קונה שלא פרע, ומכר החפץ לאחר

ראשי פרקים

א.   עייל ונפיק אזוזי - אומדן דעת המבטל מקח

ב.    זקפו במלוה

ג.    מוכר מפני רעתה

ד.    ביקש מעותיו פעמיים

ה.   כשהמקח אצל צד שלישי

עובדות

חברה קבלנית (להלן: הקבלן) רכשה מכשירי אינטרקום, והתקינה את המכשירים בבנין אותו בנתה. בקבלת הקניה נכתב במפורש כי במקרה של פרעון בשיקים, הסחורה שייכת לחברה המוכרת, (להלן: המוכר) עד לפרעון בפועל (קבלת הכסף ע"י החברה). הקבלן שילם בשיק שמועד פרעונו ששים יום מהקניה. השיקים חזרו מחמת חוסר כיסוי.

התברר למוכרים שאין אפשרות לגבות מהקבלן, ע"כ הם תובעים את המכשירים חזרה, וזאת בהסתמך על האמור בקבלה. הקבלן טוען כי על אף האמור בקבלה, המכר אינו מותנה בתשלום, והתשלום נשאר כחוב. מה עוד שהמכשירים מותקנים אצל צד ג, ואין לפגוע בזכויות צד ג.

פסק הדין

א.     עייל ונפיק אזוזי - אומדן דעת המבטל מקח

איתא בב"מ עז,ב:

דאמר רבא, האי מאן דזבין מידי לחבריה וקא עייל ונפיק אזוזי - לא קני, לא קא עייל ונפיק אזוזי - קני.

(ודין עייל ונפיק הוא בין בקרקע ובין במטלטלין, כמבואר בתוס' ד"ה עייל, ובשו"ע חו"מ קצ,יא, וסע' יז). ובד"ה הקודם לענין ערבוני יקון, פירש רש"י בטעם דלא קנה  בעייל ונפיק אזוזי, וז"ל:

"האי דקתני דאי לא זקפו עליו במלוה חוזר, בדעייל מוכר ונפיק ומחזר אחר הלוקח ליתן לו מעותיו, גלי דעתיה דזוזי אנסוהו למכור, וכיון דלא יהיב ליה זוזי בשעת דחקו, אדעתא דהכי לא זבין ליה".

מבואר דעייל מוכר ונפיק הוא גילוי דעת מצד המוכר דזוזי אנסוהו למכור, וכיון שכשעייל ונפיק אזוזי לא נתן לו, אמדינן לדעתיה דמוכר דאדעתא דהכי לא מכר לו. ועדיין צ"ב איך מהני גילוי דעת לאחר המכר לבטל המקח, דכל מה שמצאנו הוא גילוי דעת בשעת המכר, עיין קדושין מט,ב ובשו"ע חו"מ רז,ג. ונראה, דתשלום דמי המקח הוא תנאי מהותי בעצם המכר, וכשאינו משלם דמים, פשיטא שהמקח בטל, דאנן סהדי דעל דעת שלא יקבל דמי המקח, לא מכר לו. אלא כשאינו תובעו אפשר שהוא מסכים לדחיית התשלום, ורוצה המוכר במכירה ומסכים שהדמים יזקפו במלוה, וזה הטעם שאינו תובעו. אולם כשתובעו ועייל ונפיק אזוזי, גלי דעתיה שאין כאן הסכמה למכר לזקיפה במלוה, וממילא הדרינן לאומדן דעת הברור בשעת המכירה שעל דעת כן לא מכר לו. "גלי דעתיה דזוזי אנסוהו למכור" נצרך לבטל את סתירת האומדן דעת הראשון, אולי באי התביעה הוא כמוכר מפני רעתה או כמסכים לזקיפה במלוה ושהמכר יהיה קיים. ועיין ברא"ש שם ה"ז, וז"ל:

"הא דלעיל מיירי בדעייל ונפיק אזוזי, שתבע המוכר מעותיו מן הלוקח פעם אחת ודחהו ותבעו פעם שניה ודחהו בלך ושוב, הלכך אנן סהדי דאדעתא דהכי לא מכר לו. דכיון דעייל ונפיק אזוזי, מחמת דוחקו מכר, ונתבטל המקח כנגד המעות שנתחייב לו עדיין ..."

והן לרש"י והן לרא"ש יש להבין מדוע לא נקטו בפשטות דאדעתא דהכי שיהיה עייל ונפיק אזוזי לא מכר לו, בלא התוספת טעם דמחמת דוחקו מכר. דאם בעינן לגילוי דעת דמחמת דוחקו מכר, הרי זה גילוי דעת שלאחר המכירה ולא מהני. אלא שאף שיש אנן סהדי דאדעתא דהכי לא מכר, מ"מ כאשר אינו תובעו י"ל שמסכים גם אם יפרע אח"כ ולזקוף במלוה, והשתיקה סותרת את האנן סהדי. לכן בעייל ונפיק שמגלה דעתו שמחמת דוחקו מכר, זה בא לסתור את הסתירה של האנן סהדי של הסכמתו למכר גם אם יפרע לאחר זמן. וברא"ש הביא את דברי רבינו חננאל בבאור ביטול מקח בעייל ונפיק אזוזי, וז"ל הרא"ש:

"ר"ח פי' הא דעייל ונפיק אזוזי לא קני היינו דגלי אדעתיה מוכר דלא מזבין אלא משום דצריך לדמי השתא בדוחקא. אבל אי מזבין לאישתלומי למחר וליומא אוחרא בלא נחיצותא, מעידנא דאחזיק קנה, וזוזי מקבל להו לבתר הכי דנעשה עליו כמלוה ואפי' עייל ונפיק אזוזי".

ולכאורה מבואר ברבינו חננאל דבעינן לגילוי דעת בשעת מכירה דלא מזבין אלא משום דצריך לזוזי. אמנם מהסיפא משמע דבעינן שלא יהיה גילוי דעת הפוך, דמזבין לאשתלומי בזמן אחר. או י"ל דגילוי הדעת אינו בשעת המכר אלא כשעייל ונפיק אזוזי וכמו שנתבאר לעיל, והיכא שלא עייל ונפיק, גלי אדעתיה דמזבין לאשתלומי ליום אחר. אולם ברבינו ירוחם (מישרים נתיב ט ח"א) כתב בדברי הר"ח "שנראה בשעת המכר שדחוק למעות, כגון שאמר תנו לי מיד המעות", משא"כ באמר בשעת המכר שיתן מעות למחר או ליום אחר, לא חשיב עייל ונפיק אזוזי. ומבואר דהכל תלוי בשעת המכר.

והרא"ש הנ"ל הביא את דברי הראב"ד דכל היכא דקבע לו זמן לפרעון, ואפילו הרחיב לו הזמן, כל שזקפו במלוה ודוחקו לפרוע, המקח בטל. וז"ל הרא"ש:

"והראב"ד ז"ל כתב אפי' קבע לו זמן הפרעון וכשהגיע זמן דחקו לפרוע מעותיו וזה דחהו, גם זה נקרא עייל ונפיק אזוזי. ודייק לה מדקאמר רשב"ג מלמדין אותו שיזקוף עליו השאר במלוה, אלמא אפי' שהרחיב לו זמן, אם לא זקפן במלוה מיקרי עייל ונפיק אזוזי".

ובפשטות זהו אומדן דעת מעצם המקח, שאדם מוכר על דעת לקבל מעות, ובאם יבקש המעות ולא יקבלם מהמוכר, בין אם ביומו או ביום שקבע לפרעון או כשירחיב הזמן, על דעת כן לא מכר. וזהו אומדן דעת ואנן סהדי בעצם המכירה. ורק כשזקף במלוה גילה דעתו שרוצה בקיום המקח בכל ענין, והמעות ישארו בתורת חוב ואינן תלויות בקיום המקח. והרא"ש סיים בדעתו:

"ואני אומר הכל לפי ראות הדיינין, כי לפעמים אדם דחוק למעות ומוכר קודם הגעת זמן הפרעון, שלא יראהו דחוק למעות ויזדלזלו נכסיו, ואין רוצה לקבל דמי המכירה עד שיצטרך לפרוע חובו פן יוציאם, וכשיגיע הזמן אין עייל ונפיק אזוזי יותר מזה. הלכך בכל עת שיראו הדיינין שהוא דחוק למעות ועייל ונפיק אזוזי המקח בטל".

דאומדן דעת שאינו מוכר אם לא יקבל מעות לכשיצטרך, ופעמים שצריך מיד ופעמים שצריך לאחר זמן, ולכן כשעייל ונפיק כשצריך, המקח בטל. והחידוש בזה, דאף דלא מבטלים מקח מחמת אומדן דעת אא"כ מגלה דעתו בשעת המקח, וכמבואר בסוגיא דההוא גברא דבעי למיסק לארץ ישראל, ובשו"ע חו"מ רז,ג, מ"מ קבלת המעות הוא תנאי מהותי במקח, שללא קבלת המעות בשעה שיצטרך, ודאי שלא היה מוכר, ובאומדן דעת כזה לא בעינן גילוי דעת [אמנם אין המקח מתבטל מאליו אלא בחזרת מוכר או לוקח, עיין בסוגיא שם ובשו"ע חו"מ קצ,י ועיין בזה באריכות בסמ"ע ס"ק יא במחלוקת הרא"ש והר"ן לענין חזרת מוכר ולוקח, ואכמ"ל].

ב.     זקפו במלוה

הרמ"א בחו"מ קצ,י פסק: "וכן אם זקף עליו הנשאר במלוה, אף על פי שיוצא ונכנס אחר הדמים, קנה". ובגר"א שם הראה מקורו לסוגיא בב"מ עז,ב. ונראה דכוונתו לדברי רשב"ג שם, דמלמדין אותן שלא יחזרו. כיצד, כותב לו אני פלוני בן פלוני מכרתי שדה פלונית לפלוני באלף זוז, ונתן לי מהם מאתים זוז, והריני נושה בו שמונה מאות זוז. קנה, ומחזיר לו את השאר אפילו לאחר כמה שנים. וברש"י שם פירש: "דכיון שעשאם עליו מלוה, הוה כאילו נטלם והלוום, וקרקע נקנית בכסף". ומבואר דבזקפו במלוה לא יכול לחזור בו מהמקח בעייל ונפיק אזוזי. ובתוס' ד"ה עייל, כתב לענין מטלטלין דבטל המקח אפילו בקנין משיכה, דאין סברא דמיירי רק בקנין כסף לחוד ולענין מי שפרע, וז"ל:

"נראה דאיירי אפי' משך המקח, אם לא פירש בשעת מכירה משיכה זו תהא קונה חפץ זה וזוזי ליהוו הלואה גבאי, כמו בשטר דאמר לעיל אני פלוני מכרתי כו', דאין סברא לומר דלענין מי שפרע מיירי".

ומבואר דמבטל המקח אא"כ פירש בשעת המכירה שהקנין יקנה החפץ, והכסף יהיה הלואה. וזה בעצם מהות זקפו במלוה, שהוא מוחל על חוב המכר, ומתחייב לשלם בתורת הלואה, וזה או ע"י מחילה מפורשת של חוב המכר, או כשאומר שהחפץ יהיה קנוי בכל ענין, והדמים הלואה על הקונה. לפ"ז בנדו"ד גם ללא התנאי הרשום בשובר, כיון שנתן לו שיקים והשיקים חזרו, לכאורה אין כאן כל זקיפה במלוה. ואף שכעת תובע את החזר השיק ולא את חוב דמי המקח, מ"מ גם חוב הנובע מהחזר השיק מקורו מדמי המקח וכך נשאר, אלא ששיק קל יותר לפרעון באמצעות ההוצל"פ מאשר תביעה על דמי המקח, ואין כאן כל זקיפה במלוה, במחילת דמי המקח או בכתיבת שטר, דשיק אינו כשטר זקיפת מלוה אלא פרעון החוב, ודמי לפרעו במעות מזויפים ותובעו להחליפם, דאין כאן פרעון דמי המקח ותובעו דמי המקח.

ולענין הקפת החנות בשמיטת כספים, מצאנו גדר אחר בזקפו במלוה. הרא"ש פ"ד דגיטין הי"ז פירש שזקפן במלוה היינו שקבע לו לפורעו עד זמן פלוני. ובב"י (סז,יט) הקשה עליו מהגמ' גיטין יח,א דלאונס ומפתה שעת העמדה בדין היא הזקיפה במלוה. ותירץ הב"י דדוקא לענין קנס הוי העמדה בדין כזקיפה במלוה, משא"כ בחוב שאינו קנס. לפ"ז כל הקפת החנות אין שביעית משמטתה עד שיקבע לו המוכר מועד לפרעון, דכל זמן שלא קבע לו זמן לתשלום, הרי הוא כאין דרכו להקפיד ולנוגשו, והוי כמלוה שמועד פרעונה לאחר השמיטה. לשיטתו נראה דאין לחלק בין קונה חפץ בודד או הקפות מצטברות, בכ"ע כשלא קבע לו זמן לפרעון אין זה כחוב. ומ"מ נראה דאין לדמות זקפו במלוה שבהקפת החנות, לזקפו במלוה של עייל ונפיק אזוזי, דבהקפת החנות הא דאינו משמט היינו שאין כאן חוב מעות, וע"כ בקובע זמן לפרעון הוי זקפו במלוה, משא"כ בדמי מקח ולענין ביטולו, כל עוד שלא מחל דמי המקח והפכם להלואה, או שאמר שהמקח יהיה קיים בכל ענין, הוי חוב מחמת המכר ואין כאן זקיפה במלוה, אף אם קבע לו זמן פרעון.

לכן גם אין להביא ראיה מהגדרת המרדכי בשבועות (ח,א בעמודי המרדכי) בענין זקיפה במלוה בהקפת החנות. המרדכי הקשה על מש"כ במשנה שהקפת החנות אינה משמטת, מהמשנה של השוחט את הפרה וחילקה ביו"ט. ותירץ המרדכי דבשוחט פרה וכו' מיירי בכותב מעות, שזקף בפנקסו וכתב שווה הפירות והוי כמו חוב, ובהקפת החנות מיירי שלא כתב מעות ולא זקף לכתוב אלא כמה מידות. ומבואר מדבריו דהקפת החנות אינה משמטת כל זמן שכתב בפנקסו שפלוני לקח ממנו חפצים או סחורה, במידה כזו או אחרת, ללא הזכרת ערך כספי, אולם בשעה שיכתוב בפנקסו את ערכה במעות, חשיב כזקיפה במלוה והוי כחוב הנשמט בשביעית. וחילוק זה מבואר למעשה בדברי התוספתא (שביעית פ"ח מ"ה): הקפת החנות משמטת דברי ר"י, וחכמים אומרים אינה משמטת.  אמר רבי נראים דברי ר"י בכותב מעות ודברי חכמים בכותב פירות. ועיי"ש במנחת ביכורים שכתב לבאר דאם החנוני כותב חשבון המעות שחייב לו ה"ז חוב, ונשמט בשביעית, משא"כ כשכותב סכום פירות כו"כ חייב לו, אינו משמט. ומ"מ אין לדמות זקיפה במלוה בהקפת החנות בשמיטת כספים, לזקיפה בעייל ונפיק אזוזי, וכנ"ל.

ג.      מוכר מפני רעתה

נדרשתי לענין זה, מאחר ובנדו"ד הועלתה סברא דאפשר דחשיב כמוכר מפני רעתה, כיון שמכשירי האינטרקום היו דגם קודם (לא החדיש ביותר), ונמכר במבצע, אם בכהאי גוונא חשיב כמוכר מפני רעתה.

איתא בב"מ עז,ב - עח,א:

ההוא גברא דזבין ליה חמרא לחבריה, ופש ליה חד זוזא, וקא עייל ונפיק אזוזא. יתיב רב אשי וקא מעיין בה, כי האי גוונא מאי, קני או לא קני. אמר ליה רב מרדכי לרב אשי, הכי אמר אבימי מהגרוניא משמיה דרבא, זוזא כזוזי דמי, ולא קני. אמר ליה רב אחא בריה דרב יוסף לרב אשי, והא אמרינן משמיה דרבא קני. אמר ליה, תתרגם שמעתיך במוכר שדהו מפני רעתה. (דאנן סהדי דבלאו אונסא דזוזי נמי הוה מזבין לה, והאי דעייל ונפיק אזוזי - ממהר הוא לגבות, שלא יחזור לוקח - רש"י). פשיטא, בעי לזבוני במאה ולא אשכח, וזבין במאתים (היה צריך למאה זוזי, ורצה למכור שדה קטנה במאה זוז, ולא מצא לה לוקחין ומכר גדולה במאתים), וקא עייל ונפיק אזוזי - לא קני (דאנן סהדי דעל כורחו מכר המותר, ויכול לומר לכך הייתי מחזר אחר המעות לקנות שדה קטנה תחתיה). אלא אי בעי לזבוני במאה ולא אשכח, ואי טרח הוה משכח, ולא טרח וזבין במאתים, וקא עייל ונפיק אזוזי, מאי, כמוכר שדהו מפני רעתה דמי או לא (כיון דמשום טירחא דאהדורי אחר לוקח הוקלה עליו למכור אותה בלא דוחק מעות, שמע מינה לא חביבה היתה עליו), תיקו.  

והנה יסוד הסברא במוכר שדהו מפני רעתה שעייל ונפיק אזוזי לא מבטל המקח, דאמדינן לדעת המוכר שרוצה למכור גם אם לא יקבל את הכסף במועד שנקבע ויקבל את הכסף אח"כ, וכמש"כ רש"י, דאנן סהדי דבלאו אונסא דזוזי נמי הוה מזבין ליה, ומה שממהר לגבות, כדי שהלוקח לא יחזור, ולהיות בטוח בקיום המכר, ולא מפני שצריך לזוזי, דעיקר אצל המוכר למכור את שדהו, כיון שהוא מקח רע למוכר, ולא איכפת ליה להמתין לכסף. וכן מבואר ברי"ף בסוגיא (מח,א בעמוה"ר). ועייל ונפיק, כיון שאין אומדן דעת שכל מה שמכר הוא מפני המעות, לא בטל המקח מחמת זה. ממילא גם כל שאלה וספק במוכר מפני רעתה, צריך ביסודה לאמוד דעת המוכר שעיקר רצונו הוא להפטר מהחפץ או הקרקע, ואין מכירתו בשביל המעות. וכן מבואר בדברי הרשב"ם ב"ב נא,א ד"ה הרי זו, וז"ל:

"... קרקע רעה, דבההיא ודאי גמר ומקנה מיד בשטר, ומעות ליהוו מלוה גבי דלוקח עד דתבע ליה, אבל בשאר קרקעות לא קנו בשטר עד דיהיב זוזי ..."

מבואר דאמדינן לדעת המוכר דבקרקע רעה רוצה המוכר בקיום המקח מיד, ושהמעות יהיה בבחינת מלוה אצל הקונה עד שיתבע, ומ"מ גם שיתבע לא יתבטל המקח אלא יהיה כזקפו במלוה, שהמקח קיים בכל ענין. וכן מבואר מדברי הרשב"א בב"ב שם (נא,א) דמוכר מפני רעתה, דדעת המוכר ליתנה לו בלשון מתנה כדי למהר הקנאתו ושלא יוכל הלוקח לחזור בו, ולמה כתב לו בלשון מכר כדי ליפות את כחו, עיי"ש. הרי שהכל הוא בדעת המוכר הרוצה להתפטר ממקחו, ולא איכפת ליה אם יקבל הכסף מאוחר יותר.

ולרמב"ם גירסא אחרת מגירסתנו בגמ' הנ"ל, דמכר קרקע ששוה מנה - במאתים, וז"ל הרמב"ם בהל' מכירה ח,ה:

"לקח שוה מאה במאתים והמוכר יוצא ונכנס לתבוע שאר הדמים, הרי זה ספק אם הוא כמוכר שדהו מפני רעתה ואינו תובע אלא מפני שמכר ביותר, או אינו כמוכר שדהו מפני רעתה וזה שתובע מפני שעדיין לא גמר להקנותו עד שיקח כל הדמים, לפיכך הרוצה לחזור משניהם אינו יכול לחזור, ואם תפס המוכר ממקח שמכר כנגד המעות שנשארו לו, אין מוציאין מידו".

ועיין ברב המגיד שם בשוני הגירסאות. ומ"מ נראה דהכל תלוי באומדן דעת של המוכר, האם חשיב כמוכר מפני רעתה, ורוצה בקיום המכר אפילו אם לא יקבל המעות בזמנו, ומוכן להמתין לזמן יותר מאוחר, או שכשאינו מקבל המעות בזמנו, על דעת כן לא מכר.

ונראה דנפק"מ בזה אם היה המקח רע והמוכר חפץ למכור הקרקע מחמת רעתה, אבל יחד עם זאת היה זקוק גם למעות, וכל מה שמכר הוא מפני שרוצה להפטר מהמקח, וגם מפני שצריך למעות, דבכהאי גוונא י"ל שאם היה יודע בשעת המקח שיהיה עייל ונפיק אזוזי, לא היה מוכר, אף שהמקח רע למוכר, כיון שמוכר מפני שצריך למעות, ובזה יתבטל המקח, דבזה יש אומדן דעת לבטל את המקח כשעייל ונפיק אזוזי. ע"כ כדי לקבוע שעייל ונפיק אזוזי אינו מבטל מקח מחמת דין מוכר שדהו מפני רעתה, צריך שיהיה אומדן דעת דהמוכר מכר את החפץ או הקרקע גם מתוך רצון להפטר מהחפץ/ הקרקע, ומוכן להמתין מעבר למועד המוסכם, ורוצה בקיום המקח גם אם יש עיכוב בקבלת התמורה. אומדן דעת כזה יכול להיות במקרה של מכירת מכונית ישנה שיש בה תקלות רבות וקשה היה למוכרה, וכל כיוצא בזה.

עוד יש לדון במוכר שדהו מפני רעתה, אם המוכר יכול לחזור בו אפילו שמכר שדהו מפני רעתה, דאפשר דזהו דין רק שהלוקח לא יכול לחזור בו בעייל ונפיק אזוזי, דכן מדויק לכאורה מדברי המחבר בשו"ע חו"מ קצ,יא, וז"ל:

"מכר שדהו מפני רעתה, אע"פ שהוא יוצא ונכנס ותובע שאר הדמים, קנה הכל, ואין הלוקח יכול לחזור בו, שזה שתובע ורודף, לא מפני שעדיין לא גמר והקנה, אלא כדי שלא יחזור בו הלוקח".

ולכאורה מדויק בדברי המחבר דרק הלוקח אינו יכול לחזור בו. אמנם מדברי המחבר שם בסע' יג וסע' יד מבואר דגם המוכר אינו יכול לחזור בו, עיי"ש. ודברי המחבר בסע' יג הם מדברי הרמב"ם בהל' מכירה ח,ה הנ"ל, ד"הרוצה לחזור משניהם אינו יכול לחזור", ומבואר דגם המוכר אינו יכול לחזור בו [ועיין במשפט שלום קצ,יא שהביא מהרמ"ך שהובא בשטמ"ק ב"מ עז,ב שהסתפק בזה, וכתב דנראה דהמוכר יכול לחזור בו גם במוכר מפני רעתה. אולם ראיתי בשטמ"ק ב"מ עח,א ד"ה וז"ל הרמ"ך שכתב להדיא בספיקת הגמרא ברוצה למכור במאה ומכר במאתים, וז"ל:"... הילכך אי בעי חד מיניהו למהדר, מצי הדר כל כמה דלא יהיב כולהו זוזי". ולמה שהביא המשפט שלום יכול מוכר לחזור גם אחר שנתן לו כל הכסף, אם בשעת הפרעון עייל ונפיק אזוזי. וגם משמע דהבעיא היא בשניהם, גם במוכר וגם בלוקח, וצ"ע].

ד.    ביקש מעותיו פעמיים

כאשר השיק שנתן חוזר, השאלה אם חשיב מיד עייל ונפיק אזוזי, אם צריך לבקש ממנו אחר חזרת השיק שיפרע, פעם או פעמיים, ועד מתי יכול לפרוע את השיק. הרא"ש בסוגיא ה"ז כתב, דעייל ונפיק אזוזי הוא באופן "שתבע המוכר מעותיו מן הלוקח פעם אחת ודחהו, ותבעו פעם שניה ודחהו בלך ושוב". וכן פסק המחבר בשו"ע חו"מ קצ,טז, וז"ל:

"יש מי שאומר דעייל ונפיק אזוזי, היינו שהלך אליו לבקש מעותיו שני פעמים, לא שנא מצאו ובקש ממנו, לא שנא לא מצאו רק שגילה דעתו שהלך לבקשו. ודוקא דעייל ונפיק ביומא דאוקמוה לזביני, או ביום שקרוב לו, אבל לא עייל ונפיק ביומיה, אפילו עייל ונפיק למחר, לא מצי הדר ביה. וכי עייל ונפיק ביומיה, אפילו ששתק אז ולאחר כמה ימים חוזר, הרשות בידו. ואי עייל ונפיק ביומיה תרי זימני ולא יהיב ליה, ומקמי דשלים יומיה אייתי ליה זוזי, קנה, ולא מצי הדר ביה, דכל דפרע ביומיה, כפרע מיד דמי".

לפ"ז עצם הפקדת השיק בבנק הוי תביעה ראשונה, וכשנודע שהשיק חזר או בימים הקרובים אליו, אם פנה לקונה והודיע לו שהשיק חזר ומבקש לפורעו, חשיב כתביעה בפעם השניה, ואם לא פרעו ביום התביעה השני, בטל המקח. והסברא דבעינן שני פעמים, דפעם אחת פשיטא שתובע, ועדיין לא חשיב עייל ונפיק אלא כשחוזר ותובע שוב. ודוקא בתובע ביומיה או בסמוך, דבכגון זה נקרא עייל ונפיק אזוזי. ונראה דאם הפקיד את השיק והשיק חזר, וכשהגיע השיק למוכר או במועד סמוך, פנה אל הקונה וביקש שיפרע, והלוקח לא פרע במועד סמוך, הרי זה עייל ונפיק המבטל מקח, ויש בזה שתי תביעות בכל ענין.

והנה בנידון דידן יש לבטל את המקח הן מחמת עייל ונפיק אזוזי, והן מחמת ההתנאה שהתנה בחשבונית שהסחורה שייכת למוכר עד לתשלום בפועל. ולכל הפחות הוי גילוי דעת בשעת המכירה, וכמבואר בשו"ע רז,ג, הרי המקח בנדו"ד דינו להתבטל, ועל הקונה להחזיר את המכשירים למוכר.

ה.     כשהמקח אצל צד שלישי

אלא שבנדו"ד המכשירים אינם ביד הקבלן שקנה אלא ברשות דיירי הבנין, ויש לדון האם על דיירי הבנין יש חיוב להחזיר את המכשירים למוכר. דלכאורה גם אם נגדיר את המציאות שהקבלן מכר מכשירים שאינם שלו, ואפילו אם הוי כגזילה קודם יאוש, הרי שהמכשירים חוזרים למוכר, אבל על המוכר להחזיר את דמי המכר ששילמו הקונים. דהנה בגמ' ב"ק קטו,א דבכל ענין עשו תקנת השוק, חוץ מגנב ופרע בחוב וגנב ופרע בהיקפו. ועיי"ש ברש"י לענין תקנת השוק: "על שקנאו לוקח בשוק בפרהסיא ולא הבין בו שנגנב, עשו לו תקנה שישלם לו בעל הבית מעותיו" (ועיין ברמ"ה, הובא בשטמ"ק קיד,ב (ד"ה אבל) שהוא תקנה ללוקח ולא לבעלים). ובשו"ע חו"מ שנו,ב, פסק וז"ל:

"הגונב ומכר ולא נתייאשו הבעלים, ואח"כ הוכר הגנב ובאו עדים שזה החפץ שמכר פלוני הוא גנבו בפנינו, חוזר החפץ לבעלים והבעלים נותנים ללוקח דמים שנתן לגנב, מפני תקנת השוק, והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב".

ובנדו"ד נראה דלא היה יאוש בעלים, דכיון שהמוכר יכול לחזור במקחו, הן מחמת עייל ונפיק אזוזי והן מחמת התנאי, א"כ כל עוד לא קיבל את תמורת המכר, לא התיאש מהחפצים ודעתו לתובעם. ונפק"מ שאם היה יאוש וגם שינוי רשות, שהחפץ נשאר ביד הלוקח, ואם קנה מגנב שאינו מפורסם, הלוקח אינו נותן דמי המקח לבעלים, כמבואר שם בס"ג. אולם למעשה אין נפק"מ אם הוי קודם יאוש או אחר יאוש, דאף קודם יאוש, המוכר לא יחפוץ לשלם לקונה את דמי המכשירים, מפני שבסכ"ה תחשיב המחיר של המכשירים יהיה לפי מחירם בשוק הקמעונאי, בעוד שהמחיר שהקבלן שילם הוא ע"פ מחיר לסוכן שקונה כמויות, וע"כ יצא שכרו בהפסדו. כך שבכל מקרה וענין ישארו המכשירים ביד הקונה ללא מתן תמורה (ואין ענין מריש הגזול שבנאו בבירה, עיין גיטין נה,א ועוד, דמריש הגזול הוא באופן שיש להרוס הבירה, משא"כ בנדו"ד).

לאור האמור, 

בנדו"ד אם היו המכשירים ביד הקבלן, יכל המוכר לקחת ממנו את המכשירים, כשהשיקים חזרו מחוסר כיסוי, והקבלן לא טרח לפרוע את השיק. לאחר ההודעה על חזרת השיק ותביעה לפרעונו. אולם משהועברו המכשירים לצד שלישי, אין אפשרות ליטול מהצד השלישי את המכשירים, ללא תשלום דמי המקח לצד ג, דבר שאינו כדאי לתובע בנדו"ד.