב קרוב יורש - רש"י), אלא בגזל הגר הכתוב מדבר.

ולכאורה לפ"ז אין מציאות שבה אדם מישראל יהיו נכסיו הפקר, אא"כ גר, כמבואר שם בגמ'.

אמנם לענין שתוקי, מצאנו דנכסיו הפקר. בתרומת הדשן (סי' שנב) נשאל בשתוקי שכיב מרע שנתן הבית במתנת שכ"מ לאמו, וכשמת החזיק בבית ראובן, ורצה להחזיק כדין המחזיק בנכסי הגר, וגר כיון שאינו בירושה, אינו במתנת שכ"מ (ב"ב קמט,א). והשיב תה"ד דהאי שתוקי דין גר ממש יש לו, ואפילו בדקינן לאמו ואמרה מפלוני התעברתי, דנאמנת לענין יוחסין מצד החזקה דבודקת ומזנה, אבל לענין ירושה לא שייך טעמא דבודקת ומזנה, ודאי לא נאמנת אא"כ מודה הפלוני שהוא בנו. וכיון שהוא כגר, נחלקו הראשונים אם יכול גר לתת במתנת שכ"מ, וס"ל לתה"ד דבפלוגתא דרבוותא בשניהם מוחזקים - יחלוקו, עיי"ש. והרמ"א בשו"ע חו"מ רעו,ד, פסק כתה"ד, וז"ל:

"ואפילו שתוקי שאין לו יורשין מן האב, אין משפחת אמו יורשין אותו אלא הרי הוא כגר ונכסיו הפקר".

וכן פסק בשו"ע חו"מ סי' רנו,א:

"ושתוקי יש לו דין גר לענין מתנת שכ"מ, והואיל ואיכא פלוגתא דרבוותא, דיינינן דין המוציא מחבירו עליו הראיה. ואם שנים מוחזקין - חולקין".

ובתש' חוות יאיר (סו"ס רלא) נשאר בצ"ע, דטפי י"ל יהא מונח עד שיבוא אליהו, וגר שאני דאין לו יורשים. ובקצוה"ח רנו,א הקשה על תה"ד, דאף דאינה נאמנת לומר שמפלוני התעברה, מ"מ נאמנת לומר שהתעברה מישראל, וממילא כיון שאין אחד מישראל שאין לו יורשים, ישנו אותו שתוקי במתנת שכיב מרע. ומי שבא מארץ רחוקה ומוחזק כישראל ואין אנו יודעין אותו ומשפחתו, ודאי איתיה במתנת שכיב מרע כיון דיש לו יורשין, ודוקא גר דליתיה בירושה כלל, עיי"ש. ובנתיבות הביא לחלק בין שתוקי לבין מי שבא מארץ רחוקה ואין משפחתו ידועה לנו, וז"ל:

"והחילוק מבואר, דכאן שאי אפשר להוודע בשום אופן יורשין שלו, דהא אפילו עדים שזינתה עמו לא מהני לענין ירושה, הוי כיאוש והפקר גמור, וכיון דנכסי הפקר גמור ואי אפשר לבוא לידי ירושה כלל, מיקרי ליתא בירושה".

וכחילוק זה נמצא בתש' מים חיים (חחו"מ סי' כד, הובאו דבריו בפת"ש חו"מ רעו,ב) אודות אשה שנפטרה, ולא נודע מי היה אביה, מחמת שאביה בא מארץ רחוקה ונשא את אמה ואח"כ התגרשו. והבת שנפטרה השכירה בית לאחד, ורצו קרוביה מהאם לירש אותה, והשואל הסתפק דאולי הוי כשתוקי דנכסיו הפקר, וממילא זכה בדירה השוכר. וכתב לחלק בין שתוקי למי שאין משפחתו ידועה לנו, דבשתוקי אין לקרוביו שום זכות בירושה, ורק כשיבוא אליהו ויגלה ממי נתעברה, תהיה להם זכות בירושה, אבל קודם שיבוא אליהו, אין להם זכות בירושה; "דהא ירושה אע"פ שאין צריך עדות, מ"מ בעי חזקת קרוב כמש"כ בשו"ע חו"מ סי' רפד", וע"כ המחזיק בנכסי שתוקי, בהיתרא אתי לידיה. אבל בעבר ידוע היה מי הוא אבי האשה אף שעתה נשתכח הדבר, מ"מ יכול לבוא לידי בירור מי הוא, וא"כ דמי למבואר בב"מ כו,א ובשו"ע רסב,ד, דאם ראה אבידה שנפלה משנים או משלשה, ואינו יודע ממי מהם נפלה ואין בה סימן, יהא מונח עד שיבוא אליהו, ועיי"ש בש"ך ס"ק ג דאינו מתיאש לעולם, עיי"ש. והכי נמי דכוותיה. והביא מחלוקת הראשונים (ב"מ לז,א) אם יהא מונח בידו או ביד בית דין, וכתב דבשלמא בפקדון אינהו הפסידו אנפשייהו שהפקידו בכרך אחד, אבל כאן שלא פשע, כ"ע יודו שיהא מונח ביד בית דין.

ולכאורה בנדו"ד גם אם נניח שיש באיזה מקום בעולם איזה קרוב רחוק, לפי הכלל שאין לך אדם מישראל שאין לו גואל, עדיין אין לו חזקת קרוב בעדים, שהוא מוחזק כקרוב הראוי לירש, דמי יימר שאין קרוב יותר ממנו. ובשלמא אם היינו יודעים שיש איזה קרוב רחוק שהוא הקרוב היחיד המוחזק לנו, רק ע"פ החוק אינו יורש, וע"כ עבר עזבון המוריש לאפוטרופוס הכללי, דבזה יש לו חזקת יורש, אבל לקבוע שיש כאן יורש רק ע"פ הכלל שאין לך אדם מישראל שאין לו קרובים, כאשר למעשה אף אחד אינו יודע מי היא משפחת אביו, איך יהיה לאותו גואל חזקת יורש לירש נכסיו. ובנדון המים חיים י"ל, דכיון שאביה היה כאן והלך מכאן למקום אחר, במקומו שאינו ידוע לנו יש חזקת יורש לאחיה של הנפטרת, דכיון שהיה אביה ידוע לנו ונשתכח, אפשר שבמקום שהלך ידוע שיש לו בת במקום פלוני, ויש ליורשיו חזקת יורש גם לגבי הבת. ועוד, דבנדון המים חיים ידוע שבשעת לידתה היה כאן חזקת יורש ונשתקע, אבל בנדו"ד לא ידוע לנו שהיה אי פעם חזקת יורש, אלא רק אמרינן דמסתמא רובא דרובא של האנשים נולדים ומשפחת אביהם ידועה לסביבתם. א"כ במקום שלא היה בודאות חזקת יורש אלא רק מן הסתם אמרינן שכנראה היה חזקת יורש, בזה אין - גם למים חיים - לאותו גואל רחוק חזקת יורש, כיון שלא ידוע לנו שהיתה כאן "חזקת קרוב". דדוקא בידוע שהיתה ונשתכחה, אמרינן דיש רק התכסתה מעינינו, משא"כ כשיש אפילו מיעוט דמיעוט שאולי לא היה חזקת קרוב, ואולי זה האיש שתוקי או גר, בזה נכסיו הפקר. וממילא י"ל שהמדינה זכתה מההפקר.

ונחלקו האחרונים באורח שבא לעיר והפקיד כסף אצל אחד מתושבי העיר, ומת האורח ואין ידוע מי הוא, אם להשאיר את הכסף ביד הנפקד או להוציא מידו ולהעביר לבי"ד. בתש' מהר"מ מלובלין (סי' יב) חלק על השואל וראיותיו שכתב להשאיר את הכסף ביד הנפקד, עיי"ש. ובחתם סופר (חחו"מ סי' קכב) כתב שאין להוציא מהנפקד, ודחה ראיות מהר"מ מלובלין, וז"ל:

"הנה מהר"מ לובלין בתש' סי' יב, ורמז עליו הש"ך רפה,ז פליג עם שכנגדו באורח שמת אצל בעה"ב ולא נודעה לו שום יורש בעולם, וס"ל למהרמ"ל שב"ד נזקקין להוציא מיד הבעה"ב ולהעמיד אפטרופוס, והמעיין שם יראה שכל ראיותיו אינם מוכרחת, וכבר מחו לי' מאה עוכלי בעוכלי במהריעב"ץ ח"א סי' קמב. וכן נ"ל בברור שאין צריך להוציא מידו כלל, וגם קשה מאוד שיבואו יורשים שיכולין לברר שהם היורשים של פלוני שמת, כיון דלא הוה נודע לנו בחיותו וה"ל כממון שאין לו תובעים ... ונ"ל ע"כ בכה"ג משמים זכו ליה ודידיה היא, ומאן מרמא ליה מידיה, ואי ירצה לעשות ולנהוג מדת חסידות, יעשה דבר לצורך נשמתה והוה ג"כ קצת השבה ..."

מבואר מדברי החת"ס דאם רחוק שיבואו יורשים שיוכלו לברר שהם יורשי הנפטרת, כיון דלא נודע בחיותו, אין כאן חזקת יורש, ואף שבאופן רחוק יתכן ויבוא יורש, מ"מ כעת הו"ל ממון שאין לו תובעים, ויכול הנפקד להחזיק לעצמו, אא"כ ירצה לצאת ידי שמים ולעשות דבר לעילוי נשמתה. ובנדון החת"ס י"ל דכיון שהנפטרת אינה ידועה לנו, וממילא אין לנו ידיעה אם היא שתוקית או גרה או אין לה קרובים אלא רחוקים, לא הוחזק אצלינו חזקת יורש, להוציא מיד הנפקד. ולפ"ז הוא הדין והוא הטעם במקום שלקחה המדינה את עזבון המנוח, שיורשיו אינם ידועים כלל (בניגוד אם יש יורשים שיורשים ע"פ ההלכה ולא ע"פ החוק), זכתה המדינה לכהפ"ח מההפקר, וממילא יכולים לקנות מהמדינה את הדירה.

ב.     יאוש מהעזבון

ובנדו"ד יש לצרף עוד צדדים להתיר קניית הדירה מהאפוטרופוס הכללי. דהנה בדין מצא בגל ובכותל ישן (ב"מ כה,ב), דהרי אלו של מוצאו. והסבירו הראשונים מדוע לא יקנה בעל הגל או החצר. עיין תוס' כו,א ד"ה דשתיך שכתב לבאר דחצירו של אדם לא קונה בדבר שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם. אולם הרמב"ם פט"ז מאבידה ה"ח, פירש וז"ל:

"והואיל וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו כמו שיתבאר, למה לא יקנה בעל החצר זה המטמון שבתוך הכותל הישן, אע"פ שהוא של אמוריים, ותהיה מציאה זו לבעל החצר. מפני שאינה ידועה לו ולא לאחרים, והרי זה המטמון אבוד ממנו ומכל אדם, ולפיכך הוא של מוצאו. ומה אבידה של אדם אמרה תורה אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם, יצאת זו שנפלה לים שאבודה ממנו ומכל אדם, ק"ו למטמון קדמוני שלא היה שלו מעולם והוא אבוד ממנו ומכל אדם, לפיכך הוא של מוצאו".

בדברי הרמב"ם מבואר דכיון שאינה ידועה לו ולא לאחרים, הרי היא אבודה ממנו ומכל אדם, והרי זה בגדר של יאוש (עיין ברמב"ם גזילה טבידה יא,י "... שזה ודאי נתיאש ממנה"), דאף אם החצר קונה לו, מ"מ הרי הוא מתיאש. ועיין בדברי משפט רסח,ב דכיון דאבודה ממנו ומכל אדם, מהני אף יאוש שלא מדעת. ופירש דברי הרמב"ם,  דכיון דאבודה מכל אדם מהני יאוש, כ"ש באבודה גם ממנו (שאינה ידועה לו), עיי"ש. ולפ"ז אין בדברי הרמב"ם מחלוקת עם הרמב"ן במלחמות (ב"מ יד,ב בעמוה"ר), דס"ל דלא מהני יאוש ברשותו, דסברת הרמב"ן דלא מהני יאוש ברשותו הוא מפני שאינו נאבד ואינה אבידה, משא"כ באבודה ממנו ומכל אדם, זו אבידה במהות, וכן ברשותו הוא רק בדבר ששייך שימצא בסופו של דבר על ידו, אבל דבר שהיא אבידה בעצם, מה מועיל מה שברשותו, הרי אפילו ברשותו היא אבודה ממנו. באבידה ברשותו שדיבר הרמב"ן, זו אינה אבידה אלא יש בחפץ "חסרון חיפוש", יש לחפש אחריו ולמוצאו. באבודה ממנו ומכל אדם זו אבידה במהות, לא יועיל לה חיפוש או הצלה, היא בגדר "אבודה", ואינה בגדר "ומצאתה".

והחידוש בדברי הרמב"ם הנ"ל, דאף שכאשר החסרון של "ומצאת" אינו מחמת מצבים של זוטו של ים וכד', אלא מחמת חסרון ידיעה במקום המצאות החפץ, אפילו הכי הוא בכלל אבודה ממנו ומכל אדם. ונראה דאפילו החפץ ממש לפנינו ואנו רואים אותו, אך יש מניעה שהרואה וכל אדם יקחו את החפץ לעצמם, תהיה הסיבה אשר תהיה, הרי החפץ אבוד ממנו ומכל אדם, ואפילו צווח שאינו מתיאש, בטלה דעתו אצל כל אדם. לפ"ז גם בנדו"ד שעזבון המוריש אבוד מהיורש הרחוק ומכל אדם, ואפילו שאינו יודע כלל מהירושה, אין כאן חסרון של יאוש שלא מדעת, דכיון שאבודה ממנו ומכל אדם, ודאי מתיאש. ואפילו קרוב רחוק שיודע מהירושה, כיון שיודע שע"פ החוק אינו יכול לירש, ויודע שהמדינה לוקחת את עזבון קרובו הרחוק, ודאי מתיאש.

אמנם בנדו"ד יש לדון אם מהני יאוש, כיון דהוי בקרקע, עיין מה שכתבתי באריכות בח"ג סי' יא בדין יאוש בקרקע, ואכמ"ל במה שכבר הארכתי. והנה המרחשת בקונטרס היאוש (ה,א ולהלן) כתב לחלק בין יאוש בקרקע לאבודה ממנו ומכל אדם, דלדברי התוס' בב"ק סו,א ובב"מ כז,א עיקר דין יאוש נלמד משמלה, וע"כ מהני יאוש דוקא בדבר דדמי לשמלה, משא"כ קרקע אינו בכלל שמלה ולא מהני יאוש. אולם אבידה שאבודה ממנו ומכל אדם, ילפינן מהפסוק "אשר תאבד ממנו ומצאתה", בזה יש יאוש גם בקרקע, דפסוק זה מיירי גם בקרקע, והראיה מהגמ' בב"מ לא,א דילפינן אבידת קרקע מריבוי "כל" אבידת אחיך. והוא מעין ההסבר השני של התוס' בסוכה ל,ב בדברי הירושלמי המחלק בין נשתקע שם הבעלים להתיאשו הבעלים. ועיי"ש בסוף הקונטרס (ס"ק טו-טז) מה שחילק דבזוטו של ים מהני במוצא אף שבא לידו קודם יאוש, דאם נתיאשו הבעלים אח"כ הוי של מוצאו. לפ"ז בנדו"ד שהוא גדר אבודה ממנו ומכל אדם, מהני יאוש אף בקרקע, ורשאי הקונה לקנות.

ג.       אנס קרקע ומכרו לישראל

עוד י"ל, דאף אם לא אמרינן דינא דמלכותא במלכות ישראל (עיין שו"ת בעלי התוס' סי' יב מר"ת, או"ז ב"ק סי' תמז, שטמ"ק נדרים כח,א ד"ה ואומר, ר"ן נדרים כח,א ד"ה במוכס העומד, שו"ת הרשב"א ח"ב סי' קלד ועוד), ויש לראות בלקיחת ממון שלא כדין כגזל, עדיין י"ל שאין איסור לקנות, ואף כשיבואו הבעלים (היורשים ע"פ דין), לא יצטרך להחזיר להם הדירה, והם יתנו לו את המחיר ששילם, וכמו שיתבאר.

דהנה במשנה גיטין נה,ב תנן:

הלוקח מסיקריקון נותן לבעלים רביע. אימתי, בזמן שאין בידן ליקח, אבל יש בידן ליקח, הן קודמין לכל אדם. רבי הושיב בית דין ונמנו, שאם שהתה בפני סיקריקון שנים עשר חדש, כל הקודם ליקח זכה, אבל נותן לבעלים רביע.

ובגמ' שם נח,ב:

ת"ר, הבא מחמת חוב ומחמת אנפרות, אין בו משום סיקריקון, ואנפרות עצמה, צריכה שתשהה שנים עשר חדש. והאמרת אין בה משום סיקריקון. הכי קאמר, סיקריקון עצמה צריכה שתשהה יב חדש. אמר רב יוסף, נקטינן אין אנפרות בבבל. והא קחזינן דאיכא. אלא אימא אין דין אנפרות בבבל. מאי טעמא, כיון דאיכא בי דוואר ולא אזיל קביל, אימא אחולי אחיל.

ומבואר בגמרא דבסקריקון, שמצוי בידו להרגו, נותן הלוקח לבעלים רביע (בתנאים שקבעו חכמים בגמ' להלן), ומחזיק הקרקע בידו. אבל עכו"ם הבא מחמת טענת חוב או מחמת גזל, שאונס העכו"ם הקרקע, ואין הישראל מצוי בידו להרגו, אין כאן מכירה כלל, וכמש"כ רש"י בד"ה אין בו, וז"ל:

"אם שהה בידו שנים עשר חדש לתת רביע לבעלים כתקון חכמים ויחזיק בקרקעו, אלא מחזיר לו הקרקע בחנם. דגבי סיקריקון הוא דחזרו ונמנו, דכיון דגמר ואקני אגב אונס מיתה, ואפילו בתר דגזור כל דקטיל לקטלוה, מסתפי ליה מקמא דקמיה דאקטול, וסופו הוכיח שהניחה בידו שנים עשר חדש ולא צעק עליו, והלכך נותן לבעלים רביע, דקים להו לרבנן דעובד כוכבים אוזיל גבי לוקח רביע לפי שבחנם באה לו, אבל האי לא גמר ואקני מידי, ואע"ג דשהתה שנים עשר חדש, לא באת לו שעה לכופו, הלכך אין מכירתו מכירה כלל".

עוד מבואר בגמרא דאם יכל לתבוע את הגוי בדיני המלכות ולא תבע, אחולי אחיל. אמנם הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה י,א פירש את הסוגיא בדרך שונה, עיין ברב המגיד שם, דהבא מחמת חוב, עכו"ם שירד לתוך קרקע ישראל מחמת חוב שהיה חייב לו הישראל ולא המתין שידונו לו בב"ד של ישראל ולא בערכאות של עכו"ם. וכן מחמת אנפרות פירוש, שירד לתוך קרקע ישראל מחמת טענתו שיש לו נזק, שזה הישראל הזיקו או הפסידו, אין בו משום סיקריקון, שהלוקח ממנו אינו צריך להמתין כלל. וכן אין נוהגים בו דיני סיקריקון אלא מקחו קיים. וביאר הרמב"ם, שאין זה אלא כשהבעלים מודים שהיו חייבין לו המעות או שיש עדים לעכו"ם מזה, שאם לא כן בטלה דין סיקריקון שכל אנוס יאמר חוב היה לי עליו. ועיי"ש בראב"ד בה"ב מה שחלק עליו (ועיין בשב יעקב חחו"מ סי' טז, ובפת"ש רלו,א). וכשנאמר כפירוש הראשונים שאין כאן מכר, לשיטת רש"י צריך להחזיר בחינם, וכנ"ל, עיין סמ"ע רלו,יח. אולם דעת המחבר בשו"ע חו"מ רלו,ח, שאין צריך להחזיר בחינם, וז"ל:

"בא עובד כוכבים בעקיפין על ישראל ולקח שדה, ולא היה מסור בידו להרגו, ומכרו לישראל או נתנו, צריך להחזירו לבעלים אפילו שהתה בידו כמה שנים, ואין צריך להחזירו בחנם אלא שמין כמה היה רוצה ליתן לעובד כוכבים כדי שיחזירנו לו וכך יתן לישראל. ואם הוציא עליו הלוקח כדי להוציאה מיד העובד כוכבים עד כדי דמי הבית, צריכים הבעלים ליתן לו אם רוצים ליטלו מידו, ואין צריכין ליתן לו יותר ממה שהוציא עליו, כגון שאם היה העובד כוכבים אוהבו ונתנו לו בזול, אין הבעלים צריכים ליתן לו אלא כמו שנתן לעובד כוכבים, אע"פ שהוא לא היה יכול להוציא בכך מיד העובד כוכבים, ואפי' שהעובד כוכבים נתנו לו בחנם, צריך להחזיר לבעלים גם כן בחנם. ואם בעודו בידו בנה אותו, הוי כיורד לתוך של חבירו שלא ברשות ובנאו, שיכול לומר לו: טול עציך ואבניך. הגה: ודוקא בקרקע, דלא מייאשי מיניה. אבל מטלטלי, דמייאשי מיניה, אין צריך להחזיר לבעלים, מלבד ספרים דאין מייאש מינייהו, דידעינן דאין מוכרין רק לישראל".

מבואר מדברי המחבר דהסכום שצריכים הבעלים לשלם ללוקח בטרם יוציאו ממנו את הבית, את הסכום ששילם הלוקח לאנס, אא"כ הבעלים יכלו להשתדל ולהוציא מיד העכו"ם האנס בסכום זול יותר, אינם צריכים לתת אלא בסכום שיכלו הבעלים להוציא מהאנס, ואם לא יכלו להוציא מהאנס, צריכים לשלם ללוקח כמה שהוציא, עד כדי דמי הבית, עיין כל זה בבאור הסמ"ע רלו,יט. ועיין בש"ך שם ס"ק ד, שהביא מהיש"ש ב"ק ו,יד, דאם כוונת הלוקח להציל מהנגזל, על הבעלים לשלם כל מה שהוציא, עד כדי דמיו. ומקור דברי המחבר מתש' הרא"ש צה,ב דצריכים הבעלים לתת ללוקח מה שההנהו, אבל לא יותר ממה שהוציא עליו הלוקח, וז"ל:

"כי מה שההנהו הוא עד כדי דמיו, אם הוציא בו כל כך; כדאמרינן (ב"מ צג,ב) גבי רועה שהיה לו לקדם ברועים ומקלות עד כדי דמיהן, משום כושרא דחיותא, אבל יותר ממה שהוציא עליו לא יטול, כיצד הלה עושה סחורה בביתו של זה, אפי' בחנם יש שהיו רוצים להחזירו, ודמוהו למבריח ארי, ואם נתן לו בחנם, יחזירנו בחנם. ולא ידעתי לשום שום חלוק בין זה ובין היורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות. ואם טעה והיה סבור שהוא שלו, בשביל זה לא יפסיד האחר, איבעי ליה למטען אכתפיה קבא דקמחא, וליזיל לבי מדרשא לשאול הדין".

ובקצוה"ח רלו,א הקשה סתירה בדברי הרא"ש, דבב"ק ו,ז פסק שצריך לתת מה שההנהו, ולא כמו שהוציא עליו, דלא כמש"כ בתש' הנ"ל. וכתב דלדינא אזלינן בתר הפסקים, ואין לו אלא מה שההנהו, דאין בזה דין רועה, עיי"ש.

והנה בביאור דעת הרמב"ם בעכו"ם שגבה מחמת חוב ונזק ללא ערכאות ומכרה לישראל, דאין הלוקח צריך לתת לבעלים, וכמש"כ לעיל בשם הרמב"ם, ושכן פסק המחבר בשו"ע חו"מ רלו,ז, ביאר בנתיבות שם ס"ק ו בדעת הרמב"ם, וז"ל:

"ולכן נראה לפענ"ד דהרמב"ם ס"ל דהא דאמרו בש"ס (גיטין נח,ב) בבא מחמת חוב דאין בו משום סיקריקון, והיינו דהמקח קיים לפירוש הרמב"ם, משום דקים להו לחז"ל דבדיניהם אפילו גבאה הגוי בחובו אחר שעבר זמן הפרעון והוא בשוויו, שוב אין הלוה יכול להוציא ממנו בדיניהם. והנה המשנה למלך בפרק ט"ו מטוען (הי"א) כתב בשם מהרי"ט (חלק ב' חו"מ סי' ל"ח) והרדב"ז (ח"א סי' ת"ק) דכל שאין הישראל יכול להוציא מן הגוי בדיניהם, והגוי מכרה לישראל, אין יכול הישראל להוציא מן הישראל השני אפילו בדינינו, שיכול לומר לו אתינא מכח מאן דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה, ע"ש שהאריך, ומשום הכי נמי הכא אינו יכול להוציא מיד ישראל שקנה מהגוי, כיון שהגוי יש לו זכות בדיניהם".

מבואר דאם לעכו"ם יש זכות בדיניהם שלא יוכל הישראל להוציא ממנו, גם לישראל הבא מכוחו יש את זכות העכו"ם, דאתינא מכח מאן דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה, וזה הזכות שיש ללוקח מהעכו"ם. ועיין במהרי"ט בסוף התשובה הנ"ל דהבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם, גם לענין ליפות כוחו. ומה שהביא המרדכי בשם הריב"א דלא אמרינן הרי הוא כעכו"ם רק להרע כוחו ולא ליפות כוחו, מיירי כשפתח חלונות ברשות ישראל ומדעתו, והישראל אמר לו לפתוח, דבכה"ג אי אמר ישראל קמאי דידי זבנה עכו"ם מינך הויא ליה חזקה, הוה מצי אמר מה שנתרציתי לעכו"ם שיפתח, לפי שידעתי שבדיניהם כך הוא ולא הייתי יכול למחות בידו, אבל אתה ישראל ואי אתה רשאי לפתוח עלי, והלה אומר אני באתי מכחו של עכו"ם ובזכותו, וכי היכי דאיהו זכה בדיניהם אנא בדוכתיה קאמינא. לכך כתב שלא אמרו הרי הוא כעכו"ם ליפות כחו אלא להורע כחו, עיי"ש. אבל כשבא מכח דיני העכו"ם ולא מחמת מה שנתרצה הישראל, בזה מהני אף ליפות כוחו.

ועיי"ש עוד בנתיבות, דזה הטעם בהא דאיתא שם בגמ' גיטין נח,ב (ובשו"ע חו"מ רלו,ט) דכל דאיכא בי דואר במתא ולא אזיל קביל דאינו יכול להוציא. דכיון דרואין ממה שלא תבעו בדיניהם דאין לו בירור ואינו יכול להוציאו, דאם היתה לו זכות בדיניהם ודאי היה תובעו, וכיון שאינו יכול לזכות בדיניהם, אף שבדינינו יש לו זכות, שוב אינו יכול להוציא מיד ישראל שקונה ממנו, דמצי אמר ליה אתינא מכח מאן דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה, עיי"ש מה שנו"נ בדברי מהרי"ט.

לפ"ז גם בנדו"ד שגם אם יש איזה יורש רחוק, אינו יכול לעמוד עם השלטונות בדין ולהוציא מיד המדינה את אשר לקחה מכח החוק, והלוקח שזכה בא מכח מי שהיורש הרחוק לא מצי לאשתעויי דינא בהדיה, זכה הלוקח לחלוטין ואינו צריך להחזירה לבעלים אם ישלמו לו מה שההנהו, דבא מכח מי שלא יכל להוציא ממנו. אלא שהנתיבות שבהמשך דבריו מחלק בין גזלן עכו"ם לגזלן ישראל, וז"ל:

"וזהו דוקא בגזלן גוי, אבל בגזלן ישראל כשלקח ממנו חייב להחזיר, דלעולם בדינינו דין אחד יש בין להגזלן בין להקונה ממנו דטוענין ללוקח, ולכך בסי' שעא פסק דאין יאוש מועיל לקרקע ויכול להוציאו מלוקח האחרון, דשם מיירי בגזלן ישראל, דכל שדינינו הוא שיכול להוציאו מיד הלוקח, מסתמא אף מהגזלן היה יכול להוציאו, ולא שייך שוב לומר שקנה כל זכות הגזלן כיון שהגזלן ג"כ אין לו זכות. ועוד נראה דאפילו בגזלן גוי, דוקא דלא אזיל קביל כלל אינו יכול להוציא ממנו, אבל אזיל קביל, רק שהגוי לא רצה לעמוד בדיניהם מחמת אלמותו, דיכול להוציא מיד הלוקח, דלא שייך לומר שקנה כל זכות, כיון דהראשון לאו מצד זכות זוכה רק מצד גזילה זוכה".

נראה בזה לחלק בין גזלן פרטי לבין שלטונות שלקחו מכח חוק, אף בשלטון ישראל ולשיטת הסוברים דאין בזה דינא דמלכותא, דבגזלן פרטי י"ל שחל עליו דיני ישראל, ואי לא צאית דינא, עדיין אין זה גדר זכות בדיני עכו"ם, משא"כ שלטון שלוקח מכח החוק, שהפקיע עצמו מדיני ישראל וחוקק חוקים החלים בתחום שלטונו, בזה נראה דחשיב כזכות שיש בחוקי העכו"ם ולא בגדר גזילה, וכדין עכו"ם שיש לו זכות בדיניהם.

אמנם ראיתי לגרא"ז מרגליות, בתש' בית אפרים (חחו"מ סי' נח) שדן בענין מי שאנשי המכס תפסו אצלו סחורה שרצה להעביר ללא תשלום מכס, והחרימו את הסחורה, ומכרו את הסחורה ליהודי אחר. והשיב הבי"א דאם היו הבעלים מחזרים לקנותה מאנשי המכס, הרי זה עני המהפך בחררה. עוד כתב, דאע"ג דאנן סהדי דודאי התיאש מהסחורה, דהוי כזוטו של ים, ואבודה ממנו ומכל אדם, מ"מ מבואר בריש הל' אבידה (חו"מ רנט,ה) דטוב וישר להחזיר, ובש"ך ס"ק ג כתב דכפינן להחזיר היכא דהמוצא עשיר, והוא מצד תקנות הבית דין ומנהג המדינה. וגם אין לחלק ולומר דדוקא היכא שבאיסורא אתי לידיה, משא"כ בעובר על חוקי המלך וכדין נלקח ממנו, בכה"ג לא תיקנו, זה אינו, דלא עלה על דעת המלך רק שיובא לגנזי המלך, אבל זה שלקח והטמין לעצמו, לא נכלל בכלל הזה. וע"כ מסיק הבי"א דאם הקונה לאו מידי חסר, צריך להחזיר לבעלים הראשונים. ואם רוצה הקונה שכר טרחתו, יש לבי"ד לשום לפי הענין ולתת לו, עיי"ש. ועיין עוד בקצוה"ח רנט,ג מה שכתב בענין הכפיה לעשות לפנים משורת הדין.

ועיין בדברי חיים (ח"ב חו"מ סי' ל) מה שחלק על הבית אפרים. ונראה דבנדו"ד שעוד לא הגיע כלל ליד היורש, ובכלל ספק אם יש יורש, דהוי כמו מצא בגל ובכותל ישן וכמו שכת' לעיל, בזה לא מצאנו דינא דמלכותא ומנהג בתי דין להחזיר לבעלים הקודמים של הגל, ורק במקום שהיו בידם ונאבד מהם, בזה בלבד מצאנו תקנה. עוד י"ל דיוכל המוחזק לומר קים לי כדעת תה"ד (עיין קצוה"ח רנט,ג) דהוא מנהג גרוע להחזיר אבידה, ולא כפינן ליה להחזיר.

עוד ראיתי בדברי חיים הנ"ל לענין מה שנשאלתי בפעמים אחרות, אם מותר לקנות דירות שמוכרים הבנקים למשכנתאות, שגובים בחובם מהדירות כשהבעלים לא שילמו את המשכנתא, וז"ל:

"... דהנה ידוע לוה שחייב עצמו למלוה שיגבה בלי שומא ובלא אדרכתא, התנאי קיים ... והנה זאת ידוע לכל מי שבקי קצת בעניני נמוסי המדינה זו, שלכל דבר יש חוקים נקראין פרעגראווין, ואם אחד מקבל עליו כפי הפרעגראוו, מחויב לקיים מכח התנאי לא מכח דינא דמלכותא כלל, שכן קיבל על עצמו חיוב דבר זה בפירוש (ולא דמי כלל למחייב לילך בדיני גויים). והנה זה ידוע דבעניני קאפציע יש חוקים שונים, וחד מהחוקים היא שבאם לא ישלם השוכר כפי ההתחייבות, יומכר כל נכסי הערב וישומו תחילה ... וא"כ נתחייב מחמת תנאי לקיים זה. ובפרט שדבר וחק זה ידוע לכל שמוכרים על ליציטאציע אפילו בזול הרבה, וא"כ כבר קיבל עליו זה הערב ונתחייב מחמת התנאי ..."

מבואר מדברי הדברי חיים, שכאשר התנה שיוכל המלוה לגבות חובו באופן מסוים, הרי זה תנאי בהלואה, ותנאו קיים. וא"כ גם כשלוקח משכנתא חותם בבנק למשכנתאות שיוכל הבנק לגבות חובו מהדירה ע"י מכירת הדירה בצו של בית המשפט (ואין זה בכלל מתחייב לדון בערכאות, שכאן בית המשפט אינו משמש כדן אלא נותן צו למכירת הדירה ומפקח שהדירה תמכר לא פחות משוויה ע"פ שמאי, וכפי שהותנה בהסכם המשכנתא). ואף ידע כשקיבל את המשכנתא וחתם על החוזה עם הבנק, שאם לא יפרע, שהבנק יקח את הדירה בצו ביהמ"ש, וימכור במחיר זול יותר. וע"כ אין מניעה  לרכוש דירה כזו הנמכרת ע"י הבנק למשכנתאות.

הדרנא לנדו"ד,

דלמש"כ לעיל אין מניעה לרכוש את הדירה מהאפוטרופוס הכללי, לאחר שתפס את הדירה ע"פ חוק הירושה. אמנם נראה דעל המוכר מוטל לנסות ולברר מראש אם יש יורש ואם הוחזק כאן יורש, ואם עומד וצווח שאינו מוחל, דאף דהוי כזוטו של ים, אפשר דבזה שידוע בשעת המכירה, טוב וישר שלא לרכוש, דזה לא דמי לגל אלא לחפץ שאבד ממנו, דיש בזה תקנה, אף שיכול לומר קים לי כתה"ד, ואין לכופו להחזיר, מ"מ לכתחילה ראוי לברר. אבל אם ברר, או שהזמן קצר ואינו יכול לברר, מעיקר הדין רשאי לקנות את הדירה מהאפוטרופוס הכללי.

ולאמור לעיל אין חילוק אם יש לו קרוב רחוק שיורש ע"פ ההלכה ולא ע"פ החוק, שבא אח"כ לתבוע את הדירה, שאינו חייב ליתן לו את הדירה, אף לא תמורת הסכום ששילם לאפוטרופוס הכללי עבור מכירת הדירה.