ספק בנזקי שכנים

ראשי פרקים

א.   חנות תחת אוצר חבירו, וספק בקדימה

ב.   בבאור שיטות הרמב"ם והרא"ש

ג.    ספק מזיק

ד.   פתיחת חנות ע"י בר מבוי אחד במבוי אחר

שאלה

נדרשנו לשאלה במקום שיש ספק לבית הדין אם יש כאן נזק ע"פ גדרי ההלכה, האם ניתן למנוע מהמזיק לעשות את הפעולה הגורמת ל"ספק נזק" לשכנו, וכן במקום שיש ספיקא דדינא מחמת מחלוקת הפוסקים וכד', וכן כשרוב הפוסקים פוסקים כצד אחד, ומיעוט פוסקים (אפילו שנים) פוסקים אחרת,  מי מבין שניהם - המזיק או הניזק - יכול לטעון טענת קים-לי.

תשובה

א.     חנות תחת אוצר חבירו, וספק בקדימה

תנן בב"ב כ,ב:

לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעין תחת אוצרו של חבירו, ולא רפת בקר; באמת, ביין התירו, אבל לא רפת בקר (וברש"י שם - ביין התירו - אם היה אוצר של יין התירו לפתוח תחתיו חנות של נחתומין וצבעין שאין העשן קשה ליין.אבל לא רפת בקר - שהריח קשה ליין).

ובגמ' שם:

תנא: אם היתה רפת קודמת לאוצר - מותר. בעי אביי, כיבד וריבץ לאוצר, מהו (גגו לצורך האוצר ולא הספיק להכניס לו תבואה עד שפתח זה חנות תחתיו, מי הוי כקודם לאוצר, או דילמא דכיון דכיבד וריבץ הוי כקידם האוצר). ריבה בחלונות, מהו (בעלייתו דגלי דעתיה שלאוצר הוא עשוי שיכנס לו אויר שלא ירקב התבואה). אכסדרה תחת האוצר, מהו. בנה עלייה על גבי ביתו, מהו (על גגו ורגילין היו לבנות שם לאוצר מהו, את"ל ריבה בחלונות לאו הקדמה הוא, היכי דכולי בניינא להכי עביד מאי), תיקו. בעי רב הונא בריה דרב יהושע, תמרי ורמוני מאי (הכניס שם תמרים ורמונים מי הויא התחלת אוצר או דילמא אין אוצר אלא בתבואה ויין ושמן), תיקו. (ועיין ברשב"א דכל הני בעיות לפרש"י הוי בדרך את"ל).

הרי שהסתפקה הגמרא בכל הני פעולות אם יש בהם משום קדימה, אם כיבד וריבץ הוי כעשה אוצר כבר, אף שעדיין לא הכניס תבואה, או ריבה בחלונות, ועד שהכניס תבואה כבר עשה שכנו רפת בקר, אם צריך בעל הרפת לסלק הרפת שמזיקה לאוצר מפני שקדמה, או דלא חשיב קדימה, וסלקא הני בעי בתיקו. (והא דהשמיט הרי"ף בעיות אלו, עיין בקצוה"ח קנה,ג). והרא"ש בסוגיא פסק דכיון דבעיות אלו לא איפשיטו: "לא מזקיקנא ליה להרחיק". וכן נמצא בדברי הנימוק"י (ב"ב י,ב בעמוה"ר), וז"ל:

"משום דכיון דאין הניזק מזומן לקבל הנזק עד לאחר זמן שרי, דלא מיקרי מזיק אא"כ מזיקו מיד דהוי גירי ממש וכרבי יוסי, אבל בכהאי גוונא שרי ועל הניזק להרחיק את עצמו. ואם בעל האוצר התחיל לכבד ולרבץ או לעשות חלונות בעלייתו לצורך אוצרו, או שבנה ממש עליה לצורך אוצר, ואפילו נתן בתוכו תמרי ורימוני, ובין כך ובין כך עשה זה חנות תחתיו, אינו יכול למחות בו, משום דבעיא זו סלקא בתיקו אי מקרי זה תחילת אוצר או לא, וכיון שכן הוי חומרא לתובע וקולא לנתבע".

מבואר בנימוק"י דיש לחלק בין נזק שנעשה מיד באופן דהוי גירי דיליה, דבזה לא מהני קדימת הנזק ועל המזיק להרחיק עצמו, לנזק שנעשה לאחר זמן, דבזה מהני קדימת המזיק, וכאשר יש ספק אם קדם הניזק אם לאו, הן מחמת המציאות, שלא יודעים מי קדם (דלכאורה לא שנא מספיקות הגמרא בכיבד וכו'), או מחמת המציאות ע"פ ההלכה, אם חשיב בכהאי גוונא קדימה, הוי חומרא לתובע וקולא לנתבע ולא מחייבים את המזיק להרחיק נזקו. וכן מבואר בדברי הרשב"א בחידושיו לב"ב דהנך בעיות הן קולא לנתבע; "ואם קדם רפת בקר לאוצר התבואה ממש, אין מחייבין אותו לסלקו". והיינו אם לאחר שעשה בעל האוצר כל הני ספיקות, בנה התחתון רפת ממש, אין מחייבין אותו לסלק הרפת. (ועיין בנתיבות קנה,ב דלא בעינן הכניס בתוכו פרות אלא סגי בעשה הרפת, דדירה שאני וכמש"כ הרא"ש, וע"כ לא בעינן לקדימה שיתן המזיק בתוכה, משא"כ בשאר מזיקין בעינן שיהיה המזיק ממש לפני הניזק).

ומדברי הרשב"א מבואר לכאורה דכיון דהוי קולא לנתבע, "אין מחייבין אותו לסלקו" (כלשון הרשב"א), והיינו שאם כבר עשה רפת לאחר שקידם בעל האוצר ועשה הני קדימויות, אין בית דין יכול לחייבו להרחיק, אבל לא מבואר אם לכתחילה יכול לעשות הרפת. ובטור חו"מ קנה: "וקדם בע"ה ועשה תחתיו אחת מאלו, מיבעיא אם צריך לסלקו אי לא, ולא אפשיטא לן, ואין צריך לסלקו". ומבואר שכבר עשה הרפת, ואין צריך לסלקו, אך לא מבואר אם עושה לכתחילה. ומלשון הרא"ש שכתב: "לא מזקיקנא ליה להרחיק", אפשר לפרש בשני אופנים. דלא מזקיקנא משמע דקאי אבית דין, שבית דין אינם מזקיקים אותו להרחיק, ומשמע לכאורה שכבר עשה ההיזק. או שבא לשאול אם צריך להרחיק לכתחילה, ובית דין אינם מזקיקים אותו להרחיק.

אמנם בריטב"א בחידושיו לב"ב מבואר להדיא דאפילו לכתחילה יכול לעשות, וז"ל: "ולא אפשיטא והוה ליה קולא לנתבע ואינו נמנע", כלומר שאינו נמנע לכתחילה מלעשות את הרפת והתנור. וכן נראים לכאורה דברי הרמ"ה (ב"ב פ"ב אות נ) דהוי קולא לנתבע: "הילכך בעל החנות דקא עביד בדנפשיה הוי נתבע, והאיך דאתי לעכובי עליה הוה ליה כתובע". ולכאורה משמע שכיון שבעל הרפת עושה במקומו ואינו מזיק בחצר חבירו (ואפשר דהוי פרושו כמש"כ הנימוק"י הנ"ל, דאי הוי גירי דיליה, הרי זה כמזיק ברשות הניזק, משא"כ כאן), וזה שבא לעכב עליו הרי הוא כתובע. ומשמע שבא לעכב עליו מלעשות לכתחילה, דאל"כ הו"ל למכתב "זה שבא לסלקו וכו'", אלא משמע שאפילו לכתחילה יכול לעשות. וכן מש"כ בסוה"ד "... אוקי קרקע של מזיק אחזקיה למיעבד ביה מאי דבעי", והיינו שלכתחילה גם יכול לעשות רפת ותנור.

ב.     בבאור שיטות הרמב"ם והרא"ש

והנה הרמב"ם בהל' שכנים ט,יג הביא הני בעיות דסלקא בתיקו, ופסק הרמב"ם דבכל אלו בעיות בעל האוצר מעכב עליו, אולם אם עבר התחתון ועשה תנור, אינו יכול לחייבו לסלק התנור, וז"ל:

"בכל אלו בעל אוצר מעכב עליו, ואם עבר ועשה תנור וכיוצא בו, אין בעל האוצר יכול להסיר התנור בכל אלו".

וכן פסק בשו"ע חו"מ קנה,ג, וברב המגיד שם כתב לבאר בשיטת הרמב"ם דכיון דלא איפשיטא: "מספק אין לו להזיק חבירו, ואם עבר ועשה המוציא מחבירו עליו הראיה". ולכאורה יש מקום לפרש דלא פליגי הרמב"ם והרא"ש, אם נאמר דהרא"ש מיירי לענין דיעבד, דלא מחייבים אותו להרחיק, וכמש"כ לעיל דלשון הרא"ש "לא מזקיקנא ליה להרחיק" סובל שני פירושים. והרמב"ם כתב דלכתחילה אסור לו להזיק, ובדיעבד לא מחייבים אותו להרחיק. וכן נראה מהב"י חו"מ קנו,ג שהביא את דברי אביו הרא"ש, וכתב דכן פסק הרמב"ם, עיי"ש. ולפ"ז לא פליגי הרמב"ם והרא"ש להלכה, דהרא"ש מיירי בעשה כבר רפת או תנור, והרמב"ם הוסיף דלכתחילה לא יעשה, ואם עשה אין מחייבין אותו לסלק היזקו.

ומדברי הגר"א בביאורו לשו"ע חו"מ קנה,ח מבואר דפליגי הרמב"ם והרא"ש, ודעת הרא"ש דאין צריך להרחיק מספק, וז"ל הגר"א על דברי המחבר בס"ג שכתב כרמב"ם דבעל האוצר מעכב, ואם עבר ועשה אינו יכול להסירו:

"כן היא שיטת הרמב"ם בספיקא, אבל הרא"ש כאן חולק וכתב דאין להרחיק מספיקא. ועיין לקמן סע' יח בהגהה. וכה"ג פליגי באבידה בספק איבעיא. וטעמו של הרמב"ם כיון דמן התורה נזיקין אסור, אזלינן לחומרא, משא"כ להרחיק אח"כ כמ"ש בספק בכור המע"ה, וכן באבידה. אבל הרא"ש סובר אע"ג שהוא דאורייתא, כיון דמילי דממונא אזלינן לקולא, כמ"ש בס"פ הזרוע ושאר מקומות, ועיין ר"ן נדרים ז,א ד"ה ולענין וכו'. אבל הרמב"ם סובר דוקא להוציאו מחזקתו כגון שכבר עשה, וכמש"ש בחולין פרה בחזקת וכו' קמה וכו', וכן בפ"ק דיומא במעשר ראשון ומעשר עני המע"ה, וכן בספק בכור המע"ה, וכן כאן שבא להזיקו".

מדברי הגר"א עולה שדעת הרא"ש דאין להרחיק מספק, והיינו שיכול אפילו לכתחילה לעשות אוצר, דלא כרמב"ם שרק אם עבר ועשה אין מחייבים אותו לסלק היזקו. וציין הגר"א לסע' יח, לענין הא דתנן ר"פ לא יחפור, דלא יחפור אדם בור סמוך לבורו של חבירו וכו' אא"כ הרחיק ג טפחים וסד בסיד. ואיבעיא בגמ' (יט,א) אם צריך גם להרחיק או סגי בחד מינייהו, אי וסד בסיד תנן או דילמא או סד בסיד תנן. הרמב"ם בהל' שכנים ט,א פסק דצריך הן להרחיק ג טפחים והן סד בסיד. ואילו הרא"ש (שם ה"ד) כתב דבעיא לא איפשיטא, "הלכך אם עשה אחד מהן אין כופין אותו לעשות יותר". ולומד מזה הגר"א דהן הן הדברים. דהרמב"ם ס"ל דאזלינן לחומרא, וכמבואר בדבריו להלן דהוי ספק איסור תורה של נזיקין, משא"כ לרא"ש הוי ספיקא דממונא ולקולא.

ועיין בברכת שמואל (ב"ב סי' טז ד"ה ולבאר) כתב בביאור דברי הגר"א, דמצאנו דברים שיש להם נגיעה הן לממון והן לאיסור, ולעיתים הממון גורר את האיסור, ולעיתים האיסור גורר את הממון. דהנה לענין ספק גזל אזלינן לקולא בכל גווני, שהתורה התירה ספק גזל בתורת ודאי, דבספק גזילה:

"ליכא כאן דין גזילה, דגבי איסור גזילה עיקר האיסור הוא רק דין תביעת חבירו, ומכיון דהתורה התירה איסור גזל מספק ועשאתו ברשותו ואפילו לקדש לו אשה, ואפילו אם קמי שמיא גליא דלאו דידיה, מ"מ הוי שלו בדין, דלקולא אזלינן, ממילא ליכא גזל".

הרי שכל איסור גזל נמדד ונקבע ע"פ מה שיקבע בדיני ממונות. לא המציאות האמיתית קובעת האם נעבר כאן איסור גזל, אלא הדין הממוני. הממון גורר את האיסור. משא"כ לענין נזיקין ואבידה ומתנות עניים ובכור, במשנה ובגמ' חולין קלד,א לענין פרת גר שנשחטה ספק קודם שהתגייר קודם אח"כ, דלענין מתנות כהונה על הכהן להביא ראיה, דפרה בחזקת פטור, וקמה בחזקת חיוב, לכן ספק לקט ס"ל לר"מ דהוי לקט. דאם יש חזקת פטור, הוי ספק מתנות כהונה כספק ממון והממע"ה, ובקמה דהוי חזקת חיוב, הוי כאסורים שספקם להחמיר. דמה שנתנה התורה פרשת נזיקין אינה רק דין תביעה ותשלומין אלא גם עונש בידי שמים, וכן באבידה ומתנות כהונה ובכור, שמבטל מצות עשה, והתורה לא התירה לכתחילה נזיקין ואבידה ספיקם כודאי, ע"כ יש לספק זה דין איסור ואזלינן לחומרא, וכיון דסו"ס הוי גם מילי דממונא, רק אם הוי בחזקת פטור אזלינן לקולא. והוא הדין בנזיקין, שאם כבר עשה וצריך להוציא מחזקתו, הוי ספק ממון ולקולא. וזה נראה הסבר הגרב"ב בדברי הגר"א ובשיטת הרמב"ם דבנזיקין לכתחילה לא יעשה, ואם עשה לא מוציאים מחזקתו.

ובשיטת הרא"ש כתב הגרב"ב דא"א לומר דהוי ספק ממונא, דפשיטא שמחויב לשמור ממונו שלא  יזיק, ופשיטא שלא נתיר לו לכתחילה להזיק:

"אבל דיני הרחקה הוא דיני תביעה שיש לחבירו עליו. ונחזי אנן, דלגבי דין דלא יעמיד אדם כלב רע בתוך ביתו שנאמר; לא תשים דמים בביתך, שם עדיין ליכא שום תביעה מחבירו עליו, אלא דאיהו גופיה אקרקפתא דידיה רמי זה ובית דין כופין אותו על זה, אולם דיני הרחקה כבר יש לחבירו עליו דיני תביעה כמו דיני תשלומין, וע"כ אזלינן בזה לקולא דזה הוי ספק ממונא".

והביא שהגר"ח הקשה עליו דאף דאין כאן תביעת מזיק, מ"מ יש כאן דין מזיק שהוא איסורא. ותקן את דבריו דהכא אין דין המזיק אלא דין תביעת מזיק, דבגלל זכות התביעה שיש לניזק על ההרחקה, חשיב כגירי דיליה כל זמן שלא הרחיק, וע"כ חזקתו בממון - בחצר, היא הנותנת לקולא. נמצא דבשאר מזיק לא אזלינן לקולא דהוי ספק איסור, משא"כ בהרחקות שהוא דין תביעת מזיק, בזה מהני חזקת המזיק בממון אף אם לא החזיק בנזק.

עוד כתב הגר"א דכהאי גוונא פליגי באבידה בספק איבעיא. ולכאורה יש להבין, דהא באבידה בבעיא דלא איפשיטא, נחלקו הרמב"ם והרא"ש, ואף דדעת הרמב"ם עולה עם מה שכתב כאן בנזקי שכנים, הרי שהרא"ש מחמיר. דבגמ' ב"מ כא,א בעי מה דינם של חצי קב בשתי אמות או קביים בשמנה אמות. הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה טו,יב, כתב וז"ל:

"... היו כמו חצי קב בשתי אמות, או קבים בשמונה אמות, או שהיה הקב משנים ושלשה מינין כגון שומשמין תמרים ורמונים, כל אלו ספק, לפיכך לא יטול ואם נטל אינו חייב להכריז".

הרי שלכתחילה לא יטול מספק, ובדיעבד שכבר נטל לא יחזיר. וכמש"כ בנזקי ממון שלכתחילה לא יעשה רפת בספק קדימות האוצר, ואם עשה אין מחייבין אותו להרחיק. אלא שדעת הרא"ש באבידה היא להחמיר לחלוטין, ובניגוד למש"כ בענין כיבד וריבץ או בענין הסד בסיד. וז"ל הרא"ש פ"ב דב"מ ה"א: "...  וכיון דלא איפשיטא ספיקא דאורייתא לחומרא וחייב להכריז". הרי שאפילו לכתחילה לא יטול. לפ"ז צ"ע מש"כ הגר"א דבכהאי גוונא פליגי באבידה, דבאבידה פליגי, אך לא בכהאי גוונא. וראיתי באבי עזרי (שכנים ט,יג בד"ה והנה) שהקשה כן על הגר"א, ועיי"ש מה שישב דבאבידה קודם שנטל הוי ספק איסור, ולענין אי מה שהגביה הוי כספק איסור או ממון, עיי"ש, ועיין בשעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל (ב"ב ח"ב עמ' יג) שנשאר בצ"ע.  

ובעצם שיטת הרא"ש, שהיא לכאורה סותרת למש"כ כאן בנזקי ממון, היה נראה לחלק בין ספק אבידה לספק חיוב הרחקה, דספק אבידה בחצי קב בשתי אמות וכיוצב"ז,  יש לו שתי אפשרויות או שהפקיר או שלא הפקיר, על הצד שהבעלים הפקירו הוא יכול לקחת, ועל הצד שהבעלים לא הפקירו, חייב להכריז כדין אבידה. כדי שיהיה לחצי קב דין של המוציא מחבירו עליו הראיה ולילך בתר המוחזק, צריכים הפירות להיות כבר בידו של המוצא, כדי שיהיה חיוב עליו להשיב, על הבעלים ראיה שלא הפקירו ומוקמינן ליה ביד המוחזק. וע"כ ס"ל לרמב"ם דאם נטל כבר, אינו חייב להכריז ככל ספק ממון דמוקמינן ביד המוחזק. אבל הרא"ש ס"ל דאזלינן בתר שעת לידת הספק, והיא שעת הראיה שבה התחייב במצות השבת אבידה ועובר בל"ת אם אינו משיב (ב"מ כו,ב). ובשעת הראיה אין כאן שאלה של ממון אלא רק שאלה של איסור, שהרי עדיין האבידה אינה בידו שיהיה לו חזקת ממון, והשאלה אם יכול לקחת את החצי קב או לא היא שאלה איסורית ולא ממונית, אם חייב להשיב אבידה או דהוי הפקר ואינה אבידה, ורק כשמוחזק אמרינן דהוי שאלה ממונית ומוקמינן בחזקתיה.

אולם בהרחקת נזיקין, כאשר עושה בתוך שלו ולא הוי גירי דיליה, אין כאן שאלה של מזיק וניזק, דכיון שעושה בתוך שלו לא חשיב מזיק, אלא שחכמים קבעו דכיון שאין הרפת והאוצר יכולים להיות יחדיו, המאוחר יתרחק מפני המוקדם, ולא מפני שהרפת היתה מאוחרת יש להחשיבה כעושה נזק באיסור, אלא שהוא דין בדיני ההרחקות דמי שמוקדם דוחה את המאוחר, בין המוקדם הוא אוצר ובין התנור או הרפת. ובדיני הרחקות הסתפקו חכמים מי הוא המוקדם באופן של כיבד וריבץ וכו', ופסק הרא"ש דלא חשיב בהכי מוקדם ולא הזקיקו לו חכמים להרחיק, דמספק אין בידינו להרחיקו כיון שאינו בבחינת מזיק, דאין כאן איסור בעושה בתוך שלו. (ומעין זה ראיתי אח"כ בכנסת הגדולה, חו"מ קנה, הגה"ט ס"ק יא, יובא להלן). וכן לענין הרחקה ג טפחים וסד בסיד, דנתנו רשות לחפור במרחק של ג טפחים, ואחרי שחפר השאלה אם צריך לסוד בסיד או לא אינה שאלה בהלכות נזיקין אלא בדיני הרחקות, מי צריך להרחיק, כמה ואיך, וע"כ מספק אי אפשר לחייבו לסוד בסיד (ועיין בזה מש"כ בשער המשפט קנה,א, וכן בבית הלוי ח"ב מו,ב). אולם מהגר"א רואים שלמד שהכל תלוי אי הוי איסור או ממון, דשיטת הרמב"ם שאם בא לכתחילה לעשות רפת, הוי שאלה של נזיקין ואסור, ואם כבר עשה, הוי ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה ולא מזקיקינן ליה להרחיק. והרא"ש ס"ל דהוי מלכתחילה שאלה של ממון.

ולמש"כ נראה לומר בשיטת הרמב"ם באבידה דהוי שאלה של איסור אם יטול אם לא יטול, דלשיטת הרמב"ם הספק הוא שמא הבעלים הניחום או דהוי אבידה. וע"כ בשעת ראיה הוי רק שאלה של איסור אם ליטול אם לאו, ואין כאן כל שאלה של ממון. אמנם אם כבר נטל והשאלה אם צריך להחזיר או להכריז, בזה הוי שוב שאלה של ממון ומוקמינן ביד המוחזק. ולענין הרחקות י"ל דהוי ספק בתקנת חכמים, וס"ל דלכתחילה לא יעשה רפת בספק קדם האוצר. אולם במגיד מבואר דלכתחילה אסור לו להזיק, ומשמע דחשיב נזק, ואי חשיב נזק וספק איסור, לכאורה א"כ גם אם עשה רפת כל רגע ורגע הוא מזיק ליין של חבירו, והוי ג"כ ספק נזק והוי ג"כ כמזיק לכתחילה. ואפשר דכיון דעושה בתוך שלו ולא הוי גירי דיליה, רק חכמים אמרו שהמאוחר ירחיק עצמו, א"כ שימת הרפת אחרי שיש אוצר חשיב כנזק, אבל עצם מציאות הרפת לא חשיב נזק, וצ"ע. ולענין הרחקת ג טפחים וסיד, דכתב הרמב"ם שצריך גם להרחיק ג טפחים וגם לסוד בסיד, הרב המגיד שם בהל' שכנים ט,א, כתב לבאר בשיטת הרמב"ם דבעי תרתי מפני שנפשטה הבעיה. ולכאורה היה יכול לומר שאף אי לא נפשטה אזלינן לחומרא (עיין בשער המשפט קנה,א). וי"ל דאי הוי בעיא דלא איפשיטא וחפר והרחיק, א"כ הוי מוחזק וספק אי מצי לחייבו לסייד והממע"ה, וע"כ כתב דהוי בעיא דאיפשיטא. ועוד, אי ס"ל דאיפשיטא ויש לחייבו מכח הדין, עדיף מלחייבו מספק איסור.

וראיתי בבית הלוי שכתב לישב בסתירה לכאורה בדברי הטור בין כיבד וריבץ וכו' לבין סד בסיד, והוא לכאורה ישוב גם לדברי הרמב"ם, דרפת הוי מזיק ודאי לבעל האוצר, רק כשקדמה הרפת לאוצר התירו לו להזיקו. וכשיש ספק אם קדם האוצר, הוי ספק אם מותר לו להזיק, וע"כ לכתחילה לא יעשה, ואם עשה אין יכול לסלקו (וצ"ל דאחר שכבר עשה, הוי מזיקו בשב ואל תעשה כיון דלא הוי גירי דיליה, דאל"כ אמאי אין מחייבים אותו להרחיק כיון דעדיין ספק אם מותר לו להזיק, וצ"ב). אולם בהרחקה של ג טפחים הספק שמא גם באחד מהם - הרחקה ג טפחים או סיד - לא חשיב מזיק, ע"כ בעשה בור במרחק של ג טפחים משדה חבירו ועושה בשלו, הרי הוא מוחזק בשלו ואין חבירו מוחה בידו גם לכתחילה. אולם בבית הלוי כתב דלרמב"ם אין לפרש כן, עיי"ש.

[ועיין בחזו"א (ב"ב יג,י) שכתב בתחילת דבריו דלכאורה אין מחלוקת עקרונית בין הרמב"ם והרא"ש בענין חובת הסיוד עם הרחקת ג טפחים, דהרמב"ם למד שצריך גם לסוד בסיד מרהיטת לשון הגמ' (פשיטא דוסד וכו') וכמש"כ הרב המגיד, וא"כ אילולי פשיטות הגמרא גם הרמב"ם היה מודה לרא"ש דבספק הניזק מוחזק. אולם דחה דעל כרחך יש מחלוקת בין הרמב"ם לרא"ש, וכמו שמצאנו לענין ספק קדימה באוצר וחנות. אמנם גם לרמב"ם מהני אם עבר ועשה, כיון דחשיב כתפיסה בספק ממון, ולרמב"ם מהני תפיסתו אבל אסור, דכיון דקודם שעשה חשיב הניזק מוחזק, אינו רשאי להזיקו. וכיון שלכתחילה אסור, חייב המזיק לבקש מחילת הניזק, ולכאורה יכול לומר שאינו מוחל אא"כ מסלק הנזק. וע"ז כתב החזו"א, דכיון דהשתא המזיק מוחזק, הניזק חייב למחול, עיי"ש.]

ג.       ספק מזיק

בתרומת הדשן (ח"ב סי' ח"ב סי' קלז) פסק לענין עשן שאינו תדיר, שאין הניזק יכול לעכב, והביא ראיה מדברי המרדכי בשם תשובת רב מתתיה גאון, אההיא דראובן בקש פורני כו' דמוכיח בהדיא ובפשיטות דעשן שאינו תדיר ומצוי לא מצי מעכב אפי' לכתחילה, שהרי כתב שבקש לעשות פורני חביריו מעכבים עליו משום דהזיקא רב ומצוי, משמע הא לאו הכי לא מצי מעכב. עוד הביא ראיה מהמהרי"ח דכל נזק שאינו כקוטרא ובית הכסא, אינו יכול לעכב לכתחילה. ועשן שאינו תדיר אינו בכלל קוטרא. ואף שנחלקו בזה הראשונים, על הניזק להביא ראיה. ונחלקו המחבר והרמ"א, דהמחבר בחו"מ קנה,לז פסק כרמ"ה דיכול לעכב, והרמ"א פסק כתרומת הדשן הנז' שאינו יכול לעכב. ובש"ך שם בס"ק יט כתב דאף תרומת הדשן לא פסק בהחלטיות שאינו יכול לעכב, וכן דחה דקדוקו מדברי המרדכי והג"א. וגם מש"כ תה"ד דבפלוגתא דרבוותא על הניזק להביא ראיה, חלק עליו הש"ך, דהיינו דוקא כשהחזיק כבר, אבל זה שרוצה להחזיק פשיטא דעל המזיק להביא ראיה כיון שרוצה להחזיק, וכל שאינו מביא ראיה, הרי הוא בחזקתו דמעיקרא. עוד כתב דמסתבר כהרמ"ה, דהיאך יוכל זה לעשות לו לכתחלה דבר נזק אפי' כל שהוא בעל כרחו, וע"כ כיון שהרמ"ה והטור והנמוק"י סוברים דאף בעשן שאינו תדיר יכול למחות לכתחלה ואין חולק עליהם, ודאי דהכי נקטינן.

ומהריב"ל בתש' (ח"ג סי' לג) דן במי שהחזיק לעשות מלאכת צבע במשך כמה שנים (ודורות), ובא לוי השכן בעל העליה, ומערער וטוען שכעת אינו יכול לסבול עוד נזק של הריח הרע כשמגיסים הצמר בחביות. ולאחר שנו"נ באריכות בין השאר בדין הא דאין חזקה בקוטרא וכו', וממילא על בעלי החביות להרחיק עצמם, כתב מהריב"ל להסתפק אם קדמו החביות לעליה, דלדעת הרב המגיד היכא דסמך בזמן דליתא לניזק ואח"כ בא הניזק, לא מחייבים למזיק להרחיק עצמו ועל הניזק להביא ראיה. וע"ז השיב מהריב"ל דכיון שאין חזקה מהני בהו, איזו ראיה יביא ואין חזקתו כלום, וע"כ הרי המזיק הוא המוציא בכל שעה ועליו הראיה, דגם למגיד דוקא בקדם ודאי לא מזקיקינן ליה להרחיק. ועוד, דלדעת רש"י היכא דהוי גירי דיליה, אפילו אין הניזק בעין, חייב להרחיק. ואף לחולקים על רש"י, מ"מ כשאח"כ בא הניזק, על המזיק להרחיק עצמו. ועוד הוסיף מהריב"ל טעם נוסף דאף אם חביות קדמו, על בעל החבית להרחיק עצמו; "כיון דנפיש היזקא", דבזה על המזיק להרחיק עצמו אפילו לא הוו גירי, וגם תשמישו של המערער הוא דבר קבוע, שיצטרך להניח ביתו ונחלתו.

ובתש' אחרת (ח"א סי' פו - וספרי האחרונים מסומנת התש' לפי המהדורא הישנה, ס"ב סי' פד) דן מהריב"ל בראובן שהיה מקבל בחצירו מי גגו של שמעון, ובא שמעון להגביה גגו יותר ממה שהיה, אם יוכל לעכב בעדו אם לאו. ובתחילת דבריו הביא את דברי הרמב"ן בחידושיו (ב"ב ו,א) לענין לשנות את גובה או אופן הצינור וקבלת מימיו בחצר חבירו, ויש לבעל החצר נזק מחמת השינוי, וז"ל:

"... אבל להוסיף לו היזק של כלום ודאי אין שומעין לו, דהא אמר רב נחמן אחזיק לנטופי אחזיק לשופכי אבל לא לצריפא דאורבני, אלמא אע"ג דסבר רב נחמן שאינו יכול להוסיף היזק ומשום הכי אמרינן דלא אחזיק לצריפא דאורבני, אפילו הכי אחזיק לנטפי אחזיק לשופכי, שמע מינה דלא נפקא מינה כלום ולא מיתוסף ביה היזק, ורב יוסף נמי מוסיף הוא בכך לומר דבצריפא דאורבני נמי לא מיתוסף היזקא, לפיכך אין למדין מדבר זה למי שהחזיק במרזב ורצה להגביהו שיהא מקלח למקום רחוק, אלא על פי בקיאין דנין בה שלא להרבות היזק של כלום, שאם עכשיו הוא מקלח בבית או במקום העשוי להשתמש בו בשעת קלוח הראשון ויש לו היזק יותר בכך, אין שומעין לו".

דהיינו שיכול לשנות רק אם על פי הבקיאין אין בשינוי תוספת נזק. והביא מהריב"ל את דברי הריטב"א והרשב"א, והסביר דבריהם דמן הסתם יש נזק, אבל מ"מ הכל לפי ראות עיני הדיינים. והביא אח"כ את דעת הרמ"ה, הר"י מיגאש והטור דמי שסובר שמחזיק למי גשמים החזיק גם למי כביסה, כל-שכן שיסבור שיכול להגביה. וכיון שזה פלוגתא דרבוותא, יכול לומר קים לי כסוברים שיוכל להגביה, דבעל הצינור הוא המוחזק. והקשה מהריב"ל מדברי הרשב"א בתש'  (ח"ג סי' קסב) לענין אם מועיל שטר מכר להיזק ראיה בחלונות או לקוטרא ובית הכסא, וז"ל:

"... ולפיכך, למעשה אני אומר: שאם כבר פתח חלונותיו, או סמך קוטרא ובית הכסא, אין מחייבין אותו לסתום, ולא לסלק; ואם בא לפתוח, אין מניחין אותו לפתוח ולסמוך לכתחלה; דומיא דמה שאמרו: ארעא, היכא דקיימא, תיקום, זוזי, היכא דקיימא, לוקמו".

הרי שבספק אם מהני שטר מכר לנזק של קוטרא או פתיחת חלונות במקום שיש היזק ראיה, בעל החצר הוא המוחזק ולא בעל העליה. ועל כך השיב מהריב"ל לחלק, וז"ל:

"ולא היא, דשאני התם דהנזק הוא מבורר והאדם הוא מוזהר שלא להזיק לחברו וזה בא להזיק מכח השטר, וכיון שהוא מחלוקת אם מספיק השטר, אין ספק מוציא מידי ודאי".

הרי שבכל מקום שעושה נזק מבורר, אינו יכול להתלות במחלוקת או בספק ולעשות הנזק בטענה שהניזק מחל לו, משא"כ אם המחלוקת היא אי מקרי נזק אם לאו כנדון הגבהת הגג, המזיק הוא המוחזק ויכול לעשות נזק לא מבורר (עיין גם בתש' שאח"ז אמצע ד"ה ואל הטענה). ומהרש"ך בתש' (ח"ב סי' קעא) הקשה על מהריב"ל מהאיבעיא בגמ' כיבד וריבץ מהו, ולא איפשיטא ופסקינן לקולא. והרי ברפת לאוצר הוי נזק ברור, ובכל זאת יכול המזיק לעשות הנזק (לרא"ש) או שאם עשה לא מחייבים אותו להרחיק (לרמב"ם). ע"כ חילק מהרש"ך בין נזק לנזק, כאשר עושה נזק גדול כהיזק ראיה וכקוטרא, הוי הניזק מוחזק, משא"כ בנזק שאינו גדול, המזיק הוא המוחזק. והביא ראיה מדברי הרמב"ם לענין חובת הראיה בטענת חזקת נזיקין, שאם הוא מהנזקים שאין להם חזקה, וטוען המזיק מחלת לי וכו', על המזיק להביא ראיה, ואם הוא מהנזקים שיש להם חזקה, המזיק חשיב מוחזק ועל הניזק הראיה. גם מהרי"ט בתש' (ח"ב סי' עה) הקשה על מהריב"ל איך יוכל להגביה הצינור:

"וכי רשאי אדם להזיק את חברו לכתחלה מספק והלא אפי' גרמא דנזקין אסור".

עוד הקשה מהרי"ט על מש"כ מהריב"ל.

וראיתי בכנסת הגדולה (חו"מ קנה, הגה"ט ס"ק יא) שכתב דאין ענין כיבד וריבץ וכו' לנידון מהריב"ל, דבנידון מהריב"ל אין חילוק בין קדם ללא קדם, אלא כיון שיש מחלוקת הפוסקים אם יכול להגביה או לא, בזה החילוק בין נזק מבורר לאינו מבורר, אבל בנידון של כיבד וריבץ וכו', אפילו הרפת מהוה נזק לאוצר, קבעו חכמים דאם קדם והחזיק שרי, והגמרא הסתפקה אם חשיב בכהאי גוונא של כיבד וריבץ קדימה, וכיון דלא איפשיטא אין ביד הניזק לסלקו, שאומר לו בעל הרפת קים-לי דכבד וריבץ הוי כקדם ואינך יכול לסלקי. ועיין לעיל מש"כ בענין זה.

והגאון רבי עקיבא איגר בתש' (ח"א סי' קנא, והוא קונטרס במילי דנזיקין שבסוף הספר) דן בענין הרחקת גפת, כאשר שם את הגפת סמוך למיצר חבירו, ואח"כ בא חבירו ובנה כותל סמוך למיצר, שאין צריך בעל הגפת להרחיק, דאף דהוי גירי דיליה, דדעת התוס' דאין יכול למחות בידו, לא מבעיא לשיטת הר"ח ור"ת שהביאו בתוס' דגרסינן אלא אמר רבינא קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו, דהגמ' חזרה בה מכל הני שנוייא דלעיל, דאף לרבנן היכא דליכא משום כל מרא ומרא, מותר לסמוך, ומודה רבא לאביי היכא דליכא משום כל מרא ומרא. והביא ראיות לשיטת ר"ח ור"ת, עיי"ש. ודעת הטור בסו"ס קנה, דלשיטת רי"ף ורש"י אסור לסמוך אף אם אין שם כותל, והגרע"א כתב דאינו מוכרח. אמנם דעת הרמב"ן בחידושיו דהא דפרכינן לרבא כי ליכא כותל אמאי סמיך, היינו אף לרבי יוסי דאף שסמך מקודם הוי גירי דיליה כיון דבידו הניח שם דבר המזיק אם יבנה זה כותלו ודבר המזיק נעשה בשעה שהניח אותו שם, וכיון דאילו איתא לכותל הוי גירי דיליה, השתא נמי הוי גירי דיליה עיי"ש. וכן כתב הריב"ש בתשובה (סי' תע"א) דזה ברור דאף אם סמך מקודם, מ"מ כשיבנה זה כותלו צריך להרחיק, אלא דלענין אם יכול לסמוך מקודם על סמך שיסלקנו לכשיהיה שם דבר הניזוק, הדבר תלוי בחילופי גרסאות, לגירסת רש"י ודעימיה דלא גרסי אלא, יכול למחות בטענה שאינו רוצה אח"כ להתעצם עמו בדין, אבל לפי הגרסא אלא, הסכים לפי' הר"י מיג"ש דעיקר שינויא דהש"ס מהדר ביה מסברת המקשה, ולא חיישינן לסברא שיצטרך להתעצם עמו בדין, ומותר לסמוך מקודם, ואח"כ כשיבנה זה כותלו צריך להרחיק דבר המזיק.  

ובהמשך שם מסתפק הגרע"א לענין הלכה אם חייב להרחיק קודם שבנה הכותל, דתלוי מי נקרא מוחזק, דלכאורה יכול לומר קים לי כדעת הר"י מיג"ש והרמב"ן ור"ח ור"ת והרא"ש דאין חוששין לטענת דיתעצם בדין, ויכול לסמוך על דעת שיסלקנו כשיבנה הכותל, דכיון דעושה הכל בשלו ואין מזיק עכשיו דבר לחבירו, וטענת הניזק היא רק טענת הטרחה שבסילוקו, בזה נראה דבעל הגפת הוא המוחזק, ויכול לומר קים-לי דרשאי לסמוך הגפת וכדומה. אולם לאחר שיבנה הניזק כותלו, יכול בעל הגפת לומר  קים לי כדעת תוס' והמאור והרב המגיד, דאם סמך מקודם אין צריך להרחיק לעולם, וממילא יכול למחות לפני בניית הכותל, דלמחר יבנה כותל ולא יוכל לכופו להרחיק מחמת היותו המוחזק, ויש לדמות לכאורה למש"כ הרשב"א בשו"ת (סימן קמ"ב) הובא בב"י (סי' קנ"ד) שכתב דעתי נוטה לדעת הר"ת דבנזק קוטרא ובית הכסא אף קנין לא מהני, דיכול לומר סבור הייתי לקבל וכו', ומ"מ רוב חכמי ישראל  חולקים על זה, לפיכך למעשה אני אומר אם כבר פתח חלונותיו או סמך קוטרא ובית הכסא אין מחייבין אותו לסתום או לסלק, ואם בא לפתוח אין מניחים אותו עיי"ש, הרי אף דעושה הכל בשלו, מ"מ כיון דבא לחדש דבר נקרא מוציא ועליו לברר, והכי נמי לכאורה בסמך מקודם אי מותר אף לאחר שיזיקנו, דלכתחילה יכול למחות בו שלא יזיקנו אלא אם כבר סמך הוי מוחזק, וע"כ יכול למחות לכתחילה שלא יסמוך וכמש"כ הרשב"א הנ"ל. ועיין בחזו"א ב"ב יג,י ד"ה ובהא מש"כ בזה.

אלא שהגרע"א כתב להתיר לסמוך, ע"פ מש"כ מהריב"ל בתש' (ח"ב כלל פ"ד ופ"ה הנ"ל) במי שהחזיק בצינור על חבירו ובא להגביה דהוי ספיקא דרבוואתא, אם הוי כמוסיף בנזק, דאדם מוזהר שלא יזיק לחבירו, וכל זמן שאינו מברר דהוא מזיק לו אין שומעין לו. ולא דמי לההיא דרשב"א הנ"ל דהתם הנזק מבורר והוא בא לזכות הקנין, וכיון דהוי ספק בקנין, קיימא אחזקה דיכול למחות בו, מה שאין כן היכא דהספק בעיקר הנזק אם מזיק אותו. ואף שבנידון המהריב"ל עדיין יש לפקפק דמ"מ נזק דצינור על חצר חבירו מבורר הוא אלא שבא לזכות בחזקה שהחזיק ורוצה עתה להגביה, והספק אם גם זה נכלל בכלל החזקה י"ל דאינו יכול להגביה, וכמו שהשיג המהרי"ט בתש' (ח"ב סי' ע"ה), מ"מ י"ל דסברת מהריב"ל כיון שהחזקה מבוררת וקנה בודאי מקום הנחת הצינור שיקלחו מימיו הוי כעושה בשלו, ומה שמגביה הוי ספק היזק. ומ"מ מבואר במהריב"ל דבעושה הכל בשלו והספק אם מזיק אותו אינו יכול למחות בו, וכן כתב תרומת הדשן בפסקיו (סי' קלז) בעשן שאינו תדיר דהוא ספיקא דרבוואתא אי מקרי היזק, דמותר לעשות כן בשלו לכתחילה, וכן פסק הרמ"א חו"מ קנה,לז. ובגפת יכול לומר קים-לי כתוס' וסייעתם דלא הוי גירי דיליה, וכן אין לדמות למש"כ הרב המגיד בבעיא דכיבד וריבץ דלכתחילה אין לעשותה, דמספק אין לו להזיק לחבירו, דשאני התם דברפת הוי ודאי גירי דיליה, כיון דמתחדש ההיזק בכל יום והוי מזיק בודאי, והספק אם לא חייבו אותו חכמים בסומך מקודם, בזה אין לו להזיק מספק, וכן בפתיחת חלון על חורבתו של חבירו, אבל בגפת דלדעת התוס' והמאור והנימוק"י לא מקרי גירי דיליה ואינו בגדר מזיק, הוי ספק בעיקר ההיזק ויכול לומר קים לי. "ע"כ נראה ברור לדינא דמותר לסמוך גפת למיצר חבירו אפילו על דעת שלא לסלקו לעולם". הרי שהסכים הגרע"א לחילוק מהריב"ל אם עושה נזק מבורר, שאין לו להזיק מספק, לבין אם אינו עושה נזק מבורר, שיכול אף לכתחילה לעשות.

ד.      פתיחת חנות ע"י בר מבוי אחד במבוי אחר

איתא בב"ב כא,ב לענין פתיחת חנות דומה במבוי:

אמר רב הונא בריה דרב יהושע: פשיטא לי, בר מתא אבר מתא אחריתי מצי מעכב, ואי שייך בכרגא דהכא, לא מצי מעכב, בר מבואה אבר מבואה דנפשיה, לא מצי מעכב. בעי רב הונא בריה דרב יהושע, בר מבואה אבר מבואה אחרינא, מאי, תיקו.

מבואר מהגמ' דבר מתא אינו יכול לפתוח חנות במבוי שבעיר אחרת אא"כ הוא משלם מיסים בעיר בה רוצה לפתוח. ואם בר מבואה בעיר זו יכול לפתוח חנות במבוי אחר באותה עיר, סלקא בתיקו. והרמב"ם בהל' שכנים ו,ח, פסק וז"ל:

"כופין בני מבוי זה את זה שלא להושיב ביניהן לא חייט ולא בורסי ולא אחד מבעלי אומניות, היה שם במבוי אחד מבני מבוי אומן ולא מיחו בו ... אינו יכול למנעו ולומר לו אתה פוסק חיי, ואפילו היה מבני מבוי אחר אינן יכולין למנעו, שהרי יש ביניהם אותה אומנות, אבל גר ממדינה אחרת שבא לעשות חנות בצד חנותו של זה, או מרחץ מצד מרחץ של זה יש להן למנעו, ואם היה נותן עמהם מנת המלך אינו יכול למנעו".

מבואר מדברי הרמב"ם שפסק בבעיא דרב הונא דרב יהושע שאינם יכולים לעכב בר מבוי אחר מחמת ספיקו של רב הונא בריה דר"י. ועיין ברב המגיד שם שכתב: "בעיא דלא איפשיטא וכתב בהלכות הילכך אין מעכבין". והנתיבות בסו"ס קנו (סוס"ק ב) הקשה בסתירת פסקי הרמב"ם והמחבר, דבבעיא דרב הונא בריה דרב יהושע נפסק לקולא מחמת שעושה בשלו והוא קולא לנתבע, ובדין ספק קדם בעל הרפת (בכיבד וריבץ) דהיא בעיא דלא איפשטא, פסקו הרמב"ם והמחבר דלכתחילה יכול לעכב, א"כ הכא נמי יעכב אותו לכתחילה שלא להעמיד בצידו.  

ולכאורה היה נראה לומר דענין מניעת בן מבוי אחר או בן עיר אחרת הוא כדי שלא יהיה כל אחד יורד לאומנותו של חבירו, ובאו חכמים וקבעו מי נקרא יורד ומי לא, דאם הוא בן אותו מבוי, העובדה שהראשון קדם ועשה אומנות מסוימת, אינה מגבילה את בני המבוי האחרים כיון שיש להם שייכות ממונית למבוי, אם מפני שדרים במקום או מפני שמשלמים מיסים, דלמעשה כל אחד יכול לעשות בתוך שלו, אבל מי שאין לו זכות באותה מבוי, אינו יכול לפתוח אומנות ולפסוק לחיותיה דבעל אומנות בר המבוי,  עיין בדברי הריטב"א קדושין נט,א, וז"ל:

"שאם הוא בן מבוי אחר, מעכב על ידו, שזה כעין מקח וממכר הוא והרי יכול הלה לילך לבקש פרנסתו במבואות אחרים ולא יפסיד לזה שמהפך כאן, אבל לשכנו אינו כופהו, דכיון שהלה דר במבוי זה, אין מלאכתו מזדמנת לו יפה במקום אחר כמו בכאן ואית ליה פסידא והוי כהפקר".

מבואר בריטב"א  שבן עיר אחרת יכול למצוא פרנסתו במקום אחר, משא"כ בן מבוי זה או מי שמשלם מס, יש לו בזה פסידא שאינו יכול לעשות כאן. ואפשר דהוא מגדר עני המהפך בחררה, דכאשר הוא בן אותו מבוי, שניהם שוים בהיפוך החררה, אבל בן עיר אחרת, יש לבן המבוי דין של עני המהפך בחררה. כך נראה מדברי הריטב"א הנ"ל, וכן נראה להדיא מדברי רבינו יונה בעליות (כא,ב ד"ה עלה). ודין עני המהפך בחררה הוא מדרבנן, כמבואר בריטב"א הנ"ל שחלק על ר"ת, דר"ת ס"ל שבי"ד מחייבים אותו להחזיר, והריטב"א חלק עליו דאין בית דין מחייבים אותו להחזיר. וכן מבואר בנימוק"י ב"ב (כט,א בעמוה"ר) לענין ישראל שקנה קרקע מגוי בכסף ולא הספיק להחזיק עד שבא אחר, דאף דמיקרי רשע, אין בית דין מחייבים להחזיר. ולפ"ז יוצא דאין  כאן דין של מזיק, דאל"כ היה חייב לשלם נזקו, אלא רק דין של רשע ותקנת חכמים, וע"כ אין כאן ספיקא דאיסורא, והבא למנוע חבירו לעסוק במלאכה, אם הוא בן אותה עיר רק בן מבוי אחר, עליו הראיה, דאין כאן ספק איסור מזיק אלא רק ספק תקנת חכמים. אבל בכיבד וריבץ וכו', למש"כ הרב המגיד הרי יש כאן ספק נזק, ומספק אין לו להזיק, ורק אם החזיק הוי מזיק ברשות וחשיב כקדם, וע"כ בזה פסק הרמב"ם לחומרא. ועיין מש"כ בזה בשעורי רבי פסח מקוברין (ב"ב סי' ח), וז"ל:

"נמצא דהרי"ף והרמב"ם וכל הפוסקים דסברי מספקא לא מצי מעכב, סברי דאין שום איסור מזיק לירד  לאומנות חבירו, אשר מצד זה יהא יכול לעכבו. רק מה שמעכבו לבן עיר אחרת הוא משום דיכול לעכב מלירד לרשותו, ואפילו אם ימצא מי שירצה להשכיר את הבית, דזה יש רשות לכ"א להשכיר לכל מי שירצה, אמרינן דאדעתא דהכי נשתתפו לבל להשכיר לכל מי שיהיה על ידו היזק לאחד מבני המבוי, וכל אחד יש לו זכות בחלק חבירו לעכב מלהשכיר המקום למי שירד לאומנתו, ולכך מספיקא ודאי לא יוכל לעכב".  

מבואר מדברי הגר"פ בשעוריו שאין בספיקת רב הונא בריה דר"י שאלה של ספק איסור, דזכות בר המבוי להתנגד אינה מדין יורד לאומנותו, דכל אחד יכול לעשות אומנות בכל מקום, אלא שזכות בר המבוי הוא מדין הלכות שותפים, שלא יעשה אחד מבני המבוי נזק לשני, ויש לו זכות מדין בן המבוי למנוע מאחר להכנס לרשותו. וא"כ בכל מקום שיש ספק אם יש לו זכות למנוע או אין לו זכות למנוע, אוקמא אדינא שאין לו זכות למנוע.

ואת קושיית הנתיבות הביא החתם סופר חחו"מ סי' עט, ותירץ:

"נ"ל לעולם קולא למוחזק, והכא כל בני כרגא מוחזקים בזכיות העיר כולה לקבוע חנות בכל איזה מבוי שירצו אם לא ימחו משום רבוי דרך, ושוב כשקבע זה חנות במבואו ונסתפק אם אוסר על חביריו בני מבואה אחריני, נשארו הם בחזקתם. אך בבונה אוצר וזה בונה רפת בקר, מפסיד בידים אוצרו של זה, ע"כ אם אפי' רק כיבד וריבץ וכל שום הכנה שעשה לאוצר וזה הבא אחריו רוצה להפסידו טרחתו שהכין לאוצר הראשון, הוה כמוחזק ומעכב עליו. ואה"נ אי עבר ובנה  רפת בקר שוב אין זה כופהו לסתרו כמבואר להדיא בש"ע".

החתם סופר מסביר דבשני הענינים הולכים אחר המוחזק, וככל ספיקא דממונא (ועיין גם במהר"י ברונא סי' רנד סוד"ה דסלקין, דהוי ספיקא דממונא ולקולא). בענין בן מבואה אחריתי, הרי שכל בני העיר מוחזקים לעשות מלאכה בכל המבואות, ויש ספק אם בן המבוי הזה יכול למנוע מבן העיר שדר במבוי אחר לעשות כאן את מלאכתו, וכיון שכל בני העיר מוחזקים, אזלינן בספק בתר מוחזקותם ואין בן המבוי יכול למונעו לעסוק באומנותו. אולם בכיבד וריבץ שהוא מזיק בידיים לבעל האוצר, אם כיבד בעל האוצר וריבץ, כבר חשיב מוחזק לענין מה שעשה, וזה שרוצה להפסידו בידיים הוא הבא להוציאו מחזקתו, וע"כ לרמב"ם אסור לו לעשות כן, ואם עשה רפת, הרי הוא כבר חשיב כמוחזק, ואין בעל האוצר יכול להוציאו מחזקתו (ולכאורה מה ישיב אם קידם בעל הרפת כיבד וריבץ. אמנם נראה דלרא"ש אין חילוק, דהקדימה נותנת זכות לעשות אוצר או רפת, ואף ספק קדימה. אולם לרמב"ם כל עוד לא עשה רפת ממש, אינו יכול להזיק מספק, ואף אם כיבד וריבץ לצורך רפת, משא"כ אם כיבד וריבץ לצורך אוצר, ג"כ שוב אין בעל הרפת יכול לעשות רפת ולהזיקו, ורק בעשה רפת ממש חשיב מוחזק).

וסברתי להביא ראיה לחתם סופר מדברי השטמ"ק (ב"ב כא,ב). השטמ"ק מביא את דברי הראב"ד שהביא שיטה לא נודעת למי דכיון שעלתה הבעיא בתיקו: "מצי מעכב, מפני שהוא בא בגבול חבירו". וכתב עלה הראב"ד, דרוב הפוסקים חולקים עליו, דמספיקא לא מצי מעכב. דלדעת  השיטה לא נודעת למי הרי בר המבוי הוא המוחזק, וזה בן המבוי האחר בא בגבולו, וכיון שבן המבוי הזה מוחזק, מצי מעכב. והפוסקים שחולקים עליו ס"ל דכל בני העיר מוחזקים, וע"כ אין חזקתו של זה יותר משל זה, והוי ספק בלי מוחזק, ומספק אינו יכול לעכב. אך אין זה מוכרח בהסבר דברי הראב"ד.

ועיין בשואל ומשיב (מהדור"ב, ח"ג סי' כא ד"ה ובזה) שכתב לישב, דבבר מבואה אחריתי יש לכל אחד ספק גזל, לבר המבוי הזה יש ספק גזל אם מונע שלא כדין מבן המבוי האחר לעסוק כאן, הרי הוא גוזלו, וכן לאידך גיסא אם עוסק כאן שלא כדין, הרי גוזל את בן המבוי כאן, וכיון דהוי ספק גזילא לכאו"א לא שייך למיזל לחומרא ואין למונעו. משא"כ בכיבד וריבץ, יש אחד שהוא מזיק ואחד שהוא ניזק, וע"כ יש להחמיר לכתחילה שלא להזיק. ולכאורה יש להבין, דאי הוי מזיק ממש, א"כ מה מהני מה שהחזיק כבר לענין ספק איסור. וי"ל כמש"כ לעיל, דלאחר שהחזיק כבר הוי ספק ממונא. ועדיין גם בזה אם אינו יכול למונעו, אפשר שיש בזה מניעה שלא כדין בעשיית רפת והוי מזיק, וצ"ב.