הפקר בחדר מדרגות

ראשי פרקים

א.   נכסי רטושין

ב.   אבידה מדעת

ג.    אבידה שהתירה התורה

ד.    חצר השותפים לענין קנין מציאה

ה.   חדר מדרגות אם הוי חצר המשתמרת

ו.     דעת אחרת מקנה - בהפקר ובעכו"ם

ז.    מציאת קטן

ח.   גבית חוב מהפקר

עובדות

עובד זר (מפליפינים) שעבד אצל ראובן - שכן בבית משותף, ולאותו עובד היו אופנים, והיה נוהג להשאיר את אופניו במקום בו השכנים מעמידים עגלות ואופנים. העובד חזר לארצו, והאופנים נשארו במקומן לא קשורות. שמעון השכן ראה את האופנים, ופנה לראובן שהעסיק את העובד. ראובן ענה כי העובד עזב לפני חודש. על המקום ענה שמעון שא"כ הוא זוכה באופנים מן ההפקר. על כך ענה לו ראובן שהעובד נשאר חייב לו כמה מאות שקלים, והוא מבקש להחזיק באופנים בגין החוב. עוד קודם לכן ילדי שמעון (בן 7 ובת 9) החלו לרכב על האופנים ולהחזירם מידי יום למקומם. איש מהשואלים אינו חפץ לתפוס את האופנים או להשתמש בהם עד אשר יוכרע דבר. כמו כן לראובן אין הוכחה בענין החוב, אבל שמעון אומר כי בכל מה שנוגע לזכויותיו, הוא מאמין לדברי ראובן.

פסק הדין

א.  נכסי רטושין

במקרה שהיו האופנים של ישראל, הגדרתם היתה כנכסי רטושין. ומבואר בגמרא ב"מ לח,ב - לט,א דנכסי רטושין הם נכסיהם של אלו שיצאו לדעת. ואיתא בגמרא, היורד לנכסי רטושים, מוציאין מידו. וכך פסק הרמב"ם בהל' נחלות ז,ח, וז"ל:

"מי שיצא לדעת והניח נכסיו, ואין ידוע להיכן הלך ולא מה ארע לו, אין מורידין קרוב לנכסיו, ואם ירד מסלקין אותו. ואין בית דין צריכין להטפל בו ולהעמיד לו אפוטרופוס לא לקרקע ולא למטלטלין, שהרי לדעתו יצא והניח נכסיו. וכיצד יהיה דין נכסי זה. המטלטלין יעמדו ביד שהן תחת ידו, עד שיבוא ויתבע או עד שימות ויתבעו היורשין".

לאמור - אין נכסי רטושים כהפקר או כאבידה אלא הרי הם בבעלות הבעלים, ורק המחזיק בהם הינו שומר של הבעלים. ואם היה בעל האופנים ישראל, לא היו האופנים לא הפקר ולא אבידה. וא"כ הוא הדין בעכו"ם שעזב לדעת והשאיר כאן מטלטלין, הרי המטלטלין עדיין בבעלותו וברשותו ואינם בכלל אבידה או הפקר.

ובדין אבידת נכרי קיי"ל שאינו מצווה בהשבתה. דאיתא בגמ' ב"ק קיג,ב: אמר רב ביבי בר גידל אמר ר"ש חסידא, גזל כנעני אסור, אבידתו מותרת ... שנאמר לכל אבידת אחיך, לאחיך אתה מחזיר ואי אתה מחזיר לכנעני. ואיתא בירושלמי (גיטין פרק הניזקין) דמכניסים כלי עכו"ם עם כלי ישראל מפני דרכי שלום, הובא להלכה בשו"ע חו"מ רסו,א. ובסמ"ע שם ס"ק ד כתב בחילוק הדין בין השבת אבידה - דאסור להחזיר לנכרי, ולא התירו להשיב אבידת עכו"ם מפני דרכי שלום, לדין מכניסים כלי עכו"ם, שהוא ג"כ ענין השבת אבידה, דלא אסרה תורה אלא השבת אבידה שנפלה מהעכו"ם, ואין העכו"ם יודע היכן נפלה וליד מי הגיעה האבידה. משא"כ אם הניח כליו ומטלטלין בחצירו במתכוין, ולא עלה על דעתו שיאבד, ובאו גנבים לעיר: "כיון דאין שם אבידה עליו, מותר לו להכניסו למקום המשתמר מפני הגנבים מפני דרכי שלום". ועכ"פ מבואר שאין איסור בהצלת כליו של העכו"ם ששם במקום ידוע ולא היו בבחינת אבידה, ומ"מ אין כאן דין הפקר אלא הכלים בבעלות הנכרי, וכל הלוקח אותם הרי הוא בבחינת גזל הנכרי.

ובמחבר חו"מ רס,א כתב בדין מטמון שנמצא בכותל ישן, דאם מראים הדברים שהוא מטמון חדש, אפילו אם נסתפק לו הדבר, הרי זה לא יגע בהם שמא מונחים הם שם. ובש"ך שם ס"ק ה כתב דהיינו דוקא ברוב ישראל, דאם רוב עכו"ם הרי אלו שלו ויקח לעצמו. ועל זה כתב הנתיבות שם בס"ק ד, וז"ל:

"ולפענ"ד נראה דאינו מותר ברוב נכרים רק באבידה, או בדבר שיש לו דין אבידה כגון בהניח באשפה העשויה לפנות, אבל בהינוח ממש במקום המשתמר כמו הכא, דהיא באשפה שאינה עשויה להפנות כמש"כ הסמ"ע ס"ק ד, ודאי דאפילו הוא ודאי של נכרי אסור, דדמי לגניבת גוי שהוא אסור, דדוקא אבידת עכו"ם מותר. ועיין לקמן סי' רסו בסמ"ע ס"ק ד".

מבואר מדברי הנתיבות שאם הניח עכו"ם חפץ במקום מסוים, אף אם אח"כ לא בא לקחתו זמן רב, החפץ אינו בגדר אבידה והוא בבעלות הנכרי, וכל הלוקח חפץ זה עובר על גזל הנכרי. לפ"ז לכאורה גם בנידון שלפנינו, כיון שהעובד הזר הניח אופניו במקום מסוים, אין כאן בחינת אבידה והרי האופנים כנכסי הנכרי ובע"ח גובה מהם.

ב.    אבידה מדעת

אמנם בנידון שלפנינו יש צד לומר דכיון שהניח האופנים על מקומם ולא מכרם או לקחם לארצו, והרי הוא ידע שאינו עשוי לחזור ארצה, ופשוט לאותו עובד שאם יחזור אי פעם ארצה, לא ימצא את זוג האופנים, וא"כ הוי לכאורה אבידה מדעת. דהנה איתא בגמ' ב"מ כה,ב דאם הניח כליו באשפה העשויה להפנות, אבידה מדעת היא. ועיי"ש ברש"י דהו"ל לאסוקי אדעתו שיפנוה. והרמב"ם בהל' גזילה ואבידה יא,יא, פסק וז"ל:

"המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו. כיצד. הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו. השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו. ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו, אינו זקוק להחזיר, שנאמר; 'אשר תאבד', פרט למאבד לדעתו".

מדברי הרמב"ם מבואר דאבידה מדעת אינו מחויב להשיב, ואע"פ כן אינו יכול ליטלה לעצמו. ומבואר שהרמב"ם מפרש את הגמ' ב"מ דלעיל דהניחה באשפה העשויה להפנות אבידה מדעת היא, היינו שאין בה דין וחיוב של מצות השבת אבידה, אבל מ"מ אינה הפקר. ועיין ברב המגיד על ההלכה הנ"ל שכתב כן בדעת הרמב"ם, וכן בב"י חו"מ סי' רסא (ועיין עוד במש"כ הגרא"ז באבן האזל, גזילה ואבידה יא,י ד"ה ומה שכתב). ועיין עוד במשנה למלך שם שכתב דהא שאינו חושש לפקח על נכסיו, לא אמרינן שהפקירם. והטור בחו"מ סי' רסא הביא את דברי הרמב"ם וכתב עליו דאין נראה כן, "דאבידה מדעת הוי הפקר". והיינו שמפרש דברי הגמ' דאבידה מדעת הוי הפקר, ומה שלא מטריחין המוצא להשיב, לא מפני שהתורה לא הטריחה וחייבה לקיים מצות השבת אבידה במקום שאין הבעלים משגיחים בנכסיהם, אלא שאין כאן בעלים מחמת היות החפץ הפקר.

ולכאורה כדברי הטור נראה מדברי אביו הרא"ש בב"ק ב,טז לענין הזורק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו פטור, דמנא תבירא תבר. ונחלקו הראשונים מי זרקו לכלי. שיטת רש"י דמיירי דהבעלים זרקו את הכלי. ועל דבריו הקשה הרא"ש: "דמילתא דפשיטא היא דפטור המשבר, דאבידה מדעת היא". ובדברי הרא"ש מוכרחים לומר שהכוונה אבידה מדעת - שהפקיר החפץ ע"י זריקתו ולא רק העדר חיוב השבה, דהא המזיק ושוברו "פשיטא דפטור", וא"כ מוכח דאבידה מדעת הוי הפקר. אמנם י"ל דיש לבחון כל אבידה מדעת לגופה, דיש אבידה מדעת כגון שהניחו באשפה, והיינו שאינו משגיח בנכסיו, ובזה אינו הפקר, ומאידך - אין חיוב להשיבה לבעלים. אולם יש אבידה מדעת שמעשיו מוכחים שהוא מפקיר החפץ, דכשזורק כלי מראש הגג הוי טפי הפקר מזורקו לאשפה, דזורק כלי מראש הגג הרי הוא שוברו ואין לו תקנה, משא"כ באשפה, אף אם עשויה להפנות, אפשר שסובר לקחת החפץ חזרה כל עוד לא פינו האשפה, וע"כ בכגון זה אינו הפקר. וע"כ אין לכאורה ראיה מדברי הרא"ש לשיטת הטור. ומעין סברא זו ראיתי במחנה אפרים (זכיה מהפקר סי' ו), יובא להלן [ועיין עוד בנחלת דוד (ב"ק כ,ב) דאפשר דרש"י ס"ל כרמב"ם דאינו הפקר רק נפטר מחיוב השבה. ומ"מ מוכח דהרא"ש בקושיתו לא ס"ל כרמב"ם].

והאחרונים (ש"ך רסא,ג, ט"ז רסא,ד, קצוה"ח רסא,א, מחנה אפרים זכיה מהפקר סי' ו, הב"ח בתש' סי' צז, ועוד) הביאו ראיה לשיטת הטור דהוי הפקר מהגמ' ב"מ כא,ב, על הא דתנן מצא פירות מפוזרין הרי אלו שלו. והקשתה הגמרא אליבא דאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, דהא לא ידע דנפל מיניה. ותירץ רב עוקבא בר חמא דמיירי במכנשתא דבי דרי עסקינן (בשעת אסיפת גרנות, וכאן דשן בעליהן ונשאו את העיקר ונותרו אלו - רשי" בע"א), דאבידה מדעת היא (דכיון דמדעת הניחם הוי הפקר). ומבואר דאבידה מדעת הוי הפקר, שהרי המוצא יכול ליטלם לעצמו ואינו צריך להכריז.

מהגמרא הנ"ל הוכיח הש"ך רסא,ג כדעת הטור דבכל מקום שנאמר אבידה מדעת, כוונתו להפקר, ודוחק לומר כשיטת הרמב"ם דתרי ענינים של אבידה מדעת איכא, דאבידה מדעת במכנשתא דבי דרי הינה הפקר, ובאשפה העשויה להפנות אינה הפקר ואין עליה חיוב השבת אבידה. אולם בט"ז שם דחה ראיה זו: "שאני התם דאנן סהדי דזה לא יטריח עצמו בשביל קב בד' אמות". והסברא בזה דיש שני סוגים של אבידה מדעת, יש אבידה מדעת דאנן סהדי שהוא מפקיר, כגון במכנשתא דבי דרי, שלא יחזור לאסוף את אשר נשאר ובודאי דעתו להפקיר. משא"כ בזרקו לאשפה העשויה להפנות, אפשר שדעתו אח"כ לחזור ולקחתה קודם שיפנוה, וע"כ אינה כהפקר. וא"כ הכל תלוי באומדן דעתינו בדעת הבעלים.

גם מדברי הנתיבות רסא,א עולה שהכל תלוי באומדן דעתינו בדעת הבעלים. דעת הנתיבות דאבידה מדעת אינה אוטומאטית הפקר, אלא כל אבידה בעי יאוש, ואם אמדינן לדעתיה שהתיאש, הוי הפקר (ועין להלן מש"כ בדברי הריטב"א). ע"כ ס"ל לנתיבות דבאשפה העשויה להפנות הוי הפקר גמור וכדעת הטור, דכיון דהמוצא לא יכריז, בעל החפץ מיאש נפשיה. ודייק הנתיבות בדברי הרמב"ם ממש"כ בהל' הנ"ל: "ואינו חייב להחזיר", דאחר שנטלו אין צריך להחזיר, ולא כתב שאינו חייב לטפל בה. והיינו שסובר הרמב"ם דאין בה חיוב השבת אבידה, וכיון שאין בה חיוב השבת אבידה, מיאשים הבעלים מינה ואינו חייב להחזיר. דאם היה כותב שאינו חייב לטפל בה, היינו לומדים שאסור לו ליטלה. ומדכתב הרמב"ם שאינו חייב להחזיר, היינו שאפילו נטלה ביד, אינו חייב להחזיר מחמת יאוש הבעלים. וע"כ ס"ל לנתיבות דנותן מטבע לקטן, דחשיב משומר קצת, אומדנא דמוכח דלא מיאש נפשיה, רק קרי ליה אבידה מדעת לענין שהנוטל מהקטן אינו צריך לשומרו יותר מהבעלים.

והב"ח בחו"מ ריש סי' רעג כתב על מש"כ הטור בשם הרמב"ם דהפקר הוא ע"י אמירתו שמפקיר נכסיו. ומשמע מלשון הטור דבלא אמירה, אף שהשליך כיסו לרשות הרבים, לא הוי הפקר. והקשה הב"ח ממכנשתא דבי דרי דאבידה מדעת היא, והתם אינו אומר בפיו שמפקיר. ותירץ הב"ח, וז"ל:

"דכיון דנטל לאחר דישה את העיקר ונותרו אלו ולא נטלן, גלי דעתיה דלא חשיבי ליה. אי נמי נפיש טרחייהו לקבצן וחשוב כאילו אמר בפירוש שיהיו הפקר לכל, דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שהפקירן, אבל בעלמא בסתמא לא הוי הפקר אא"כ מפרש דליהווי הפקר".

ומוכח מהב"ח דכל היכא דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שדעתו להפקיר, הרי כאן הפקר אף שלא הוציא בפיו, דבאומדן דעת שכוונתו להפקר סגי, ולא בעינן שיוציא בפיו היכא שכוונתו ניכרת (ועיין בגר"א בביאוריו לחו"מ רסא,ט בליקוט, דהרמ"א לשיטתו דהפקר סגי בינו לבין עצמו, וע"כ כתב בשם י"א דהוי הפקר, דתלי בדעה אם מהני הפקר בינו לבין עצמו. וזה דלא כב"ח, דאף לב"ח בעינן הפקר בפני ג וכו' דוקא במקום שצריכים לפיו כדי שיחול הפקר, אולם במקום שאנן סהדי שרצונו להפקיר, לא בעינן לפיו וסגי בגילוי דעת. ע"כ לב"ח אינו תלוי כלל בדעות הנזכרות בשו"ע חו"מ רעג,ז).

ובמחנה אפרים (הל' זכיה מהפקר סי' ו ד"ה ולישב) כתב (בתרוץ השני) לישב את דעת הרמב"ם, דהרמב"ם איירי בדבר שיש בו סימן, דכל שיש בו סימן אינו מתיאש ממנו. והא דאיתא בגמרא הרי אלו שלו, היינו בדבר שאין בו סימן. וע"פ דרך זו הסיק המחנה אפרים:

"ונראה ע"פ דבריהם דיש חילוק באבידה מדעת בין היכא דגמר בדעתו לאפקורי, כגון ההיא דפרק אלו מציאות, דאנן סהדי דקב בד' אמות דנפיש טרחייהו, לא טרח איניש ולא הדר אתי ושקיל להו, דבכהאי גוונא הוי הפקר גמור ודאי. אבל כל היכא דליכא אומדנא כל כך, לא הוי הפקר לגמרי".

וע"כ הסיק במחנה אפרים דהיכא דהשליכו מתוך כעסו, לא היה בדעתו להפקירו. לפ"ז יש לבחון כל מעשה בכל מקרה אם בדעתו היה להפקיר אם לאו. וכן נראה מהבית הלוי בתש' (ח"א סי' כד) שלמד בדעת הטור דאבידה מדעת הוי הפקר, דוקא בכגון נותן כלים ברשות הרבים דלא איכפת ליה כלל מה שיתחדש בהם, ומשום הכי ס"ל דנעשה הפקר. אבל בזורק כלים לשוברם דרוצה בשבירתם, כיון שיש לבעלים איזה רצון בהם, קודם שנעשה רצונו ולא נשברו, הרי אלו של הבעלים. ומבואר עכ"פ דיש לבחון כל מקרה ולאמוד דעת הבעלים אם כוונתם להפקיר אם לאו. וכן מבואר באולם המשפט (רסא,ד) לענין מכנשתא דבי דרי דהוי אבידה מדעת והוי הפקר, דמלכתחילה מניחה לשם מתנה ומחילה.

וכך מוצאים אנו בדברי תרומת הכרי (סי' רסא). לאחר שהביא ראיה לדעת הרמב"ם מהגמ' ב"ב פז,ב (עיין להלן), הקשה על דעת הרמב"ם מהגמ' ב"מ כג,ב בדין חביות של יין ושמן, דתני חדא - הרי אלו שלו, ותני אידך - חייב להכריז. ואוקמה הגמרא דהרי אלו שלו - ברשום ופתוח. והקשתה הגמרא דא"כ אבידה מדעת היא. ובשלמא אי אבידה מדעת הוי הפקר, היינו דפריך הגמרא פשיטא, אבל לשיטת הרמב"ם שאינה הפקר, מאי פשיטותא, עיי"ש. ע"כ תירץ תרומת הכרי דיש שני סוגים של אבידה מדעת:

"היכא שאי אפשר להציל כלל הוי הפקר, והיכי דמצי לאצולי ע"י הדחק לאו הפקר, אלא כיון שעשאו הבעלים מדעת אין הרואה חייב להציל. ואל תתמה כי שניהם נאמרו בלשון אחת ואין ענינם אחד, שכבר מצינו כיוצא בזה הרבה בש"ס".

ומוכח מתרומת הכרי דיש לדון בכל ענין לגופו, שאם לא ניתן להציל את החפץ, אנן סהדי שמפקירו. אולם אם ניתן להציל ע"י הדחק וכגון באשפה העשויה להפנות, בזה ס"ל לרמב"ם דאפשר שסוברים הבעלים להציל ע"י הדחק, בזה אין אנן סהדי שמפקירים וע"כ לא הוי הפקר.

ובקצוה"ח רסא,א כתב ג"כ דאין ראיה ממכנשתא דבי דרי דאבידה מדעת הוי הפקר. דהגמרא שם רצתה להביא ראיה ממצא פירות מפוזרין, אף שלא ידעו בעלים על האבידה בשעת אבידה ועד לשעת מציאה, ובאיסורא אתי ליד מוצא, ובכל אופן הרי אלו שלו, והוי ראיה לרבא דיאוש שלא מדעת הוי יאוש. ועל זה תירצה הגמרא דהוי אבידה מדעת, דהיינו שכיון שהשאיר שם התבואה לדעתו, אין על התבואה שם אבידה וחיוב להשבתה ולא צריכים אנו ליאושו, וממילא לא באיסורא אתי לידיה. ע"כ אין איסור למוצא לקחת את הפירות אף אם אין דינם כהפקר, אלא כיון שאין עליהם חיוב השבת אבידה, אין בזה דין של יאוש שלא מדעת, ולא אמרינן דבאיסורא אתי ליד מוצא. וכן כתב במחנה אפרים (זכיה מהפקר סי' ו ד"ה ולישב), דכיון שאינו מחויב בהשבתה, גם אחר שנטל הרי היא כמונחת ע"ג קרקע, ומהני יאוש לאחר שבאה לידו.

והאחרונים (הט"ז, הקצוה"ח הנ"ל, תרומת הכרי סי' רסא ועוד) הביאו ראיה לדעת הרמב"ם מהא דאיתא בגמ' ב"ב פז,ב על הא דתנן במשנה שם; השולח את בנו אצל חנוני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר, שבר את הצלוחית ואיבד את האיסר, חנוני חייב. רבי יהודה פוטר, שעל מנת כן שלחו. והקשתה הגמרא דבשלמא באיסר ושמן פליגי חכמים ורבי יהודה אם חייב החנוני, דחכמים סוברים ששלח לו האיסר כדי להודיעו שצריך לשמן, ושישלח השמן ביד שלוחו הפיקח, ורבי יהודה ס"ל ששלח לו להודיעו שישלח ביד בנו, וממילא אין האחריות על החנוני. אולם על הצלוחית אמאי חייב, אבידה מדעת היא. ופירש הרשב"ם שם (ד"ה אבידה מדעת):

"דכי מסרה לתינוק שאינו יודע לשמרה, הפקר הוא זה, ואינו חושש אם יחזירנה בנו בידו ריקנית, אלא שישלח לו החנוני מה שישלח משלו הן שמן הן איסר ביד פיקח. ופונדיון שנטל בנו בהליכה, נהי נמי דאבידה מדעת היא, מ"מ בחזרה יפה מחייבין חכמים הואיל ואמרינן לאודועיה שדריה".

ועיין עוד בתוס' שם ד"ה אלא. והוכיחו הט"ז והקצוה"ח דאי נימא דאבידה מדעת הפקר, א"כ מיד שקבל החנוני את הפונדיון מיד בנו של בעה"ב, זכה בפונדיון מן ההפקר, וא"כ מדוע חייב לשלם על הפונדיון שאבד. אלא בהכרח אבידה מדעת אינה הפקר, ולשון אבידה מדעת אינו הפקר. ומזה הוכיח הקצוה"ח דאם נתן מטבע לתינוק לשחק בו, אין המטבע הפקר, דלא כב"ח בתש' (סי' צז) שכתב דדינו כהפקר וכשיטת הטור. דמהגמרא בב"ב פז,ב הנ"ל מוכח דאף דנתינה לתינוק הוי אבידה מדעת, היינו דאינו צריך לשומרה טפי מהבעלים ואינו מחויב בהשבתה, אך אינה הפקר (ועיין בדברי משפט רסא,ד דהכוונה דאינו נעשה על הצלוחית שומר אבידה, ומ"מ אינה אבודה לגמרי, עיי"ש). ואף לטור אינו הפקר אלא בנתן במקום שאינו משתמר אך לא בנתן לתינוק (ועיין הגהות אמרי ברוך חו"מ סי' רסא שהביא ראיה גם מדברי התוס' ב"מ כה,ב ד"ה אם נטל שביאר בסוגיא הנ"ל דאבידה מדעת היא "ואינו חייב כלל בהשבתה". אלמא אבידה מדעת יצאה מחיוב השבת אבידה אך אינה הפקר. ועיין עוד בשואל ומשיב, תליתאה, ח"ב סי' קנט שהביא ג"כ ראיות לדעת הרמב"ם, עיי"ש).

לאמור לעיל יש מקום לומר שאותו פועל זר שהניח אופניו בחדר המדרגות של הבנין בו עבד, וידע שהוא עומד לחזור לארצו לבלתי שוב לארץ, היה לו לקחת את האופנים עימו או למוכרם או להעבירם לאחר, ומדלא עשה כן אנן סהדי דאפקורי מפקר להו. דמהאחרונים הנ"ל מבואר דאבידה מדעת הפקר נגזרת מנסיבות הענין, שאם אינו רוצה לחזור ולקחתם מחמת חוסר כדאיות, וכבמכנשתא דבי דרי וכהסבר הט"ז שהובא לעיל: "דאנן סהדי דזה לא יטריח עצמו בשביל קב בד' אמות". וא"כ גם בנדו"ד אנן סהדי שזה לא יטריח עצמו ממרחקים בשביל זוג אופנים. וכן למש"כ הב"ח בחו"מ רעג (הובא לעיל) דבמכנשתא דבי דרי: "... גלי דעתיה דלא חשיבי ליה. אי נמי נפיש טרחייהו לקבצן וחשוב כאילו אמר בפירוש שיהיו הפקר לכל ...", א"כ יש גילוי דעת דלא חשיבי ליה זוג האופנים, וכיון שיש טרחה בלקיחתם לארצו ולמולדתו, הוי כאומר בפירוש שמפקירן. וכן הוא למחנה אפרים הנ"ל. ואף לתרומת הכרי נראה דבכגון דידן אין אפשרות להציל ע"י הדחק.

ועדיין יש לעיין בדברינו ע"פ מש"כ הריטב"א בחידושיו לב"מ כה,ב (ד"ה אשפה) בהסבר דברי הגמרא דבהניחו באשפה הוי אבידה מדעת, דאף שיש לאשפה בעלים, מ"מ דרכה להפנות ע"י שכירים ולא יוכל לתבוע האבידה בסימנים. וכן דלא ידע למאן תבע. ועוד, דאין אדם מניח חפציו במקום התורפה על דעת לתבוע בסימנים:

"ולאו למימר שאבדו בידים והפקירו, שא"כ למה כיסהו. אלא לומר שאיאושי מיאש מיניה ולא מצא מקום להצניעו, אמר אניחנו בכאן כל דהו".

ומבואר מהריטב"א דאבידה מדעת הוי יאוש, והיאוש יוצר ההפקר (עיין לעיל בדברי הנתיבות). לפ"ז דוקא אם מניח את החפץ במקום ששייך בו יאוש וכגון אשפה, אבל במניח חפץ במקום שלא שייך יאוש. לפ"ז צ"ע בנידון דידן דלכאורה לא חשיב מקום הראוי ליאוש. ועיין באבני מילואים סי' לא סוס"ק יב שכתב דהריטב"א ס"ל כדעת הרמב"ם דאבידה מדעת לא הוי הפקר, אולם לדעת הטור הוי הפקר אפילו במקום שאינו ראוי ליאוש, ומידי ספיקא לא נפקא, עיי"ש. ועיין עוד באבן האזל (גזילה ואבידה יא,י ד"ה וראיתי) שכתב ג"כ דאליבא דהטור אבידה מדעת הוי הפקר גם ללא יאוש, דכיון דמיעטה התורה אבידה מדעת מחיוב השבת אבידה, הותרה המציאה למוצאה, וזה דלא כנתיבות הנ"ל.

ועדיין י"ל דאף הרמב"ם והריטב"א ס"ל דבמקום שמעשיו מוכיחים שכוונתו להפקיר, אבידה מדעת הוי הפקר. אלא הרמב"ם והריטב"א ס"ל דבאשפה העשויה להפנות עדיין אין כאן מעשים מוכיחים שכוונתו להפקיר, ודין ההפקר יגזר רק מכח היאוש שהתיאש, וע"כ דוקא במקום דמהני יאוש הוי הפקר. אבל גם הרמב"ם והריטב"א מודים דבמקום שמעשיו מוכיחים שכוונתו להפקיר וכבמכנשתא דבי דרי, הוי הפקר גם ללא יאוש וכמש"כ האחרונים הנ"ל. וע"כ בנידון שלפנינו, גם אליבא דהרמב"ם והריטב"א הוי הפקר וכנ"ל.  

ג.      אבידה שהתירה התורה

איתא בב"מ כב,ב:

ת"ש דאמר רבי יוחנן משום רבי ישמעאל בן יהוצדק מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת, דכתיב; "וכן תעשה לחמורו, וכן תעשה לשמלתו, וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה", מי שאבודה הימנו ומצויה אצל כל אדם, יצאתה זו שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם.

ובתוס' שם (ד"ה איסורא) כתבו דבאבודה הימנו ומכל אדם לא הותרה מפני שמתיאש, דאם מפני שהתיאש, אפילו במצויה אצל כל אדם שרי. אלא מיירי שאין הבעלים יודעים, ואע"פ שלא התיאש, התורה התירה ב"אשר תאבד ממנו ומצאתה". ומ"מ מוכח מהתוס' דכל היכא שהתורה לא חייבה להשיב את האבידה ומיעטה את האבידה מפרשת השבת אבידה, הרי שהאבידה מותרת למוצא. והרמב"ם בהל' גזילה ואבידה יא,י כתב דזוטו של ים וכו' הוא של המוצא, ויליף לה מהקרא אשר תאבד וכו', והוסיף הרמב"ם: "שזה ודאי נתיאש ממנה". לפ"ז אבידה שלא נכללה במצות השבת אבידה, לא הותרה מכללה למוצאה אלא רק מחמת יאוש בעלים.

והגרא"ז באבן האזל (גזילה ואבידה יא,י) רצה לתלות במחלוקת הנ"ל את מחלוקת הרמב"ם והטור בדין אבידה מדעת אי הותרה לבעלים. דעת הרמב"ם דאבידה מדעת אף שאינה בכלל חיוב מצות השבת אבידה מ"מ לא הותרה למוצא, דאין באי הכלל בחיוב השבת אבידה משום היתר למוצא, ומה שהותרה למוצא בזוטו של ים ושלוליתו של נהר, לא מגזירת הכתוב שלא הוכלל אבודה ממנו ומכל אדם במצות השבת אבידה אלא מפני שהתיאש, ובאבידה מדעת לא התיאש וע"כ אסורה למוצא. אולם הטור אזיל בשיטת התוס' דכל היכא שאינו בכלל השבת אבידה הותרה למוצא, וע"כ כיון שאבידה מדעת אינה בכלל מצות התורה של השבת אבידה, ממילא הותרה למוצא.

חקירה אחרת מעין הדברים האמורים, ראיתי בשעורי הגאון ר' נפתלי טרופ זצ"ל (שעורי גרנ"ט ב"מ כא,ב, סימן קנב). הגרנ"ט חוקר מה חידשה התורה שציוותה להשיב אבידה - השב תשיבם. האם בלא ציווי התורה הייתי סבור שאינו צריך לטפל באבידה, אבל אסור לו ליטלה לעצמו. או שבלא ציווי התורה הייתי סבור שמותר ליטלה לעצמו ואין כאן איסור גזילה, וציוותה התורה שאסור לו ליטלה לעצמו וחייב להשיבה. ובזה רצה לפרש את מחלוקת הרמב"ם והטור. דעת הרמב"ם שאף בלא ציווי התורה של השב תשיבם, אסור ליטלה לעצמו. ע"כ אבידה מדעת שאינה בכלל מצות השב תשיבם, אינו חייב לטפל ולהשיבה, מ"מ אסור ליטלה לעצמו. משא"כ לשיטת הטור ללא ציווי התורה יכל ליטלה לעצמו, א"כ אם אבידה מדעת אינה בכלל ציווי התורה של השב תשיבם, יכול ליטלה לעצמו.

והגרא"ז הקשה על שיטת הרמב"ם, מדוע מותרת אבידת עכו"ם למוצאה, דנהי דמיעטה התורה אבדת עכו"ם מאבידת אחיך, מ"מ איך זכה המוצא, דנהי שאין בזה חיוב השבה, הרי לא התיאש העכו"ם. וכתב הגרא"ז לישב ע"פ מש"כ בספר חוט המשולש דגזל עכו"ם אינו אסור מקרא דלא תגזול אלא מקרא דואכלת, בזמן שהם מסורים בידך. ומהך קרא לא ילפינן אלא באופן שהוא גוזל ממנו באלמות או עושקו, אבל אם אין הבעלים יודעים, אין כאן גזל עכו"ם. ע"כ באבידת עכו"ם כיון שאין חיוב להחזיר, לא חשיב כנוטלו באלמות וכעושקו, וממילא שרי למוצאה.

ועל דעת הטור הקשה הגרא"ז, דאם כל אבידה שאינה בכלל חיוב השבה מותרת למוצאה, וכפי שנלמד מדברי התוס' הנ"ל, מדוע היה צריך הטור לומר דאבידה מדעת הוי הפקר, אף אם לא הוי הפקר, כיון שהתורה הוציאה אבידה מדעת מכלל חיוב השבת אבידה, הרי היא של מוצאה. ותירץ דנפק"מ אם זרק כיס ברשות הרבים, כל זמן שלא היה בכדי שיבואו לקחתה, אינה אבידה, וכל עוד אינה אבידה, אינה של מוצאה מדין אבידה שהוצאה מחיוב השבה, אבל היא של מוצאה מדין אבידה מדעת הפקר היא.

ומדברי הגרא"ז מבואר שיש שני דינים בחל עליה שם אבידה: ההיתר במקום שלא חייבה התורה להשיב, היינו דוקא במקום שחל עליה שם אבידה ששייך להכליל במצות השבת אבידה אלא שהתורה פטרה. אך צריך להיות מציאות של אבידה. ויש מעשה אבידה באבידה מדעת. בזה גם אם אינו בגדר אבידה של הלכות השבת אבידה, מ"מ צריך שיהיה לזה שם אבידה מכח מעשיו, דהיינו שעשו הבעלים מעשה של אבידה - שמאבדים ממונם, למרות שבמצות השבת אבידה לא היה כאן מציאות של אבידה. ע"כ בנותן דינר לתינוק אין כאן שם של אבידה לא מבחינת המציאות ולא מבחינת מעשיו, משא"כ בזורק ארנקי לרשות הרבים אף קודם הזמן שיכלו אחרים לקחתו, אף שאין על זה שם אבידה, יש על מעשה הזורק שם של מאבד ממונו. ובמקום שיש על החפץ שם אבידה והתורה לא חייבה להשיב, לשיטת התוס' והטור מותרת האבידה למוצאה. ובמקום שהבעלים עשו מעשה של אבידה - אבידה מדעת היא ודינה כהפקר (ועיי"ש מש"כ בסוף ההלכה בדין הניח פרתו ברפת שאין לה דלת).

ולפ"ז לכאורה נראה דאם אבידה מדעת בעינן שיהיה מעשה של אבידה מצד הבעלים, א"כ לכאורה בנדון שלפנינו אין מעשה אבידה מצד הבעלים שנאמר דהוי הפקר. אך עדיין י"ל דגם במקום שמשאיר חפציו במקום התורפה, חשיב כמעשה מצד הבעלים המהוה אבידה מדעת, ולא בעינן מעשה חיובי של אבידה, והראיה ממכנשתא דבי דרי והאחרונים שהובאו לעיל. ע"כ נראה לכאורה דדין האופנים כאבידה מדעת ודינה כהפקר וכנ"ל.

ד.      חצר השותפים לענין קנין מציאה

איתא בב"ב פד,ב:

ת"ש דאמר רבי ינאי אמר רבי, חצר השותפין קונין זה מזה, מאי לאו ע"ג קרקע. לא - לתוך קופתו.

ומבואר לכאורה שאין השותפין קונים בחצר המשותפת זה מזה אלא דוקא במודד לתוך כליו. והרא"ש בתש' א,א נשאל בשמעון השוכר שדר בבית אחד עם ראובן המשכיר, וקנה שמעון מציאה בבית, האם שייכת המציאה לראובן או לשמעון. ובתחילת תשובתו השיב הרא"ש, וז"ל:

"נראה לי דכיון דמעלה לו שכר שכירות, שכירות ליומיה ממכר הוא והוי כמו חצר השותפין, וגרסינן בפרק המוכר את הספינה בב"ב (פד,ב) אמר רבי ינאי אמר רבי, חצר השותפין קונין מקח זה מזה, וכל-שכן מאינש דעלמא. ואם היה צבי שבור או גוזלות שלא פרחו נכנסים לבית, היו זוכים בו שניהם, כי חצירם זכתה להם והוי כשנים שהגביהו מציאה".

מבואר להדיא מדברי הרא"ש דמציאה שנכנסה לחצר השותפים המשתמרת, זכו השותפים שניהם במציאה. וכדברי הרא"ש פסק המחבר בשו"ע חו"מ רס,ד. ולכאורה יש להבין את ראית הרא"ש, דהא הגמרא שם להדיא כתבה דאין השותפים קונים זה מזה אלא במודד לתוך קופתו של חבירו, וא"כ חצר השותפים אינה קונה, ומאי ק"ו איכא שקונה לשניהם. קושיה זו הקשה קצוה"ח רס,א. עוד הביא קצוה"ח ראיה מהא דאיתא בקדושין ח,ב בנתן מנה על סלע שלה דמקודשת, ובסלע של שניהם נשארה הגמרא בתיקו. ולענין סלע שלה פירש רש"י דקונה המנה בקנין חצר. והקשו התוס' (ד"ה אם) דאם כן מה בעי בגמרא בסלע של שניהם, הא פשיטא שאין חצר השותפים קונה, והביאו ראיה מהגמ' ב"ב פד,ב (הנ"ל). וע"כ הסיק הרא"ש דלא מיבעיא זה מזה אינם קונים כדמוכח, אלא אפילו מציאה דאתי מעלמא אינם קונים בשותפות, והביא ראיה מהירושלמי סוף ב"ק. והסביר קצוה"ח דבשנים שהגביהו, כ"א הגביה לעצמו וזכה עבור חבירו, דיש כאן שתי ידים שזוכות בפועל, משא"כ בחצר השותפים. והביא ראיה מתש' מהר"מ מרוטנבורג שכתב להדיא שאין חצר השותפין קונה מציאה אלא כל הקודם זכה.

והנתיבות שם (רס,ט) חלק על קצוה"ח וכתב דשותפין אינם קונים בחצרם המשותפת זה מזה, כיון שכל אחד כלפי חבירו לא הוי חצר משתמרת, משא"כ כלפי עלמא הוי חצר המשתמרת וע"כ קונה מציאה לשניהם, דודאי נגד אחרים היא משתמרת לשניהם. עוד הוסיף הנתיבות:

"דאפילו אם רוצה אחד שיקנה לו לעצמו החצר והשני אינו עומד אצל החצר, לא קנה רק לזה שעומד בצד החצר ולא לשני, דמבואר בב"מ יא דכל דליכא מחיצה מפסקת בין פירות השוכר למשכיר, דלאו חצר משתמרת היא".

וכתב דהירושלמי מיירי באינו עומד בצידו או שהתכוין לקנות בהגבהה, עיי"ש. ומ"מ מבואר דהנתיבות ס"ל לחלק דאין קונים זה מזה, אך מ"מ קונים בשותפות מציאה מעלמא אם משתמרת לשניהם. ועיין בתש' בית יצחק (חאו"ח סי' כא,א) שכתב ג"כ לבאר בדברי הרא"ש בתש' ולחלק בין שאין קונים זה מזה לבין קנין מעלמא, דהרא"ש יליף לה מק"ו, דהרי לחד מ"ד קונין זה מזה, ואפילו למ"ד שאין קונין, הטעם דהוי כהגביהו שניהם ונמצא שעודנו ביד המוכר, משא"כ ביחס למציאה או למקח שקונים שניהם מעלמא, הרי הם כמגביהים שניהם ושניהם זוכים במקח או במציאה. ועיין עוד במרחשת ח"ב לו ג,ד.

ה.     חדר מדרגות אם הוי חצר המשתמרת

לאור האמור והנפסק בדברי המחבר בשו"ע והסבר האחרונים בשיטת הרא"ש, מיד שהפקירו הבעלים את האופנים, זכו כל דיירי הבנין השותפים בחדר המדרגות בהפקר. אלא שהשאלה אם חדר המדרגות דינו כחצר המשתמרת לקנות מציאה או אינו כחצר המשתמרת. דגדר חצר משתמרת מבואר בדברי הרמב"ם הל' גזילה ואבידה יז,ח, וז"ל:

"חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו, ואם נפלה בה מציאה הרי היא של בעל החצר. במה דברים אמורים בחצר המשתמרת, אבל בשדה וגינה וכיוצא בהן, אם היה עומד בצד שדהו ואמר זכתה לי שדי, זכה בה. ואם אינו עומד שם או שהיה עומד ולא אמר זכתה לי שדי, כל הקודם זכה".

אין כאן המקום לכתוב בענין מחלוקת הראשונים אם בחצר שאינה משתמרת בעינן תרתי - גם עומד בצד שדהו וגם לומר זכתה לי חצרי (כשיטת הרמב"ם) או סגי במה שיעמוד בצד שדהו (כשיטת הרשב"א, עיין ברב המגיד בהלכה זו). אך העולה מדברי הרמב"ם דחצר חשיב משתמרת, ושדה וגינה - אינה משתמרת. והחילוק בין חצר לגינה, ע"פ מש"כ בנתיבות ר,ג:

"דדוקא כשהיא מגולה בלא מחיצות נקרא אינה משתמרת, אבל כל שיש מחיצות סביב אף שאינו נעול במנעול נקרא חצר המשתמרת. וכן מוכח בגיטין פרק הזורק. וראיה לזה, דהא כלים מטעם חצר הוא כמבואר בשיטה, וא"כ קשה למאן דסבירא ליה דבעינן דוקא בתוכה, א"כ כלי בסימטא אמאי קנה, דהא לאו משתמרת היא, ועומד בתוכה אי אפשר בכלי. אלא ע"כ דמחיצות הכלי כמחיצות החצר וחשיב כחצר המשתמרת".

מבואר מדברי הנתיבות דכל שיש לה מחיצות המונעות ממי שאינו הבעלים להכנס לחצר, הרי זו חצר משתמרת. משא"כ גינה וקרפף אין בהם מחיצות, וכל הרוצה ליטול יבוא ויטול, וע"כ לא הוי משתמרת. וכן עולה מדברי הגרי"א בתש' באר יצחק סו"ס ה, דכל חצר המוקפת במחיצות אף שאינה נעולה במנעול, מיקרי חצר משתמרת. והמאירי בחידושיו לב"מ (יא,,א) בענין חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו, וז"ל:

"במה דברים אמורים בחצר המשתמרת כגון בית, הא חצר שאינה משתמרת כגון חצר וחורבה וגינה ושדה, אינו זוכה לו אא"כ הוא בצד השדה או החורבה ..."

ומבואר לכאורה במאירי דדוקא בית הוי חצר משתמרת ולא בחצר. ואפשר ששני סוגי חצירות יש כאן. חצר דומיא דבית, שהיא מוקפת במחיצות אף שאינה נעולה, הוי משתמרת, וחצר דומיא דשדה, שאינה מוקפת מחיצות באופן הראוי, דבזה הוי כשדה ואינה משתמרת.

אמנם עדיין יש לדון בחדר מדרגות ומקום העגלות כנדון דידן, הפתוחים לכל אחד אף שבפועל מסתובבים במקום רק ובעיקר דיירי הבנין, אך הואיל ואין המקום סגור ויש דרך לעוברים ושבים, כאורחים ובלתי קרואים, לבוא ולהסתובב במקום, האם דין חדר המדרגות כחצר משתמרת אם לאו.

תנן בב"מ כו,ב: מצא בחנות, הרי אלו שלו. בין התיבה ולחנוני - של חנוני. לפני שולחני , הרי אלו שלו וכו'. והרא"ש שם בה"י כתב דזכה המוצא ולא זכה החנוני במציאה, וחנותו לא קנתה לו שלא מדעתו:  

"דלא סמכה דעתיה כיון דרבים נכנסין ויוצאין. ואפילו איתיה בחנות, לא מהני עומד בצד חצירו אלא היכא דמצי לשומרו ויכול לעכב שלא יטלוהו אחרים, אבל הכא כיון דלא ידע דאיתיה שם ורבים מצויין שם, לא קניא ליה חצירו".

מבואר מדברי הרא"ש שאין חצירו של אדם קונה לו במקום שרבים נכנסים ויוצאים שם, ואף אם יש לה מחיצות, כיון שרבים נכנסים ויוצאים, לא חשיב חצר משתמרת. ומבואר ברא"ש דהא דלא מהני מה שעומד בצידו, כיון שרבים מצויים ולא ידע שהמציאה בחצירו. ומשמע דאם ידע שהמציאה בחצירו, אף שרבים מצויים, זכתה לו חצירו במציאה. ודברי הרא"ש הביאם הש"ך בחו"מ רס,יח, והוסיף בשם הראב"ן:

"ונ"ל דבתים שלנו שהרבים דורסים בהן ומוצאו שם, הרי הוא שלו דדומה לחנות הוא, ותנן מצא בחנות הרי הוא שלו משום דרבים מצויים שם ולא קניא ליה חנותו".

אמנם המג"א (שו"ע או"ח סו"ס קנד) הביא בשם ספר האגודה (ריש מעילה) שאם מצא דבר בחצר בית הכנסת, זכה בו המוצא, ולא אמרינן דחצר בית הכנסת קונה להקדש, דחצר קניא מדין יד, ואין יד להקדש. ואם נאמר שחצירו של אדם אינה קונה לו במקום שהרבים מצויים, למה לי טעמא דאין יד להקדש, אפילו יש יד להקדש תיפוק ליה דאין ההקדש קונה מפני שהרבים מצויים שם. וכדעת האגודה מבואר ברשב"ם ב"ב עט,א (ד"ה הכי קאמר): "דלא אלים רשות הקדש לקנות מן רשותו כיד הדיוט, דאילו בהדיוט אתרבאי רשות מ'ואם המצא תמצא בידו', אבל לא בהקדש". וכן מבואר בתוס' שם (ד"ה ואין מועלין) דהקדש אין לו יד לקנות בקנין חצר. אולם בניגוד לדעת האגודה דמיירי בבתי כנסיות שהרבים מצויים שם, הרי שהרשב"ם והתוס' לא מדברים בשדה הקדש שהרבים מצויים שם. ע"כ אפשר דאף האגודה מודה דבבתי כנסיות יש עוד ריעותא של רבים מצויים שם, אך הביא את הריעותא הנזכרת כבר דאין יד להקדש, ואין מזה ראיה שחולק על הראשונים הנ"ל בדין חנות. ועיין תש' חתם סופר (חאו"ח סי' מד ד"ה אמנם) שכתב דהאגודה הינו יחיד נגד כל הפוסקים הסוברים שאין חצירו קונה במקום שרבים מצויים, ולא מצי למימר קים לי כאגודה. ולמש"כ אפשר דאף האגודה מודה דאין חצירו קונה מציאה במקום שהרבים מצויים שם, אלא חד מתרי טעמי נקט.

והנפק"מ לנדו"ד, דלכאורה חדר המדרגות הינו כמקום שהרבים מצוים שם ואינו משתמר, דכך נראה מבחינת המציאות, שהרי לא שמים במקום דברים בעלי ערך ללא קשירה ראויה, בניגוד לבית או לחצר פרטית סגורה. הרי שגם הדיירים עצמם מתיחסים למקום כאל מקום שאינו משתמר מצד הרבים המצויים שם. א"כ לא זכתה החצר בהפקר לשותפים - דהיינו לכל דיירי הבנין, אלא כשנודע לשמעון, אם כיוון לזכות, זכתה לו חצירו בעומד בצידו. אמנם לא נראה ששמעון כיוון לקנות בקנין חצר, ורק טענתו מצד רכיבת ילדיו הקטנים. ע"כ נראה דבנדו"ד לא זכתה החצר לשותפים באופנים המופקרות.

ו.        דעת אחרת מקנה - בהפקר ובעכו"ם

ועדיין יש לעיין אם חדר המדרגות קונה מדין חצר אף שאינה משתמרת, הואיל והפקר חשיב כדעת אחרת מקנה, ובדעת אחרת מקנה לא בעינן משתמרת לדעת הקונה. דאיתא בב"מ יב,א: בעי רבא, זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו, אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא. ופשטה הגמרא דמהמשנה מבואר דבראה אותם רצים אחר המציאה ואמר זכתה לי שדי, זכתה לו שדהו דוקא ברץ אחריהן ומגיען. ובעי רבי ירמיה במתנה היאך, וקבלה מיניה רבי אבא בר כהנא דאפילו לא רץ אחריהן ומגיען, דדעת אחרת מקנה אותו. ומבואר דדין הפקר (זרק ארנקי), יליף לה מדין מתנה, דאפילו לא רץ אחריהן ומגיען. ומוכח דהפקר חשיב כדעת אחרת מקנה. כך עולה מפירוש רש"י בסוגיא (וכן הרא"ש שם בהל' לב) שפירש זרק ארנקי והפקירו. אמנם תוס' (ד"ה ויצא) ס"ל דלא מיירי בהפקר, דבשעת זכיה ליכא דעת אחרת, אף אם בשעה שהפקיר יש דעת אחרת מקנה, עיי"ש. והנימוק"י בסוגיא (ב"מ ה,ב בעמוה"ר ד"ה גרסינן) כתב דמסוגיין שמעינן דהפקר מדעת - כדעת אחרת מקנה אותם דמי.

ועיין בנתיבות רעג,א בענין מה שכתב המחבר בשו"ע שם סע' ו דהמפקיר עבדיו, כל הקודם ומחזיק בהם זכה, הקשה דהרי הפקר כדעת אחרת מקנה, וקטנים יש להם יד לזכות כשדעת אחרת מקנה, וא"כ זכו הקטנים בעצמם כשאדונם הפקירם. ותירץ הנתיבות דהפקר חשיב כדעת אחרת מקנה רק לענין חצר שאינה משתמרת ולא לענין שאר דברים, דלענין חצר משתמרת כיון שמשתמרת לדעת המפקיר, חשיב כמשתמרת לבעלים.

והא דמהני במתנה או במכר משתמרת לדעת הנותן או המוכר, כן מבואר ברא"ש ב"מ פ"א הל' לא, דבמתנה מסכמת דעת המקבל בכל מקום שיתנהו הנותן שיזכה לו הנותן, "ושמירת הנותן חשובה כשמירתו", וע"כ קונה אפילו אין עומד המקבל בצד שדהו. לפ"ז צריך שיהיה הנותן בשעת ההקנאה, שבשעת ההקנאה תהיה שמירת הנותן חשובה כשמירת המקבל, וא"כ בהיכי תימצי שלא יהיה הנותן ליד חצר המקבל בשעת ההקנאה, אם היא חצר שאינה משתמרת לא זכה המקבל, כיון שאינה משתמרת לא לדעת נותן ולא לדעת המקבל. לפ"ז בנדו"ד שהפקיר את האופנים, ולא היה כאן הפקר ממש אלא מעשיו מגלים דעתו שמפקיר, ובשעת גילוי דעת לא היה בצד חצר השותפים, א"כ אף אם הפקר כדעת אחרת מקנה לענין מציאה בחצר שאינה משתמרת, היינו דוקא במשתמרת לדעת המפקיר, אבל הכא כיון שאינה משתמרת לדעת המפקיר, לא קנה חדר המדרגות לדיירים.

ויש גם מקום לדון אם עכו"ם מקנה לישראל או מפקיר בחצר ישראל, והחצר משתמרת לדעת העכו"ם הנותן/ המפקיר, האם מהני בזה ג"כ שמירת הנותן כדמהני בישראל. דהנה מתש' חתם סופר חחו"מ סי' סו עולה דאין חילוק בין ישראל לנכרי, ואף בנכרי המקנה מהני אם משתמרת חצר המקבל לדעתו של העכו"ם הנותן. ומהרש"ם במשפט שלום (קצח,ה ד"ה ועי' ח"ס) הקשה על החתם סופר, דבעכו"ם י"ל דלא מהני דעת אחרת מקנה "וכמש"כ בקצוה"ח רלה,ד ורעה,ד". וכוונת מהרש"ם למש"כ קצוה"ח רלה,ד דלשיטת הרמב"ם דעת אחרת מקנה מהני מדין זכיה. ובסי' רעה,ד כתב דלפ"ז בעכו"ם לא מהני דעת אחרת מקנה, כיון דאין זכיה לעכו"ם, עיי"ש. וא"כ לשיטת קצוה"ח לא מהני דעת אחרת בעכו"ם.

אמנם נראה לחלק בין דעת אחרת מקנה לענין קנין בקטן וכו', לבין חצר המשתמרת לדעת המקנה, דבקנין בקטן זוכה הקטן מדין זכיה, דבעינן שפעולת המקנה תפעל באופן שהקונה יוכל באמצעותה או בסיועה לקנות את החפץ. וע"כ בקטן שהוא מחוסר כוונה, מהני דעת אחרת מקנה לזכות לקטן. אולם בחצר שאינה משתמרת לכאורה אין צריכים לדין זכיה. דבדעת אחרת מקנה ומשתמרת לדעת המקנה, יש כאן מציאות של שמירה, ואף שאינה משתמרת לדעת המקבל, מ"מ כיון שהנותן רצונו לתת, סגי בשמירתו שתהא חצר המקבל חצר משתמרת הזוכה לבעליה, דהנותן שומר עבור המקבל, ואין צריכים בזה לדיני שליחות וזכיה. ונפק"מ דמהני אף בעכו"ם המקנה, דשמירתו היא כשמירת המקבל.

אולם כאמור אין נפק"מ בזה, דאף אם אמרינן דעת אחרת מקנה בעכו"ם, מ"מ בנידון דידן לא הוי חצר המשתמרת לדעת המפקיר, כיון שלא הפקיר בפעולה כשהשתמרה החצר לדעתו אלא מכח גילוי דעתו דלא ניחא ליה הוי אבידה מדעת והוי הפקר, ובכגון זה לא שייך משתמרת לדעת המפקיר, וכנ"ל.

ז.      מציאת קטן

לאמור לעיל לא זכו ראובן ושמעון באופנים המופקרות אלא ילדי שמעון שרכבו על האופנים, זכו בהם כדין מציאת קטן. דעצם הרכיבה על האופנים והמשיכה עד הרכיבה, מהוים קנין לקניית המציאה. דין קנין בהמה בהנהגה ובמשיכה מבואר בגמ' ב"מ ט,א בסוגיא של רכוב ומנהיג. השאלה בנדו"ד אם זכיית ילדי שמעון הקטנים היא מדרבנן, מפני דרכי שלום, או שיש להם זכיה גמורה, והנפק"מ בזה.

דתנן בגיטין נט,ב: מציאת חרש שוטה וקטן יש בהן משום גזל מפני דרכי שלום. רבי יוסי אומר, גזל גמור. וקיי"ל כת"ק, וכן פסק הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה יז,יב דמציאת חשו"ק יש בה גזל מפני דרכי שלום: "לפיכך אם עבר אחר וגזלה מידן, אינה יוצאה בדיינים". וכן פסק בשו"ע חו"מ ער,א. וברמ"א שם הוסיף מהרשב"א דדוקא במציאה שאין דעת אחרת מקנה הדין כן, אבל הלוקח מקטן שכירותו, יוצאה בדיינים. ועיי"ש בסמ"ע ס"ק א שהביא את לשון הרשב"א מהדרכי משה.

ובגמ' גיטין סה,א איתא דקטן שהגיע לעונת הפעוטות - צרור וזורקו אגוז ונוטלו, זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים. וכן נפסק בשו"ע חו"מ רמג,טו. והרמ"א שם הביא מדברי הר"ן בגיטין (ל,ב בעמוה"ר) דזוכה לעצמו דוקא בדעת אחרת מקנה אותו אך לא במציאה. והש"ך רמג,ו כתב דאף דמשמע כן מכל הפוסקים שכתבו דזכיית קטן במציאה היא רק מפני דרכי שלום, ולא כתבו דבהגיע לעונת הפעוטות זוכה זכיה גמורה, מ"מ ס"ל לש"ך דכיון דאליבא דרבא בעונת הפעוטות יש לו זכיה גמורה מדרבנן ולא רק מפני דרכי שלום, אין לחלק בין מכר למתנה, וכן מצא בירושלמי מעשר שני ד,ד. עוד הביא ראיה מהגמ' ב"מ י,ב - יא,א דיש יד לקטן. וע"כ העלה הש"ך להלכה דקטן שהגיע לעונת הפעוטות יש לו יד לזכות, ויש לו זכיה גמורה מדרבנן אף במציאה. ונפק"מ שאם בא אחר ונטלה מהם, יוצאה בדיינים.

וקצוה"ח רמג,ה כתב דלא כש"ך, דכל מה שזוכה במציאה מפני דרכי שלום הינו דוקא בהגיע לעונת הפעוטות, אבל בפחות מזה אין כאן זכיה אפילו לא מדרכי שלום. ואף שבירושלמי מבואר כש"ך, תלמוד דידן פליג וס"ל דאף בפעוטות אינו זוכה זכיה גמורה. והטעם דאינו זוכה במציאה, כיון שאין לו כוונה לזכיה, משא"כ במתנה דדעת אחרת מקנה אותו. ועיין גם בקצוה"ח ערה,ד דמבואר שם דמציאה והפקר דינם שוה לענין זכית קטן. גם בנתיבות רמג,ט הקשה על הש"ך דבירושלמי משמע להדיא איפכא, דקודם עונת הפעוטות אין לו זכיה אפילו מדרכי שלום. והביא הנתיבות דדעת המחנה אפרים דלא כש"ך, עיין מחנה אפרים זכיה ומתנה (סי' ד ד"ה כתב). ועיין עוד בנתיבות רעג,א (הנ"ל) דאף דהפקר חשיב כדעת אחרת מקנה, היינו לענין חצר המשתמרת לדעת הנותן/ המפקיר, אך לשאר ענינים, וע"כ גם לענין הפקר לא זוכה הקטן אלא מפני דרכי שלום.

ח.    גבית חוב מהפקר

לאור האמור ילדי שמעון זכו באופני ההפקר מדרבנן מפני דרכי שלום. והשאלה אם יכול ראובן לגבות חובו מאופני ההפקר שזכו ילדי שמעון. ובנדו"ד יש שתי ריעותות - א. החוב של העובד למשפחת ראובן הוא מלוה ע"פ. ב. האופנים הם מטלטלין. ויש לדון אם גובים מנכסי הפקר בריעותות אלו.  

תנן בתוספתא כתובות י,ו:

גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו ויצתה עליו כתובת אשה ובע"ח, גובין מן האחרון שבהן, אין להן, גובין משלפניו, אין להן, גובין משלפני פניו.

וכתוספתא זו פסק הטור בחו"מ סו"ס ערה, וכן פסק המחבר בחו"מ ערה,לא, והרמ"א שם בסע' כח. ועיין במחבר הנ"ל דאין גובין אלא בשבועה. וברמ"א כתב דלמחזיק בנכסי הפקר יש דין של יורש, והבא להפרע ממנו דינו כמי שבא להפרע מן היורשים. והב"י והרמ"א ציינו מקורם לדברי בעל העיטור, הובאו דבריו גם ברב המגיד זכיה ומתנה ב,טו, וז"ל:

"והמחזיק בנכסי הגר הרי הוא כיורש, והבא ליפרע צריך שבועה כדין הבא ליפרע מנכסי היתומים".

וברב המגיד כתב דיכול המחזיק הראשון בחלק מהנכסים, לומר לבע"ח - הנחתי לך מקום לגבות ממנו, ויגבה ממי שהחזיק אחרון בנכסים. וראיה לדין זה הביא מהתוספתא הנ"ל, עיי"ש. ומ"מ מבואר דדין בע"ח הבא לגבות מנכסי הגר כדין הבא להפרע מהיורשים. עוד הביא הרב המגיד שם את דברי הרשב"א בחידושים דאע"ג דנכסי הגר נעשו הפקר, לא נפקע שעבוד בע"ח, דלא עדיף הפקר מהקדש דמים דקיי"ל דמוסיף עוד דינר ופודה. ואפילו אין לו לגר אלא מטלטלין, גובה הבע"ח מהמטלטלין, עיי"ש.

והנה לענין גבית חוב ממטלטלי דגר שמת, הרשב"א בתש' (ח"ב סי' רנב) מחלק בין אם היו המטלטלין מופקדים ביד אחר בשעת מיתת הגר, לבין היו ביד הגר ואח"כ זכה בהם אחר. דאם היו המטלטלין ביד אחר בשעת מיתת הגר, זכה בהם הנפקד ואין בע"ח גובה מהם כדין מטלטלי דיתמי, אבל אם תפסום לאחר מיתת הגר, כבר חל על המטלטלין שעבוד החוב בגמר המיתה וקיימי ברשות בע"ח, ואע"ג דבישראל שמת וירשו בניו מטלטלין, אין בע"ח גובה מהם אף שאינם מופקדים ביד היורשים, שאני יורשים דאלים כוחם שהם יורשים דבר תורה, וע"כ פליגי רבי עקיבא ורבי טרפון אם גובים ממטלטלי דיתמי שאינם ברשות יורשים ממש (כתובות פד,א) וקיי"ל כרבי עקיבא, אבל אחרים שזכו במטלטלי דגר, גובה בע"ח מהם. וחזר הדין גם בתש' הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סי' סט), וז"ל:

"והלכך גבי גר דבשעת מיתה לא היתה זכות אחרים מעכבת ועומדת בפני שעבוד, אשה ובע"ח קדמו והוו להו כיתמי דידיה וקמו להו נכסי ברשותייהו, מפני ששעבודם חל עליהם עם גמר מיתה. ואע"פ שקדמו אחרים ובזבזו, מוציאין אותם מידן, ואע"פ שאין מוציאין מיד יורשין שקדמו וזכו אפילו לרבי טרפון, כשקדמו אשה ובע"ח ונטלו מרשות הרבים או מסימטא שאינו רשות יורשים, גובין מהם, אבל גר אפילו קדמו אחרים ובזבזו, מוציאין מידם כמו שכתבתי, וכל שכן אחר תקנת הגאון ז"ל שהמטלטלים כקרקע".

מבואר דמעיקר הדין גובה ממטלטלי דגר שתפסום לאחר מיתתו, וכל שכן לאחר תקנת הגאונים שגובים ממטלטלי דיתמי (יבואר להלן). והגרע"א בחידושיו לשו"ע חו"מ ערה,כח כתב דמדברי הרמ"א שכתב דהמחזיק בנכסי הגר יש לו דין של יורש, משמע שאין גובין ממטלטלי דגר שהחזיק בהם. וציין לדברי הרב המגיד ותש' הרשב"א (הנ"ל). אמנם הרמ"א פסק דבריו ע"פ דברי העיטור וכלשונו, וכפי שהביא גם הרב המגיד. והרי הרב המגיד עצמו ס"ל דאף דדינו כיורש - כעיטור, לא נמנע מלסבור דמ"מ גובה ממטלטלי דגר. וי"ל דס"ל דדינו כיורש לענין הבא להפרע ממנו שצריך להפרע בשבועה, אך לא לענין מטלטלי דיתמי. וע"כ י"ל דגם הרמ"א ס"ל כן, ולא פליג על הרשב"א (והרב המגיד שהביאו).

ונראה דהדין האמור הוא בין במלוה ע"פ ובין במלוה בשטר, דכל דברי המחבר והרמ"א הנ"ל מתיחסים לכל סוגי המלוה. כן מוכח מדברי המחבר בסע' לא שכתב "כל מלוה שנגבית מהיורשים ומהלקוחות, נגבית גם מאלו שזכו בהם". ומבואר דכל מלוה - בין בע"פ ובין בשטר, דאף מלוה ע"פ נגבית מיורשים על ג דרכים, כמבואר בשו"ע חו"מ ר"ס קח. וכן מבואר להדיא ברמ"א הנ"ל בסע' כח שכתב: "היה הגר חייב לישראל בשטר או בעדים ...", דגובה בע"ח מנכסיו. הרי להדיא דהוא הדין במלוה ע"פ. ועיין בסמ"ע ס"ק לו שציין לדברי המחבר בר"ס קח דדוקא מת תוך זמנו וכו'. וכן משמעות הגר"א בס"ק כז שציין לדברי המחבר בסע' לא.

ואיתא בגמ' ב"ב קלז,ב - קלח,א:

אמר רב יהודה אמר שמואל, הכותב נכסיו לאחר ואמר הלה אי אפשי בהן - קנה, ואפילו עומד וצווח. ורבי יוחנן אמר לא קנה. אמר רבי אבא בר ממל, ולא פליגי, כאן בצווח מעיקרא, כאן בשותק מעיקרא ולבסוף צווח.

ופירש רשב"ם, דאם בתחילה כשמסר לו השטר צווח - לא קנה, דאין מזכין לאדם בעל כורחו, והנותן עצמו סילק עצמו מהם, לפיכך הם הפקר וכל המחזיק בהם זכה. אבל אם שתק ולבסוף צווח, כיון שקיבל השטר בשתיקה התרצה למתנה, ומאחר שזכה, אינו יכול להוציא מרשותו. ועיין בתוס' שם (ד"ה כאן) שחולק וסובר שאם צווח מעיקרא לא הוי הפקר, דקודם שבאה מתנה לידו יחזרו לנותן, דאדעתא דלקבל מיניה קיהיב ולא שיהיה הפקר. וע"כ פירשו בתוס' דבשתק ולבסוף צווח לא חוזר לנותן אלא הוי הפקר, ובצווח מעיקרא, יחזרו לנותן.  

והמחבר בשו"ע חו"מ רמה,י פסק כתוס', דבשתק ולבסוף צווח הוי הפקר, והרמ"א הוסיף: "ואם יש לו בע"ח גובה ממנו" (ועיין בגר"א בס"ק טו דהראה מקורו לדברי רש"י בכריתות כד,א ובגיטין לב,א. ולכאורה לשיטת רש"י מיירי ב"לא אמר כלום וזכה בה בעל כורחו", ומשמע לכאורה שאם היתה הפקר, לא היה גובה בע"ח. ונראה בדבריו דכיון דכבר זכה בנכסים, אף שכעת מפקיר, אינו יכול להפקיע זכות בע"ח, ואף אם הוי הפקר, מ"מ יגבה בע"ח. והדין לענין בע"ח אם הנכסים ישארו ביד המקבל לאחר שזכה או דהוי הפקר - שוה, דכיון דזכה בהם, יכול בע"ח לגבות מהם, ועדיין יש לעיין בזה). והסמ"ע רמה,יח כתב וז"ל:

"נראה דמור"ם איירי בבע"ח דיש לו על המקבל שטר בעדים, דאז כל נכסיו משועבדים לו ולאו כל כמיניה להפקירן ולאפקועי משועבדים, מאחר וכבר זכה בו המקבל".

מבואר דדוקא מלוה בשטר בעדים דיש לו שעבוד נכסים, בזה אינו יכול להפקיע מידי שעבוד אחר שכבר זכה, אבל מלוה ע"פ שאין כאן שעבוד, יכול להפקיע מידי שעבוד. והט"ז שם חלק על הסמ"ע וכתב דאף במלוה ע"פ הדין כן, ויגבה בע"ח מהמופקר, וז"ל:

"ולענ"ד נראה דהוא הדין במלוה ע"פ, כיון שאין לו במה לשלם רק מזה, אין בידו להפקירו ולהזיק בידיים לחבירו. ויש הוכחה לזה ממה דקיי"ל דאין אדם נאמן לומר על מה שתחת ידו שהוא של אחרים כמש"כ בסי' צט, ואי יכול להפקירו, יהא נאמן במיגו דהיה עכשיו מפקירו, שיוכלו אותם אחרים לזכות בהם. אלא על כרחך דאין לו כח להפקירו".

והקצוה"ח רמה,ב הקשה על הוכחת הט"ז, דהא אף אם אינו יכול להפקירו, מ"מ יכול לתת במתנה. אלא דמיגו שיתן מתנה - אינו מיגו, דהוי מיגו נגד חזקה שמה שתחת יד אדם הרי זה שלו, או דאינו מיגו מפני שאינו רוצה ליתן כל אשר לו. והוא הדין והוא הטעם בהפקר, וע"כ אין לו מיגו שיכל להפקירן, והסתלקה ראית הט"ז. אלא שבעיקר הדין ס"ל לקצוה"ח כדעת הט"ז, דמלוה ע"פ גובה מהפקר, וראיתו מהמחבר והרמ"א בסי' ערה (סע' כח וסע' לא - הנ"ל) דכל מלוה שנגבית מן היורשין נגבית מהפקר: "ואפילו הפקר מדעת נמי מלוה ע"פ גובה", והוכיח כן מדברי הרב המגיד והרשב"א בתש' (הנ"ל), דמדכתב הרשב"א דלא עדיף הפקר מהקדש דמים, מוכח דאפילו הפקר מדעת אינו מפקיע מידי שעבוד ואפילו שעבוד של מלוה ע"פ. ועוד הביא ראיה מתש' הרשב"א הנ"ל, דאפילו מטלטלי דיתמי דאינם משתעבדים, מטלטלי דהפקר משתעבדי לבע"ח. והביא קצוה"ח את דברי השלטי גבורים (ב"ב ל,א בעמוה"ר) בענין המחזיק בנכסי הגר דדינו כיורש, ובע"ח הבא לגבות חוב הגר מהמחזיק בנכסי הגר דינו כבע"ח הבא לגבות מהיורשים. והסתפק השלטי גבורים האם כך גם הדין במי שהפקיר נכסיו, שבע"ח יגבה מהמחזיק בהם כפי שגובה ממחזיק בנכסי הגר, או כיון דדרך להשתעבד בדאקני, אכתי השעבוד על המפקיר. ועל זה כתב קצוה"ח דודאי גובה מהפקר, כשם שגובה מהקדש דמים, עיי"ש. ומ"מ מבואר מקצוה"ח דדעתו כדעת הט"ז דאפילו מלוה ע"פ גובה מהפקר, ואפילו ממטלטלין המופקרים.  

ולדעת קצוה"ח הסכים הנתיבות שם ס"ק ה. אמנם צ"ע ממש"כ הנתיבות קצד,ה דלהפקר יש דין משעבדי ואין מלוה ע"פ גובה ממנו, דלא כט"ז, עיי"ש. ועיין עוד בנתיבות לז,יג דכשם שיכול לגבות מדבר המופקר, כן יכול לגבות מדבר שהתיאש ממנו. ועיין עוד באריכות לענין גבית מלוה ע"פ מהקדש דמים ומהפקר מש"כ בקצוה"ח קיז,ג. ובשער המשפט רמה,א כתב ג"כ דאין טעם לחלק בין הפקר מדעת לנכסי הגר, וכשם שמנכסי הגר גובה כל מלוה ואפילו ממטלטלי דגר, הוא הדין שגובה מהפקר מדעת, ותמה על הסמ"ע והט"ז שהעלימו עיניהם מדין גבית מלוה מנכסי הגר, ומהראיה שיש בזה לנדון גביה מהפקר.

ובדברי משפט קיז,ב כתב שמצא בתש' הרשב"א דאין בע"ח גובה מטלטלין מהקדש דמים אא"כ שעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי, דהקדש קדושת דמים דינו כמכר. ואח"כ הביא תש' הרשב"א (הנ"ל) המחלק בין אם המטלטלין היו בשעת מיתת הגר ביד אחר לבין אם זכה בהם לאחר מיתת הגר, דאם היו ביד אחר בשעת מיתת הגר, הוי כמטלטלי דיתמי ולא חל שעבוד בע"ח עליהם, משא"כ אם לא היו ביד אחר והיו מופקרים, חל עליהם שעבוד בע"ח, והזוכה מן ההפקר זכה עם שעבודם. אולם האידנא שתקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי לבע"ח, א"כ לכאורה אפילו היו המטלטלין ביד אחר בשעת מיתת הגר, אף דהוי כמטלטלי דיתמי, מ"מ משתעבדי לבע"ח. ואף שבמחנה אפרים (זכיה מהפקר סי' ה) כתב דתקנת הגאונים היא רק ביורשים, דמכח מורישם הם באין, משא"כ בזוכה מהפקר. מ"מ לדעת הריב"ש (סי' שצב) תקנת הגאונים טעמה דהאידנא סמיכת בע"ח היא על מטלטלין כעל קרקעות, וא"כ אין חילוק בין יורשים לזוכה מהפקר. וע"כ הסיק הדברי משפט דהאידנא גובה בע"ח ממי שהיו בידו מטלטלין דגר בשעת מיתה או מטלטלין דהפקר בשעת הפקר.  ועיין עוד מש"כ באריכות גדולה הגרי"א בנחל יצחק קיא,ד, ולדינא כתב דקשה להוציא מהמוחזק מטלטלין במלוה ע"פ וכשיטת הסמ"ע, אף שבמהלך דבריו כתב לבאר שאין חילוק בין מטלטלין לקרקע, עיי"ש.

המורם מהאמור לעיל דאף אם שמעון היה זוכה מדינא באופנים, יכל ראובן לגבות ממלוה ע"פ (אף שאין עדים, מאמין שמעון לראובן וכנ"ל) ממטלטלין אלו. וכאמור, אין כאן מוחזק.

ובפרט בנדו"ד שלא זכו ילדי שמעון באופנים מדינא אלא מדרכי שלום, דבזה ודאי יכולים לגבות החוב מהאופנים דחשיב כהפקר מדעת. ועוד, דעל הצד שאינם הפקר מדעת, ודאי ראובן יכול לגבות חובו מהם ולא יוכל שמעון להחזיק באופנים.

לאור האמור לעיל,

יש להעביר את האופנים לידי ראובן.