בענין טענת ריבוי דרך

ראשי פרקים

א.   טעם טענת ריבוי דרך

ב.   בין קול הפטיש והרחיים לקול הנכנסים והיוצאים

ג.    בטענת בני המבוי על קריסת מערכת הביוב

ד.   מלמדי תינוקות ומילי דמצוה

ה.   בחולה

ו.    למכור לצורך מסחר

ז.    להשכיר למי שבני ביתו מרובים

שאלה

האם שכן מבנין סמוך יכול להתנגד להגבהת הבנין ותוספת דירות בבנין הסמוך לו, או בבנין ברחוב שבו הם דרים, בטענה שתוספת הדירות תגרום לריבוי נכנסים ויוצאים, עומס על החניה הרחוב, בעיות עומס בצנרת הביוב וכו'.

תשובה

א.     טעם טענת ריבוי דרך

על הא דתנן בב"ב נט,ב דמי שלקח בית בחצר אחרת, לא יפתחנה לחצר השותפין, איתא בגמרא שם ס,א:

מאי טעמא? מפני שמרבה עליהם את הדרך (רשב"ם - שרוב בני אדם יוצאין ונכנסין עכשיו בחצר יותר מבתחלה וליכא צניעות כדמעיקרא). אימא סיפא: אלא אם רצה - בונה את החדר לפנים מביתו, ובונה עלייה על גבי ביתו; והלא מרבה עליו את הדרך (בבנין עלייה זו שלא היתה שם קודם לכן והוא מכניס לתוכה דיורין לבד דיורין שבביתו, אע"פ שכולן נכנסין ויוצאין דרך פתח ביתו, הרי נתרבו נכנסין ויוצאין בחצר). אמר רב הונא: מאי חדר - שחלקו בשנים, ומאי עלייה - אפתאי (בונה החדר דקתני מתני' לא בונה ממש כדקאמרת אלא שחלקו לחדר שלו לשנים, שעשה מחיצה באמצעיתו להושיב שם דיורין מרובין, דבדבר זה יש לו רשות שיכול למלאות כל ביתו דיורין. ומאי עלייה אפתא - יציע ... דהיינו נמי שחלקו בגבהו ועולה דרך ארובה מן החדר לההיא עלייה דהיינו יציע, שהרי אחורי הבית הוא ... היינו שחלק רחבו של חדר ועשאו שני חדרים קצרים, וכן עלייה שבנה מעזיבה באמצעית גבהו של חדר ונמצאת עלייה בנויה מאיליה).

ומבואר ברשב"ם שטעם המניעה בריבוי דיורין הוא מחמת צניעות, שכשיש דיורים רבים, אין לו פרטיות להשתמש בביתו בדברים צנועים, ואין צניעות ופרטיות כפי שהיה קודם לכן. עוד מבואר בגמרא שאם מרבה בדיורים ללא תוספת בניה, אין לשותף טענת ריבוי דיורין, וע"כ אם ריבוי הנכנסים והיוצאים בא כתוצאה מחלוקה פנימית שונה ללא שינוי כלפי חצר השותפים (ללא פתחים לחצר השותפים), אין טענה של ריבוי דרך [ועיין ברמ"ה בחידושיו לפרק ב דב"ב אות נו דכתב: "כללא דמילתא, כל ריבוי דרך דאתי ליה מחמת האי ביתא דאחזיק ליה עד השתא בחצר, לאו ריבוי דרך הוא, דכיון דאיתחזיק ליה בהאי ביתא, אחזיק ליה בכל דרך דאתי מחמתיה בין במרובה בין במועט ..."]. ומ"מ מבואר מהרשב"ם דהטעם הוא משום צניעות, שאין לשותף צניעות כדמעיקרא. ולכאורה טעם זה לא שייך בחדרי מדרגות של היום, שאין בריבוי הנכנסים משום מניעת צניעות. אמנם אפשר שאינו יכול לדבר באופן שישמעו בחדר המדרגות, ועדיין מבחינת הפרטיות יש בכך איזה מניעה. אולם עיין בהגהות הגרע"א לשו"ע חו"מ קנד,ג שהביא מהריק"ש בשם הרא"ם דהיזק שמיעה לא שמענו דהוי היזק. ואולי לטעם הרשב"ם שאין לו צניעות כדמעיקרא, שמיה נזק.

ובהקדם יש לומר דאף מניעה קטנה, מהוה סיבה ליכולת השותף להתנגד לשינוי בשותפות (ע"י פתחים וכד', משא"כ אם השינוי נעשה בתוך ביתו ללא כל מגע בקרקע המשותפת). דנחלקו אמוראים בגמ' ב"ב נט,א בפותח חלון בביתו לחצר חבירו, וחלונו גבוה יותר מד' אמות מריצפת ביתו, דרבי אילעא ס"ל דאפילו יותר מד' אמות אין לבעל הבית חזקה על החלון ויכול בעל החצר למחות, דאף דכופין על מידת סדום, שאני הכא דאמר ליה זימנין דמותבת שרשיפא תותך וקיימת. והיינו שיעלה על סולם בביתו, ויראה מהחלון את חצר חבירו. והרמב"ן בחידושיו הקשה, מאי שנא מחצר דלא מחייבין אותו לבנות כותל מעל ד אמות, ולא חיישינן שמא יביא סולם. ותירץ, דאין דרך להעמיד סולם בחצר. וכן בחצר אם יעמיד סולם יראהו חבירו, משא"כ בביתו שאין חבירו רואהו כשמעמיד סולם. ובקצוה"ח קנד,א, כתב לישב, וז"ל:

"ולי נראה דלא קשה מידי לולי דברי הרמב"ן, דהא אי לאו דכופין על מדת סדום, ודאי היה יכול למחות שלא לפתוח חלון על אויר חצר חבירו לפי שנהנה מאויר חצרו, אלא משום דכופין על מדת סדום בדבר שזה נהנה וזה לא חסר, ולזה קאמר דכו"ע כופין ושאני הכא דאמר ליה זימנין דמותבת שרשיפא, וכיון דזמנין דאית ליה היזק, תו לא שייך ביה מדת סדום, אע"ג דאינו היזק ממש, כל שחסר קצת ומיעוטא דמיעוטא נמי תו לא הוי ממדת סדום, והתם גבי למעלה מד' אמות בחצר נמי אין כופין על מדת סדום מהאי טעמא דהוי חסר קצת, וכמ"ש תוס' פ"ק דב"ב ה,א ע"א (ד"ה אע"פ) גבי למעלה מד' אמות ... והיינו נמי מהאי טעמא דזימנין דאית ליה היזק ראיה הו"ל חסר קצת, ואפ"ה אין כופין לבנות למעלה מד' אמות כיון דאינו היזק גמור, וא"כ השתא דמחייבין אותו גבי למעלה מד' אמות לשלם משום זה נהנה וזה חסר קצת, מכ"ש דאין בזה משום כופין על מדת סדום כיון דזמנין דמותבת שרשיפא וחסר קצת, דתו לא הוי מדת סדום".

מבואר דיסוד טענה כנגד שינוי בחצר השותפים, שטוען השותף שיש בשינוי איזה נזק, דכל היכא שאינו מזיקו כלל בשינוי שהוא עושה, כופין את השותף להסכים לשינוי, מדין כופין על מידת סדום, ורק אם נעשה איזה נזק, ואפילו נזק כל-דהו, הוי טענה למניעת השינוי, דאפילו בנזק כל-דהו כשחרוריתא דאשייתא, יכול לסתור את טענת כפיה על מידת סדום. ויסוד זה מצאנו בראשונים לענין שינוי מקומו של מרזב (ב"ב נח,ב), ברא"ש שם הע"ב, וז"ל:

"וגם יראה הא דאמר רבי חנינא דאין יכול לשנותו מרוח לרוח, וכן הא דאמר רבי ירמיה בר אבא שאם היה ארוך אין מקצרו, היינו דוקא שיש קצת טענה לבעל המרזב שאין המים מקלחין יפה כאשר היו עושין, ואע"פ שאין לו מזה היזק, אבל בלא טענה, כופין על מדת סדום רק שיקלחו מימיו יפה".

ומבואר דטענת השותף יכולה להטען רק אם יש לו איזו הפרעה, ולו ההפרעה הקטנה ביותר. וע"כ י"ל דבחדר מדרגות, אף אם טענת צניעות לא שייכת, מ"מ שייכת טענת פרטיות שאינו יכול לדבר בקול, וכן יכול לטעון שהרעש הנוסף של העוברים ושבים, מהוה הפרעה. וכן כתב בעיטור (אות מ - מודעא, דף נב,ב), וז"ל:

"ומסתמא כל תשמיש שנתחדש בחצר מחמת בית אחד שקנה ולא היה בו מתחילה הוא שהמרבה פתחים מרבה דרכים בביאה ויציאה, והילכך אינו פותח לא פתח ולא חלון הראוי לתשמיש, שמחמת התשמיש מרבה הליכותיו ומדבר עם חבירו דרך החלון".

מבואר בעיטור שטענת ריבוי הדרך היא גם טענת רעש, וכן יש בזה טענה של לכלוך. וכן מבואר ברמ"ה בחידושיו לב"ב פ"ב אות נו:  

"דעיקר טענה דריבוי דרך לאו משום חד טעמא בלחוד הוא, אלא דזימנין דמזיק להו לבני חצר מחמת דוחקא דנכנסין ויוצאין, וזמנין דמזיק להו משום קלא, דקא מנע שינה מינייהו ...".  

ב.     בין קול הפטיש והרחיים לקול הנכנסים והיוצאים

והנה במשנה ב"ב כ,ב תנן שיכול למחות בשכנו שפתח חנות בחצר השותפים, בטענה שאינו יכול לישון מקול הנכנסים והיוצאים, ועושה כלים בביתו, ואין השכן יכול למחות ולומר שאינו יכול לישון מקול הפטיש והריחים ולא מקול התינוקות. ופרש"י במשנה דקא סלקא דעתך דאינו יכול למחות מקול התינוקות הבאים לקנות בחנות שבחצר. והקשתה הגמ' מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא. ותירצה הגמ' דסיפא מיירי שאינו יכול למחות בחנות שבחצר אחרת. והקשתה הגמ' דא"כ לימא שבחצר אחרת אינו יכול למחות, ומשמע במשנה שהחילוק הוא בין קול התינוקות לקול אחר ולא בין חצר זו לחצר אחרת. וע"כ הסבירה הגמ' דסיפא מיירי בקול של תינוקות של בית רבן, ואע"ג דהוי קול הבא מחמת אחרים, אין השכן יכול למחות, ומתקנת יהושע בן גמלא ואילך שתיקן שיהיו מושיבין מלמדי תינוקות בכל מדינה ומדינה ובכל עיר ועיר. והגמ' הקשתה מברייתא שבני חצר יכולים לעכב על אחד מהשכנים שלא יעשה מלמד תינוקות. ואוקמה בתינוקות עכו"ם.

ובמשנה מבואר להדיא דרעש של פטיש ורחים אינו בכלל נזק, שאם היה זה בכלל נזק, יכל לטעון שאינו יכול לישון מפני הרעש של הפטיש והרחיים, וא"כ מאי שנא רעש של קול הנכנסים והיוצאים. ולכאורה היה נראה לבאר דדין ריבוי הדרך אינו מהלכות נזקי שכנים אלא מהלכות השותפים, דהיינו שבעצם ריבוי הדרך אין בו נזק שניתן בגינו לטעון מהלכות נזקי שכנים, שהרי לא קשה יותר מקול הפטיש והרחיים, אלא שבהלכות שותפים בחצר יכול כ"א לעשות במשותף או להשתמש במשותף אך ורק באופן שעליו הסכימו השותפים, וכל חריגה מהסכמת השותפים ומהאופן שעל דעת כן השתתפו, יכול אחד השותפים לתבוע את סילוק החריגה מהסכמת השותפים. לכן אע"פ שאין בזה נזק שיכול לתבוע בהלכות שכנים, כיון שאין בזה רעש, אע"פ שיש בזה איזה הפרעה כל-דהו, (שאל"כ אינו יכול לתבוע על השינוי וכמש"כ לעיל), אין כאן דין מזיק אלא שינוי בתנאי השותפות. ולכן בריבוי הדרך, דהוי הפרעה כל-דהו, שבכל זאת יש כאן הפרעה של רעש ושימוש חריג, יכול לתבוע מהשותף שיפעל ע"פ הסכמת השותפות ויסלק את ההפרעה של ריבוי הנכנסים. אבל חנות ורחיים בתוך ביתו, כיון שכך היא הדרך שמשתכרים בתוך הבית, ואין ברעש שעושה כדי לטעון בהלכות נזקי שכנים, ובחצר השותפים אינו חורג, אינו יכול לטעון טענה, לא בהלכות נזקין ולא בהלכות שותפים, שיש בה כדי למנוע מהשותף להפעיל את הרחים והפטיש.

ושאלה זו מצאנו בראשונים. הרשב"א (ב"ב כ,ב ד"ה מתני'), כתב וז"ל:

"חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסים והיוצאים, לאו מקול הנכנסים ממש קאמר, דהא אינו יכול לעכב מחמת קול הפטיש והריחים, ועוד דסיפא דמתני' דקתני אבל אינו יכול לומר איני יכול לישן מקול התינוקות אוקמה אביי בחצר אחרת אע"פ שהקול נופל באזניו, אלא טעמא משום רבוי דרך, כלומר איני יכול לעמוד ולישן מפני רגל הרבים שמרבים עלינו את הדרך, והכין איתא בירושלמי דגרסי' התם דו יכיל למימר ליה אינון אזלין ואתו הכא בעיין לך ולא משכחין לך, והן מרבין עלינו את הדרך".

הרשב"א בתחילת דבריו מוכיח שתי הוכחות שאין ברעש של "קול" הנכנסים והיוצאים משום נזק ועילה למנוע מאחד מבני החצר לגרום לריבוי הנכנסים והיוצאים. האחת - שאם "קול" מהוה נזק, א"כ למה אינו יכול למנוע ממנו את הרעש שבא מהפטיש והרחיים. והשנית - דאביי רצה לענות על שאלת הגמרא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא, דרישא מיירי בחצר השותפין, שאחד מהשותפים בחצר רצה לפתוח חנות, ויכול שותפו לעכב בעדו, וסיפא מיירי שפתח חנות בחצר אחרת, שאין השכן בחצר האחרת יכול לעכב בעדו. וע"ז הקשתה הגמרא שאין זה משמעות לשון המשנה, דא"כ ליכתוב בסיפא משא"כ בחצר אחרת. והגמרא הקשתה רק מדיוק הלשון, שאין זה הפשט במשנה, אבל לעצם הדין לכאורה לא נסתרו דברי אביי, ואין בן חצר סמוכה יכול לטעון טענה כנגד חנות שבחצר הסמוכה שמרבה עליו את הדרך או מקים קול נכנסים ויוצאים. ומזה הוכיח הרשב"א שאין כאן נזק של רעש - "קול" נכנסים ויוצאים, והטענה היא על כך שמונע ממנו להשתמש בחצר, לעמוד ולעסוק את אשר רצונו לעשות בחצר, ומניעת שימוש בחצר היא אינה טענה על נזק אלא שינוי בתנאי השותפות, שהשתתפנו על דעת כן שניתן יהיה להשתמש בחצר באופנים מסוימים, וכעת בריבוי הנכנסים נמנע ממנו השימוש.

והא דקול לאו דוקא אלא משום ריבוי הדרך טענינן ליה, כן מבואר בנימוק"י (ב"ב י,ב בעמוה"ר) במשנה, ובגמרא שם למד לקיים את תרוצו של אביי, ובני מבוי לא יכולים לעכב בטענה של ריבוי הדרך; "דאע"ג דפרכיה רבא לאוקימתא דאביי, לעיקר דיניה לאו פרכיה". דבני מבוי אין להם כל טענה, לא בהלכות נזיקין ולא בהלכות שותפים, דמבוי אין בו שותפות לכאורה, והוא רשות הרבים קטנה שנועדה לשימוש בני החצר אך אין בו בעלות משותפת. וכן מבואר להדיא בריטב"א (ב"ב כ ד"ה חנות), והוסיף הוכחה מהא דהקשתה הגמרא רק מקול התינוקות ולא מקול הפטיש, הרי להדיא שאין זה מחמת הרעש אלא מחמת דבר אחר דהיינו ריבוי הדרך. וכן כתב הרמב"ן בחידושיו (ב"ב כ,ב) והעמיד דברי אביי להלכה; "ואע"פ שהם בני מבוי אחד, שבמבוי אין אדם יכול למחות ביד חברו ברבוי הדרך הואיל ויש לו פתח במבוי". הרי שבחצר אחרת שבאותו מבוי אין טענת ריבוי דרך. וכן מבואר במרדכי (ב"ב סי' תקיב), והוסיף שם לענין קול הפטיש:

"נראה לרבינו יואל, דוקא בחנות שלו יכול לתקן מלאכתו בעל כרחו, אבל בחצר אמרינן פרק חזקת הבתים (דף נז) דכל שותפין מעכבין זה את זה חוץ מן הכביסה, דאי לא תימא היכי קשיא אהדדי, דהא התם קאי אמתני' דקאמרינן היה מעמיד בחצר תנור וכריים".

מבואר במרדכי דרעש מצד עצמו אינה טענה לנזיקין, אבל עשיית מלאכה בחצר השותפים הוא דין בהלכות שותפים, מה יכולים לעשות בשותפות ומה אינם יכולים, וע"פ המבואר בב"ב נז,ב דבכל השותפים מעכבים זה את זה, וע"כ אינו יכול להעמיד בחצר תנור וכריים, וכן י"ל שלא יעמיד מלאכת פטיש ורחיים, אבל אינו מחמת הלכות נזיקין אלא שינוי מתנאי והסכמת השותפות. ועיין בסמ"ע קנו,י שחילק בין קול הפטיש לקול הנכנסין, דקול הפטיש הוא רעש שאדם עושה בביתו, ואין השכנים יכולים לעכב מה שאדם עושה בביתו, משא"כ בנכנסים ויוצאים שהוא בחצר המשותף, משום הכי יכולים למחות בו מלעשות היזק בחצרם. ועיין בנתיבות ס"ק א שהקשה עליו, דהסברו הוא רק לרמ"א שם שפסק כרשב"א, משא"כ למחבר שפסק כרמב"ם, אין מקום לטעם זה.

ובמאירי (ב"ב כ,ב ד"ה אמר המאירי) מבואר בדבריו דקול הנכנסים והיוצאים הוא מחמת הרעש, שהקונים פעמים שיש להם תערומת זה על זה, והיינו רעש, אבל לקול הפטיש והרחיים אינו יכול להתנגד; "שאדם עשוי לעשות אומנות שלו בתוך ביתו ואינו נמנע מפני היזק שינה, אבל המכירה, אדם עשוי יותר למכור בשוק". ומבואר שבעצם טענת רעש הוא נזק, אבל יכול לטעון כנגד שותפו שעליו לסבול את הנזק, מפני שעל דעת כן השתתפו, משא"כ בחנות שאין החצר עשויה לכך, יש לניזק טענה. והכלל בזה לפי המאירי, דכל דבר שהוא שימוש רגיל ומקובל בבית, אף אם יש בזה נזק לשותפו, אין הניזק יכול לטעון כנגדו, שהרי בעצם השותפות הסכים לקבל עליו הנזק, שהרי יודע שיש לו שותף נוסף בחצר, שיש לו בית ונוהג בבית בתשמישי הבית המקובלים, ועל דעת כן נהיו שותפים בחצר.

ומדברי הרמב"ם מבואר שקול הנכנסים הוי נזקי רעש, ואינו יכול למחות רק אם החזיק לעשות כן. וז"ל הרמב"ם הל' שכנים ו,יב:

"חנות שבחצר יכולין השכנים למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול הנכנסים והיוצאין אלא עושה מלאכתו בחנותו ומוכר בשוק, אבל אינן יכולין למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול הפטיש או מקול הרחיים שהרי החזיק לעשות כן, וכן יש לו ללמד תינוקות של ישראל תורה בתוך ביתו ואין השותפין יכולין למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול התינוקות של בית רבן".

ולכאורה היה מקום לבאר בדברי הרמב"ם דקול פטיש ורחיים הוי נזק שאין דרך השותפים לעשות בביתם, ורק במקום שכבר החזיק לעשות כן, אמרינן דעל דעת כן הסכימו ונשתתפו. והחזיק היינו שהחזיק קודם שהשתתפו. אך ברב המגיד שם מבואר פירוש אחר, דעצם קול הנכנסים הוא נזק, ואף קול הפטיש והרחיים הוא נזק, אולם הוא נזק שמהני לו חזקה. וז"ל הרב המגיד:

"ומתוך מ"ש המחבר שהרי החזיק לעשות כן נ"ל שהוא סובר דדוקא החזיק, אבל אם בהתחלה בא לעכב עליו יכול לעכב. וסובר זה המחבר לפי שהוקשה לו מה טעם אין טענתו טענה בקול הפטיש, והלא יותר מונע השינה מקול הנכנסין והיוצאין. ועוד למה אמרו חנות שבחצר שנראה שכבר היא בחצר, יאמרו מי שביקש לעשות חנוני, או לא יעשה אדם חנות בחצר השותפין. אלא כוונת המשנה בשהחזיק לעשות כן במלאכתו, ובחנותו והודיעו שאפילו החזיק אין חזקתו חזקה אצל הנכנסים והיוצאין שהן אחרים. וכן כתב פרק י"א בשם הגאונים ז"ל אבל חזקתו חזקה במלאכתו עצמו, אבל אם לא החזיק יכולין לעכב, זה נ"ל מדבריו. והרשב"א ז"ל חלוק בזה וכתב לאו מקול הנכנסים והיוצאים ממש קאמר, דהא אינו יכול לעכב מחמת הפטיש והרחיים, אלא מפני רבוי הדרך, כלומר אינו יכול לעמוד ולישן מפני רגל הרבים שמרבים עליו הדרך ..."

הרי שקול הנכנסים הוי נזק דלא מהני ליה חזקה, וקול הפטיש הוא נזק דמהני ליה חזקה. ואפשר דאף שקול הפטיש הוא רעש גדול יותר מקול הנכנסים, י"ל כיון שקיימת לפעמים רגילות לעשות בתוך ביתו פטיש ורחיים, מהני חזקה אם החזיק בנזק, משא"כ בנכנסים ויוצאים שאין רגילות לכך, לא מהני חזקה. או כמש"כ בלחם משנה (שם) שקול הנכנסים הוא היזק קבוע כעשן וריח, ולא מהני בזה חזקה, משא"כ קול הפטיש והרחיים. והא דמהני חזקה בפטיש ורחיים אע"פ שאין כאן מחיצה, ובסוגיא בדף נז מבואר דדוקא במחיצה דקפדי אינשי יש חזקה, כתב בלח"מ דהוי היזק גדול, שאינו יכול לישן, וקפדי אפילו בלא מחיצה, וע"כ מהני בזה חזקה (אלא שאינו קבוע כעשן וריח). וכן מדברי הרמ"ה (פ"ב דב"ב סי' נו, הובא לעיל), מבואר דהוי נזק של רעש או דוחקא. ועיין בנתיבות קנו,א שכתב בהסבר דברי הרמב"ם בחילוק בין פטיש לנכנסין, וז"ל:

"דדוקא בנכנסים ויוצאים, שבכל יום ויום איכא נכנסין ויוצאין אחרים, לא מהני חזקה נגדם, דדמי לקוטרא דיכול לומר סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול לקבל, משא"כ קול הפטיש אחד הוא, מהני חזקה, וכן הוא בפרישה".

מבואר דבכל ענין הוי נזקי רעש, ואף שקול הפטיש מבחינת הרעש אפשר שהוא נזק גדול יותר, מ"מ קול הפטיש של היום הוא כמו קול הפטיש של אתמול ושל מחר, וע"כ מהני חזקה. משא"כ נכנסים ויוצאים של חנות המשתנים מיום ליום, ע"כ לא שייך בהם חזקה, דדמי לקוטרא ובית הכסא, ויכול לומר סבור הייתי לקבל ועכשיו איני יכול לקבל. ועיין עוד בתש' חתם סופר חחו"מ סי' צב (ד"ה והנה הרלב"ח). ועיין עוד באבן האזל שכנים יא,ה (ד"ה ועכשיו) דאף לרמב"ם יש חילוק בין אם עושה בתוך שלו או בחצר השותפים, לענין מחילת הנזק וחזקה. וכן בקהילות יעקב (ב"ב סי' יד ד"ה ולפ"ז יתבאר) דבפטיש מהני חזקה, אף דלמגיד דמי להיזק של קוטרא ובית הכסא; "דהא קול פטיש ורחיים אם תאסור עליו, אתה אוסרו עיקר דירתו שהוא לעשות בו מלאכתו או רחיים, ושפיר מהני בזה חזקה אע"פ שהוא כקוטרא", משא"כ נכנסין ויוצאין אינו בגדר דירה, דכיון דדמי לקוטרא, לא מהני בזה חזקה.

והנפק"מ בזה היא לכאורה בבני מבוי אם מעכבים מפני ריבוי הדרך, דאם הוי נזקי רעש, יכול גם בן מבוי לעכב. אמנם ברבינו יונה בעליותיו (כא,ב ד"ה עלה), כתב וז"ל:

"... אבל בני חצר אחרת אין יכולין לעכב עליו אע"פ שהם דרים במבוי, שאין להקפיד בריבוי הנכנסים והיוצאין במבוי. ועוד, כי עיקר הטעם שהוא יכול לעכב באותו חצר אינו מפני ריבוי הדרך, אלא מפני שיכול לומר איני יכול לישון מקול הנכנסים והיוצאין, דבחצר אחרת אינו יכול לטעון כך, הלכך אע"פ שעוברים במבוי, אין בני המבוי יכולים לעכב. ואחד מבני המבוי שביקש ליעשות מלמד תינוקות, אין חבירו יכול לומר איני יכול לישון מקול הנכנסים והיוצאין ... וכיון שאנו מושיבין אותן מתקנת בית דין, אין בני חצר יכולין לעכב בדבר ..."

מבואר ברבינו יונה דקול הנכסים והיוצאים הוא טענת רעש, אלא שטענה זו שייכת מעצם טבעה רק בחצר, אבל במבוי אין בריבוי נכנסים טענת רעש, ככל הנראה שרעש הנכנסים והיוצאים אינו רעש דיו כדי להשפיע ולהזיק לבני המבוי. וע"כ לשיטות הרשב"א, הנימוק"י, הריטב"א וכו', טענת ריבוי הדרך אינה טענה שהיא בגדר נזקי רעש אלא שינוי מאופן והסכמת השותפות, וע"כ במבוי שאין בו שותפות, אין טענת ריבוי דרך. לרמב"ם ודעימיה זו טענה שהיא בגדר נזקי רעש - נזקי שכנים, וע"כ לכאורה במבוי ג"כ שייכת טענה זו. ולרבינו יונה, אף דס"ל שהיא טענה בנזקי רעש, מבחינת המציאות לא שייך שהרעש של הנכנסים ישפיע על בני המבוי, וע"כ אינם יכולים לטעון כנגד בן המבוי שפתח חנות שיש בכך ריבוי דרך. ואפשר דאם יהיה היכי תימצי שהרעש יהיה רב מאד, והמבוי קרוב למוקד הרעש, יוכלו גם בני המבוי לטעון טענת רעש אף לרבינו יונה.

וראיתי לגר"א וולקין בתש' זקן אהרן ח"ב סי' קלז שדן במי שרצה לפתוח חנות של נפחים הסמוכה לביתו של אדם המתנגד בטענה שהוא חלוש וחולה ורעש הנפחים מפריע לו, אף שהנפח מבטיח שלא יעבוד בחנות בשעות המנוחה. וצידד הזקן אהרן כמה צדדי היתר, ולבסוף כתב דאין כאן מקום לאיסור מעיקרו:

"דכל אלו טעמי האיסור משום ריבוי הדרך וקול הפטיש, אינם אלא כשהמחזיק והמערער שניהם בחצר אחד המשותף לשניהם אשר שניהם משתמשים בו בשוה, בזה יש טענת רבוי דרך דדחקי ליה כשהוא רוצה לילך בחצר, וגם טענה דקול הפטיש לשיטת הרמב"ם, אבל בשכנים כאלו שרק שכני הרחוב הם וקרקעותיהם אחד מצרא, אבל החצירות מיוחדות שלזה יש חצר מיוחד וכן לשני חצר ורשות מיוחד, בכהאי גוונא פשיטא דאין טענות הללו כלום ... וכל הדין דריבוי דרך וקול הפטיש אינם כי אם בחצר המשותף שגם למערער יש רשות להכנס לחצר זה ... וא"כ בנדו"ד דרק שכני הרחוב הם, שידור ברחוב אחד שכנים זה לזה אבל החצרות מיוחדות, ומסתמא יש גם גדר מבדיל ביניהם ... בכה"ג לית דין ולית דיין לאסור, ואפילו לכתחילה רשאי לעשות כן".

מבואר מדבריו דכל הטענה היא רק באופן שעושה בחצר המשותפת, משא"כ אם עושה בחצר אחרת, אין לחצר הסמוכה זכות טענה של ריבוי נכנסים או טענה של רעש. ובהסבר הדברים כנ"ל, דכל הטענה אינה טענה של נזק אלא של שימוש בניגוד לשותפות, וע"כ יכול לטעון כן רק על שימוש בעצם המשותף ולא ברשותו הוא (ועיין עוד להלן היא דמזיק לגופו או לממונו). ואמנם לעצם הנזק ס"ל לזקן אהרן דאין כאן נזק של ממש שיכול לבוא מהלכות נזקי שכנים, וטענה של שותף הינה אפילו אין כאן אלא נזק מועט כשחרוריתא דאשייתא.

ג.       בטענת בני המבוי על קריסת מערכת הביוב

ולשיטות הראשונים דבני מבוי לא יכולים למחות כנגד חנות בטענת ריבוי נכנסים ויוצאים, מה הדין בבני מבוי, רחוב או שכונה, המוחים כנגד חנות או כנגד תוספת בניה בטענה של ריבוי דיירים, אך לא מחמת הרעש אלא בטענה שמערכת הביוב עלולה לקרוס, אם במבוי או בשכונה יוכפל מספר הדיירים, וכיון שהם שותפים במבוי ובמערכת הביוב, הרי שיש בכך שינוי בעצם השותפות. כמו כן קיימת טענה שכעת יתרבו הנוסעים ברחוב, וממילא החניה ברחוב תהיה קשה יותר, והרחוב יהיה סואן יותר. ונראה שאין כאן טענה בהלכות שותפים, שהרי אינם שותפים ברחוב או בצנרת הביוב שמעבר לרשות היחיד, וכל מה שמעבר לרשות היחיד הוא באחריות העריה והרשויות והוי בגדר רשות הציבור, ואין מקום לטענה בהלכות שותפים אלא רק טענת נזק. והנה הנימוק"י ב"ב (ג,ב בעמוה"ר), כתב וז"ל:

"וכן מי שהחזיק על ביב חבירו לשפוך שם מי כביסה אחת, ממחין בידו שלא ישפוך בה חמש כביסות, או אם החזיק למי גשמים לבד, ממחין בידו שלא ישפוך בה מי כביסה. והא דתניא בתוספתא (דב"מ פי"א) העשוי לכביסה אין ממחין בידו לגשמים, לגשמים אין ממחין בידו לכביסה, ההיא לענין דיוטאות המקלחות מים לביב תניא, דכיון שנשתעבד הביב לקלוח הדיוטאות, אין ממחין בידו לגשמים ולא לכביסה, וכן כתב הרמב"ן והרשב"א והסכים לדעתם הרנב"ר".

מבואר מהנימוק"י דיש חילוק אם שופך מי כביסה ישירות לחצר חבירו לבין אם שופך דרך ביב. והטעם לכאורה, דבמי כביסה שהוא מטעם מחילת בעל החצר, א"כ מחל רק לכביסה אחת ולא מעבר לכביסה אחת, או מחל לגשמים ולא מחל לכביסה. אבל ביב העובר דרך חצר חבירו, שאינו מטעם מחילה אלא שהביב משועבד גם לשופך חמש כביסות וכו'. והרמ"א בשו"ע חו"מ קנג,יב הביא את הנימוק"י להלכה, וז"ל:

"מי שהחזיק בחצר חבירו לשפוך בה מי כביסה אחת, ממחין בידו שלא ישפוך בה חמשה כביסות. וכן אם החזיק למי גשמים, לא ישפוך שם מי כביסה (נ"י פ"ק דב"ב). אבל השופך שופכין ברשותו דרך ביב העוברת בחצר חבירו, אע"פ שלא החזיק אלא לדבר אחד, יכול לשפוך שם מה שירצה, הואיל דברשותו הוא שופך".

מבואר מדברי הרמ"א דכל ההיתר בשופך דרך ביב הוא מפני שהוא שופך ברשותו. וכן דקדק הסמ"ע שם ס"ק כח: "ולא כמש"כ בעיר שושן ששינה לשונו בזה". ובעיר שושן שם כתב שיכול לשפוך דרך ביב: "שכיון שנשתעבד לו הביב לקבל מי הדיוטאות לקלח שם, אין חילוק במעט או הרבה, שכן דרכן שכולן נבלעין או מקלחין דרך שם". הרי שהלבוש נקט כלשון הנימוק"י, והוסיף בטעמו, דבשלמא בשופך ישירות לחצר חבירו יש חילוק בין כמות או סוג השופכין, משא"כ בעוברים דרך ביוב הכל נבלע וממשיך, ואין לבעל החצר כל נפק"מ בכמות או סוג השופכין.

והנתיבות קנג,יב הוסיף להקשות, דמשמע דברישא מיירי בשופך בידו מי כביסה אחת, ואיך יש לו חזקה בכהאי גוונא שאינו עושה באופן קבוע. ולמ"ד דלא בעינן ג שנים, א"כ בפעם אחת שישפוך הוי חזקה, וזה לא מסתבר. וכן לא מסתבר שיעידו עדים שג' שנים שפך רק מי כביסה אחת. ע"כ כתב הנתיבות לבאר, וז"ל:

"ולכן נראה דמיירי גם ברישא שהחזיק בעשיית ביב בתוך חצר חבירו לשפוך שם שופכין שלו, או שהעמיד צינור של מי גשמים על ביב חבירו, ומכל מקום אסור לשפוך שם מי כביסות, וכן אם היה כובס קטן בשעה שהחזיק ועכשיו נעשה כובס גדול שיש לו חמש כביסות בכל שבוע, יכול למחות בו, אבל בלא עשיית דבר קבוע לא מסתבר כלל לפענ"ד שיהיה חזקה. וכונת דבריו נראה ... ובתוספתא דב"מ פרק הבית והעליה מיירי בחמש חצירות שיש להן ביב שכולן מתקנות עם האחרונה, ובזה נקט שם התוספתא דהעשוי לגשמים כו'. ושם בתוספתא לאו מטעם חזקה אתי עלה, דשם כל הביב של שותפות הוא דהא כולן מתקנות עם האחרונה, וכיון דהביב של שותפות הוא, אף שאמרו מתחילה שעושין אותו לצורך גשמים, מ"מ אומדנא הוא דלאו בדוקא אמרינהו, שידוע לכל שכל השופכין שיש לכל אחד בביתו להביב הוא שופך, וכיון דברשותו הוא שופך, פירוש, להביב שהוא שלו שופך, דהא יש לו שותפות בכל הביב, משא"כ בבא מכח חזקה ומחילה על חבירו שמחל לו, מה שמחל מחל, ומהיכי תיתי יניח אותו במה שלא מחל לו. וזהו גם כן כונת הרמ"א דאם החזיק בחצר חבירו למי כביסה אחת לא ישפוך וכו', אבל השופך שופכין ברשותו דרך ביב העובר בחצר חבירו כו', כלומר שהביב העובר בחצר חבירו מתחיל בחצירו והתחלת הביב הוא ברשותו, ומתחילה נעשה הביב לשתי החצירות ומחויב לתקן הביב עם השני, וממילא יש לו חלק בהביב, וברשותו דהיינו בהביב שיש לו חלק הוא שופך, ולאו מטעם חזקה הוא, יכול לשפוך כל מה שרוצה באין מוחה".

מבואר מהנתיבות דהן הרישא והן הסיפא בדברי הנימוק"י מיירי בשופך לתוך ביב. אלא שהרישא מיירי ששופך לתוך ביב של חבירו, ובזה אם מחל לכביסה אחת, לא מחל לשתי כביסות (עיין סמ"ע ס"ק כז), או אם החזיק לשפוך מי גשמים, לא מחל על שפיכת מי כביסה, דמה שמחל מחל, ומה שלא מחל - לא מחל. והסיפא מיירי בשופך מביב שבחצירו לביב שנמצא בחצר חבירו, והביב שנמצא בחצר חבירו הוא ביב משותף לשתי החצירות, דנפק"מ גם שאם יתקלקל יצטרכו שניהם לתקן וכו', וכיון שמלכתחילה נעשה הביב לשניהם (או שאח"כ הסכימו שיהיה משותף לשניהם), אפילו אם אמרו שעושים את הביב לגשמים בלבד או לכביסה אחת, שזו היתה המטרה; "אומדנא הוא דלאו בדוקא אמרינהו, שידוע לכל שכל השופכין שיש לכל אחד בביתו להביב הוא שופך, וכיון דברשותו הוא שופך, פירוש, להביב שהוא שלו שופך, דהא יש לו שותפות בכל הביב". ורשותו היינו לשלו, דאמדינן שיכול לשפוך כל השופכים.

אולם נראה דכל זה הוא באופן שעשו מלכתחילה בשביל גשמים או כביסה אחת, אבל לא שהביב יכול להכיל רק גשמים או רק כביסה אחת, אלא שיכול להכיל כמות גדולה ואפילו של כל סוגי השופכים, אבל אם הביב יכול להכיל רק כמות מסוימת ובכמות יתירה קיימת סכנת קריסה, אין כאן אומדנא שיכול לשפוך הכל, ויכול לשפוך רק למה שעשו מתחילה ויכול הביב להכיל. וע"כ בנדו"ד צריכים לברר ע"פ חו"ד של מומחים אם קיימת סכנה לקריסת מערכת הביוב (ואם כיום אין סכנת קריסה, אך אם כל המבוי/ השכונה יבנו תוספת בניה, עלולה מערכת הביוב לקרוס, הוא נידון בפני עצמו, ועיין בזה ברא"ש ב"ב פ"ב ה"ג ושו"ע קנד,טז, אם לדמות או לחלק, ואכמ"ל). ולשאלה אם ברחוב יהיה עומסי תנועה, ומרחוב צדדי ושקט יהפך הרחוב ליותר סואן, וכאמור דין הרחוב ומערכת הביוב כדין רשות הרבים ולא כדין שותפים, יש לבחון אם יש כאן נזק מצד עצמו, ואם הוי כנזק רעש. דלכאורה בריבוי מכוניות יש טענת ריבוי נכנסים ויוצאים גם לבני המבוי, אך יש לבחון בזה כל מקרה לגופו ולשקול אם השינוי הוא אכן מהותי להחשיבו כנזק. והנפק"מ בזה, דבחצר אפילו אם נראה שאין בזה נזק מועט ואינו נזק של ממש (ולכל הפחות הוי נזק קצת שלא יהיה בבחינת זה נהנה וזה לא חסר) כיון דהוי שינוי מהשותפות, יכולים השותפים בחצר להתנגד בטענת ריבוי נכנסים. משא"כ בבני מבוי או רחוב או שכונה, יש לבחון אם יש כאן נזק של ממש בטענה של ריבוי מכוניות או קריסת מערכת הביוב.

ד.      מלמדי תינוקות ומילי דמצוה

לאמור לעיל י"ל דלרשב"א ודעימיה בקול התינוקות, כיון שיהושע בן גמלא תיקן שיהיה בכל עיר ועיר מלמדי תינוקות, אין השותף יכול לומר דעל דעת כן לא השתתפתי, שהרי ידע שתקנת בית דין ללמד תינוקות בעיר. ולרמב"ם י"ל שאינו יכול לטעון טענת נזק על שימוש הרגיל, וכל שכן על שימוש המחויב מכח תקנה או מצוה. ולכאורה דין זה של מלמדי תינוקות הוא בכל מילי דמצוה, דכיון דמחויב לעשות בעיר, אינו יכול לטעון שעל דעת כן לא השתתף, או לטעון טענת נזק. וכך הם דברי הטור בחו"מ סי' קנו, וז"ל:

"וכן אין יכולין למחות בידו מללמד תינוקות של בית רבן ואפילו הן רבים, וה"ה נמי לכל מילי דמצוה כגון לחלק צדקה או להתפלל בעשרה".

הרי שאין חילוק בין ללמד תינוקות, ללמוד תורה או להתפלל במנין, בכל אלו כיון שהם מילי דמצוה שצריכים להעשות בבית, אינו יכול למחות בטענת ריבוי נכנסים. וכן כתב הריטב"א בתש' סו"ס כז, הובאו דבריו בב"י חחו"מ סי' קנו; "דלאו דוקא מלמד תינוקות של בית רבן אלא הוא הדין לעשות מדרש להרביץ תורה או לדרוש בו לרבים כדי להגדיל תורה ולהאדיר ולא תשכח תורה מישראל, דכוליה חד טעמא הוא". וכן מבואר ברמ"ה ב"ב פ"ב אות נו.

אמנם הרמב"ן בהמשך הסוגיא בענין סופר מתא, לא פירש כראשונים האחרים דמיירי בסופר שטרות מקח וכיוצ"ב, דבסופר סת"ם אינו יכול למחות, אלא פירש אפילו בסופר סת"ם יכול למחות ("כותב שטרות העיר או ספרי תורה "). ובב"י ריש סי' קנו הוכיח מדבריו דבשאר מילי דמצוה (להוציא מלמדי תינוקות), יכול למחות. ובהסבר דברי הרמב"ן, כתב וז"ל:

"משום דסבירא ליה דאפילו לדבר מצוה יכול למחות בידו אם לא ללמוד התינוקות ומשום תקנת יהושע בן גמלא, כלומר דכיון דתקנה היא מבטלת דינו של זה כדי שלא יחזור הדבר לקלקולו, אבל במצוה אחריתא לא יתבטל דינו של זה מפני קיום מצוה, דהא אפשר לה להתקיים בבתים אחרים. וכן נראה ממ"ש רש"י על ומתקנת יהושע בן גמלא ואילך".

ומש"כ דאפשר לה להתקיים בבתים אחרים, הכוונה שלכתוב ס"ת או להתפלל במנין יכול במקום אחר או בעיר אחרת, אבל כשתיקנו שיהיו מלמדי תינוקות בכל עיר ועיר, בעצם התקנה היתה סתירת הטענה, שהרי אם יוכל מי מהם לטעון על ביטול תקנת חכמים, שלא יוכלו למצוא מקום למלמדי תינוקות, משא"כ סופר סת"ם יוכל למצוא מלאכתו במקום אחר, עד אשר ימצא. אך להלכה פסק בשו"ע חו"מ קנו,ג, דהוא הדין לכל מילי דמצוה, שאינם יכולים למחות בידו.   

[ועיין בנימוק"י בסוגיא, דאף שיכול ללמדם בבית הכנסת, אינם יכולים למחות משום להגדיל תורה ולהאדירה. ועיין רמב"ם הלכות ת"ת ה,ז. ובחידושי חתם סופר על ב"ב כתב לפרש דמתקנת יהושע בן גמלא אע"פ שהיה יכול ללמדם בבתי כנסיות ובבתי מדרשות המיוחדין לכך, אפ"ה לא מטרחינן ליה אלא לסייע בהעמדת תקנה כדי שיהיו המלמדים מצויים. ובתש' חתם סופר חחו"מ סי' צב כתב לפ"ז דלהכי נקט מתקנה ואילך, שאז תיקון להושיב בכל עיר משום יגדיל תורה, הוא הדין נמי באותה העיר טוב שיהיה בכל חצר ומבוי, אע"פ שיש להם בתי כנסיות ובתי מדרשות מיוחדים לכך, משא"כ קודם תקנתו שהיו טורחים ללכת מעיר לעיר עד ירושלים, כל שכן שיטרחו באותה העיר לילך לבתי כנסיות  דוקא, עיי"ש.

ועיין בט"ז ס"ק ג דכתב דרופא נפשות אינו מילי דמצוה, כיון שיכול ללכת לרפא בבית האנשים, משא"כ במילי דמצוה הצריכים צירוף אנשים. אמנם לפ"ז ברופא נפשות שצריך מיכשור שאינו ניד, כדוגמת המיכשור הקיים במרפאות או בבתי חולים, חשיב מילי דמצוה ואינם יכולים לעכב. ועיין באבני נזר חחו"מ סי' כו ד"ה ובר מה שכתב לחלוק עליו. ועיין עוד בתש' חתם סופר חחו"מ סימן צב דפרנסת אנשי ביתו לא חשיב מילי דמצוה; "דע"כ לא קאמרי אלא בבטול מצוה דאם לא ילמדם יתבטלו או שארי מצות המוטלים על הכל, אבל הכא נהי דפרנסת בניו ובני ביתו מצוה מוטלת עליו היא, אבל אינה מוטלת על שכינו שיפסיד ע"י קלא דלא פסק בחצרו ולא עליו מוטל פרנסתו של זה". ובאבני נזר הנ"ל כתב דהגדר הוא דכל דבר שיש חשש שאם לא תעשה במקומו ותאריך הדרך יגרם בטול מצוה, בזה אינו יכול למחות, וע"כ אם לא תקים מנין במקום זה ויצטרכו לילך רחוק, יש חשש ביטול התפילה, משא"כ ברופא אין חשש זה. וכתב סברתו ע"פ הסבר הב"י ברמב"ן. ועיין עוד בחמדת שלמה חחו"מ סי' ה,א.]

ה.     בחולה

ויש לעיין במי שרגיש לרעש עד לכדי חולי או כיוצ"ב, אם יכול להתנגד לשיטת הרשב"א ודעימיה הנ"ל לקול הנכנסים במבוי או בחצר הסמוכה, בטענה של נזקי רעש. וכן אם חולה יכול להתנגד לקול נכנסים של תינוקות של בית רבן, בטענה שילכו למקום אחר בעיר שאין בו חולים. דלענין נזקי רעש בחולה, מבואר בתש' הריב"ש (סי' קצו), הובאו דבריו להלכה ברמ"א חו"מ קנה,טו, וקנו,ב. הריב"ש דן במי שעושה בביתו מעשה אריגה, וטוען שכן בחצר אחרת שמחמת ההכאות של מעשה האריגה, מתנדנד הכותל. ובין הטענות שהעלה המערער, שלאשתו יש כאבי ראש מהרעש. וז"ל הריב"ש:

"הטענה השלישית שטען ראובן, מפני חולי אשתו, שמזיק לה בראשה, גם זו טענה גדולה. ואע"פ ששנינו במשנה אבל אינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הפטיש ומקול הריחים, ואפילו בחנות שבחצר, כ"ש בזה שהוא בחצר אחרת, זהו בשאר בני אדם הבריאים, אבל כיון שהאשה זו מוחזקת בחולה, אין לך גירי גדול מזה, והוה ליה כקוטרא ובית הכסא, וכדאמר רב יוסף ב"ב כג,א: הני לדידי כקוטרא ובית הכסא דמו לי. ואם במה שאדם קץ מחמת שהוא מאניני הדעת, הוו לדידיה כקוטרא ובית הכסא, כל שכן במה שמזיקו בגופו מחמת שהוא חולה או חלוש המזג. וכתב הרשב"א ז"ל בההיא דרב יוסף, וז"ל: מיהא שמעינן, דכל מי שנודע ומוחזק שאינו יכול לסבול נזק אחד ידוע, מן הנזקין שהנפש קצה בהן, אין לו חזקה. כי הא דרב יוסף, שאע"פ ששאר בני אדם אין מואסין בו כל כך, כיון שהוא מוחזק ונודע שאין דעתו סובלתו, אין מחזיקין עליו בכך. ולא אמרו קוטרא ובית הכסא אלא מפני שהן נזקין ידועין אצל הכל, עכ"ל. ואחרי שמחמת כל אחת מן השלשה טענות, שטען ראובן, יש לשמעון להרחיק ההיזק, א"צ לומר בהתקבץ שלשתם יחד".

מבואר מדברי הריב"ש שאם הרעש מזיק למי שרגיש לרעש, בפרט אם מזיק בגופו כחולי הראש, על המזיק להרחיק עצמו. ואף שהריב"ש מיירי באריגה שמנדנד הכותל והוי רעש חזק, נראה דטענת חולי הראש היא אפילו ברעש שאינו מנדנד הכותל, שהרי הריב"ש מפריד בין שלשת הטענות. ועוד מדהביא ראיה מרב יוסף דכל אנינות דעת חשיב כקוטרא, מוכח שאפילו רעש שאינו גדול כנדנוד הכותל, על המזיק להרחיק עצמו. וי"ל דאף לרשב"א שטענת ריבוי הנכנסים הוא מטענת השותפות ולא מדין נזק, כל זה הוא ברעש של נכנסים ויוצאים שהוא רעש רגיל בבתים, ודרך שימוש בית וחצרות הוא בנכנסים ויוצאים אלא שהשותף מרבה בנכנסים ויוצאים ואינו בבחינת רעש המזיק, ויכול למונעו בטענה שמשנה מתנאי השותפות, אבל ברעש חריג שמזיק, או ברעש שאינו חריג ומזיק למקצת האנשים ולמקצת אינו מזיק, דבזה יכול השותף למנוע ממנו מלעשות רעש, אם יש לו או למי מבני ביתו רגישות לרעש עד לכדי חולי. אמנם גם לריב"ש י"ל דדוקא במעשה אריגה שאינו חלק משימושי הבית המקובלים, משא"כ ברעש שנעשה כתוצאה משימוש מקובל בבית, בזה אינו יכול לטעון לא מדין נזק ולא מדין השותפות, עיין בחזון-איש (ב"ב יג,יא), וז"ל:

"נראה דאין דברי ריב"ש אלא בעושה דבר שאינו עיקר דירה, כמו בעושה אריגה וכיוצא בזה, שאין זה מצוי בכל אדם ולא ברוב בני אדם, אבל אם עושה דברים שרוב בני אדם עושין ולפעמים תשמישן ודיבורן משמיע קול שמפריע את החולה, אינו יכול למחות אף אם החולה קדם, ורשאי אדם לבנות בית אצל חבירו ולהכניס את העוללים והיונקים שצועקים בלילה ואין חבירו יכול לעכב עליו, דהרי אינו חייב לצאת מדירתו".

אף שהחזו"א מיירי בטענת חולים כנגד רעש שעושה בביתו, שהרי מתיחס לדברי הריב"ש, נראה שהוא הדין ברעש פטיש לשיטת הרמב"ם והמחבר היכא שלא החזיקו. החזו"א מדבר על רעש שנובע מתשמיש דירה, ורעש זה אינו יכול למחות כיון שהדירה נועדה לתשמיש דירה, ואינו יכול לבוא בטענה כשמשתמש השכן כדרך שמשתמשים בדירה, אף אם הדבר גורם לשכן החולה רעש, שהרי התנגדותו לרעש כמוה כהתנגדות לשימוש בדירה לתשמישה הראוי לה (ונראה דהוא הדין ברעש של מזגן, או מכונת כביסה).

ומעתה יש לומר דשרי ללמד תינוקות של בית רבן, דעל דעת כן השתתפו שיוכל כ"א ללמד תורה בחצירו ואפילו תינוקות, וע"כ מבחינת השותפות אינו יכול לבוא ולטעון. ואף אם הרעש מפריע לו באופן שיכול לבוא לידי חולי, י"ל שמתקנת יהושע בן גמלא שיהיו מלמדי תינוקות בכל עיר ועיר הוי לימוד תינוקות חלק מתשמישי הדירה והחצירות, וממילא גם אם הוי רעש המביא לידי חולי, אינו יכול למחות כיון דהוי כשימוש מתשמישי הדירה.

אמנם יש להדגיש כי תקנת רבי יהושע בן גמלא הכניסה את לימוד התינוקות או דבר מצוה לכלל השותפות או לכלל תשמישי הדירה דוקא כנגד הבא לערער על שימוש רגיל וסביר לתלמוד תורה.

דהיינו שאין אפשרות ללמד תינוקות ללא כניסה ויציאה וממילא מתרבים הנכנסים והיוצאים, שאין אפשרות ללמד תינוקות ללא רעש של לימוד התינוקות, וכן כל שימוש והתנהגות רגילה שהיא לצורך הלימוד או המצוה. אולם אם יארע נזק ע"י שימוש חריג ובלתי רגיל, כגון תוספת בניה באופן המפריע וכד', בכה"ג לא נאמר שאינו יכול למחות. ואף בשימוש הרגיל יש לפעול לצמצם את מידת הנזק עד כמה שניתן.

ולעיל הבאנו את דברי המרדכי (ב"ב סי' תקיב) דהדין שאינו יכול למחות בקול הפטיש הוא במה שעושה בביתו, אבל בחצר יכול למחות. והרמ"א בחו"מ קנו,ב הביאו להלכה, וז"ל:

"י"א דכל מה שעושה בחנותו ובביתו, אפילו לכתחלה אינן יכולין למחות (המגיד פ"י דשכנים בשם הרמב"ם ורשב"ם וב"י בשם התוס' ומרדכי). ודוקא בני אדם בריאים, אבל אם הם חולים והקול מזיק להם, יכולים למחות (ריב"ש סימן קצ"ו)".

הרי שהביא את דברי הריב"ש בהתיחסות לדברי המרדכי דבביתו אינו יכול למחות. וי"ל דמיירי ברעש שאינו מעיקר תשמישי הדירה, באופן שרחיים ופטיש, אינם מתשמישי הדירה המקובלים, וכיון דהוי רעש, אף אם לשיטות חלק מהראשונים אינו יכול למחות אלא בטענה שלא השתתפו על דעת כן, וממילא אין זה שייך בדירתו אלא בחצר, מ"מ הוי רעש, ואם מזיק לחולים, יכולים החולים למנוע ממנו את הרעש. אבל רעש שהוא חלק מתשמישי הדירה המקובלים, גם חולים אינם יכולים למחות. והוא הדין ברעש של תינוקות או דבר מצוה אחר דשרי, דהוי מכח התקנה חלק מתשמישי הדירה.

ועיין עוד בתש' זקן אהרן ח"ב סי' קלז הנ"ל, דבהמשך למה שהובא לעיל דדין קול הפטיש וקול הנכנסים הוא רק בחצר המשותפת, דהיינו דוקא אם למערער לא יגיע היזק ממש לממונו או לגופו, ורק הקפידה היא על חסרון המנוחה או שאר הקפדות, אבל אם יגיע נזק לממונו או גופו, פשיטא דאסור לעשות כן אפילו לאדם שאינו שכינו, דכל מי שמזיק את חבירו בעת עשיית הפעולה, הרי זה כמזיק בידיים בגירי דיליה. וע"כ אם המערער הוא חולה ויבוא לו נזק מקול הנפח, יכול למנוע לפתוח חנות של נפחים אפילו בסמוך. אלא שאינו נאמן על עצמו לומר שאינו יכול לסבול קול הפטיש וכי זה מזיק לבריאותו, והדבר צריך להתברר ע"י בית דין ורופאים. וכאמור נראה דהיינו לפתוח חנות של נפחים וכד', משא"כ בדבר שהוא מתשמישי הדירה המקובלים.

ו.        למכור לצורך מסחר

וכל זה לכאורה אם רוצה לפתוח בביתו חנות. אמנם אם רוצה למכור את דירתו לאחד החפץ לפתוח במקום חנות, ואף אם הקונה הוא צאית דינא, מ"מ המערער תובע את המוכר שלא ימכור לצורך חנות, ואינו רוצה לעמוד בדין עם הקונה, וק"ו אם הקונה אינו צאית דינא. על הא דתניא (ב"ב כא,א) מי שיש לו בית בחצר לא ישכירנו לא לרופא ולא לאומן וכו', כתב המרדכי ב"ב (סי' תקיד) דדוקא לא ישכירנו אבל למוכרו שרי ואינו יכול לעכב עליו, ובתר הכי משתעי דינא בהדי לוקח, אבל יכול לעכב מלמכור לעובד כוכבים משום דלא צאית דינא, הובא להלכה ברמ"א חו"מ קנו,א.

ונראה דלשיטת הרשב"א ודעימיה קיים איסור להשכיר למי שירבה נכנסים ויוצאים מכח שינוי בשותפות וכנ"ל, וע"כ י"ל דדוקא אם עדיין חל עליו דין של שותף, אסור לו לפעול בניגוד למה שהשתתפו אדעתא דהכי, אולם כאשר רוצה להסתלק מהשותפות, גם אם הקונה רוצה לעשות בדירה עסק שיהיו בו ריבוי נכנסים ויוצאים, אין השותף יכול לעכב על המוכר, כיון שאין המוכר מזיק אלא הקונה, ועליו להתדיין עם הקונה. ולא יוכל הקונה לטעון השתתפתי על דעת לפתוח חנות, דמה מכר ראשון לשני כל חובה שתבוא לידו, ונכנס לשותפות על דעת התנאים שהראשון היה, ומ"מ השני הוא הבעל דין של השותף הערער. דהראשון - כל זמן שהוא שותף אינו יכול לפעול בניגוד למה שהשתתפו.

אולם אם מוכר את הבית למי שלא צאית דינא, בין אם יהיה זה עכו"ם ובין אם יהיה זה ישראל, הרי שהנזק כבר קיים בעצם המכירה, ובעודו שותף הוא פועל בניגוד לשותפות, האוסרת עליו הבאת נזק על שותפו. משא"כ אם מוכרו למי שאין עליו חזקת "אינו צאית דינא", הרי שאין בעצם מעשה המכירה שינוי ממה שהשתתפו על דעת כן, אף אם לקונה יש כונה להזיק, הרי שכשיזיק יתבענו השותף.

ואף לראשונים דס"ל דבריבוי הנכנסים יש מעשה נזק, הרי במכירת הבית למי שרוצה לפתוח חנות וכד', אין בזה עדיין נזק שיכול השותף להתנגד, משא"כ כשמשכיר לצורך חנות, אף אם בעצם ההשכרה אין מעשה של נזק, הרי בשעה שהשוכר יפתח חנות, המשכיר הוא הבעל דין ודברים של השותף. אולם אם מוכר למי שאינו צאית דינא, בעצם המכירה יש נזק מסוג אחר, וכדאיתא בב"ק (קיד,א) האי מאן דזבין ארעא לעובד כוכבים אמצרא דישראל היו משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דאתייליד, ועיין ברא"ש ב"ב ב,יא.

אמנם הרמ"ה בחידושיו לב"ב ס"ל דאין חילוק בין שכירות למכר, ואף למכור אינו רשאי למי שעשוי לפתוח חנות; "ואשמועינן שכירות דלפי שעה וכל שכן מכירה". וכן כתב בטור חו"מ קנו,א. ואפשר דבעצם ההשכרה או המכירה למי שעשוי לפתוח חנות ולגרום נזק, יש בה מעשה של נזק, ואף במכירה הוי כבר כעת מעשה של נזק, וע"כ אסר בין למכור ובין להשכיר.

ז.       להשכיר למי שבני ביתו מרובים

הרמב"ם בהל' שכנים ה,ט, לאחר מה שכתב בהל' ח לענין שכן שלקח בית בחצר סמוכה, שאינו יכול לפתוח פתח לחצר השותפין, וכמבואר בב"ב נט,ב ובסוגיא שם וכנ"ל, דמרבה עליו את הדרך, דנכנסין ויוצאין יותר בחצר, משא"כ אם פותח פתח מהעליה לביתו או לחלוק חדרו לשנים, וז"ל:

"מכאן אתה למד שאחד מן השותפין שהביא אצלו לביתו אנשי בית אחרת, יש לחבירו לעכב עליו מפני שמרבה עליו את הדרך, וכן המשכיר ביתו לבעל בית אחד ואח"כ הביא עמו קרוביו או מיודעיו לשכון עמו כאחד בבית זה הרי המשכיר מעכב עליו. הראב"ד - וכן המשכיר בית לבעל בית וכו' עד מעכב עליו. א"א בחיי ראשי נ"ל דבריו סותרים זה את זה, שאמר תחלה שבונה עלייה על ביתו ופתוחה לביתו ואע"פ שהם מרבים שכנים בדירות חלוקות, ואיך ימנע ממנו שלא יכניס לביתו כל מי שירצה, ואם ירצה לקבל אכסנאין לת"ת נמנע ממנו".

מדברי הרמב"ם עולה מהסוגיא בב"ב נט,ב הנ"ל דאיסור ריבוי הדרך מונע מהשותף להביא לביתו שבחצר המשותפת - משפחה נוספת, מפני שיש בזה ריבוי דרך. וכן משכיר בית למשפחה אחת, אין השוכר יכול להביא עמו עוד אנשים. והראב"ד הקשה, דבהל' ח כתב הרמב"ם דאם אינו מוסיף בפתחים לחצר, אין בזה טענת ריבוי הדרך, ולכאורה הן ברישא של דברי הרמב"ם והן בסיפא אין תוספת פתחים ובנין, וא"כ לא שייכת טענת ריבוי הדרך. אמנם ברב המגיד מבואר דקושיית הראב"ד היא רק על הרישא, אבל בסיפא - לענין משכיר, גם הראב"ד יודה, שגוף הבית למשכיר, אא"כ רוצה להביא סמוכין על שולחנו, דגם הרמב"ם מודה (אמנם מלשון ההגהה "וכן המשכיר בית לבעה"ב", משמע שחולק על הסיפא). וברב המגיד כתב לישב, דמש"כ הרמב"ם בה"ח דפותח עליה לביתו:  

"לאו למימרא שידורו בה אחרים, אדרבה הטעם הוא מפני שאינו עשוי להכניס דיורין שיעברו דרך ביתו כמ"ש למעלה, ולפתוח העלייה לחצר מוחין בידו אע"פ שאינו מכניס בה דיורין, דלאו כל כמיניה לרבות פתחים בחצר או שמא יכניס בה דיורין ולא בעי למיקם בהדיה בדינא, זה נראה בדעת המחבר ז"ל. ודעת הר"א ז"ל הוא שכל שאינו מרבה בפתחים או בבתים, יכול להרבות דיורין ואפילו חלוקין".

הרי דלמגיד לשיטת הרמב"ם גם אם אינו מוסיף פתחים, אינו יכול להרבות בדיורין מבית אחר, ובמוסיף פתחים אפילו אינו מרבה בדיורין מוחין בידו, שמא ירבה דיורין. ולראב"ד יכול להרבות בדיורין אם אינו מרבה בפתחים. ובשו"ע חו"מ קנד,ב הביא המחבר את דברי הרמב"ם והוסיף עליהם דאם הם סמוכים על שולחנו, אינם יכולים לעכב. והרמ"א הגיה, וז"ל:

"וי"א דשותף יכול למלאות ביתו אכסנאים ודיורים, כל שאינו מוסיף בנין חדש (טור בשם רשב"ם ונ"י בשם הרי"ף והרמב"ן וריטב"א), אע"פ שחולק ביתו לדיורין ויש להן בית הכסא אחד ביחד, ולא יוכל השני למימר הם ממלאים לי הבית הכסא. שנים שיש להם בשותפות בית אחד, אין האחד יכול להרשות לאחרים להשתמש בחלקו, אע"ג  דבחצר אין להקפיד בכהאי גוונא, מיהו בבית קפידי אינשי (כ"ז מרדכי פרק חזקת)".

מדברי הרמ"א מבואר כדעת הראב"ד ועוד ראשונים, דכל שלא מוסיף בבנין, יכול להרבות דיורים (ולענין בית כסא אחד, עיין בפת"ש ס"ק ג מש"כ בשם הדגול מרבבה דבבית כסא אחד יש קפידא, ומיירי בבתי כסאות חלוקים הנשפכים למקום אחד, עיי"ש). עוד מדויק ממש"כ דבריו בשותף, דדוקא בשותף יכול להרבות, אבל משכיר אינו יכול להרבות, וכ"כ בסמ"ע ה. ועיין בסמ"ע ח בבאור הסיפא של הרמ"א, דבשותף שאינו מרבה בדיורין, אינו יכול למחות, דהא יכול למכור חלקו לאחר, ובט"ז שם, בנתיבות ס"ק ד, ובבית יצחק חחו"מ סי' נב סוס"ק ב. (ועיין עוד בדברי חיים ח"ב חחו"מ סי' טז דהרמב"ם הוא יחיד בסברתו, וע"כ יכול השותף לקבל דיורים אחרים, דכהאי גוונא אזלינן בתר רוב הפוסקים כיון שאין אחד מוחזק. ובכנסת הגדולה כתב דהרוצה להשכיר מיקרי מוחזק. עוד הוסיף בדברי חיים, דבשותפין דבית הולכים בתר המנהג, ומעשים בכל יום ששותף לוקח דיורים ואין מעכב בידו. ואף שנקט לשון שותף בבית, נראה שאין הכוונה שממש שותפים באותה דירה אלא שותפים בבנין ודירות חלוקות או שותפים בחצר, בפרט למש"כ הדגול מרבבה דבבית כסא אחד ודאי איכא קפידא, וא"כ אם גרים בדירה אחת ממש, ודאי דאיכא קפידא. וכן ראיתי בערך שי קנד,ב ד"ה הגהה שכתב דהדברי חיים מיירי בשותף בחצר, ויש להגיה בדברי חיים כנ"ל. ועיין עוד במש"כ הערך שי בתש' תשורת שי סי' תקעח דבבית כסא אחד ודאי איכא קפידא, ואינו יכול להביא אף נטפלין וסמוכין על שולחנו. עוד כתב שם דבאלמנה שיש לה זכות דיורין, זו זכות רק לה ולא לנטפלין, דאין לה זכות אלא על דרך שהיה לה בבית בעלה. וכוונתו ודאי למגורים של קבע וכיוצא בזה, ולא אורח לזמן מוגבל וסביר, דזה גם הזכות שהיה לה בחיי בעלה, עיי"ש).

והיה נראה לבאר במחלוקת הרמב"ם והראב"ד דנחלקו בעצם טענת ריבוי נכנסים ויוצאים וכנ"ל. דעת הרמב"ם כמבואר לעיל שטענת נכנסים ויוצאים היא טענת נזיקין, ועל כן אם מרבה דיורים בביתו שלא ע"י הסמוכים על שולחנו (דבזה הוי כשימושי הבית), הרי יש בזה נזק, ומה לי מרבה בבנין ומה לי אינו מרבה בבנין, סוף סוף יש כאן טענה על רעש שיש כתוצאה מריבוי נכנסים ויוצאים. אולם הראב"ד והראשונים האחרים ס"ל דאין זו טענת נזק אלא דין בהלכות שותפים, דשותפים השתתפו על דעת כן שיכול כל אחד להרבות בדיורים אם אינו מוסיף בבנין, דעל עצם הריבוי בדיורים אין מניעה מצד השותפות אא"כ משנה בבנין, דהשתתפו על דעת שלא ישנה בבנין שפונה לחצר השותפים, כגון פתח לחצר השותפים או חנות או תוספת בניה ופתיחתה לחצר השותפים, דהשתתפו על דעת שלא יעשה כל שינוי בחצר השותפים, וזאת מחשש שמא ירבה בדיורים. אבל כל זמן שלא משנה בפתחים ובבנין, אין השותף יכול למנוע מה שאינו שייך לחצר השותפים, דעל המבנה הקיים כל אחד יכול בתוך ביתו להכניס דיורים ככל שירצה, בין הסמוכים על שולחנו ובין אינם סמוכים, ועל דעת כן השתתפו. משא"כ בשינוי כגון חנות או פתח, השתתפו על דעת כן שיהיה רק למגורים ורק כפי הפתחים שהיו, וכל שינוי הוי שינוי מתנאי השותפות. (וכל זה מיירי בשותפים בחצר אחת, אבל אם שותפים בדירה אחת ממש ומביא עוד בני בית, בזה ודאי דאיכא קפידא וכמבואר במרדכי והרמ"א סו"ס ב, ואפילו על הילוך דבית קפדי אינשי, ועיין גם בתש' ב"ח (הישנות) סי' ו וסי' קו). אולם בשוכר גם הראב"ד מודה, שהרי השכיר דוקא לו, ואה"נ אם יבוא שוכר אחר שהוא כמוהו, אין כאן מניעה מצד מידת סדום, אבל כל זמן שהשני שונה מהראשון, אמרינן שהשכיר דוקא לו ולא לאחר, וממילא אינו יכול להביא אחרים שמרובים או משונים לרעה מהראשון.

לאמור לעיל

בני חצר יכולים למחות בדייר אחר, שלא ישנה מהשותפות הן ע"י שינוי יעוד והן ע"י תוספת בניה ובתנאי שיש בטענה ממש, שאל"כ כופין על מידת סדום. אולם בני מבוי, רחוב או שכונה יכולים למחות באחד מבני המבוי, הרחוב או השכונה, אם לפי דעת בית הדין יש בשינוי גרימת נזק של ממש.