נזקי רטיבות וחובת איטום

ראשי פרקים

א.   מי עליון או מים מעלמא

ב.   יכול הניזק להציל בקל

ג.    מי גשמים מזיקים לתחתון

ד.    גירי דממוניה

ה.   על דעת כן השתתפו

שאלה

דייר בקומה א (להלן: התחתון) שחלק מדירתו מצוי תחת מרפסת פתוחה של הדייר מקומה ב (להלן: העליון). בימות הגשמים עוברת הרטיבות לתקרת התחתון. העליון טוען כי יש לתבוע את הקבלן, בהיות הבנין חדש ואחריות הקבלן על האיטום. מסיבות שאין המקום לפורטם, אין אפשרות לתבוע את הקבלן, השאלה אם בכגון זה על העליון לשלם את עבודת האיטום או הדבר מוטל על התחתון.

תשובה

א.     מי עליון או מים מעלמא

תנן במשנה ב"מ קטז,ב:

הבית והעליה. נפחתה העליה ואין בעה"ב רוצה לתקן, הרי בעל העליה יורד ודר למטה עד שיתקן לו את העליה. רבי יוסי אומר, התחתון נותן את התקרה, והעליון את המעזיבה (טיח של טיט שנותנין על התקרה - רש"י).

ואיתא בגמ' שם (קיז,א):

הנהו בי תרי דהוו דיירי, חד עילאי וחד תתאי. איפחית מעזיבה (והתקרה קיימת, אלא שהמים שותתין ויורדין דרך הפתחים. ולאו שוכר ומשכיר הוו אלא בית של זה והעליה של זה). כי משי מיא עילאי, אזלי ומזקי לתתאי. ר' חייא בר אבא אמר העליון מתקן. ור' חייא בר' יוסי אמר התחתון מתקן. וסימן ויוסף הורד מצרימה.

ובתחילה רצתה הגמרא להעמיד מחלוקתם במחלוקת רבי יוסי ורבנן (במשנה הנ"ל) אם על הניזק להרחיק עצמו או על המזיק להרחיק עצמו, דסלקא דעתך דרבי יוסי ס"ל דעל העליון לתת את המעזיבה, כדי שלא יזיקו מימיו לתחתון. והקשתה הגמרא, דרבי יוסי ורבנן דמתניתין לא פליגי לענין הרחקת נזיקין, דהא לענין הרחקת נזיקין רבי יוסי ס"ל דעל הניזק להרחיק עצמו, כדתנן ב"ב כה,ב לענין מרחיקין האילן מן הבור. והסיקה הגמרא דאיכא למימר דרבי חייא בר אבא דס"ל דעל העליון לתקן, ס"ל כרבנן, ור' חייא ב"ר יוסי ס"ל כרבי יוסי דעל הניזק לתקן. ורבי יוסי ורבנן במשנתינו כאן חולקים בחוזק תקרה (וכשאין התחתון צועק, שאינו חש למימיו, אלא העליון צועק ואומר כשאני דורך על הנסרים הם מנענעים, ואני דואג שמא תהפך אחד מהם תחתי או תשמט מן הקורה ואפול). רבנן סברי מעזיבה אחזוקי תקרה הוא, ואחזוקי תקרה על התחתון בעי לאחזוקי. ורבי יוסי סבר מעזיבה אשוויי גומות הוא, ואשוויי גומות על העליון לאשוויי. והקשתה הגמרא על רבי חייא ב"ר יוסי הסובר דעל התחתון לתקן, דס"ל כרבי יוסי שעל הניזק להרחיק עצמו, דהא אפילו רבי יוסי מודה בזה דעל המזיק לתקן, דהאמר רב אשי כי הוינא בי רב כהנא הוה אמרינן מודה רבי יוסי בגירי דיליה. (... ששופך המים על ראשו, מודה הוא דלא גרמא בנזיקין הוא דתיפטר אלא מזיק ממש הוא ...) ותירצה הגמרא, דפסקי מיא והדר נפלי (לא היתה מקום רחיצת ידים של עליון על מקום נזקי תחתון אלא במקום אחר, משם הן נמשכין עד שנופלים במקום שמזיקין).

והראשונים בסוגיא כתבו דקיי"ל כרבי יוסי שעל הניזק להרחיק עצמו, וע"כ כאשר מימי העליון יורדים ומזיקים לתחתון, על התחתון לתקן שלא יוזק, אא"כ נופלים מי העליון ישירות על התחתון, דהוי גירי דיליה, ובה גם רבי יוסי מודה דלא הוי גרמא אלא מזיק ממש. כן פסק הרי"ף ב"מ (עא,ב בעמוה"ר), הרא"ש בב"מ פ"ט ה"ג, וכן פסק הרמב"ם בהל' שכנים י,ו, וז"ל:

"בעל העליה שהיה שופך מים והן יורדין על הדר בבית למטה, אם היתה שם מעזיבה שהמים כלים בה בעת שפיכה, ואחר שיפסוק העליון מלשפוך יבלעו המים וירדו וינטפו על התחתון, צריך התחתון לתקן ולהרחיק עצמו מן הנזק. ואם אין שם מעזיבה אלא כשישפוך ירדו המים מיד, הרי זה כמזיק בחציו והעליון מתקן או ימנע מלשפוך, וכן כל כיוצא בזה".

מדברי הרמב"ם עולה כי גדר "מים כלים בעת שפיכה" הינה שאחר פסיקת העליון מלשפוך נבלעים המים ואחר בליעתם יורדים. ומשמע מדברי הרמב"ם דדוקא יורדים אחר שהפסיק העליון לשפוך. אולם מהסיפא של דבריו מבואר שהחילוק הוא אם יורדים מיד אם לאו, ואף שהכמות הראשונה יורדת בשעה שהכמות האחרונה עדיין לא נשפכה, לא הוי גירי דיליה כיון שאינם יורדים מיד. (ולענין אם נבלעים במעזיבה, עיין ברש"י ובנימוק"י הנ"ל שלא הזכירו נבלעים במעזיבה, ונראה דהכל ענין אחד שאינם יורדים מיד אלא מתעכבים, וכ"א לפי דרך בנין ביתו. ועיין עוד בריב"ש בתש' סי' תקיז שכתב דנזק מי העליון הם בתקרת התחתון ולא בדירת התחתון. ונראה דהכל אחד). עוד עולה מהרמב"ם דאם הוי גירי דיליה, על העליון לתקן או להמנע מלשפוך. ולכאורה נראה דהיינו דוקא באופן שהעליון שופך על התחתון בגירי דיליה, אבל במימי גשמים, לא חשיב גירי דיליה, ואף אם הנזק ישיר, מ"מ הרי לא הוא השופך והוא מונע עצמו מלשפוך ולהזיק. ובמרדכי (ב"מ סי' תי) לאחר שכתב דקיי"ל כרבי יוסי דעל הניזק להרחיק עצמו אא"כ הוי גירי דיליה, הביא מהראבי"ה:

"דהכל לפי ענין ההיזק, דמי הרחיצה מועטים הם וכלים לאלתר, אבל אם יש שפיכות מים רבים אצלו מזיקין לו תדיר דרך כותלו, הו"ל גירי דיליה".

ומבואר מדבריו דאם מדובר במים רבים שבאופן תדיר מזיקין לכותל התחתון, הו"ל גירי דיליה. ולכאורה אפילו אינם יורדים ישירות מעליון לתחתון אלא אפילו עוברים תחילה במעזיבה ואפילו בריחוק מקום. וכן הביא להלכה הרמ"א בשו"ע חו"מ קנה,ד. ואפשר דכן הסבר דברי הרמב"ם: "...ואחר שיפסוק העליון מלשפוך יבלעו המים וירדו וינטפו על התחתון ...", דהיינו שהמים מרובים ומזיקים תדיר. אך כאמור מהמשך דברי הרמב"ם: "... כשישפוך ירדו המים מיד ...", נראה לכאורה דהכל תלוי אם יורד מיד או מתעכבים. וכן מבואר בתש' מהר"מ מרוטנבורג (דפוס פראג, סי' תתז) שכתב בהסבר גירי דיליה בנדון דידן:

"כלומר אם בעת עשיית מלאכתו מיד בא ממנו ההיזק אצל זה, כמו היורה כחץ שמכה והולך מיד במקום שהוא מתכוין, אז על המזיק להרחיק עצמו. וזה העליון כששופך מים בתקרה, מיד יורדים המים ומזיקים לתחתון ועל המזיק להרחיק עצמו. ומשני דתיימי והדר נפלו, כלומר אין נקב בתקרה שיהיו המים מיד נשפכים ויורדים על התחתון אלא נבלעין ואח"כ ממתינים ויורדים, ואין דומה היזק זה ליורה חץ, הלכך על הניזק להרחיק את עצמו. והני מילי ברחיצת ידים וכיוצא בזה, שהמים מועטים ותיימי, אבל מים מרובים דלא תיימי, הוי גירי דיליה ועל המזיק לתקן ולהרחיק היזיקו, והלכך שמעון שמימיו מרובים, גירי דידיה נינהו ועליו לתקן את היזקו".

ובתחילת דברי המהר"מ מבואר דגירי דיליה היינו שיורדים ישירות לתחתון, כגון שיש נקב בתקרה ומיד יורדים ומזיקים. אולם בסיפא של דבריו חזר לחלק בין מים מרובים למים מועטים. דאם כדבריו ברישא, מה לי מים מרובים ומה לי מים מועטים, בכל ענין שיורדים דרך נקב הו"ל גירי דיליה, ושאינם דרך נקב, על הניזק להרחיק עצמו. ואפשר דלכן הרמ"א לא הביא את דברי המהר"מ החולקים לכאורה, דס"ל דממש"כ בסיפא נראה דס"ל ג"כ כחילוק המרדכי בין מים מרובים ומועטים.

ב.     יכול הניזק להציל בקל

והרא"ש בתש' קח,י נשאל בראובן שחפר בור בחצירו למלאותה במי גשמים, ושהבור עולה על גדותיו, עוברים המים ומחלחלים למרתף שמעון. והשיב הרא"ש שעל ראובן לסלק היזקו אף דלא הוי גירי דיליה:

"כיון דנפיש היזקא דשמעון, וגם תשמיש של שמעון קבוע ואי אפשר לו לסלק את עצמו, דאין דירה בלא מרתף וחצר. דלא קאמר רבי יוסי אלא בבור ואילן ... משום דסתם בור הוא מים מכונסין ובקל יכול הניזק לסלק עצמו ולהרחיק את בורו מן האילן כה' אמה, ובור לא הוי כולי האי תשמיש קבוע, לכן הקלו בו חכמים ... ולא דמי להא דאמרינן בפרק הבית והעליה הנהו בי תרי דהוו דיירי  ... אלמא לא מיקרי גירי דיליה אלא היכא דמיד בא ההיזק לחברו, אבל היכא דאיכא הפסק לא מיקרי גירי דיליה. ובנידון זה המים בנפילתן מתאספים לתוך הגומא, ושוב אחר זמן כשהן רבים בוקעין חומת שמעון ועוברין למרתפו ואיכא הפסד טובא. לא דמי כלל, דהתם העליון אי אפשר לו לסלק היזקו למקום אחר, דאי אפשר לו להיות בלא מים, וגם התחתון בקל יכול לתקן המעזיבה, ואז אין המים נופלים עליו ... וכן מצאתי בספר רבי אסף בפרק הבית והעליה, וז"ל: והכל לפי הענין וההיזק ..."

הובאה תש' זו להלכה בשו"ע חו"מ קנה,כ. ומבואר מדברי הרא"ש דגדר גירי דיליה היינו שהמים באים בלא הפסק, ואפילו המים ששפך עדיין לא נופלים מיד על התחתון, מ"מ כל העת זורמים מים על התחתון, חשיב כגירי דיליה. עוד עולה מדברי הרא"ש מספר תנאים להבחנה בין היזק בגירי דיליה לנזק שעל הניזק להרחיק עצמו: א. יש לניזק הפסד גדול. ב. תשמיש הניזק/ המזיק קבוע. ג. אין הניזק יכול בקל לסלק עצמו או לתקן הנזק. ד. אם הנזק בא מידית או שיש הפסק. וסיום דברי הרא"ש - דברי הראבי"ה הנ"ל בדברי המרדכי - דהכל לפי הענין וההיזק. ולכאורה נראה דההבחנה בין גירי דיליה לנזק שעל הניזק להרחיק עצמו הינה רק בחילוק האחרון דלעיל, דהיינו אם הנזק בא מידית או בהפסק, ושאר החילוקים - הפסד גדול, יכול בקל לתקן וכו', הם הסבר נוסף בדברי רבי יוסי שעל הניזק להרחיק עצמו דוקא בהיזק קטן או בהיזק שבקל יכול לסלק עצמו או לסלק ההיזק, דסברת רבי יוסי מבוארת במשנה ב"ב כה,ב, דכ"א רשאי לעשות בתוך שלו. אלא היכא דמזיק בגירי דיליה או שמזיק בנזק גדול שאין הניזק יכול לתקן בקל, אין לו רשות למזיק לעשות בשלו. או י"ל לאידך גיסא - שאף בגירי דיליה על המזיק להרחיק עצמו דוקא בנזק גדול ושאינו יכול לתקן בקל. ובחזו"א (חו"מ, ב"ב יד,יג) דן בהסבר דברי הרא"ש בתש', וז"ל:

"נמצינו למידין דהיכא דחבירו ניזוק בביתו ואין לו תקנה קלה להנצל, על המזיק להרחיק אף לרבי יוסי אף שאין עושה ההיזק בידים, וזהו נידון הרא"ש ... אבל אם יש לו לניזק תקנה קלה למנוע את הנזק, לרבי יוסי על הניזק להרחיק ... והיינו נידון מהר"מ ... ודוקא כשהמים באין מאליהן, אבל אם באין ע"י פעולת האדם, אף אם אפשר לניזק לתקן, על המזיק להרחיק את עצמו ... ואם למזיק תשמיש קבוע ואי אפשר לו לבטלו והנזק בא ממילא, אף דמזיק לביתו דניזק, לרבי יוסי על הניזק להרחיק, אבל אם עושה בידים על המזיק להרחיק ..."

מבואר מדברי החזו"א דבנזק שעושה בידים, בכל ענין אף לרבי יוסי על המזיק להרחיק עצמו. וכשאינו עושה היזק בידים אלא הנזק בא ממילא ובהפסק, אם יש לניזק תקנה קלה להציל עצמו, על הניזק להרחיק עצמו, ובלאו הכי, על המזיק להרחיק. ואף אם אין לו תקנה, והוי תשמיש קבוע של המזיק, אם אינו עושה בידים, על הניזק להרחיק עצמו.

ובנתיבות קנה,ג הקשה סתירה מדברי המחבר שם בסע' ד למש"כ בסע' כ, דבסע' ד חילק כדאיתא בגמ' סוף ב"מ אם המים יורדים מיד אם לאו, ובסע' כ נקט כתש' הרא"ש דאף דהמים אינם יורדים מיד למרתף שמעון, על ראובן המזיק לסלק היזיקו. וציין דהרא"ש בתש' הקשה מהא דסוף ב"מ. והביא מהרא"ש בתש' לחלק, דהעליון אינו יכול להיות בלא מים, והתחתון בקל יכול לסלק היזקו; "אבל במקום שהתחתון אינו יכול לסלק ההיזק בדבר מועט רק בהוצאה מרובה, אפילו בפסקו והדר נפלו חייב העליון". מבואר מדברי הנתיבות שלמד בדברי המחבר דעיקר החילוק הוא בין אם יכול התחתון לסלק בקל, דבזה אף אם לא הוי גירי דיליה חייב העליון לסלק היזקו.

ג.       מי גשמים מזיקים לתחתון

והריב"ש בתש' (סי' תקיז) נשאל בראובן ולוי שקנו בתי יעקב בזא"ז, ובין קנית ראובן לקנית לוי חלק יעקב את הגג המשותף, ומימי גשמים הנופלים על גגו של לוי יורדים ושופעים לגגו של ראובן. והביא הדו"ד והטענות בין ראובן ללוי, כשראובן רוצה לחסום מי גשמים שלא ירדו מגג לוי על גגו. ובתוך תשובתו כתב דקיי"ל כרבי יוסי דעל הניזק להרחיק עצמו, ואף דמודה רבי יוסי בגירי דיליה, ואף שהגשמים מרובים ויורדים בשפע:

"לא היא, דהיינו התם שהיו באים מכחו של עליון ומחמת תשמישו כשהיה נוטל ידיו ואז הוו גירי דידיה כשאין שם מעזיבה, אבל בנידון זה שהגשמים יורדין מאליהן אין לומר כאן גירי, שאין באין מכחו אלא מן השמים הן יורדין כדאמרינן בפרק לא יחפור (ב"ב כו,א) בי בר מריון ... אבל בנידון זה שמי הגשמים יבואו מאליהן ואין זה עושה בהן דבר וגם לא ניחא ליה לזה שירדו שם, אין כאן גיריה כלל ... ולכן אין מחייבין ללוי לבנות שום בנין כדי שלא יזיקו לראובן מי גשמים הבאים על גגו ... אין צריך לומר שלאחר שהזיקו אין מחייבין אותו על ההיזק ההוא, רק שיתקן המעזיבה מן הגג כמנהג המדינה כשאר גגות העיר, כמו שהוא הדין בבית לאחד ועליה לאחר שהתחתון נותן תקרה והעליון נותן את המעזיבה".

מבואר מדברי הריב"ש דבמי גשמים לא שייך הדין של גירי דיליה, דגירי היינו דוקא במציאות שבאים המים מכוחו ומפעולתו. ומש"כ הריב"ש: "... וגם לא ניחא ליה לזה שירדו שם ...", אפשר דכוונתו דאף אין כאן ממונו המזיק, דאף אם נופלים בגגו המשתמר, כיון שאין רצונו במים אלו, לא זכתה לו חצירו בניגוד לדעתו. אך הלשון משמע דהוא תוספת טעם להא דלא הוי גירי דיליה. וצ"ע אם היה ניחא ליה דליחשב גירי דיליה. אולם מהא דכתב אח"כ דלא דמי לאבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה, מבואר דבמי גשמים כיון שאין חפץ לזכות במי הגשמים, לא חשיב ממונו, עיי"ש. ומ"מ מבואר מהריב"ש שאם מי הגשמים מזיקים, חובת התיקון היא לא על הניזק אלא על מי שמחויב לעשות כן מכח המנהג, וכדין הבית והעליה לענין תקרה ומעזיבה, ועיין להלן אות ה.

והרשב"א בתש' (ח"ג סי' קפא) בשמעון שבנה כנגד כותל ראובן, ובדו"ד בין ראובן ושמעון אם לראובן יש זכות במבוי שמעון, ואם לשמעון יש זכות לבנות ולהזיקו. ובתוך שאר טענות ראובן שהמים של שמעון שבאים כתוצאה מהבניה החדשה מזיקים לכותלו, וטענת שמעון שאינם מזיקים בקילוח אלא ניתזים. והשיב הרשב"א דמים הנופלים מגגו של שמעון - שלו הן וממונו הוא, שגגו קונה לו. ועוד, דלא גרע מסולם דחיישינן דלמא בשעת הנחתו איכא נמיה בראש הסולם וקפצה, הכא נמי בשעת הנחת המרזב ירדו גשמים ויקלחו על כותלו. ועוד שהמים ניתזין על כותלו ממש, עיי"ש. ומבואר ברשב"א שאף במי גשמים יש לאסור כשהם מזיקים כותל שכנו. ובהגהות שם (בתש' הרשב"א) הביא מהרב מוהר"ש יונה ז"ל (הגהות שי למורא) דכתב לחלק בין נידון הרשב"א לריב"ש, דבנידון הרשב"א עשה שמעון פעולה שהעבירה את מי הגשמים לכותל ראובן, משא"כ בנידון הריב"ש לא עשה המזיק כל מעשה אלא כ"א לקח גג, ומי הגשמים באים מגג לגג. והקשה מתש' הרשב"א (ח"ב סי' קצט) שנשאל בשני מבואות זה למעלה מזה ורשות הרבים מפסקת ביניהם, וברשות הרבים צינור המקבל את מי גשמים של המבוי העליון, והתקלקל הצינור ועוברים מי הגשמים דרך התחתון. וטוען התחתון שיתקן העליון, והעליון משיב שהם לא קלקלו, ומי הגשמים לא גירי דידהו, ועל הניזק להרחיק את עצמו. והשיב הרשב"א דמי הגשמים הוי כחץ היוצא ממבוי עליון לתחתון, כשהחץ עובר דרך רשות הרבים:

"ואם אין אתה אומר כן, אפילו מימי גשמים היורדים מגגו של זה לחצירו של חבירו ממש בלא אמצעותו לא תחייב לסלק ..."

והיינו דפשיטא ליה דגם במי גשמים ההולכים מעליון לתחתון הוי גירי דיליה היכא דלא מיתם תימי מרשותו. ומוכח מדברי הרשב"א דמי גשמים הוי ג"כ גירי דיליה אף שלא עשה כל מעשה של מרזב ושינה ממה שהיה בתחילה, בכל זאת הוי מי הגשמים גירי דיליה. וחילק המגיה (בתש' הרשב"א ח"ג סי' קפא) בין נידון הרשב"א שזכה לו גגו במי הגשמים, לנידון הריב"ש שלא זכה בעל הגג במי הגשמים, עיי"ש. ועכ"פ מבואר דהיכא דזוכה במי הגשמים והוי ממוניה, שייך לומר דהוי גיריה דממוניה ועל המזיק להרחיק עצמו.

ד.      גירי דממוניה

והמבואר בתש' הרשב"א דרבי יוסי ס"ל דעל המזיק להרחיק עצמו לא רק בגירי דידיה אלא גם בגירי דממוניה, כן עולה גם מדברי הרשב"א בחידושיו לב"ב (ב,א ד"ה נפרצה), על הא דתניא בברייתא מחיצת הכרם שנפרצה אומר לו גדור:

"ואפילו לרבי יוסי דאמר על הניזק להרחיק עצמו, הא מודה הוא בגירי דעל המזיק להרחיק את עצמו. והכא נמי גירי נינהו וטפי מגירי, דמשום ערבוב גפניו שמתערבין עם תבואתו של זה הוא שנאסרה התבואה".

וכמבואר מדברי הרשב"א בתש' הנ"ל. וכן מבואר בנתיבות סו"ס קנה (ס"ק כב) דהרחקות נזיקין תליא בגירי דיליה, ומחיצת הכרם חשיב גירי דיליה, דגירי דממונא חשיב כמו גירי דיליה, משא"כ גנבים לא חשיב גירי דיליה, עיי"ש. ויתכן דגם הריב"ש ס"ל כן, מדכתב דלא ניחא ליה שירדו שם, דמשמע שאם ניחא ליה, זכתה לו חצירו וכמו שנתבאר לעיל, דאף שאין זה מפעולתו וכחו, מ"מ כיון דהוי ממונו הוי גיריה דממונו.

אולם מדברי הרמב"ן בחידושיו לב"ב (דף ב, ד"ה נפרצה) נראה שסובר דאין מחייבים להרחיק בגירי דממוניה. הרמב"ן מקשה על הא דאיתא בגמרא נפרצה אומרים לו גדור, מדוע צריך המזיק לגדור, והא קיי"ל כרבי יוסי דעל הניזק להרחיק עצמו. ותירץ הרמב"ן:

"כיון שיש איסור בדבר מחמת הכלאים, שהערבוב מבטל את השורה, מחייבין אותו לגדור שהוא המקיים כלאים בכרם שבא לתחומין של חבירו ואין חבירו נכנס בתחומו, כנ"ל. ואחרים אמרו דלא אתיא כרבי יוסי אלא כרבנן דאמרינן על המזיק להרחיק את עצמו ..."

מבואר מהרמב"ן שדין זה מיוחד בכלאי הכרם, שמחמת האיסור שמביא לחבירו, מחייבים את המזיק לגדור. ואי ס"ל כמש"כ הרשב"א דחייב להרחיק עצמו בגירי דממוניה, הו"ל לתרץ דבנידון זה אף לרבי יוסי חייב המזיק להרחיק עצמו דהו"ל גירי דממוניה. וכן מבואר בדברי הרמב"ן במלחמות (ב"ב יד,א בעמוה"ר) דאליבא דרבי יוסי יכול הניזק לקצוץ שרשים, עיי"ש.

ואכמ"ל מאחר ובנידון דידן שמי שהגשמים זורמים במרפסת העליון ואין לו כל כוונה ורצון לזכות במים אלו, דעצם המרזב מוכיח עליו שאין רצונו לזכות במים ולא זכתה לו חצירו, ודאי לא הוי ממוניה וכמש"כ הריב"ש, וע"כ אף אם נקטינן כרשב"א דחייב אליבא דרבי יוסי להרחיק גירי דממוניה, כאן לא הוי גירי דממוניה.  

ה.     על דעת כן השתתפו

ובגמ' סוף הבית ועליה הנ"ל מבואר דהנידון הוא בנפחתה המעזיבה, ומסוגית הגמרא נראה דאם מלכתחילה היה ברור שהמעזיבה היא של העליון ונמצאת באחריותו, ומעיקרא היה ברור שעל דעת כן נבנו הבית והעליה, גם אליבא דרבי יוסי על העליון לתקן, דכל הנידון הוא באין חיוב ממוני ברור על העליון או על התחתון מכח הבעלות וההסכמה בין השותפים. אולם כאשר השתתפו על דעת כן שחלקים מסוימים הם בשליטת ובעלות אחד, ומן הסתם דעתם גם שהבעלים והשולט הוא האחראי לתקינות חלק המבנה באופן שלא יגרום נזק לשכן, דיני הנזיקין נגזרים מהלכות השותפים. ומציאות שכיחה היא רטיבות בתקרת התחתון כתוצאה מאיטום לקוי במרפסת הפתוחה של העליון (בדרך כלל הליקוי באיטום בין חריצי המרצפות). ובזה נראה שדיירי הבית קנו על דעת כן שהעליון אחראי על האיטום בריצפה הנמצאת בבעלותו ובשליטתו.

וכן נראה ללמוד מדברי הרא"ש ב"מ י,ב דהבית והעליה שנפחתה העליה לא מיירי בשותפות, דמילתא דפשיטא היא שאין בעל הבית חייב לתקן התקרה לדירת בעל העליה, דחפץ הוא יותר בפחיתות העליה מבתיקונה כדי שלא ידור בעל העליה על גביו:

"אבל גבי בית הבד התחתון צריך לתקרה כדי שלא יתקלקל בית הבד שלו. ואי בעי לסלוקי בעל העליה את הגג כדי שיצטרך בעל הבית לתקן את התקרה, מחינן בידיה, דהגג משועבד לבעה"ב אף כשיש שם תקרה, כי הדבר ידוע אם ירדו גשמים על התקרה יעברו לבית. ואדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן בעל העליה את גגו שלא יזיקו מי גשמים לתחתון ..."

ומבואר דהיכא דקנו או חלקו על דעת הסכמה שאחד מהם יתקן את התקרה או המעזיבה, חובת התיקון היא בהתאם להסכמה. ובמחבר בשו"ע חו"מ קסד,א פסק דחיוב תיקון התקרה הוא על בעה"ב, וחיוב תקון המעזיבה הוא על בעל העליה. והרמ"א שם פסק:

"וי"א דאין בעל הבית חייב לתקן התקרה אלא בעל העליה צריך לתקנו, וכן נראה לי לדון. וכל צרכי הגג חייב בעל העליה לתקן ג"כ. ודוקא בב' שותפים, אבל בשוכר ומשכיר על התחתון לתקן התקרה".

והסמ"ע קנה,טו הקשה סתירה מדברי הרמ"א בסי' קנה,ד לרמ"א בסי' קסד,א, דבסי' קנה מבואר שאין העליון צריך לסלק היזק מי גשמים מתחתחון וכריב"ש הנ"ל, ואילו בסי' קסד מבואר דבשותפים על העליון לתקן כי אדעתא דהכי השתתפו. ועיין בטור בחו"מ סי' קסד, הובאו הדברים בסמ"ע קסד,ד. ובנתיבות קסד,ב  כתב לישב דיש לחלק בין נידון הריב"ש לנידון הרא"ש. הריב"ש מיירי בשנים שקנו זא"ז, וכן חלקו הגג לשנים, והיו מי גשמים מגג אחד הולכים דרך צינור לגג אחר, ורצה הניזק לחתוך הצינור ותבע שהבעלים של הגג האחד יביא לכך שמי הגשמים לא ירדו על גגו. ובזה ענה הריב"ש שאף שיכול לסלק הצינור, אין מי שמי הגשמים באים מגגו חייב להביא שמי הגשמים לא יבואו על גג חבירו וכמו שנתבאר לעיל. משא"כ בנידון הרמ"א בסי' קסד בגג שמגין ומציל על בעל העליה ועל בעל הבית והתקלקל, בזה חלה חובת התיקון על מי שהסכימו השותפים כחייב באחריותו ותיקונו, בין אם הסכימו במפורש או שאדעתא דהכי השתתפו. ועיין בחתם סופר הגליון שו"ע חו"מ סי' קנה (על הש"ך ס"ק ג) שכתב לחלק, וז"ל:

"דהתם מיירי שהעליון צריך לתקן הגג, ומזה לא מיירי הכא כי אינם באים עתה לדון על הגג אלא שבין כך ירדו גשמים, וטוען התחתון ע"י שלא תקנת המעזיבה שלך ירדו גשמים שבגג דרך תקרה שלך עלי. לזה כתב כאן שאין זה טענה, אם לא שיבוא עליו מצד תיקון גגו".

ועיין עוד בהמשך דברי החתם סופר דבזמן הזה השתנה אופן החיוב, כשתקרה מגינה על כמה קומות, עיי"ש. לפ"ז חובת התיקון היא על העליון, ורק אין לתחתון טענה על הנזק שנגרם לו כתוצאה ממימי הגשמים. והרמ"א בתש' (סי' עז) דן בראובן שמכר עליה שבביתו לשמעון, ואח"כ מכר הבית ללוי, ותובע לוי משמעון שיתקן הגג מאחר והגשמים חודרים מהגג לעליה ומשם לביתו, ושמעון אינו חפץ לתקן כעת מאחר ועדיין לא גר בעליה, עיי"ש מש"כ הרמ"א, והסיק דאם היה הגג שבור מעיקרא בשעת הקניה, אין על שמעון הקונה חיוב לתקן, דאם הנזק היה קיים בשעת מכירה, אין הקונה חייב בתיקון הנזק. אמנם אם לא היה הגג שבור בשעת המכירה ונשבר אח"כ, נראה דעל בעל העליה לתקנו: "דמעתה תקון גגו עליו ואדעתא דהכי קנאו".

לפ"ז נראה בנדון דידן

שאם האיטום מלכתחילה לא היה תקין ויעיל, הרי שאין לחייב את הדייר העליון באיטום, והתביעה תהיה כנגד הקבלן. אולם אם האיטום היה תקין בצורה סבירה, דהיינו שבשנה הראשונה לא התגלו סימני רטיבות, חשיב כהתקלקל, וחובת התיקון היא על העליון.