פתיחת בית מאפה בבנין מגורים

ראשי פרקים

א.   שינוי פתחים בחצר השותפים

ב.   כשפותח הפתח לכיון רשות הרבים

ג.    פתיחת חנות בחצר ובמבוי

ד.    כשיש במקום חנות אחרת

ה.   רעש מבית המאפה עצמו

ו.    תנור וחנות של נחתומין בבית מגורים

ז.    טענת ירידת ערך

ח.   מעמדה של דירה בדמי מפתח

עובדות

התובעים - דיירי הבית ברח' א (להלן: השכנים/ התובעים), הנתבעים - בעל הדירה בקומת קרקע בבית הנ"ל (להלן: בעל הנכס/ הנתבע), וכן ג, בעל בית מאפה, ששכר את הדירה/ חנות מבעל הנכס, לשם הפיכתו לבית מאפה.

הבנין הנידון בן שתי קומות על עמודים, כשבקומת הקרקע היו בעבר שלש דירות. הבנין כולו בבעלות נתבע 1, כאשר שש הדירות בקומות העליונות שכורות בדמי מפתח מזה שנים רבות. לאחר שהוציא נתבע 1 את השוכרים של הדירות מקומת הקרקע (לפני כחמש שנים), הפך את אחת הדירות לחנות ירקות. חנות זו נבנתה באופן לא חוקי ע"י בעל הנכס, אולם לאחר מאבק קיבלו השוכרים רשיון מהעיריה להפעלת החנות. הכניסה לחנות היא מחזית הבנין לכיוון הרחוב, ואינה עוברת בחצר המשותפת.

כעת, לאחר שקיבל לידיו את שתי הדירות בקומת הקרקע מידי השוכרים, רוצה בעל הנכס להופכם לבית מאפה, כאשר מחצית מדירה 2 תשמש מחסן לחנות הירקות, ואילו דירה 3 ומחצית מדירה 2 תשמשנה בית מאפה.

ששת התובעים - מתגוררים בדירות בקומות העליונות בדמי מפתח, טוענים באמצעות ב"כ, כי בית המאפה מהוה הפרעה ונזק, הגם שחנות הירקות מהוה הפרעה, גם בענינה הם נלחמו כנגד פתיחתה, ואינם יודעים כיצד קיבלה רשיון, ומ"מ מעולם לא מחלו על הנזק שהיא גורמת.

טענת התובעים: א - הבנין מיועד למגורים בלבד, וכך הוא נבנה לפני ששים שנה. אף שמסביב האזור הוא מסחרי ויש בו חנויות, הבנין שלהם לא היה אלא למגורים בלבד. ב - ערך הדירות יורד. ואף שהם שוכרים בדמי מפתח, מ"מ גם כשירצו להעביר המושכר לאחר או לבעה"ב ולקבל את חלקם, מחיר הדירה ירד מאד. ג - בבית המאפה יהיה תנור גדול, וע"פ ההלכה כיון שיכול התנור לגרום לשריפה, יש ביד בעלי העליה (הקומות העליונות) להתנגד לקיום התנור. ד - חום התנור יגרום לחום בדירות, באופן שבימי הקיץ יצטרכו לסגור את החלונות ולפתוח מזגן. ה - רעש של לקוחות נכנסים ויוצאים, שיוסיף על הרעש הקיים. ו - בית המאפה יגרום ללכלוך בחזית הבנין.

טענת הנתבעים: האזור כולו הפך לאזור מסחרי, וגם כשנכנסו הדיירים ידעו כי מדובר באזור מסחרי סואן, שתנועת העוברים ושבים בו גדולה. בכל הבתים באזור קיימות בקומת העמודים חנויות מכל הסוגים והמינים. זו גם הסיבה שהעיריה נתנה רשיון להפעלת חנות ירקות בקומת הקרקע. ב - מדובר בבית ישן ודי מוזנח, שממילא ערך הדירה נמוך (גם לדמי מפתח), ובמצבו הקיים לא ירד ערך הדירות. מה עוד שהשוכרים אינם רוצים למכור לאחרים, ומזה שנים מנהלים מו"מ עם נתבע 1 בעל הנכס, על מנת שיוכל לפנותם, כך שבית המאפה אינו מעלה או מוריד, וגם ללא בית המאפה לא מצאו השוכרים דיירים לקניה, כיון שבעל הנכס אינו מאפשר לדיירים לשפץ את הדירה. ג - התנורים דהיום מופעלים בחשמל ועומדים בכל התקנים, וע"כ לא שייך בזה דין הפרדה האמור. ד. לתנור תהיינה שתי ארובות שיצאו לחזית החנות, ופליטת כל ארובה היא כפליטת חום ממנוע של מזגן מפוצל גדול, והחום לא יגיע לבתים ע"פ תכנון הארובות וע"פ חו"ד מומחה שהציגו. ה. הרחוב מלא בלקוחות של חנויות אחרות, ורעש הקונים לא יהיה משמעותי ביחס לרעש הכללי הקיים במקום. כמו כן בית המאפה לא יהיה פתוח אלא בשעות מקובלות שבהן מתנהל המסחר במקום, ובמקביל לזמן שחנות הירקות פתוחה. ו. נתבע 2 מתחייב לנקות כל יום בחזית הבנין, כמתחייב גם מתנאי הרשיון של העיריה. כמו כן מתחייב שלא להשתמש בחצר המשותפת. לכל ההתחייבויות הוא מוכן להפקיד ערבות מתאימה ככל שיושת עליו.

פסק הדין

א.     שינוי פתחים בחצר השותפים

תנן במשנה ב"ב נט,ב:

לקח בית בחצר אחרת, לא יפתחנה לחצר השותפים אלא אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עליה ע"ג ביתו ופותחה לתוך ביתו.

וברשב"ם שם פירש דאם לקח בית בחצר הסמוכה לחצירו, לא יפתח פתח מהחצר לחצר הסמוכה, דאע"ג דיש לו חלק בחצר, אינו יכול להרבות עליהם דיורים ואכסנאים. ואם בנה עליה על גב ביתו, לא יעשה לה פתח נפרד לחצר אלא רק יעברו דיירי העליה דרך ביתו, דכיון שעוברים דרך ביתו, אין בזה טורח לבני החצר. ומקור הסבר רשב"ם מדברי הגמרא דלהלן (ס,א); מאי טעמא, מפני שמרבה עליהם את הדרך (שרוב בני אדם יוצאין ונכנסין עכשיו בחצר יותר מבתחילה וליכא צניעות כדמעיקרא - רשב"ם). אימא סיפא, אלא אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עליה על גב ביתו, והלא מרבה עליו את הדרך (בבנין עליה זו שלא היתה שם קודם לכן והוא מכניס לתוכה דיורין לבד דיורין שבביתו. אע"פ שכולן נכנסין ויוצאין דרך פתח ביתו, הרי נתרבו נכנסין ויוצאין בחצר). אמר רב הונא מאי חדר - שחלקו לשנים (לא בונה ממש כדקאמרת אלא שחלקו לחדר שלו לשנים, שעשה מחיצה באמצעיתו להושיב שם דיורין מרובין, דבדבר זה יש לו רשות, שיכול למלאות כל ביתו דיורין), ומאי עליה - אפתאי (ומתניתין הכי קתני, ובונה עליה על גביו, דההוא חדר שלפנים מביתו, דהיינו נמי שחלקו בגובהו ועולה דרך ארובה מן החדר לההיא עליה דהיינו יציע ... והלכך אין כאן תוספת בנין כלל לא בחדר ולא בעליה. דחדר היינו שחלק רחבו של חדר ועשאו שני חדרים קצרים. וכן עליה, שבנה מעזיבה באמצעית גבהו של חדר ונמצאת עליה בנויה מאליה).

מהמשנה ומהגמרא עולה דאין לעשות שינוי בפתחים בחצר השותפים באופן שיש בזה נזק לאחד השותפים בחצר, וע"כ אף שקנה חצר סמוכה, לא יפתח לה פתח לחצר השותפים, מפני שמרבה עליהם את הדרך, שיותר אנשים יעברו דרך החצר. וכן רשאי לחלק דירתו לשתים, אך לא יעשה לה פתח נוסף, דבפתח נוסף איכא טפי ריבוי נכנסים ויוצאים. והנה הרשב"א בחידושיו לב"ב ס,א, כתב וז"ל:

"אבל בית שלקחו מחצר אחרת או שבא כותלי ביתו ולבנות עליה על גביהן, כלל כלל לא, ואע"פ שהוא פותחן לתוך ביתו, כן פירשו רוב המפרשים, וכן פירש ר"ח ז"ל. אבל הרמב"ן ז"ל כתב שאפילו לקח בית בחצר אחרת יכול לפותחה, ובלבד בתוך ביתו ממש, שכל שהיא פתוחה בתוך ביתו אינו עשוי להכניס שם דיורין, כיון שאין להם דרך אלא עליו, וכן כתב הרי"ף ז"ל בריש פרק המוכר את הבית, וכן כתב בתשובותיו".

מדברי הרשב"א מבואר שנחלקו הראשונים אם יכול לפתוח פתח מביתו הנמצא בחצר השותפין לחצר שקנה, כאשר הפתח החדש פתוח לחצר השניה בלבד. דעת הרשב"ם דלעיל, שאינו יכול לפתוח פתח חדש וכן אינו יכול לבנות עליה על גבי הכתלים הקיימים, ורק יכול לחלוק את דירתו וחדרו לאורך או לרוחב, אך לא להוסיף בבניה או בפתחים וכן אינו יכול לשנות מהמצב הנתון הקיים. אולם דעת הרי"ף והרמב"ן שיכול להוסיף פתח לחצר אחרת, ובלבד שהפתח הוא בחצר האחרת ממש ואינו עובר בחצר השותפים.

וברמב"ם בהל' שכנים ה,ח, כתב וז"ל:

"אחד מן השותפין בחצר שלקח  בית בחצר אחרת, אינו יכול לפתוח פתחו לחצר השותפין שלו. אפילו בנה עליה על גג ביתו, לא יעשה לה פתח לתוך החצר, לפי שמרבה עליהן את הדרך, שהרי היה לזה שכן אחד ונעשו לו שכנים הרבה. אבל פותח הוא פתח העליה לתוך ביתו, ואם רצה לחלוק חדרו לשנים - חולק".

וכתב הרב המגיד דדעת הרמב"ם בפירוש הסוגיא כדעת הרי"ף שיכול לבנות העליה לתוך ביתו, שכל שהיא פתוחה לתוך ביתו, אינו עשוי להכניס שם דיורים נוספים, דכיון שהם עוברים דרך ביתו, לא ירבה דיורים העוברים בתוך ביתו. וכן אם לקח בית בחצר אחרת, יכול לפתוח פתח לתוך ביתו אם יסתום הפתח לחצר השותפים. שלא כדעת הסוברים שאינו יכול לפתוח פתח מחצר אחרת, ושאינו יכול לבנות עליה על גב ביתו. והא דבעינן שיסתום הפתח שיש לו בחצר השותפים, אף דעוברים דרך ביתו ואין חשש שירבה הדיורים, כתב בכסף משנה (שם), דבעלי החצר האחרת יעשו קפנדריא דרך שני הפתחים שלא מדעתו. אי נמי אפילו מדעתו, דכיון שאינם עוברים כל שעה, לא קפיד כל כך.

ולכאורה היה נראה בבאור מחלוקת הראשונים הנ"ל, דלדעת הרשב"ם (וכן נראה בדעת הרמ"ה שהביא הטור חו"מ קנד,ג, עיין חזו"א ב"ב יב,ה) אין לעשות כל שינוי בבנין הנמצא בחצר השותפים אא"כ השינוי בתוך ביתו (מחלק חדרו לשנים), וע"כ אינו רשאי לבנות עליה אף שתהיה פתוחה לתוך ביתו ולא יהיה לה פתח בפני עצמה. ודעת הרמב"ן והרמב"ם ודעימיה, שאינו רשאי לשנות רק במקום שיש חשש שיהיה על בני החצר ריבוי דרך, אך כשמשנה בתוך ביתו, בונה עליה וכד', וכן פותח פתח לחצר אחרת וסותם פתחו הקיים, אין טענה של ריבוי הדרך, ואין השותפים יכולים לעכב.

וטענת ריבוי הדרך היא אף היכא שאין שייך טעם של היזק ראיה, דאם יש היזק ראיה, בלאו הכי אינו יכול לשנות הפתחים, וכדתנן במשנה ב"ב ס,א: היה קטן, לא יעשנו גדול. אחד - לא יעשנו שנים. ובגמרא שם מבואר דהטעם משום היזק ראיה, שאינו יכול להצטנע ממנו בשינוי הפתחים. ומ"מ אף במקום שאין שייך טענת היזק ראיה, מ"מ אם יש טענת ריבוי דרך, אינו יכול לשנות הפתחים. ואפשר דלדעת הרשב"ם והרמ"ה לא בעינן בטענת ריבוי דרך אלא אפילו בחשש רחוק, וע"כ לא יבנה עליה על גבי ביתו, דאף דמסתבר שלא ירבה דיורים כשעוברים בתוך ביתו, מ"מ חששא איכא, וע"כ לא ישנה ויבנה או יפתח לחצר אחרת ויסתום פתח לחצר זו.

ולכאורה אפשר לבאר מחלוקת ראשונים זו ע"פ הסבר עצם מהות טענת ריבוי הדרך. דהנה מצאנו בעיטור (אות מ - מודעא, ליד ס"ק תרעב בשער החדש) בשם הרשב"ם:

"רוב בני אדם נכנסין ויוצאין לחצר מפני תוספת הדיורין וליכא צניעות כדמעיקרא".

כלומר - ריבוי הדרך הינה טענה של חוסר פרטיות לעומת המצב הקודם. לפ"ז י"ל דאפילו בחשש רחוק שיהיה ריבוי עוברים ושבים, כבר כעת יש לו חוסר פרטיות, שיפחד לעשות תשמישים מסוימים מחשש שמא יעברו עוברים ושבים. ע"כ אפילו אם כעת אין עוברים ושבים, אין זה נמדד במציאות הקיימת, אלא אם קיימת אפשרות לכך, כבר כעת נמנע מלעשות דברים הדורשים פרטיות. ובהמשך (ליד ס"ק תרעז בשער החדש) הביא טעם נוסף בריבוי הדרך:

"ומסתמא כל תשמיש שנתחדש בחצר מחמת בית אחר שקנה ולא היה בו מתחילה, הוא שהמרבה פתחים מרבה דרכים בביאה ויציאה, והילכך אינו פותח לא פתח ולא חלון הראוי לתשמיש, שמחמת התשמיש מרבה הליכותיו ומדבר עם חבירו דרך החלון".

(ועיין להלן מה שכתב ביד רמ"ה, ב"ב פ"ב סי' נו בטעם נכנסים ויוצאים). בטעם זה אין מדובר בפעולה שתמנע מהשכן לבצע פעולה הדורשת פרטיות אלא הפרעה בפועל. ובניגוד לפגיעה לטעם הרשב"ם שלא ההפרעה היא הגורמת אלא התוצאה, הרי שגם בחשש רחוק קיימת תוצאה של מניעת פעולה, לטעם האחרון שכתב הרי שהנזק הוא ההפרעה בפועל, וא"כ דוקא שההפרעה קיימת דהיינו רעש - של ההליכה והדיבור מהחלון, אך בחשש רחוק לא שייכת הפרעה, אא"כ ההפרעה היא תוצאה כגון שמניעת שימוש בדברים הדורשים פרטיות. וע"כ לשיטת הרמב"ם והרמב"ן, יכול לבנות עליה, דמסתמא לא ירבה בדיורין שעוברים בתוך ביתו, וע"כ מסתמא לא תהיה הפרעה. משא"כ לשיטת הרשב"ם, כיון שיתכן שירבה דיורים, כבר כעת נמנע מתשמישים הדורשים פרטיות (ועיין לעיל סי' יב מש"כ בטעם טענת ריבוי הדרך, ואכמ"ל).

ב.     כשפותח הפתח לכיון רשות הרבים

אמנם כל האמור הוא בשינוי פתחים לתוך החצר. אך בנדון שלפנינו פותח פתח אל עבר רשות הרבים. ותנן בב"ב ס,א:

אבל פותח הוא לרשות הרבים פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון.

ובגמ' שם:

דא"ל סוף סוף הא בעית איצטנועי מבני רשות הרבים.

והיינו שאין לו טענת צניעות והיזק ראיה, כיון שממילא רואים אותו בני רשות הרבים. וכן אם הפתח מכוון לרשות הרבים ואינו עובר בחצר, אין בזה טענת ריבוי הדרך, כיון דטענה זו היא רק שמרבה את הדרך של העוברים והשבים בחצר, אך כשאינם נכנסים לחצר, ליתא לטענה זו.

וכן מצאנו לראשונים שכתבו שאין טענת ריבוי הדרך אלא כשפותח לחצר השותפים או למבוי שאינו מפולש, אך לא בפתח למבוי מפולש. כן כתב הנימוק"י (ב"ב ז,ב בעמוה"ר) על הא דאיתא בגמ' ב"ב יא,ב בבן מבוי שביקש לפתוח פתח או להחזיר פתח למבוי, וז"ל:

"הכא מיירי במבוי שאינו מפולש משני צדדין לרשות הרבים, ומשום הכי מצו מעכבי משום דמרבה עליהן את הדרך ולהחזיק בפתח שלא היה, אבל אם היה מפולש אין מעכבין עליו, דהו"ל כרשות הרבים אע"פ שאין לו שש עשרה אמה, דלא גרע האי גברא מכל בני רשות הרבים העוברים ושבים ומשתמשים שם".

ועיין עוד ברמב"ן וברשב"א בחידושיהם לב"ב (סוף דף יא). והרשב"א בתש' (ח"ב סי' מז) כתב דאין דין ריבוי הדרך במבוי, ודייק מלשון המשנה (ב"ב נט,ב) בנה עליה ע"ג ביתו לא יפתחנה לחצר השותפין, משמע דדוקא לחצר אינו פותח אבל למבוי פותח. והקשה הרשב"א מהא דב"ב יא,ב דמשמע שלא יפתח פתח למבוי, וכנ"ל דדוקא במבוי מפולש יכול לפתוח אבל למבוי שאינו מפולש אינו רשאי. ותירץ הרשב"א דבפ"ק מיירי בבן מבוי אחר הרוצה לפתוח למבוי זה כשאין לו עדיין פתח במבוי, דיש לבני המבוי טענת ריבוי הדרך, משא"כ אם יש לו כבר פתח למבוי זה, אין כאן טענת ריבוי דרך במבוי. וכן כתב רבינו יונה בעליות (כא,ב ד"ה ולשכנו):

"... ודאי ראיה שאין מעכבין במבוי מפני ריבוי הדרך, דמסתמא בחצר אחד שבאותו מבוי מיירי ... דבן מבוי אחד אין לו לפתוח כאן פתח, שהרי אין לו חלק במבוי זה, אבל בן אותו מבוי עצמו שבקש לפתוח שם פתח שני, כיון שיש לו חלק שם, ודאי רשאי לפתוח, שאין מעכבים במבוי על אחד מבני המבוי משום רבוי הדרך אלא על מי שאין לו חלק ונחלה שם, משא"כ בחצר ..."

ומבואר דמי שיש לו פתח במבוי יכול לפתוח פתח נוסף, דאין טענת ריבוי דרך במבוי למי שיש לו פתח במבוי. ועיין בנימוק"י (ב"ב י,ב בעמוה"ר) שכתב דאין טענת ריבוי דרך במבוי. ואף דאיתא בגמ' ב"ב יא,ב דיש ריבוי דרך במבוי, יש לחלק בין רבוי הדרך דאתו מעלמא, לרבוי דרך של מבוי אחר שאינם צריכים להם לקנות ולמכור, עיי"ש, ובחזו"א (ב"ב ו,יב) מש"כ בזה.

ג.       פתיחת חנות בחצר ובמבוי

תנן במשנה ב"ב כ,ב:

חנות שבחצר, יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסין ומקול היוצאין. אבל עושה כלים, יוצא ומוכר בתוך השוק, ואינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחיים ולא מקול התינוקות.

ובנימוק"י שם (י,ב בעמוה"ר) כתב דלאו דוקא מחמת הקול אלא מפני שמרבה עליהם את הדרך, וכדמוכח בירושלמי (ב"ב ב,ג) "דיכול למימר ליה, אינון אזלין ואתו הכא, בעו לך ולא משכחית לך, והם מרבים עליהם את הדרך". וזה הטעם לחלק בין עושה חנות בחצר לעושה כלים בתוך ביתו. דלכאורה בעושה כלים הוי רעש טפי מרעש של נכנסים ויוצאים. אלא כוונת הנימוק"י דאין האיסור מחמת הרעש אלא מחמת הנכנסים ויוצאים, וע"כ אף שעושה רעש בעשיית הכלים, כיון שאין נכנסים ויוצאים ואינו מרבה עליהם הדרך, אינו יכול לעכב (וזה דלא כשיטת הרמב"ם בהל' שכנים ו,יב דדוקא בהחזיק לעשות כן מותר. ועדיין יש לחלק כה"ג דמהני בהחזיק לעשות כן בכלים שעושה בביתו, ולא מהני בחנות שבחצר). ועיין ביד רמ"ה (ב"ב פ"ב סי' נו) שחילק בין חנות שבחצר לכלים שעושה בביתו:

"התם נמי היינו טעמא משום דסתם חצר לדירה בלחוד קיימא לרובא דאינשי ולאו לסחורה לשוויה כי שוקא. ונהי דאחזיק ליה בחצר למיעל מיניה לבית דירתו ולפירוק משאו ושאר תשמישין שדרכן לעשות בחצר, אבל למעבדיה כי שוקא לא אחזיק ליה בחצר ... משום דגבי פטיש ורחים כי קא עביד ברשותא דנפשיה קעביד, ואילו גבי נכנסין ויוצאין כיון דמעייל לחצר השותפין, מאן דלית ליה רשותא לעיולי מצי מעכב ... דזימנין דמזיק להו לבני חצר מחמת דוחקא דנכנסין ויוצאין, וזימנין דמזיק להו משום קלא דקא מנע שינה מינייהו ... אבל היכא דאתו אינשי למיפסק בהדיה, אי נמי למיעבד בהדיה חושבנא, לא מצי לעיכובי עילויה, דאורחא דעלמא למיעל לביתיה דבעל הבית ולמעבד בהדיה חושבנא".

הרי שאינו יכול למחות בידו שלא יעשה בחצר המשותפת תשמיש שאינו מקובל לעשותו, דבביתו ורשותו יכול לעשות גם תשמיש העושה רעש (אא"כ רעש חזק וכדלהלן), אולם בחצר המשותפת יכול לעשות רק תשמיש שדרכו לעשות בחצר המשותפת, שאין לשותף חזקה בחצר השותפים לעשות דברים שאינם מקובלים, ובכללם אין לו רשות לעשות החצר כשוק. וכשפותח חנות בחצר ומרבה נכנסים ויוצאים, יש בכך הגברת רעש ומניעת שינה. משא"כ אם מביא אורחים לביתו או אנשים שיעשו עימו חשבון, ועוברים דרך החצר המשותפת, אין בכך שימוש חורג שיכולים בני החצר למנוע ממנו. וכן מבואר בדברי הסמ"ע קנו,י, ועיי"ש בנתיבות ס"ק א (ועיין לעיל יב/ב ויב/ו מש"כ בזה).

אמנם בנדון שלפנינו נראה שאין מקום לטענת ריבוי נכנסים ויוצאים, כיון שאין לקוחות החנות עוברים דרך החצר המשותפת אלא ישירות מהרחוב לחנות (להוציא קטע קטן של חצר משותפת, שבעל הנכס עשאה ככניסה לחנות וכמקום להניח ארגזי סחורה, ומעיקרא היה זה זכותו להפוך קטע זה לחלק מהדירות הנ"ל ואין לתובעים טענה בזה, וע"כ אין לראות בקטע זה משום חצר משותפת שיש בה טענת ריבוי נכנסים ויוצאים). בכגון זה אין מקום לטענת ריבוי נכנסים ויוצאים, אף שמהרעש שיהיה בחצר ובחנות יגרם לתובעים נזק, הרי שאין נזק זה בגדר הדין של ריבוי נכנסים ויוצאים אלא יש לבחון אותו ע"פ הדין של מניעת רעש וכפי שיובא להלן הנפק"מ ביניהם.

ד.      כשיש במקום חנות אחרת

ואמנם אם היה מקום בנדו"ד לטענת ריבוי הדרך, יש לדון אם כשבמקום כבר פועלת חנות אחרת, אם יש בתוספת ריבוי הנכנסים ויוצאים משום טענה, או כיון שיש כבר נכנסים ויוצאים בחנות אחת, אינם יכולים למנוע את פתיחת החנות השניה. דהנה איתא בגמ' ב"ב כא,ב: אמר רב הונא, האי בר מבואה דאוקי ריחה, ואתא בר מבואה חבריה וקמוקי גביה, דינא הוא דמעכב עילויה, דאמר ליה קא פסקת ליה לחיותי ... תנאי היא דתנאי, כופין בני מבואות זה את זה שלא להושיב ביניהן לא חיט ולא בורסקי ולא מלמד תינוקת ולא אחד מבני בעלי אומנויות. ולשכינו אינו כופהו. רשב"ג אומר, אף לשכנו כופהו. והרמב"ן בחידושיו לב"ב (כ,ב ד"ה הא דתנן), כתב בבאור הסוגיא, וז"ל:

"והא דתניא לקמן שלא להושיב בינהם לא חיט ולא בורסי ... ולשכנו אינו כופהו, דכיון דלא מצי למימר פסקת ליה לחיותי, אף משום ריבוי הדרך אינו יכול למחות בידו. ואע"פ שיש לבעל הדין לחלוק ולומר דשאני התם דכיון דאיהו אית ליה במבוי מרחץ, מפני מרחצו הדרך מתרבה, וכן כתבו רבים, אינו עיקר, דאי סלקא דעתך יש במבוי משום ריבוי הדרך, הראשון כשעשה שם מרחץ ודאי פייס בני מבואו, הלכך כשבא אחד מהם לעשות מרחץ, חבריו ואפילו הוא עצמו מעכבין על ידו, שאי אפשר שלא תתרבה הדרך בשני מרחצאות יותר ממרחץ אחד".

מבואר מדברי הרמב"ן דבחצר שיש בה טענת ריבוי הדרך ("לשכנו"), אם טוענים השכנים (או אפילו בעל המרחץ הראשון) שאף שיש בחצר מרחץ, מ"מ פתיחת מרחץ שני תגביר את ריבוי הנכנסים והיוצאים, הרי שטענתו טענה. וכן מבואר בדברי התוס' (ב"ב כא,א ד"ה וגרדי) שהקשו מהברייתא הנ"ל דמשמע דאי לאו טעמא דקא פסקת לחיותי, היה יכול להעמיד הריחים אף שמוכר לאחרים ואיכא נכנסין ויוצאין טובא: "ודוחק לחלק דהתם כבר יש יוצאין ונכנסין לריחים הראשון או לחנות הראשון". וכן מבואר בדברי רבינו יונה בעליות (ב"ב כא,ב ד"ה ולשכנו) דודאי בחצר תרבה עליהם הדרך אם יהיו שם שני אומנים. וכן מבואר בדברי הרשב"א בחידושיו לב"ב (כ,ב ד"ה אמר אביי): "דודאי טפי נכנסין ויוצאין בשביל שני מרחצאות ממרחץ אחד, ומחמת שתי חנויות מחנות אחת".

אולם בב"י חו"מ סי' קנו (סוף החלק הראשון) למד בדעת הרמב"ם שאם יש במקום הנידון חנות או אומן, אף שמדובר במקום שניתן לטעון טענת ריבוי נכנסין ויוצאין, מ"מ אם יש שם כבר אומן או חנות, אין בני החצר יכולים למנוע מבן חצר אחר לפתוח חנות שניה בטענת נכנסין ויוצאין. וז"ל הרמב"ם בהל' שכנים ו,ח:

"כופין בני מבוי זה את זה שלא להושיב ביניהן לא חיט ולא בורסי ולא אחד מבעלי אומנויות. היה שם במבוי אחד מבני המבוי אומן ולא מיחו בו, או שהיתה שם מרחץ או חנות או רחיים ובא חבירו ועשה מרחץ אחרת כנגדו או טחון אחרת, אינו יכול למנעו ולומר לו אתה פוסק חיי. ואפילו היה מבני מבוי אחר, אינן יכולין למנעו, שהרי יש ביניהם אותה אומנות".

ועיי"ש ברב המגיד (וכן בהי"א) ובלחם משנה דדעת הרמב"ם דבמבוי שאינו מפולש יש טענת ריבוי דרך, משא"כ לשאר ראשונים הסוברים דטענה זו היא בחצר ולא במבוי. וס"ל לרמב"ם דאם יש שם אומן או חנות, אינו יכול למחות לא בטענה של קא פסקת חיותי ולא בטענת ריבוי הדרך. וכן מבואר בב"י (חו"מ סי' קנו סוף החלק הראשון) דלדעת הרמב"ם בן מבוי יכול לפתוח חנות שניה, שכל זמן שאינם רוצים למחות ביד הראשון, אינם יכולים לעכב ביד השני: "ודין זה ליתא לדעת שאר הפוסקים". ועיי"ש בדרכי משה דלב"י הרמב"ם מיירי במבוי שאינו מפולש, וע"כ יש תוספת בריבוי נכנסים ויוצאים, אבל דעת הרמ"א (בדרכי משה שם) שהרמב"ם מיירי במבוי מפולש שאין בו ריבוי נכנסים ויוצאים, וע"כ לכולי עלמא שרי, ורק יש טענה של פסקת לחיותי.

ודברי הרמב"ם הנ"ל הובאו להלכה במחבר בשו"ע חו"מ קנו,ה, וברמ"א חלק דבני חצר או מבוי שאינו מפולש יכולים למחות, רק בעל האומנות אינו יכול לטעון קא פסקת לחיותי. ובש"ך שם ס"ק ד כתב דצ"ע על הרמ"א: "די"ל דהפוסקים מודו בהא לרמ"א". אמנם כאמור הראשונים הנ"ל (תוס', הרמב"ן, הרשב"א, רבינו יונה) חולקים וסוברים דאף בכהאי גוונא במקום שיש טענת ריבוי דרך, אם מוסיף נכנסים ויוצאים מחמת חנות אחרת, יכולים למנוע ממנו אף שיש כאן כבר חנות אחת. ועיין גר"א בבאוריו לחו"מ קנו,טז שציין לדברי הרמ"א את הראשונים הנ"ל.

מהאמור עולה לנדו"ד דאם היתה טענה ריבוי דרך, הרי שלדעת רוב הראשונים הגם שנפתחה כבר בעבר חנות ירקות במקום, מ"מ בפתיחת חנות נוספת יש טענת ריבוי דרך. אולם גם לדעת הרמב"ם, לפי מה שלמד הב"י, י"ל דהיינו דוקא כשלא מיחו בראשון, אך כשמיחו בראשון והוא נהג בערמה והצליח להוציא רשיון בעיריה ולא היה סיפק בידם למנעו, אין בפתיחת החנות הראשונה כדי למנוע מהם את טענת ריבוי הדרך בחנות השניה. אולם כאמור נראה דבנדון שלפנינו אין טענת ריבוי דרך כיון שאין הלקוחות עוברים דרך החצר המשותפת אלא נכנסים ישירות מרשות הרבים.

ה.    רעש מבית המאפה עצמו

אמנם יש לדון בטענת רעש שאינה על הנכנסים והיוצאים והעוברים בחצר המשותפת, אלא מהרעש העולה מבית המאפה, וכפי שטענו התובעים כי מדובר ברעש בלתי נסבל. דהנה לעיל הבאנו את דברי המשנה ב"ב כ,ב דמותר לשכן לעשות כלים בתוך ביתו, ואין השכן יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחיים. וברמב"ם בהל' שכנים ו,יב כתב שאינם יכולים למחות במי שעושה כלים בתוך ביתו: "שהרי החזיק לעשות כן". ומשמע דלכתחילה יכולים למחות ורק בהחזיק במלאכות אלו אינם יכולים למחות. וכן פסק במחבר בשו"ע חו"מ קנו,ב. אמנם דעת הראשונים בסוגיא לפרש המשנה כפשוטה, עיין ברמב"ן, ברבינו יונה וברשב"א, שלא הזכירו מענין שהחזיק לעשות כן. ומבואר שאפילו לכתחילה יכול לעשות רעש בביתו. והובאו לעיל דברי הרמ"ה (ב"ב פ"ב סי' נו) דבפטיש וריחים שעושה בביתו, אינו יכול לעכב, כיון דעביד ברשותא דנפשיה (ועיין לעיל יב/ב).

והריב"ש בתש' (סי' קצו, הובאו דבריו להלכה ברמ"א חו"מ קנה,טו, וכן קנו,ב) כתב דדין המשנה שאינו יכול למחות ברעש שעושה בביתו היינו באנשים בריאים: "אבל כיון שהאשה זו מוחזקת בחולה, אין לך גירי גדול מזה והו"ל כקוטרא ובית הכסא ... כל שכן במה שמזיקו בגופו מחמת שהוא חולה או חלוש המזג". ועיין חזון איש ב"ב יד,יב שכתב לענין ריח דמרחיקין בשביל החולה דוקא אם מרגישים ריח ממש, משא"כ אם זה ריח שאין רוב בני אדם מצטערים עליו אלא שהאויר אינו צח כ"כ, גם בשביל חולה אין מחייבים להרחיק [ואגב - מהחזו"א יש ללמוד דאף אם ריח הסיגריות אינו בבחינת מזיק לבריאות המעשן הפאסיבי, מ"מ אם הדבר גורם לאחד חולי או כאב ראש, אסור לעשן בסביבתו, דודאי רוב בני אדם שאינם מעשנים, עשן הסיגריות מהוה עבורם צער, ובשביל חולה יש להרחיק אף מחמת טעם הריח, שלא לדבר על טעם קוטרא, וכן על היותו מזיק לבריאות מי שנמצא בסביבת מעשן]. ומ"מ יש ללמוד מזה דגם רעש המזיק לחולה, היינו רעש שרוב בני אדם מצטערים ממנו. ויש לדון האם במקרה שלפנינו מדובר ברעש חריג שבני אדם יכולים להיות חולים או ניזוקים מחמת אותו רעש (ועיין לעיל יב/ה).

והנה בנידון שלפנינו נראה שאין רעש מבית המאפה עצמו אלא מההמולה מסביב, ובעיקר מהנכנסים והיוצאים ולא מהשהייה בפנים, וכאמור אינו יכול לטעון כנגד רעש של נכנסין ויוצאין. ובנידון שלפנינו הרי שמדובר באזור מסחרי בו מצויות חנויות לרוב, אלא שבבנין זה בהיותו ותיק, לא נבנו בו חנויות. כמו כן מדובר ברחוב שבו עוברים לרוב כלי רכב ובכללם אוטובוסים, אף בשעות הלילה המאוחרות. ע"כ נראה שאין בטענת התובעים על רעש העולה מבית המאפה או בסביבתו מגרמתו, כדי למנוע את פתיחת בית המאפה.

ו.        תנור וחנות של נחתומין בבית מגורים

תנן במשנה ב"ב כ,ב:

לא יעמיד אדם תנור בתוך הבית אא"כ יש על גביו גובה ארבע אמות ... לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעין תחת אוצרו של חבירו ולא רפת בקר. באמת ביין התירו אבל לא רפת בקר.

ובגמרא מבואר דתנור של נחתומין צריך מעזיבה של ארבעה טפחים תחתיו. וכן פסק הרמב"ם בהל' שכנים ט,יא, ובשו"ע חו"מ קנה,א. והנה מדברי רש"י נראה דבעי להרחקות אלו מחשש לאש היוצאת מן התנור: "כדי שלא יאחז האור בתקרה". ובמעזיבה שתחתיו: "שלא תבער תקרה תחתונה". ואף שיש מקרים בהם אין חשש לאש אלא לנזקי חום, בהם אפשר דבעי הרחקות בשיעור אחר. ועיין בסמ"ע קנה,א לענין תנור שפתחו מן הצד. ומשמע שאף שהנזק הוא מהחום, שעור ההרחקות הוא כאמור במשנה. ושם בס"ק ב כתב דדעת המחבר דבכל ענין בעינן להרחקה בגובה של ד אמות משום שלהבת העולה למעלה.  

ועיין במהרשד"ם (חחו"מ סו"ס רסז) דאם השלהבת יוצאת לחוץ לאויר השמים, באמצעות ארובה הנמצאת בחלל הכותל, אין אפשרות למחות במי שהעמיד תנור בתוך הבית ולא הרחיק כשעור המשנה. וכן מבואר בערוך השולחן (חו"מ קנה,ב): "ובתנורי בית החורף שלנו אין צריך הרחקה למעלה מפני שהאש מתגלגל בחוליות התנור עד שנעשה העשן קר ואין צריך הרחקה הרבה". ונראה דבזמנינו תנורי הנחתומים הבנויים על מערכת חשמל או גז, בנויים באופן בטיחותי עם ביקורת של מכון התקנים, יש לבחון כל מקרה לגופו על ידי מומחה אם יש בכך חשש לשריפה. וכן ראיתי לגרי"י בלוי שליט"א (פתחי חושן, נזיקין, פרק יג הערה ו) שבזמנינו אין שום הגבלה להעמיד תנור כשהוא במצב תקין ומסודר, באופן שמדרך העולם אין חשש שתצא שלהבת ותזיק. אך אם יש קלקול חייב לתקנו, ואסור להשתמש בו במצב של קלקול.

כל זה בענין החשש שתצא שלהבת התנור ותגרום לשריפה. אולם יש גם חשש לנזק מחמת החום הנפלט מהתנור. דבמשנה הנ"ל מבואר שלא יפתח חנות של נחתומים תחת אוצרו של חבירו וכו'. ובגמ' שם; תנא, ביין התירו מפני שמשביחו, ולא רפת בקר מפני שמסריחו. אמר רב יוסף, האי דידן, אפילו קוטרא דשרגא נמי קשיא ליה (יין שלנו, אפילו עשן העולה מן הנר קשה לו - רש"י). אמר רב ששת, ואספסתא כרפת בקר דמיא (מחמת שהוא לח, מתחמם ומעלה סרחון). וכן נפסק להלכה ברמב"ם הל' שכנים ט,יב, ובשו"ע חו"מ קנה,ג.

ולכאורה מדברי המשנה והפוסקים מבואר דדוקא תחת אוצר של חבירו לא יעשה, אבל אין מניעה אם יעשה תחת ביתו של חבירו, וכן משמעות הגמרא בב"ב יח,א. והרמב"ן בחידושיו לב"ב (יח,א ד"ה דירה) הביא מהירושלמי, וז"ל:

"כנגד דירתו מהו. אמר רב אחא, כל שכן דירתו. אלמא כי קתני תחת אוצרו של חבירו, רבותא קתני וכל שכן דירה".

ומבואר מדברי הירושלמי דאף תחת דירתו של חבירו לא יעשה חנות של נחתומין. ובקצוה"ח קנה,ב הביא דברי הרמב"ן וכתב עליהם, דאף שלא נזכרו דבריו בב"י ובמחבר, מ"מ העיקר כדבריו, דכן מפורש בירושלמי. וכן מבואר בשלטי גבורים מהריא"ז (ב"ב י,ב בעמוה"ר):

"נראה בעיני שאם היה חבירו דר בעליה ובא חבירו לעשות תחתיו חנות של נחתומין ושל צבעים, יכול העליון לעכב עליו בעבור נזקי ממונו כל שכן בעבור נזקי גופו ורוב העשן מזיק לו וגם לבגדיו. אבל מבשל תחתון בביתו כדרך שכל אדם מבשל בביתו".

מבואר מדברי הריא"ז דיכול לעכב חבירו לפתוח חנות של נחתומין אף מתחת לביתו ולאו דוקא מתחת לאוצרו, דחנות של נחתומין מתחת לביתו הוי היזק לגופו, וילפינן לה בקל וחומר מאוצר תחת חנות של נחתומין. וזה כדברי הרמב"ן ע"פ הירושלמי כנ"ל. ובתש' נודע ביהודה (תנינא, חחו"מ סי' לז) פירש דברי הירושלמי שאסור לפתוח "כנגד דירתו" היינו בצד דירתו של חבירו שתחתיה אוצר, שההבל עובר לדירה שבצד ומפסיד לאוצר שתחתיה. וזה כפירוש הרשב"ם (ב"ב כ,ב באיבעיא בנה עליה ע"ג ביתו) שהביא הטור בחו"מ סי' קנה, וברמ"א קנה,ב. לפ"ז יצא דתחת ביתו של חבירו יכול לפתוח חנות של נחתומין, ולא יפתח רק בצד דירה הסמוכה לאוצר, אבל בנזקי בית עצמו ונזקי גופו אין אסור. לפ"ז יצא שהדין אם יכול לפתוח חנות נחתומין תחת בית חבירו, נתון במחלוקת ראשונים, דדעת הרמב"ן והריא"ז דלא יפתח, ואילו לרשב"ם ודעימיה יכול לפתוח. ומחמת המחלוקת ס"ל לנודע ביהודה שאין העליון יכול לעכב את התחתון לעשות חנות של נחתומין מתחת לדירתו.

ונראה דאף לשיטת הרמב"ן והריא"ז האוסרים לפתוח חנות של נחתומין מתחת לדירת חבירו, יש לבחון כל מקרה לגופו על מכלול נסיבותיו. לא ראי בית מגורים המצוי ברחובה של עיר, ברחוב מרכזי ההומה מחנויות שונות, לרחוב צדדי ושקט. לא ראי בית ישן, כראי בית חדש. בכל מקרה יש לבחון מהי תוספת הנזק, בכמות ובאיכות, לגוף ולממון, כתוצאה מפתיחת חנות הנחתומין. במקרה שלפנינו נראה כי מבחינת הנזק של פתיחת חנות של נחתומין מתחת לבית חבירו, - ההבל, לאור המיקום ומצב המבנה, אין לאסור את פתיחת החנות אף לשיטת הרמב"ן והריא"ז.

ובבית המאפה בנו שתי ארובות העולות מעלה, ופולטת תדיר עשן. וטענת התובעים כי העשן התדיר שיעלה מהתנור, יגרום להפרעה. ובגמרא ב"ב כג,א מבואר דאין חזקה לנזק של קוטרא (עשן). והרא"ש בפ"ב דב"ב הכ"ה הביא מהתוספתא דמרחיקין כבשונות מן העיר חמשים אמה. ועשן תנור של נחתומים הרי הוא עשן תדיר, עיין שו"ע חו"מ קנה,לז, ומחלוקת הרמ"ה ותרומת הדשן אם יכול למחות לכתחילה בעשן שאינו תדיר, עיין שם במחבר וברמ"א, ועיין בסמ"ע ס"ק פד ובש"ך ס"ק יט אם קיי"ל כרמ"ה או כתרומת הדשן. ובערוך השולחן שם ס"ק ל כתב דבתנורים שלנו שיש להם ארובה, אינו יכול למחות. ואף במקום שיכול למחות מפני שמשחיר הכתלים: "אין דין זה כלל בתנורים שלנו אף בשל נחתומין, לפי שעשויין בטוב ובארובות מעלי עשן גבוהות ואינו מזיק כלל". ובנדו"ד יש לבדוק את מידת נזק הריח, העשן והפיח, האם מדובר כאן בנזק של ממש. וכאמור לעיל, יש לבחון כל מקרה לגופו, שהרי גם השחרת כתלים ברמה מסוימת, אינה בבחינת נזק בבית ישן ויכולה להוות נזק בבית חדש. וכן פיח עשן יכול להוות נזק במקום צדדי ולא בהכרח במקום מרכזי.

ומהחום הנפלט מהארובה, לכאורה ודאי הוא נזק שיכולים למחות, שהרי ברוב ימות השנה עלול להכנס חום בלתי נסבל לדירות הדיירים. אמנם קיימת מערכת המצננת את החום הנפלט, וכן ניתן להגביה את הארובה לגובה שהדיירים לא ירגישו את החום הנפלט מהארובה, ויש לקבל חו"ד ממומחה האם הארובה בנויה כראוי, כאשר בחו"ד תהיה התיחסות גם לענין החום הנפלט מהן.

ז.       טענת ירידת ערך

טענה נוספת שהעלו התובעים כי בעצם פתיחת החנות יהיה בכך ירידת ערך של דירותיהם השכורות להם בדמי מפתח. ויש לברר טענה זו בשלשה חלקים: במישור העובדתי - האם אכן יש כאן ירידת ערך. ב - האם מהבחינה ההלכתית ירידת ערך מהוה טענה. ג - האם טענה זו יכולה להטען ע"י מי ששכר דירה בדמי מפתח.

לשאלה ההלכתית אם ירידת ערך מהוה טענה המגבילה את שימוש השכן ויכולה למנוע ממנו את פתיחת בית המאפה. הרא"ש בתש' ה,ג דן בראובן שיש לו מקום בבית הכנסת בסמוך למקום מושבו של שמעון, ושמעון חפץ לעכב בעדו בטענה כי כעת הוא ראשון בסמוך למעבר וכשתהיה שם מחיצה לא יהיה ראשון, ונמצא מפסידו. וטענת ראובן שזכותו להשביח מקומו. והשיב הרא"ש לדחות את טענת שמעון, ובתוך שאר הדברים כתב וז"ל:

"ועוד, אפילו לא יהיה מנהג לחלוק מקומות וגם שמעון נפסד בחלק המחיצות, שאם היה בא למכור מקומו יפחתו דמיו מחמת שאינו ראשון כאשר היה בתחילה, נראה לי שבשביל הפסד זה לא ימנע ראובן מלחלוק, שכל ההרחקות השנויות בבבא בתרא היינו דוקא היכא דדבר הנסמך מזיק לשכנו בגוף ממונו, כגון הסומך בורו לשדה חבירו שהוא מזקיקו להרחיק כשיבוא לסמוך בור ... וכן כל ההרחקות דלא יחפור, או שמאפיל עליו, או מחמת הריח או פסקת לחיותאי. אבל אדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו ואינו מזיק לגוף ממון חבירו אלא שמפחיתו מדמיו, כי האי גוונא לא הצריכו חכמים להרחיק, כההיא דפרק לא יחפור, עושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו ומרחץ בצד מרחץ של חבירו ואינו יכול למחות בידו, מפני שיכול לומר לו אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי. ואע"פ שהדבר ידוע שהחנות של הראשון דמיו נפחתים, שיותר היה נמכר ביוקר כשלא היה במבוי אלא חנות אחת, אע"פ כן אינו יכול למחות בידו ... אמנם אם נהגו במדינות הללו כשמוכרים מקומות בבית הכנסת שמוכרים מושב הראש ביוקר והשני בפחות, וכן כולם נפחתים לפי התרחקותם ממושב הראש, אם עתה בחלוק מחיצה יפסיד מקום מושב הראש חשיבותו, לא יוכל ראובן לחלק, כי אדעתא דהכי קנה מקומו בפחות מדאי מושב הראש, שאם יוכל לעשות מקומו ראש, למה נפחת דמי מקומו".

מדברי הרא"ש ניתן להסיק לדינא כי אם - כדוגמא ומשל - אחד השכנים משביח בחצירו או דירתו הפרטית, וכתוצאה מהשבחה זו יורדת ערכה של דירת השכן, אין השכן שערך דירתו יורדת יכול למנוע משכנו להשביח בשלו. אולם אם ההשבחה היא אחד ממרכיבי המחיר של הדירות, כגון אם דירה בלי מרפסת פתוחה לסוכה עולה פחות מדירה שיש בה מרפסת פתוחה לסוכה, ורוצה הדייר בלי המרפסת להוסיף מרפסת, וכתוצאה מהתוספת תפחת ערך דירת השכן, בזה יכול לעכב עליו, כיון שעצם היות מרפסת או אי היות מרפסת הם חלק מתחשיב המחיר, ועליית מחיר של דירה אחת אינו יכול להיות באמצעות ירידת ערך של דירה אחרת, בדברים שהם במהות תחשיב עלות הדירה. אמנם אם אין השבח או חסרונו חלק ממהות המחיר, אין השכן יכול לעכב, דאין ירידת ערך נזק בגוף הדבר אלא גרמא, וחיוב הרחקה קיים כאשר יש נזק בגוף הממון. וכאשר השבח הוא ממהות המחיר, הוי כנזק בגוף הבית והחצר וכנזק בגוף הממון [ועיין תש' הרשב"א (ח"ג סי' קנה) שדן בשאלה דומה, ותשובתו דכל שאינו נוטל כלום מחבירו, אין לו לעכב משום דוחקו, עיי"ש].

ובתשובה אחרת (ה,ז) נשאל הרא"ש בספסל (מסבה) של בית כנסת, שבראשו יש דף המסיימו, ובספסל חמש מקומות. ובא זה היושב בסמוך לדף, הסיר הדף והגדיל הספסל לשש מקומות, כאשר המקום הנוסף לשימושו. ובא היושב בסמוך לו וטוען שעד היום היה שני מראש הספסל ומקומו שוה מאה זהובים, וכעת בהיותו שלישי מהראש, מקומו שוה חמשים זהובים, וע"כ מבקש לעכב את תוספת המקום השישי. והשיב הרא"ש וז"ל:

"נראה לי שיכול לעכב, שמתחילה כשעשו המסבה ועשו דף או בנין בראש המסבה, אותו בנין בראש המסבה הוא של כולם, מפני שלפי הראש חלקו המקומות, הראשון שסמוך לראש משובח, והשני פחות ממנו, והשלישי עוד פחות, וכן כולם לפי הרחקתם מן הראש יפחתו דמיהם. הלכך אין לשנות בנין שאצל הראש אלא מדעת כולם. ועוד הריוח שהיה בין המסבה ובין המקומות שבכותל ההיכל, של כל הקהל הוא ..."

מדברי הרא"ש מבואר דכיון דמחיר המקום נקבע לפי הרחקתו מהראש, א"כ בהוספת מקום יורד מחיר מקום הישיבה של כולם, והרי הראשון משביח לעצמו ומוריד ערך אחרים, וכיון שהמרחק מהראש הוא ממהות מחיר המקום, הרי שכשההשבחה של היושב בראש באה על חשבון המקומות האחרים, יכולים למנוע ההשבחה. דל מהכא דההשבחה באה על חשבון מקום השייך לציבור. ולכאורה תשובה זו עולה בקנה אחד עם קודמתה, דבסימן ג מיירי שעצם מיקום המחיצה אינה ממהות המחיר, ואם היא ממהות המחיר, יכול לעכב, והן הדברים שכתב בסימן ז.

והרמ"א בשו"ע חו"מ קעא,א הביא להלכה את תשובת הרא"ש שבסי' ז, שיכול השני לעכב מלהוסיף מקום. והדגול מרבבה (עיין פת"ש קעא,ב) הקשה סתירה בין שתי תשובות הרא"ש, וכתב דדוקא ביש דף המסמן את ראש הספסל, בזה אינו יכול להוסיף, משא"כ באין המקומות חלוקים בדף. ובתש' חתם סופר (חאו"ח סי' כו) הביא את קושית הדגול מרבבה בסתירת דברי הרא"ש בתש', ותירץ דאין סתירה בין התשובות, דבסי' ג ישבו ראובן ושמעון על ספסל ללא מחיצה, ורצה ראובן לעשות מחיצה ולהכניסה לחלקו, וע"י עשיית המחיצה יהיה חלקו של שמעון רחוק יותר. והשיב הרא"ש שאין שום מעלה בתפילה אם היא במקום זה או אחר, ואי משום כבוד היושב, לא מצינו בשום מקום שלא יהיה רשאי לעשותו בגבולו מפני הפסד שכינו שאינו מגיע לא לגופו ולא לממונו, דהוי רק הפסד כבוד. אולם אם מנהג המקום להעלות בדמים את המקום המכובד, וכעת כתוצאה מהמחיצה נפחת מחיר מקום שמעון, אין ראובן רשאי לעשות מחיצה אף שהוא עושה בתוך שלו. ובסי' ז מיירי הרא"ש כשראובן מסיר המחיצה השייכת לשותפים, דבזה כיון שהוא עושה בשל השותפות ולא בשלו (כבסי' ג), נמצא שהוא פוגע בממון השותפות כדי להגדיל כבודו ולהפחית כבודם, ובזה אף אם לא יהיה נפק"מ בשווי המקום, מ"מ כיון שהפעולה היא בממון השותפים, אינו רשאי לעשות שינוי ולפגוע בשותפים האחרים אפילו בדבר שאינו של ממון.

מדברי החתם סופר עולה דיש לבחון כל השבחה שיש בה פגיעה בשותף האחר, בשני מודדים: א - האם הפעולה נעשית בממון השותפות או בממון השותף המשביח, דאם נעשית בממון השותפות, יכול השותף למנוע אף אם יש נזק לכבודו, גם אם אין נזק לגופו או ממונו. ב - אף אם הפעולה היא בממון המשביח, אם כתוצאה מההשבחה נגרם נזק לגופו או ממונו של השותף. לפ"ז בנדו"ד עושה מעשה בממונו, שהרי השינוי הוא רק בדירה שבקומת הקרקע, מבלי לעשות שינוי בחצר השותפות, וע"כ יש לבחון האם כתוצאה מהחנות ערך הדירות יורד.

אמנם נלענ"ד דבעינן עכ"פ שיהיה ברור שערך הדירות ירד כתוצאה מפעולת השותף, דהיינו שיהיו אלו דברים הברורים וגלויים לכל העולם ולא אנינות דעת של יחידים. והיינו יש לבחון אם מלכתחילה כשקונים דירה, יש מחיר אחד לדירה בבית עם חנויות, ומחיר אחר לבית בלי חנויות. ויש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו של ענין, דבבנין ישן וברחוב סואן לא נראה שיש בזה הורדת ערך לרובא דעלמא, ואף אם יחידים ימנעו מלקנות דירות בבנין עם חנויות אף בהיותו ישן וברחוב סואן, נראה דרובא דעלמא לא ימנעו ולא יפחת מחירם, בפרט אם הדירה אינה למכירה אלא להשכרה/ מכירה בדמי מפתח וכנדון דידן.

ח.     מעמדה של דירה בדמי מפתח

ולכאורה יש עדיין לעיין האם שכירות בדמי מפתח דינה כשכירות או כקנין, דאם דינה כשכירות לכאורה לא יוכל לטעון על ירידת ערך, משא"כ אם נאמר דדמי מפתח דינם כקנין בגוף הדירה, יוכל לטעון על ירידת ערך. דמי מפתח הוא תשלום מיוחד שהשוכר משלם בעד כניסתו לדירה, ועומדת לזכותו ההגנה שאין בעל הבית יכול לפנותו.

וראיתי בקובץ בית אהרן וישראל (שנה טו גליון ה - עמ' צד ולהלן) שהביאו בענין זה ב דעות, ואביא בקצרה. הרה"ג יוסף חיים צבי מונדרי שליט"א דן באריכות בשאלה אם ניתן לפנות דייר בדירה בדמי מפתח. תורף דבריו כי שכירות בדמי מפתח הינה מכר וקנין בגוף המושכר, כאשר לבעלים יש זכויות המוקנות להם מכח החוק, אך אינן משנות את המהות כי שכירות מעין זו הינה מכר. הגושפנקא החוקית של דמי המפתח נועדה להבטיח לשוכר את הזכות שדמי השכירות ישארו נמוכים לזמן בלתי מוגבל. להבטיח שלא יפונה נגד רצונו. שבמידה ומחיר הנכס יעלה, הרי שבמידה וימכור את הזכות יקבל שני שליש מערך הנכס בזמן מכירתו. והביא את מש"כ הגר"א וולדינברג שליט"א (ציץ אליעזר ח"ד סי' כח, התשובה השניה, אות ב), שמדבריו עולה כי שכירות בדמי מפתח הינה קנין בערך הדירה [ועיינתי בדברי הציץ אליעזר, ולא כך עולה מדבריו, ולא כך הם רוח הדברים, עיי"ש]. לסיכום דבריו מסיק הרב המחבר, כי שוכר ששילם דמי מפתח, ע"פ ההלכה אין המשכיר יכול להוציאו אפילו לדירה טובה יותר, רק שע"פ החוק בית המשפט מוסמך להוציא צו פינוי, והדבר תלוי בשיקול דעתו של השופט, "לא שייך בזה מנהג שבית דין יכול לפסוק לפי המנהג, והיות והמנהג גובל עם איסור של הליכה לערכאות, הרי המנהג בטל, וכלפי החוזה הרי זה כנמחק".

ולענ"ד אין הבנה לדבריו, וכפי שגם הקשה עליו הרה"ג שלום מרדכי סגל שליט"א (שם בתגובה). דזכות של דייר בדמי מפתח אינה אלא זכות דיורים ולא זכות קנינית בגוף המושכר, וע"כ אין לו כל אפשרות לשנות את המבנה. וכל זכותו היא בשכירות (גובה התשלום, אי הגבלה לזמן), והזכות שלו ניתנת למכירה (בתנאים מסוימים) ולקבל תמורה כמוסכם וכמקובל (שני שליש מהשווי). וזה הטעם גם שאין זכות זו ניתנת לירושה, וזמנה מוגבל לכל חיי השוכר, עיי"ש.

והנה בנידון שלפנינו אם אכן יתברר כי דירה בדמי מפתח כגון זו של התובעים, נשכרת בדמי מפתח במחיר גבוה יותר כאשר אין תחתיה חנויות, הרי שיש לתובעים טענה כנגד הנתבע שמשביח את שלו וגורם לירידת ערך. בין אם נאמר כי דין הדירה כקנין הגוף או כזכות מגורים, מ"מ אין לבעל הבית לפגוע בזכות זו אם גורמת לירידת ערך. אולם יש לבחון אם מלכתחילה יש בזה שני מחירים או שזה רק שאלה של קפצי זביני. וכאמור נראה כי בנידון שלפנינו לא נראה כי קיימת ירידת ערך, בין אם ירצו למכור הדירה במחיר מלא, ובין לענין שכירות בדמי מפתח, וזאת לאור הנתונים המיוחדים הקיימים במקום (בית ישן, רחוב סואן וכו'). ומ"מ לפנים משורת הדין הציע הנתבע לרכוש את הדירות מהתובעים במחיר השוק של קודם החנות, לפי שומא מוסכמת, אולם התובעים דחו הצעה זו.

לאור האמור לעיל:

א.  עקרונית אין למנוע מהנתבע לפתוח חנות כמבוקש, בכפוף להלן.

ב. הנתבע ימציא את התוכנית שעל פיה נבנו הארובות, כאשר תוכנית זו מלווה בחו"ד מתאימה בענין פליטת החום והעשן מהארובה.

ג.   התובעים יוכלו לעיין בתוכנית ובחו"ד ולהגיב תוך 14 יום מקבלת התוכנית והחו"ד.

ד.   לאחר מכן יוחלט בהתאם.

לאחר קבלת חו"ד מטעם הנתבע ותגובת התובעים, הוחלט לאשר את פתיחת החנות ודחיית התביעה.