מיהו מתווך

ראשי פרקים

א.   שלשת חלקי התיווך

ב.   שכר מתווך מדין יורד

ג.    קרוב כמתווך

עובדות

ראובן התענין לקנות את דירתו של לוי. מאחר ולוי לא רצה למכור לראובן את הדירה (מחשש לחוסר יכולת כספית של ראובן), הוא פנה לשמעון - חתנו (בעל בתו) של לוי, בבקשה שישכנע את חותנו למכור לו את הדירה. שמעון אכן עשה כמבוקש, והדירה נמכרה לראובן בעקבות מאמצי שמעון. שמעון תובע דמי תיווך. ראובן טוען שתי טענות: א. לא ביקשתי משמעון לתווך לי דירה, ביקשתי שיעשה פעולת שכנוע, שאיננה פעולה של תיווך. ב. גם אם מדובר בפעולת תיווך, הרי ששמעון, בהיותו קרוב בדרגה ראשונה ללוי, חשיב כבעל דבר, והרי זה דומה למי שמציע שידוך לבתו של פלוני, שאין האב נחשב כשדכן אלא כבעל דבר. ג. פרסום הדירה למכירה היה בריש גלי, על שלט גדול שהיה תלוי על מרפסת הדירה, כשכל העוברים ברחוב רואים שדירה זו למכירה, וא"כ לא היה בזה צורך לכל מתווך. ד. גם אם דינו עדיין כמתווך, מ"מ הוא עשה רק פעולה של אמצעי ולא עשה פעולה של מתחיל, וממילא הוא אינו זכאי אלא לחלק מדמי התיווך.

תשובת שמעון: א. פעולת השכנוע לוותה במו"מ ובאופן התשלומים, כגון על מקרה שראובן יאחר בתשלומים ועוד כהנה פרטים, וזו בעצם פעולה של מתווך. ב. גם קרוב בדרגה ראשונה זכאי לדמי תיווך. ג. בפרסום הדירה לא היה כוונה לשלול פעולה של תיווך, אם תהיה כזו. ד. מגיע לי תשלום ע"פ מנהג המדינה שחל גם במקרה זה, דהיינו אחוז וחצי מהעיסקה.

פסק הדין

א.     שלשת חלקי התיווך

ואחרון ראשון, בענין טענת ראובן ששמעון בכל ענין אינו מתווך גמור, ומענין לענין - מקח שתווך ע"י כמה מתווכים, מה דינו לענין שכר התיווך (דלעצם הגדרת דין מתחיל, יש השלכה לשאלה בענין פירסום המודעה ע"ג מרפסת הדירה). הרא"ש בתש' קה,א נשאל במי שתיווך בית, ולא רצה המוכר למכור את הבית לקונה שתיווך מפני שהיה הקונה שונאו, ומכר ביתו לאחר. והשיב הרא"ש דבזה ודאי אין מקום לחייב את המוכר בדמי תיווך, אא"כ אמר שאינו רוצה למכור ללוי הקונה מפני שהוא שונאו, ואח"כ מכרו ללוי, שנותן שכר תיווך למתווך. וכן פסק הרמ"א בשו"ע חו"מ קפה,ו בשינו מעט, וז"ל:

"ראובן היה לו בית למכור, ובא שמעון וסרסר למכרו ללוי, ואמר ראובן שלוי שונאו ואינו רוצה למכור לו, ואח"כ מכרו ללוי ע"י אחר, חייב ליתן לשמעון סרסרותו".

וכבר העיר בנודע ביהודה (תנינא, חחו"מ סי' לו) דבתש' הרא"ש לא נזכר שמכרו ע"י אחר אלא מכרו סתם, והרמ"א כתב במכרו ע"י אחר. ולכאורה היה נראה דלרמ"א אם מכרו שלא ע"י סרסור, אינו משלם לשמעון סרסרותו, ודוקא במכרו ע"י סרסור צריך לשלם סרסרותו. אולם הנודע ביהודה למד דלרא"ש אם מכרו ע"י אחר אינו צריך לשלם לראשון סרסרותו, שהסרסור החדש "הטעים לו טעמים נכונים שלא יעכב המכר עבור השנאה". ואף לרמ"א י"ל שנותן לראשון רק כפי חלקו. ואם יטען הראשון שגם הוא שכנע את המוכר, אלא שהמוכר דחאו כדי להפסידו, אין בכח טענה זו אפילו לחייב את המוכר שבועה כיון שאינו טוען טענת ברי. ומספקא ליה לנודע ביהודה אם הכניס סרסור אחר, אם חייב לשלם לראשון חלקו, "וקרוב בעיני שפטור" [ועיי"ש דלענין שדוך הואיל ויש בזה פרטים רבים ממקח, כל זמן שלא השוה אותם השדכן הראשון בכל הפרטים עד האחרון שבהם, אין לשדכן הראשון כל טענה ממונית על הצדדים].

ומדברי הנודע ביהודה לא מבואר מה חלקו של כל אחד מהסרסורים בנידון הרא"ש והרמ"א. דין זה מבואר בתש' שב יעקב (חחו"מ סי' יג) הנותן גדר ברור מתי סרסור ראשון נחשב למתחיל ואימתי לא, וז"ל:

"דהינו אף דהמתחיל לא היה יכול לגמור הדבר ונגמר ע"י אחרים, מ"מ אותו המתחיל היה ממציא לשידוך הנ"ל, שע"י המתחיל נתגלה הדבר ובאו שדכנים אחרים, או אותו צד שהיה מרוצה לשידוך מעמיד אחרים אשר דבריהן נשמעין יותר לצד האחר, הן על ידו הן ע"י שום גרמא. זה הכלל באופן שאפשר לומר אלולי שהיה זה המתחיל שהתעורר לזה, לא היה עולה על דעת אחרים לדבר שידוך הלז, וא"כ הוא ודאי מחויב ליתן למתחיל כפי המנהג. משא"כ אם השדכנים הגומרים נתעוררו לאותו שידוך מעצמם בלי שום התעוררות המתחיל, והם סוברים באמת לפי דעתם שהן הנה הראשונים הממציאים, א"כ המתחיל לא עשה שום פעולה טובה אצל הדבר ההוא, הואיל שבעל דין אינו מרוצה על ידו, ואלולי שבאו השדכנים האחרים היה נשתקע הדבר, והשדכנים האחרים היו באים מעצמם ולא יודעים שום דבר מהמתחיל כלל, א"כ לא ידעתי שום טעם ליתן לו דבר, דודאי הראשונים לא תיקנו ליתן שכירות בחינם אי לא פעל שום דבר בעולם".

השב יעקב מגדיר סרסור מתחיל כמי שהמציא הדבר, שאלולי פעולתו לא היה הדבר מתגלה ובא לעולם, ואף הסרסורים הגומרים המשיכו פעולת הראשון. בזה יש לראשון דין מתחיל. אולם אם פעולת האחרונים היתה מתקיימת גם ללא פעולת הראשון, והשתדלותם ופעולתם לא באו מכח הראשון, אין לראשון דין של מתחיל, ופעולת המכירה נעשתה ללא תיווכו [ובדרך זו ישב השב יעקב שני מאמרי חז"ל. דמצד אחד קיי"ל דהמלאכה נקראת ע"ש גומרה, כדאיתא בסוטה יג,ב על הכתוב (יהושע כד) דבני ישראל העלו את עצמות יוסף, ואילו בפרשת בשלח נאמר דמשה רבינו העלה את עצמות יוסף. ולמדו מכאן דהמלאכה נקראת ע"ש גומרה. וכן במדרש (עיין גם במכילתא דרבי ישמעאל, בשלח, פרשה א ד"ה אז ישיר) על הפסוק מזמור שיר חנוכת הבית לדוד, וכי דוד בנאו - שלמה בנאו. אלא כיון שחשב דוד המלך לבנותו, מעלה עליו הכתוב כאילו בנאו. אלא שעצמות יוסף גם אם משה רבינו לא היה מתעסק, היו בני ישראל מתעסקים. משא"כ בנית בית המקדש, אם לא היה דוד המלך מתעורר לבנותו, לא היה שלמה בונה, עיי"ש]. ועיין בתש' אבני נזר חחו"מ סי' לו. ועיין בעטרת צבי (קפה,יז, הובאו דבריו בפת"ש חו"מ קפה,ג) דהמתחיל אינו נקרא אלא מי שאומר כמה אתה נותן (עיין במהרש"ג ח"ג סי' קג דהיינו דוקא כשלא היה המתחיל ממציא הענין, משא"כ בממציא הענין אינו צריך לומר כמה אתה נותן וכו', עיי"ש), אבל נהגו לתת שליש למתחיל (אף אם לא עסק בעניני הכסף). ועיין עוד בערוה"ש (חו"מ קפה,יב) דמעיקר התקנות יש ליתן רק למתחיל ולגומר, אבל נהוג עלמא ליתן גם לאמצעי:

"ומתחיל נקרא מי שהציע השידוך או העסק באופן שקודם הצעתו לא עלה על דעת הצדדים להתקשר, ואז אף אם לא עסק בפרטים נקרא מתחיל. אבל אם גם בלעדו היה הענין ידוע, אין זה מתחיל כלל אם לא שנכנס בפרטים ובאיזה מהפרטים עשה השואה ביניהם, ואף שהיה אח"כ איש אחר שגמר, מ"מ נקרא מתחיל לפי שעסק בפרטים. ואם גם אחד מפרטיו לא נתקיים, אינו מתחיל כלל".

ומזה מבואר דאם העסק היה ידוע גם בלעדי המתחיל, אין לו דין של מתחיל. לפ"ז בנידון שלפנינו שהיה ענין מכירת הדירה ידוע ומפורסם לכל, ולא שמעון גילה את הענין לראובן או ללוי, יש מקום לטענת ראובן שאין לשמעון דין של מתחיל כיון שלא הוא זה שגילה הענין.

ומהאמור עולה עוד כנגד טענת ראובן, שאף פעולת שכנוע וניהול מו"מ הינם חלק מפעולת תיווך, שהרי במקום שיש מתחיל אחר, האמצעי והגומר עשו את פעולת התיווך ע"י מו"מ ושכנוע ולא ע"י יצירת הקשר. אמנם עדיין יש מקום לטענת ראובן, דכל האמור אם המתווך השני שהיה אמצעי וגומר, פעל מיוזמתו לסיים את העיסקה, לא כך כאשר פנה אליו אחד הצדדים ובקש שיבצע פעולת שכנוע כלפי הצד שכנגד. ע"כ נראה דאם היה מדובר בפעולת שכנוע גרידא, אין מקום להכליל את שמעון בגדר מתווך. אולם אם שמעון ניהל וליוה את המו"מ על כל שלביו, הרי שיש בזה משום פעולה של תיווך. ניהול מו"מ או הבאה לפגישה בין הצדדים מעצם מהותה הינה פעולה של תיווך ולא של שתדלנות, ושכרה נמדד בתוצאה ולא בזמן שהוקדש לפעולה. משא"כ אם רק היה משוחח ומשכנע למכור ללא ניהול ופרטי מו"מ, דבכגון זה נראה שהיא פעולה של שתדלנות ולא של תיווך, (עיין מש"כ הגר"מ אריק בתש' אמרי יושר ח"א סי' צא, ובתש' מהרש"ג ח"ג סי' קב ד"ה ומעכשיו ולהלן). ע"כ דינו של שמעון כמתווך אלא שלכאורה אינו מתחיל.

ב.     שכר מתווך מדין יורד

אמנם נראה לומר דכל הנ"ל הוא דוקא אם יש מתווך אחר שעשה את פעולת ההתחלה ובא אחר והמשיך, אולם אם מתווך אחד עשה את כל פעולת התיווך אלא שלא היה ממציא העיסקה, בהיותה ידועה גלויה ומפורסמת, בזה אין לגרע חלקו. שכל החלוקה בין שלשת מרכיביה הינה במציאות שיש מספר שותפים בפעולת התיווך, ולא במצב של מתווך אחד שתיווך עיסקה ידועה. והנה הגר"א בביאורו לחו"מ פז,קיז, כתב וז"ל:

"דין השדכנות כתב מהר"מ שהוא מדין היורד לשדה חבירו שלא ברשות, שאם היתה שדה עשויה ליטע, שאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה ..."

וחזר הדין בבאורו לחו"מ קפה,יג שסרסור נוטל דמי סרסרותו אפילו בלא ביקשו ממנו הצדדים לפעול, כיון ששכרו ופעולתו הם מדין יורד לשדה חבירו העשויה ליטע (דכיון שהעיסקה בוצעה לבסוף, יש בכך גילוי דעת שהשדה עשויה ליטע), דשמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. וא"כ האומדן דעת הוא שרצונו לתת כפי הנהוג לתת דמי תיווך, ובמקום שיש מתווך אחד, הוא לכאורה מקבל את כל דמי התיווך [ומה שפירסמו מודעה על מרפסת הבית, אין בזה גילוי דעת שאינם חפצים בתיווך, אלא שעושים עוד השתדלות למכירת הדירה באופן אחר, ואם יצלח בידם - מה טוב. ואין זה תנאי מפורש שאינו חפץ בתיווך. ואף אם התנה, יכול לומר לו טול עציך ואבניך, אולם אם קיים העיסקה הרי הוא כחפץ בנטיעה שנטע המתווך שלא ברשות בשדה העשויה ליטע. עיין מש"כ בזה בתש' פרי תבואה סי' נח, ובתש' מהר"ש אנג'ל ח"ג סי' טו, דלא כמהרי"א הלוי ח"ב סי' קנא. כמו כן י"ל דאין פירסום השלט מגרע זכותו לדמי תיווך, דלכאורה בנדו"ד הרי רואה להדיא שלא יכל לסיים המקח רק ע"י ראיית השלט, א"כ השלט לא מגרע את הצורך במתווך, ועיין בזה מש"כ הגר"מ פיינשטיין זצ"ל באגרות משה חחו"מ ח"א סי' מט בד"ה ונשארה].

ועדיין צ"ע, די"ל דדמי לבעלים שנטעו חלק מהשדה ובא אחר ונטע חלק אחר, או שעשו הבעלים פעולת חרישה ועוד פעולות בקרקע, ובא אחר וזרע, דבזה פשיטא שיקבל הזורע והנוטע לפי חלקו היחסי בעבודה, וא"כ גם בזה עשו בעלי הדירה את פעולת הפירסום, ושמעון המתווך את שאר העבודה. ולאידך גיסא י"ל, דכיון שכל החלוקה לשלשה חלקים אינה בגלל כמות או איכות הפעולה, אלא מנהג שנהגו בסרסרות שנעשתה ע"י שותפים, וע"כ במקום שאין שותפים בסרסרות, הדרנא לדינא של מתווך שמגיע לו שכר פעולתו [כמו כן עצם העובדה שראובן פנה לשמעון ולא שמעון פעל מעצמו, מחייבת יותר את ראובן בתשלום מלוא שכר התיווך, עיין בענין אחר מש"כ באגרות משה חחו"מ ח"א סי' מט ד"ה אבל מסתבר]. אלא שלא ראיתי מנהג ברור ומוחלט על מידת האחוזים שיש להוריד במקרה כנ"ל, אם בכלל. ויותר נראה לפשר בשליש שיש עליו מחלוקת, דהיינו לנכות שישית מדמי התיווך (ולא שני שליש/שליש מהשליש, מאחר וקשה גם להכריע לאן הדין נוטה). לפ"ז דמי התיווך בנדו"ד  שמלוא דמי התיווך הינם אחוז וחצי מדמי העיסקה (ע"פ הנוהג המקובל, וכפי שטענו שני הצדדים), יעמדו דמי התיווך על אחוז ורבע מסכום העיסקה.

ג.      קרוב כמתווך

ובענין טענת ראובן ששמעון אינו יכול להיות מתווך מחמת היותו קרוב בדרגה ראשונה ללוי המוכר, וכשם שאין המוכר עצמו יכול להיות מתווך ובעל דין לתביעת דמי תיווך, כך לא יכול מי שקרוב לאחד הצדדים בדרגה ראשונה להיות מתווך. והנה מדברי תש' חוט השני (לרבי משה שמשון בכרך, אב"ד וירמייזא, אבי בעל החוות יאיר) סי' ג (הובאו דבריו בפת"ש אהע"ז נ,טז) נלמד גדר בעל דבר לענין שידוך. חוט השני דן במי שהציע לראובן שידוך עבור גיסתו האלמנה, וכשיצא השידוך לפועל טען ראובן (הגיס) כי הוא שותף לדמי השידוך, והמציע אינו השדכן היחיד. ועל כך השיב שהדין עם ראובן, דהו"ל לשדכן לאתנויי בפירוש שהוא שדכן לבדו, והלא השדכן לבדו אינו יכול לתבוע את האלמנה לפי שלא דיבר עימה, ואך ראובן יכול לתובעה. והני מילי כשהיא אלמנה דעבדא אדעתא דנפשה, ויכל השדכן לדבר עימה, ומדלא דיבר עימה ולא התנה שהוא לבדו השדכן, הרי ראובן שותף עימו בשידוך. אולם אם היא אלמנה שאין מי שישתדל עבורה אלא גיסה ראובן: "הרי הוא בעל דבר ולא סרסור וכל שכן האב על בתו".

מדבריו עולה דגדר בעל דבר הוא מעין גדר אפוטרופוס המנהל את כל עניני המשודך (או המוכר/קונה). כאשר אין לקונה/מוכר או המשודך פעילות עצמית, וכל הפעילות עוברת דרך מי שמנהל את עניניהם, כדוגמת אב ובתו, בזה יש לאב דין של בעל דבר ואינו יכול לבוא בטענה שהוא שותף לשידוך ולשדכן. משא"כ מי שמנהל בעצמו את עניניו, לא דרך אחרים, בזה אין לקרוב דין של בעל דבר, ויכול לטעון לשותפות בשידוך. אמנם נראה דאף אם מנהל בעצמו את עניניו, אולם מעצם טבעם של דברים ניתן לנהל את הענינים גם דרך אחרים, כגון אב ובנו הגדול, או בעל חברה ומנהל בחברה, שאף שניתן לעסוק אם הבן או הבעלים בפני עצמם, מ"מ מעצם טבעם של דברים תפקידם של האב והמנהל שיעסקו גם עימם, בזה ג"כ יש לאב דין של בעל דבר ולא של שדכן.

לפ"ז בנידון שלפנינו אין כל מקום לטענת ראובן ששמעון הוא בעל דבר, שהרי לוי מנהל את עסקיו באופן עצמאי, ואינו זקוק לשמעון חתנו לניהול עניניו, וע"כ אין מקום כלל להגדירו כבעל דבר, וקרבתו בדרגה ראשונה אינה פוגמת את טענתו על היותו שדכן, דקרוב עדיין אינו בעל דבר, וכל עוד אינו בעל דבר, יש לו טענה על דמי התיווך.

לאור האמור לעיל

על ראובן לשלם לידי שמעון אחוז ורבע מערך העיסקא, שהם חמש שישיות מסכום הנהוג בתשלום תיווך.