נזק לארבעה מינים שאולים

ראשי פרקים

א.   שואל ספר ונתן משכון

ב.   מצות לאו להנות ניתנו

ג.    ביו"ט הראשון

ד.    מחיר לולב מהודר

ה.   שווי לולב אחר סוכות

שאלה

בענין ראובן שרכש ארבעה מינים מהודרים ביותר, והיה מקנה לחבריו המתפללים עימו את הד' מינים שינענעו על מהודרים. ראובן הקנה לשמעון, ותוך כדי נענוע  נפל ספר מארון הספרים הסמוך, והלולב נפתח בראשו מספר ס"מ בודדים. אמנם הלולב כשר לברכה אך אינו מהודר כדמעיקרא. שאלת שמעון: א. האם הוא חייב באונסין. ב. גם אם הוא חייב, כמה הוא חייב לשלם. שאף שראובן רכש את הלולב במאתים וחמשים ש"ח כשבועיים לפני חג הסוכות, הרי שאם לולב כזה היה ביד סוחר בערב החג, וכל שכן בימי המועד, מחירו לא יותר משלושים ש"ח.

תשובה

א.     שואל ספר ונתן משכון

קיי"ל דשואל חייב באונסין (ב"מ צג,א ושו"ע חו"מ שמ,א). והר"ן בתש' (סי' יט) נשאל בראובן שהשאיל לשמעון ספר, ושמעון הניח בידו ספר אחר להיות בידו משכון או זכרון כאשר נוהגים לעשות כן, ובאו אנסים בביתם של ראובן ושמעון ושללו אותם הספרים עם כל אשר להם. לימים החזירו לראובן הספר של שמעון אשר הוא משכון בידו, ושמעון תובע אותו שיחזיר לו ספרו, ואם ימצא את ספרו של ראובן - יחזירנו לו, כי לא בפשיעתו נאבד הספר. וראובן טוען כי כאשר יחזיר לו שמעון ספרו, יחזיר לו הספר שבידו במשכון. ובתחילת תשובתו השיב הר"ן דלכאורה לשמעון יש דין של שואל שחייב באונסין, וכיון שחייב על ספרו של ראובן, אין ראובן חייב להחזיר לשמעון הספר שנתן לו שמעון בתורת משכון עד אשר יחזיר את ספרו או ישלם לו כדין שואל. ולא דמי להשאילני ואשילך (ב"מ פא,ב) שדינו כשומר שכר, דכאן אין ראובן צריך לספר של שמעון ללמוד בו אלא לתורת משכון. ואף שראובן תפיס ליה אמשכון וחשיב כתפיס ליה אאגריה דדינו כשומר שכר (ב"מ פ,ב), מ"מ שמעון כל ההנאה שלו ודינו כשואל וחייב באונסין. דאין לומר דבכאי גוונא שהניח לו משכון אין כל ההנאה של שואל, דא"כ עד דתני השאליני ואשילך דהם כשומר שכר, ליתני השאילו והניח לו משכון שדינו כשומר שכר. אלא דבמניח משכון על שאלתו, דין השואל כשואל ולא כשומר שכר. ע"כ לכאורה חייב שמעון בכל אונסין, אפילו אונסין שהיו יכולים להיות בבית משאיל, וראיה במתה הבהמה בבית שואל דחייב, אע"ג דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם (ב"מ לו,ב). ע"כ יש חיוב על שמעון השואל באונס הספר, אף אם היה נאנס גם בבית ראובן. אולם בסוף תשובתו צידד הר"ן לפטור את שמעון מחיוב אונסין, וז"ל:

"אלא שאני רואה בכאן טעם אחר לפטור שמעון, לפי שראובן כשהשאיל לו ספרו מצוה עבד וכדאמרינן בפרק אלו מציאות (ב"מ כט,ב) מאי איריא ספר תורה אפילו כל מילי נמי, ואסיקנא ספר תורה איצטריכא ליה, מהו דתימא ניחא ליה לאינש דליתעביד מצוה בממוניה קמ"ל, וכיון דמצוה קא עביד, נמצא שאין כל הנאה של שואל, שאף המשאיל נהנה משום פרוטה דר' יוסף הילכך כי היכי דהמלוה על המשכון קרינן ליה שומר שכר משום דמצוה קא עביד כדאיתא פרק האומנין (ב"מ פב,א), ושומר אבדה נמי הוי שומר שכר מהאי טעמא גופיה כדאיתא בפרק הכונס (ב"ק נו,ב) הכא נמי המשאיל נהנה בדבר משום פרוטה דרב יוסף, והוה ליה כהשאילני ואשאילך, דהכא נמי אין כל הנאה של שואל, הילכך חזר שואל זה להיות שומר שכר, ולפיכך נראה לי ששמעון פטור כיון שנאנס הספר מידו, וראובן חייב להחזיר לו אותו ספר שהניח שמעון בידו למשכון".

מבואר מדברי הר"ן דשואל ספר כיון דמשאיל מצוה קעביד, לא הוי כל ההנאה של שואל, וכל הנאה שלו היא הסיבה המחייבת, עיין ב"מ צד,ב וברש"י ד"ה שואל, ורש"י סנהדרין עב,א ד"ה אבל, ותוס' כתובות נו,ב ד"ה הרי זו, וכאשר אין כל ההנאה שלו וכמשאיל ספר דמצוה קעביד, אין לחייב את השואל באונסין (והמצוה בהשאלת ספר נלמדת מ"וצדקתו עומדת לעד", זה הקונה ספרים ומשאילן).

ודברי הר"ן הובאו להלכה בדרכי משה חו"מ סי' עב, הביאם הסמ"ע עב,כא, והש"ך עב,כט. וכתב הש"ך דדינו של הר"ן תלוי במחלוקת אמוראיים בגמ' ב"מ כט,א ושבועות מד,א ועוד אי שומר אבידה דינו כשומר חינם או כשומר שכר, דרב יוסף ס"ל דכיון דשומר אבידה יש לו שכר מצוה, דבמה שעסוק במצוה פטור מליתן פרוטה לעני, הוי שכר להיותו שומר שכר, ורבה ס"ל דלא חשיב שכר אלא כשמקבל שכר ישיר על שמירתו. וממילא אם פוסקים כרב יוסף, כיון שיש לו שכר מצוה, אין כל ההנאה של השואל דגם למשאיל יש שכר. ואם פוסקים כרבה, אין לשכר המצוה דין של שכר להחשיבו כמקבל שכר ולשנות מעמדו. והר"ן בשבועות בסוף פרק ו, וכן דעת הרמב"ם בהל' אבידה יג,י לפסוק כרב יוסף. אמנם עיין בתוס' שבועות מד,א ועוד, וכן דעת הרא"ש בשבועות ובב"מ, דקיי"ל כרבה דדינו כשומר חינם, וא"כ גם משאיל ועושה מצוה, כל ההנאה של השואל. ונחלקו המחבר והרמ"א להלכה, עיין חו"מ רסז,טז. והש"ך עב,כט הקשה על הסמ"ע, דכיון דהוי ספיקא דדינא, נהי דאין להוציא מהשואל, אולם כשהמשאיל מוחזק וכנידון הר"ן, אין להוציא מהמשאיל, וא"כ לא קיי"ל להלכה כר"ן, ולא היה לסמ"ע לסתום כדעתו.

והמחנה אפרים (שאלה ופקדון סי' ג) הבין מדברי הר"ן דהמצוה היא עצם ההשאלה, הקשה על דבריו, דפטור מפרוטה דרב יוסף הוא דוקא בשעה שעוסק במצוה, אבל במשאיל בשעת השאלה אינו עוסק בשיטוח וניעור, ולא שייך פטור של פרוטה דרב יוסף (ועיין להלן בדברי התומים והנתיבות מש"כ אם הפטור מפרוטה דרב יוסף היא בשעת השאלה או בשיטוח וניעור). אך בעיקר סברת הר"ן דהיכא דיש הנאה למשאיל, פטור השואל מאונסין מפני שאין כל ההנאה שלו, הקשה המחנה אפרים, וז"ל:

"דהרי בהשאיל את הפרה, דהמשאיל נהנה במזונות ונטירותא, ואפילו הכי דין שואל יש לו כדמוכח בפרק השואל, דלא בעינן כל ההנאה שלו אלא רוב הנאה של שואל שעושה מלאכתו בחינם, ואע"ג דמטייא ליה הנאה לבעלים, מ"מ כיון שהשואל עושה מלאכתו בחינם, דין שואל יש לו. ואע"ג דאיכא אוקימתות אחרות שם, מתוך דברי הפוסקים נראה דהכי עיקר כמש"כ".

הנה מה שהביא המחנה אפרים להקשות ממזונות ושמירה, היא קושית הגמ' בר"פ השואל (ב"מ צד,ב, והגמ' תרצה בתרוץ אחד דקיימא באגם ולא צריך מזונות, ובשומר העיר שאינו צריך שמירה. ובאי בעית אימא דבשואל לא בעינן כל ההנאה שלו אלא רוב הנאה שלו, וכמש"כ רש"י שם שהנאה לו שאינו נותן שכר. ומ"מ מבואר מדברי המחנה אפרים דקיי"ל כתרוץ זה בגמ' דבשואל לא בעינן כל הנאה שלו אלא סגי ברוב הנאה, מה שעושה מלאכתו בחינם, ואע"פ שיש למשאיל איזה הנאה צדדית, כגון מה שאינו צריך לתת לה מזונות או שמקיים מצוה, אין בזה מלגרוע את הנאת השואל המחייבת באונסין. אלא שהמחנה אפרים מקשה מהגמ' ב"מ ב"מ צו,א: שאלה ליראות בה מהו, ממונא בעינן והא איכא, או דלמא ממונא דאית ליה הנאה מיניה בעינן וליכא, ונשארה גמ' בבתיקו (ועיין להלן מש"כ קצוה"ח בגמ' זו), וא"כ בשואל ספר אין לשואל הנאה מהשאילה כיון שמצוות לאו להנות ניתנו. וע"כ כתב המחנה אפרים דהפירוש בבעיא זו בגמ' היא לענין שאלה בבעלים ולא לענין חיוב באונסין, אבל לענין אונסין חייב, דלא בעינן הנאה מגוף הממון, ולא בעינן כל ההנאה שלו אלא ברוב הנאה סגי, עיי"ש.

ובהלכות נדרים סי' כד צידד המחנה אפרים לחלק בין מי שמשאיל לחבירו ספר למי שמשאיל שופר, דאף שהמחנה אפרים חלק על עצם היסוד שהנאה שיש למשאיל גורעת מחיוב השואל, דאין כל ההנאה שלו וכמש"כ, מ"מ בשופר שאין דרך להשכירו ולקבל תמורת השכרתו ממון, ס"ל למחנה אפרים דאין לשואל הנאה של ממון ואין לחייבו באונסין, משא"כ במשאיל ספר, כיון שדרך להשכיר ספרים, דספרים עשויים להשכיר משום דמפסדי בלימודייהו, כשהשאיל לו מטיא לשואל הנאה שאינו לוקח ממנו שכר על כך, משא"כ שופר שאין דרך ליקח ממון. אמנם בזמנינו נראה דאף משאיל ספרים אין דרך ליקח ממון עבור זה, ובודאי מי שישאיל מגילה לקרוא או ס"ת שיקראו בו בשבת וכד', ובכל ענין בלולב אין דרך ליקח שכר, ואין לחייבו באונסין כיון שלא נהנה. אמנם המחנ"א בסוף דבריו כתב: "איברא דלפי דעת הרמב"ם נראה דההיא דפרק השואל לא מיירי אלא לענין שאלה בבעלים". והינו שכל יסודו ע"פ האיבעיא בגמ' שאלה ליראות בה, דבעינן הנאה של ממון, אבל אם האיבעיא כשיטת הרמב"ם מתיחסת לענין שאלה בבעלים, א"כ אין ראיה לענין פטור מאונסין. ובהל' שאלה ופקדון נראה דנקט לשיטת הרמב"ם כעיקר, וצ"ע לדינא.

והאור שמח (שאלה ופקדון א,א) כתב לישב את קושית המחנה אפרים על הר"ן, דחיוב מזונות של השואל אינם הנאה למשאיל, דבשעת השאלה אין למשאיל כל הנאה מהבהמה ואין לו צורך בשמירתה ובמזונותיה בתקופת השאלה, , וכל מה שהשואל נותן לה מזונות אינו בעבור המשאיל אלא בעבור הבהמה השאולה לו למלאכתו, "אטו פרה דידיה לא בעי למיתב לה מזונות", דבשעת השאלה הרי הוא כמו הבעלים. משא"כ בשואל ספר, הנאת פרוטה דרב יוסף היא כביכול השואל נותן למשאיל פרוטה, והרי הוא כשוכר.

אמנם בעיקר הדין כתב האור שמח לחלק בין משאיל ספר למשאיל ספר ונותן השואל למשאיל משכון. דהנה התוס' בנדרים לג,ב הקשו על דין פרוטה דרב יוסף, אמאי חשיב הנאה, הרי מבריח ארי מנכסיו, שמבריח העני ממנו. ותירצו התוס':

"וי"ל דפורע חובו היינו אותו שפורע חובו עבורו מבריח ארי מעליו, הלכך לאו ברי היזיקא ולכך הוי כמבריח ארי, אבל הכא המחזיר עצמו כמבריח הארי מעל עצמו ע"י שמתעסק באבידת חבירו, והרי הוא כאילו נוטל מכיסו של בעל אבידה ונותנה לעני. הכי נמי גבי פורע חובו, אם הבעל חוב נוטל מעות מזה לפטור חובו, כמו כן היה אסור".

מבואר מהתוס' דלא חשיב מבריח ארי כיון שהמתעסק באבידת חבירו הוא המבריח ע"י נכסי חבירו (האבידה), ודמי למי שיקח מעות חבירו כדי להבריח מעליו (מהנוטל) ארי, דאינו מבריח ארי וחייב. וע"כ ס"ל לאור שמח לחלק, דבמשאיל על המשכון אינו מבריח ארי, כיון שמבריח את העני באמצעות נכסי השואל, והוי הנאה של פרוטה דרב יוסף. וע"כ דוקא בזה דיבר הר"ן לפטור שואל מאונסין, כיון שהשואל כנותן פרוטה למשאיל. משא"כ במשאיל ספר, מה שהמשאיל פטור מפרוטה דרב יוסף, כיון שאין כאן נכסי שואל הפוטרים, הרי הוא כמבריח ארי מנכסיו, ולא חשיב הנאה של משאיל לגרוע מהנאת השואל, עיי"ש.

וע"פ דברי האור שמח התישב לי מה שקשה לכאורה, דא"כ כל שומר חינם יהיה שומר שכר, דכיון שהוא שומר בחינם א"כ עושה מצוה של חסד ("והלכת בדרכיו", או למה דאיתא בגמ' ב"מ ל,ב: את הדרך - זו גמילות חסדים. ובגמ' סוטה יד,א דריש מקרא דאחרי ה' אלוקיכם תלכו לענין גמילות חסדים) ויפטר מפרוטה דרב יוסף, וממילא יהיה שומר שכר. וי"ל למש"כ האור שמח דכאן הפטור מהמצוה ולא מנכסי הבעלים שנתנו לשמור, וע"כ הוי מבריח ארי מנכסיו ואין כאן שכר, משא"כ במקום שהוא פטור מפרוטה דרב יוסף מחמת נכסי הבעלים, חשיב שומר שכר (ומחמת שיטוח וניעור לא שייך בשומר אם הוא באותה מדינה, עיין ב"מ ל,א ושו"ע חו"מ סו"ס רצב ובסמ"ע שם ס"ק מו).

עוד יש לישב לפ"ז, מה שראיתי לגר"י ענגיל (תש' בן פורת ח"ב סי' ג) שהקשה על דברי הר"ן מדברי המרדכי (ב"מ סי' שסז) לענין אב ששלח את בנו ונתפש הבן, דחייב האב לפדותו כדין שואל שחייב באונסין, דאם על ממונו חייב באונסין ק"ו בשאלת גופו, עיי"ש. והרי הבן מקיים מצות כיבוד אב בשעת השליחות ופטור מפרוטה דרב יוסף, עיי"ש. ולדברי האור שמח י"ל כיון שנפטר מפרוטה דרב יוסף שלא על ידי ממון האב המשאיל, א"כ הוי הפרוטה מבריח ארי מנכסיו, משא"כ שפוטר מפרוטה מחמת ממון השואל. ועיין מש"כ הגר"י ענגיל לישב דלדברי הנתיבות עב,יז כיון שלא נהנה מהשואל אלא ממעשה עצמו, לא חשיב הנאה לגרוע את הנאת השואל או שיחשב עי"ז לשוכר, דרק הנאה הבאה לו מהשואל חשיב הנאה שלא תהיה כל הנאה של שואל, משא"כ בזה, וזו סברת הנתיבות שיובא להלן במה שחלק על קצוה"ח עב,לד.

וקצוה"ח עב,לד כתב לחלק בין שכרו של שומר שכר להנאת משאיל דלהוי לא כל הנאה של שואל, דשומר שכר צריך ששכרו יהיה שוה פרוטה, וכמש"כ הש"ך שג,א, וע"כ ס"ל לרבה דאין שומר אבידה נחשב כשומר שכר במה שמתעסק במצוה ופטור ממצות צדקה, דעני לא שכיח וממילא אינו שכר של פרוטה, ולענין שומר שכר לא חשיב שכר. משא"כ משאיל שנהנה פחות משוה פרוטה, תו לא חשיב שואל שכל ההנאה שלו. וממילא לא קשה קושית הש"ך, דאף לפוסקים כרבה היינו לענין שכר שומר שכר, אבל לענין הנאת משאיל, גם רבה יודה (וכן כתב במנחת חינוך מצוה נט ס"ק טו). וראיה לדבר מהגמ' נדרים לג,ב דנחלקו רב אמי ורב אסי אם נכסי בעל אבידה אסורים על המחזיר אבידה, אם רשאי המוצא להחזיר את האבידה. חד אמר דאסור להחזיר, דכיון דקא מהני ליה פרוטה דרב יוסף, הרי שהבעלים מהנים את השומר פרוטה דרב יוסף, וע"כ אסור המחזיר להחזיר אבידה למי שנכסיו מודרים ממנו. וחד אמר, דכיון דפרוטה דרב יוסף לא שכיח, מותר להחזיר לו אבידתו. והתוס' ב"מ כט,א (ד"ה והוי, וכן בשבועות מד,א הנ"ל) כתבו דלכאורה מזה מוכח דהלכה כרב יוסף, דהן רב אמי והן רב אסי דנו דבריהם אליבא דרב יוסף, ומזה הוכיחו ר"ח וה"ג דהלכה כרב יוסף. וע"ז כתבו התוס' דאינו מוכח:

"ואין זו ראיה, דגם רבה מודה דבשעה שמתעסק באבידה שפטור מלמיתב רפתא לעניים אלא דס"ל דלא שכיחא שיבא עני בשעה שמתעסק בה לצורכה, ואין סברא שיהא שומר שכר בעבור זה כיון דלא שכיח, דבשעה שהאבידה בביתו ואינו מתעסק בה פשיטא דאף לרב יוסף אינו פטור מלמיתב רפתא לעני, שהרי אדם שלבוש ציצית או שיש לו תפילין בראשו וכי יפטר מכל המצות".

מבואר מדברי התוס' דאף רבה סובר דהוי הנאה אלא שאינה שכיחה ואינה שוה פרוטה, דדוקא בשעה שמתעסק באבידה פטור ממצוה, ואינו פטור מחמת היות האבידה בביתו אלא עקב התעסקו באבידה. ואף שאינו שוה פרוטה, ס"ל לשיטת רבה חד מהאמוראים דאסור להחזיר אבידה למי שהוא מודר מנכסי הבעלים, א"כ חשיב הנאה לענין מודר הנאה אף שאינה שוה פרוטה, וע"כ בשואל ומשאיל כיון שיש לו הנאה של פחות משוה פרוטה, אין כבר כל ההנאה של השואל. והרי כל ספיקת הש"ך היתה מכח שיטת התוס' והרא"ש שפסקו כרבה, דלרי"ף והרמב"ם והר"ח והה"ג והמחבר בשו"ע שפסקו כרב יוסף, בנדון הר"ן לא הוי כל ההנאה של השואל, אלא אף לרבה ולשיטת התוס' שפסקו כוותיה, הנאה מ"מ איכא [אמנם עיין בר"ן נדרים לג,ב דכתב בסברת האומר דפרוטה דרב יוסף לא שכיח ויכול להחזיר לו אבידתו:

"שיבא עני לישאל ממנו באותה שעה דנימא לא מהדר משום דמתהני מידי, דכי האי גוונא כיון דלא שכיח לא הוי בכלל איסור הנאה. ומיהו כיון דאפשר דאתי ומתהני מינה, שומר שכר הוא עליה וחייב בגניבה ואבידה".

והיינו דאפילו לרב יוסף דס"ל דהוא כשומר שכר, הנאה אין כאן כיון דלא שכיח, אולם כיון דאפשר דמתהני, כבר הוי שכר. והיינו דשכר לא צריך להיות שכר ממש, אלא אפשרות של שכר, כבר חשיב שכר, משא"כ הנאה צריכה להיות הנאה של ממש. וזה בהיפוך מסברת התוס'. דסברת הר"ן היא אליבא דרב יוסף ולמ"ד דמותר להחזיר אבידה למי שהוא מודר מנכסיו, והתוס' כתבו אליבא דרבה ולמ"ד דאסור לו להחזיר אבידה].

ולענין מש"כ קצוה"ח דבמשאיל לא בעינן הנאה של פרוטה, כן מבואר מדבריו בסי' שמ,ה לענין אחר, דאם נתן השוכר למשכיר פחות משוה פרוטה, אף דלענין שכר של שומר שכר לא חשיב שכר והרי הוא שומר חינם, מ"מ לענין שוכר חשיב שכר ואינו שואל, וסמך יתדותיו על מש"כ בסי' עב,לד דבהנאת משאיל לא בעינן שוה פרוטה. ועיין במנחת חינוך מצוה נט,טו שכתב דאפשר דהש"ך ס"ל דאין לחלק בין שכר שומר שכר להנאת משאיל, ובשניהם צריך להנאת שוה פרוטה, ונשאר המנ"ח בצ"ע לדינא, עיי"ש (ועיין עוד בבית אהרן לגר"א וולקין, ב"מ צו,א, לענין דברי הגמ' בשאלה לפחות משוה פרוטה, דלצד זה בגמ' לא בעינן הנאה של שואל של שוה פרוטה, עיי"ש).

ב.     מצות לאו להנות ניתנו

אמנם מטעם אחר כתב קצוה"ח דמי ששואל דבר מצוה, אין לו דין של שואל, לא מצד הנאת המשאיל אלא מצד אי הנאת השואל, דקי"ל ר"ה כח,א דמצות לאו ליהנות ניתנו, ומהאי טעמא במודר הנאה מותר ללמדו מקרא (נדרים לה,ב) ומותר לתקוע תקיעה של מצוה, וע"כ שואל ספר לא חשיב הנאה לחייבו כשואל, דלא רק שאין כל ההנאה שלו, אין לו כל הנאה. ואע"ג דאסור ללמוד מספר של חבירו שהבעלים אסרו עליו, עיין יור"ד רכא,יא, היינו מטעם שכתבו בט"ז שם (ס"ק מ) ובש"ך (ס"ק נה), דכיון דאין משאילין ספרים מפני שמקלקלין ויש לו להשכיר ספרו וזה לומד בו בחנם הוי הנאה ע"ש. אולם לענין שואל לא חשיב הנאה, דבב"מ צו,א בעי הגמ', שאלה ליראות בה מהו, ממונא בעינן והא איכא, או דלמא ממונא דאית ליה הנאה מיניה בעינן וליכא, ונשארה הגמ' בתיקו, ובשו"ע חו"מ שמו,י נפסק דפטור:

"וא"כ הכא נמי פטור, דבעינן שיהיה הנאה מיניה דשאלה עצמה, וכיון דמצוות לאו ליהנות, אע"ג דאית ליה הנאה שאינו נותן השכר, הו"ל כשאלה ליראות בה".

ומבואר בקצוה"ח דשאלה למצוה כיון שאין לו הנאה מעצם הממון, דמצות לאו להנות ניתנו, לא חשיב הנאה לחייבו כדין שואל, ללא סברת הר"ן.

אלא דהקצוה"ח עצמו בסי' שמב,א הקשה מדברי המחבר שם בשו"ע ס"א:  

"אין השואל רשאי להשאיל, אפילו שאל ספר תורה, שעושה מצוה בשאלתו, אינו רשאי להשאיל לאחרים. ואם השאיל לאחרים, אפילו נתקלקל מחמת המלאכה ששאלו בשבילה, חייב, אלא אם כן יש לו ראיה שיכול ליפטר בה אילו היה בידו, כמו שנתבאר בסימן רצ"א סעיף כ"ו".

דמבואר בשו"ע דאם שאל ס"ת והשאילו לאחרים, דחייב אפילו נתקלקל מחמת מלאכה, דאף אם היה בבית השואל היה פטור, בהשאיל לאחרים חייב. והקשה הקצוה"ח דהא השואל ס"ת אינו חייב כדין שואל לשיטת הר"ן בתש', דאין כל ההנאה של השואל אלא גם של משאיל, וא"כ אינו פטור רק במתה מחמת מלאכה אלא בכל אונסין, והו"ל למחבר למימר דאפילו נאנס הס"ת יתחייב, דאף שאם היה בבית השואל היה פטור מאונסין, במשאילו לאחרים יתחייב. והביא דהמהר"מ בתש' (דפוס קרימונה סי' קיט) פסק דחייב שואל ספר באונסין כדין שואל (ודלא כר"ן). וכתב דאפשר דסובר מהר"מ כרבה דלית ליה פרוטה דרב יוסף. והמחבר דפוסק כרב יוסף, אפשר דחידש מתה מחמת מלאכה, דבמתה מחמת מלאכה שאינו שאל לשמה, חייב, ובאונסין פטור בכל ענין, וע"כ יש חידוש גדול יותר בפטור מתה מחמת מלאכה לחייב שואל שהשאיל, ונשאר בצ"ע.

אלא שיש להבין, מדוע הקשה קצוה"ח מדברי הר"ן, הרי לשיטתו גם ללא דברי הר"ן אין שואל ס"ת חייב באונסין מחמת היות דבר מצוה ומצוות לאו להנות ניתנו. וכן מש"כ בסי' שמב,א דמהר"מ ס"ל כרבה, הא לעיל בסי' עב,לד כתב קצוה"ח דאף לרבה לסברת הר"ן אין כל ההנאה של שואל, דהנאת משאיל מיהא איכא אף שאינה שוה פרוטה, דדוקא לשכר שומר בעינן פרוטה וכמש"כ לעיל, וא"כ אין דברי קצוה"ח עולים למה שכתב לעיל בסי' עב, ואף לא ציין לסי' עב,לד. ואפשר דקצוה"ח הקשה אף לשיטת הסמ"ע והר"ן ובדרך הש"ך.  

ועיין בתומים עב,יח דהקשה על הר"ן מדוע רק במשאיל ספר לא חייב באונסין, הא כל משאיל על המשכון, אפילו השאיל חפץ שאינו ספר וכד', כיון דחייב בשיטוח וניעור, הוי משאיל עוסק במצוה ופטור מפרוטה דרב יוסף. ולכן כתב דהכל תלוי בשעת השאלה, דבשעת השאלה צריך להיות עוסק במצוה, ולא מהני מה שאח"כ עוסק במצוה, ולכן במשכון רק אחרי השאלה עוסק במצוה, משא"כ משאיל ספר, בשעת השאלה פטור מפרוטה דרב יוסף, וע"כ לא הוי כל ההנאה של השואל. אלא שנשאר בצ"ע מדברי המחבר בשו"ע חו"מ שמב,א דמשמע דפטור שואל ספר הוא רק במתה מחמת מלאכה ולא באונסין, ונשאר בצ"ע [ועיין בחושן אהרן לגר"א וואלקין סי' עב על הש"ך ס"ק כט מש"כ דגם פטור של פרוטה דרב יוסף מחמת שיטוח וניעור הוא דוקא אם היה מתחילת השאלה על דעת לקבל פרוטה דרב יוסף, ולכן הר"ן מיירי דוקא בנתן לו משכון, ובעינן נמי להנאה דשעת הלואה, עיי"ש].

ובנתיבות עב,יז חלק על יסוד הקצוה"ח דשואל ספר חשיב דבר מצוה ולאו להנאה ופטור מאונסין, דהט"ז ביור"ד רכא,מג לחלק בין תקיעה של מצוה ללימוד בספר שאסר עליו הבעלים, דשאני לימוד תורה ממצוה אחרת:

"דודאי התורה משמחת לב, שהרי אסור ללמוד בימי אבלו, א"כ לא דמיא האי מצוה לשאר מצות דאמרינן לאו להנות ניתנו, אלא בזה נמשך הנאה לאדם. ואין להקשות  וא"כ למה מותר ללמדו מקרא ... י"ל דהתם החיוב עליו ללמוד עמו מכח מה אני בחינם וכו', ע"כ לא איכפת לן בהנאה, משא"כ בשאילת ספרים שאין עליו חיוב".

הרי דמצות תלמוד תורה בהכרח יש בה הנאה ולא שייך בה מצות לאו להנות ניתנו. וע"כ השואל ספר אין לו פטור מפני שאינו נהנה, משא"כ מצוה אחרת. עוד הקשה בנתיבות, דהא יכול ללמד אחרים מתוכו בשכר, ובזה יש לו הנאה מגוף הממון, דהא שואל ספר שאינו של קדושה ללמד בו אחרים, יש לו הנאה מגוף הספר, וע"כ לא דמי לשואל ליראות בה, דלית ליה הנאה מגוף הממון [ועיין במשובב נתיבות לבעל הקצוה"ח עב,יז שהשיב דהנתיבות יכל להביא ראיה מתש' מימוניות (לספר הפלאה סי' ב' - הובא בב"י יור"ד סימן רכ"א) דאם אסר ספרו על חברו, אסור לנאסר ללמוד ממנו, כיון שאין חיוב לאדם להשאיל ספריו לחבירו ומותר להשכירו, ונמצא מהנהו השכר שהיה צריך ליתן, עיי"ש. ומ"מ מבואר דאי לאו משום הנאת שכר לא הוי הלימוד הנאה. ועיי"ש בסוף הס"ק במשובב מה שכתב לישב מהא דיכול ללמד אחרים בשכר]. אמנם גם לדברי הנתיבות אם שאל לולב ושלשת המינים, אין לו דין שואל כיון דלאו להנות ניתנו, וזה הן לסברת קצוה"ח והן לסברת הנתיבות.

[והסתפקתי מה הדין במי ששואל מגילת אסתר בפורים על מנת לצאת ידי חובת מגילה, אם דמי לשאילה למצוה או לתלמוד תורה. עד שראיתי לגר"י אהרנברג, בתש' דבר יהושע ח"ב חחו"מ סי' טז שכתב דלא שייך הנאה של שמחה אלא בתלמוד תורה, אבל בספר תורה בזמן הזה שאינו משמש ללימוד אלא לקריאה בציבור, אין בקריאה בתורה שמחה יותר משאר כל המצות. אמנם עדיין צ"ע, מדוע אבל אינו עולה לתורה בתוך שבעת ימי האבילות, אא"כ בשבת במקום דהוי מילי דפרהסיא שכבר קראוהו. ומ"מ לדבריו יצא דבמגילה אין שמחה של תלמוד תורה טפי מכל המצות, ולקצוה"ח יפטר מאונסין].

גם בעצם דברי הר"ן ובקושית האחרונים עליו ס"ל לנתיבות לבאר דברי הר"ן דפטור השואל מכח היות המשאיל נהנה, היינו דוקא כשהשואל נותן למשאיל משכון, דהמשאיל פטור מפרוטה דרב יוסף בשעת שיטוח וניעור, דשעת השאלה אינה פטור, דהא חיוב השואל הוא בשעת המשיכה, ובאותה שעה הסתלקה התעסקות המשאיל ואינו פטור מפרוטה דרב יוסף, ורק מה שאח"כ פטור בשעת שיטוח וניעור המשכון, היא ההנאה של המשאיל. עוד כתב הנתיבות דצריך שהנאת המשאיל תהיה מכח השואל, וע"כ דוקא כשנתן שואל למשאיל משכון הוי מכח השואל. וע"כ ס"ל דלא כל השאלה של מצוה פטור מאונסין אלא דוקא בנתינת משכון. עוד כתב הנתיבות דדוקא בשואל ספר, פטור מפרוטה דרב יוסף בשעת שיטוח וניעור, דפטור מפרוטה דרב יוסף בשעת שיטוח וניעור הוא דוקא אם תחילת החיוב בשיטוח הוא ע"י מצוה כמו השאלת ספר, וכמש"כ הנתיבות עב,ז: "דפרוטה דרב יוסף לא שייך רק כשהתחלת החיוב שנתחייב בשיטוח וניעור היתה ע"י מצות רחמנא".

ובמשובב נתיבות עב,יז הקשה על הנתיבות (והסלקא דעתך בתומים) דמחמת השיטוח והניעור יהיה פטור מאונסין ותהיה הנאה למשאיל כי היכי דלא תהיה כל ההנאה של השואל, דהא מחמת חובת השיטוח וניעור והפרוטה דרב יוסף נעשה שומר שכר על המשכון, ואיך תועיל אותה פרוטה להיות שכר על השאלה שלא תהיה כל ההנאה של שואל, דאיך אותה פרוטה תהיה גם לשכר שמירה וגם תמורה לשאלה, וכי אם ישמור לשואל בשכר חפץ מסוים, ואח"כ ישאיל לו חפץ אחר, האם נאמר שעל השאול לא יתחייב באונסין כיון שיש למשאיל הנאה מהחפץ השכור. והוא הדין בזה שהשכר הוא לשמירת המשכון, ואיך יהני לשאלה שתהיה הנאה למשאיל מהשאלה. ומש"כ הר"ן בתש' מבואר בדבריו דעיקר הטעם הוא משום דנהנה המשאיל במה שלומד זה מספרו, והוא עושה מצוה ופטור מפרוטה דרב יוסף. הרי דלא מחמת השיטוח והניעור הוא פטור מפרוטה דרב יוסף אלא מחמת המצוה שעשה בהשאלת הספר ובמעשה השאלה.

אמנם נראה דדברי הנתיבות הם לסברת הר"ן ולדין משאיל ספר, אבל אם משאיל לולב וכו', בזה לא חלק על סברת קצוה"ח דמצות לאו להנות ניתנו ופטור השואל מאונסין, דדוקא בשואל ספר שבו אין פטור של מצות לאו להנות ניתנו וכמש"כ הט"ז, בזה צריכים אנו לנתינת פרוטה משואל למשאיל, ולפטור של שיטוח וניעור כשתחילתו במצוה דרחמנא, אבל בהשאלת לולב לא צריכים להגיע לסברת הר"ן, וגם הנתיבות יודה לסברת הקצוה"ח דלאו להנות ניתנו ופטור מאונסין.

ולכאורה יש להקשות על דברי קצוה"ח מהרא"ש בסוכה ג,ל. הרא"ש דן לענין אתרוג דבעינן "לכם", אי במתנה על מנת להחזיר חשיב לכם, ומה בין מתנה ע"מ להחזיר לשאלה, וז"ל:

"ולענין הדין אם הוא חייב באונסין יש אומרים שאינו חייב באונסין שהרי במתנה נתנו לו, ונהי נמי שלא החזירוהו לו מ"מ שואל אינו. וכן דעת ה"ר ישעיה ז"ל שהקשה מה יש בין מתנה ע"מ להחזיר לשאול, בשניהם הוא שלו עד שיטלנו ושניהם אין הגוף קנוי לו. ותירץ, דמתנה ע"מ להחזיר אינו חייב באונסין, דלהכי יהביה ליה במתנה. מיהו כי איתיה בעיניה, מיחייב לאהדורי ליה, וכיון דאינו חייב באונסין קרינא ביה לכם, אבל שאול שחייב באונסין לא קרינא ביה לכם".

מדברי ה"ר ישעיה מבואר דבנותן אתרוג מתנה ע"מ להחזיר חשיב לכם כיון שאינו חייב באונסין, רק יש עליו חיוב להחזיר אם הוא בעין. וע"כ גוף האתרוג הוא של המקבל, כיון שאין חיובי שמירה על הגוף אלא חיוב על הגברא - המקבל - להחזירו אם הוא בעין. משא"כ אם השאיל אתרוג יש עליו חיוב באונסין, וא"כ אין הגוף של המקבל אלא של הנותן, ולא קרינן ביה "לכם". ומפורש בדברי הרא"ש דאם משאיל אתרוג, חייב השואל באונסין, וזה דלא כקצוה"ח, דלקצוה"ח כיון דמצוה עביד, פטור מאונסין.

אמנם יש מקום לבאר בדברי הרא"ש דאין הכוונה לחיוב אונסין דוקא אלא לחיובי שמירה, ואין נפק"מ אם חייב באונסין או בגניבה ואבידה כבשוכר, דבכל היכי תמצי שחייב חיובי שמירה, אין הגוף של המשתמש אלא של הבעלים ולא קרינן לכם, ואין כוונת הרא"ש דוקא לחיוב אונסין אלא לכל חיובי שמירה.

אך בעיקר הדבר יש לדון במשאיל דבר מצוה לשיטת קצוה"ח שאין כאן הנאה לחייב באונסין כיון שמצוות לאו להנות ניתנו, האם הפירוש שיש לפנינו שואל שיש עליו חיוב של אונסין ורק אי אפשר לחייבו כיון שאינו נהנה ממעשה השאלה, וכמו בפטור של בעליו עימו יש כאן חיוב ויש פטור, הוא הדין בזה, יש חיוב ויש פטור, או שמעיקרא אין כאן מקום לחיוב אונסין.

ונראה דזה החילוק בין אי חיוב אונסין מחמת פרוטה דרב יוסף, וכנידון משאיל ונותן השואל משכון, לבין משאיל דבר מצוה שלאו להנות ניתנה. דמשאיל ונותן משכון, שהמשאיל פטור מפרוטה דרב יוסף ויש לו הנאה וממילא אין כל הנאה של שואל, ולמש"כ האחרונים (עיין לעיל במחנה אפרים, בנתיבות ובאור שמח) הרי הפרוטה דרב יוסף היא כביכול השואל נותן למשאיל פרוטה, וע"כ הוא שוכר ולא שואל. אולם במשאיל חפץ של מצוה, כיון שאין כל ההנאה של השואל, ואין לו הנאה כלל, דמצוות לאו להנות ניתנו, עדיין יש לו גדר של שואל ולא של שומר אחר, אך שואל זה שהשאילו לו חפץ והוא מנוע מלהנות ממנו, אי אפשר לחייבו באונסין. הוא שואל, אבל חיוב באונסין אי אפשר לחייבו. וע"כ מעצם מהות השאלה יש כאן חיוב באונסין, כיון שהוא שואל, וחיוב זה מלמד אותנו שהאתרוג אינו של השואל אלא של המשאיל, אך אנו לא יכולים להוציא את החיוב מהכח אל הפועל, כיון שמי שמנוע מלהנות מהחפץ השאול, אי אפשר לחייבו, גם אם מעצם מעשה השאלה הוא חייב באונסין, ועדיין צ"ע.

עוד ראיתי מקשים על דברי קצוה"ח, מדוע יהיה לוה חייב להחזיר כשנאנס ואינו יכול לפרוע, הרי המלוה קיים מצוה של "אם כסף תלוה את עמי", וא"כ אין כל ההנאה של הלוה, ואמאי חייב באונסין (ועיין לעיל מש"כ לישב הרי כל שומר בחינם עושה חסד עם הבעלים, וא"כ קיבל שכר ונהנה מפרוטה דרב יוסף, דלאור שמח אתי שפיר, והוא הדין בזה). אמנם נראה דשאני חיוב לוה מחיוב שומר ושואל, דבשואל ושומר גוף החפץ הוא של הבעלים, ויש על השואל והשומר חיוב להחזיר, וכאשר נאנס יש לכאורה לפוטרו, דאונס רחמנא פטריה, וע"ז אמרינן דכיון דכל ההנאה של השואל, חייב באונסין. אולם במלוה ולוה ודאי שמלוה להוצאה ניתנה, וחיוב ההחזרה הוא מכח שעבוד הגוף וממילא גם נכסי הלוה, אולם אין הכסף שניתן בהלואה שייך למלוה אלא ללוה, וא"כ מה לי נאנס ומה לי הוציאו, אין על המעות כל שייכות למלוה ואין לו עליהם לאחר ההלואה כל בעלות שמכחם נחייב בהחזרה ונאמר שאם נאנסו שיפטר כשאין כל ההנאה שלו, דסברא זו ניתנת להאמר במקום שגוף החפץ של הבעלים ומכח זה יש להחזיר, ורק באונס פטור אא"כ כל ההנאה שלו, אולם כשאין החפץ של הבעלים, אין נפק"מ מה ארע למעות, אם הוציאו בעיסקא או נאנסו.

וראיתי למהרש"ג בתש' (ח"ב סי' רי ד"ה ולי) שכתב לחלוק על קצוה"ח, דלא שייך לפטור שואל חפץ של מצוה מדין מצוות לאו להנות ניתנו:

"דההנאה הוי תיכף כשבא הדבר הנשאל לרשותו, שיהיה רשאי להשתמש בו, וכיון שכן אין חילוק בין חפץ של רשות לחפץ שהוא צריך לצורך קיום המצוה, אידי ואידי הוא שואל וחייב באונסין".

מבואר דכיון שכל הנאה שלו בשעת השאלה, אף שאח"כ אין לו הנאה מחמת היות החפץ למצוה ומצוות לאו להנות ניתנו, יש עליו חיוב באונסין. אמנם לדבריו היה נראה לענ"ד לחלק בין מצות לולב למצות שופר, דבשלמא שופר יש שתי פעולות, הבאת השופר לרשות השואל, ואח"כ התקיעה של מצוה. אולם בלולב עצם הלקיחה היא המצוה, עיין בזה מש"כ התוספת ביכורים (סי' תרנב) להביא ראיה לחקירת האחרונים במי שהחזיק לולב קודם עלות בשחר ונשאר בידיו עד אחר עלות השחר, אם יוצא ידי חובה, מנותן לולב לחבירו במתנה ע"מ להחזיר, דהגביהו כדי לקנות מהבעלים, ואח"כ מקיים מצוה במה שבידו. ואין לומר דבעינן ב הגבהות, דלא הוזכר זה בשום מקום. ודחה, דהקנין והמצוה באין כאחד, עיי"ש, (ועיין עוד במקראי קודש, סוכה ח"ב סי' ו מש"כ בזה). ועכ"פ מבואר דבעצם הלקיחה יוצא ידי חובת המצוה, וא"כ אין כאן מציאות של הבאה לבית השואל ואח"כ השתמשות כבשופר, אלא הכל אחד, וע"כ בלולב גם המהרש"ג יודה דכיון דמצות לאו להנות ניתנו, פטור מאונסין. אלא שמהרש"ג עצמו הביא ראיה לדבריו מדברי ה"ר ישעיה שהובאו ברא"ש סוכה ג,ל (הנ"ל), וא"כ ראיה דס"ל דגם בלולב חייב באונסין. וכן להדיא הזכיר לחלוק גם בלולב, עיין גם שם בסי' ריג (ד"ה ומה), ובח"ג סי' קלג,יב, ועדיין צ"ע.

ולהלכה נראה דאף דלמש"כ הש"ך וכן למש"כ המחנה אפרים חייב השואל לולב ונאנס לשלם לבעלים כדין שואל, ואף למש"כ המחנה אפרים בהל' נדרים סי' כד, עדיין צ"ע לדינא וכמש"כ לעיל, מ"מ רוב האחרונים הנ"ל ס"ל דאין צריך לשלם, ואף אם במחלוקת הפוסקים שלא הוכרעה, אין להוציא ממון מיד השואל, רק נפק"מ אם המשאיל מוחזק ויאמר קים לי כדעת המחנה אפרים, ולדעת הש"ך קים לי כתוס' והרא"ש דהלכה כרבה ששומר אבידה דינו כשומר שכר וכנ"ל, ויוכל להחזיק מה שבידו כנגד החפץ שנאנס (ועיין בשו"ת שערי דעה חו"מ סי' רמ דנקטינן לחומרא, ומשמע שיכול המשאיל אף להוציא מהשואל המוחזק, וזה לכאורה צ"ע. ועיין בתש' נצח ישראל לגר"י גרוסמן שליט"א סי' י,א דכתב דהשואל המוחזק מצי למימר קים לי כפוסקים הפוטרים, עיי"ש. אמנם הגרמ"ל ווינקלער בלבושי מרדכי, תנינא, חו"מ סי' ב נקט להלכה דחייב באונסין, וציין לעיין בדברי הגר"מ אריק באמרי יושר ח"א סי' קיז, ושם מבואר להדיא דאין לחייב בשואל תפילין באונסין, ע"פ מש"כ המחנה אפרים בהל' נדרים, דתפילין דמי לשופר, ואין דרך להשכירם. ועיין בתשובות והנהגות לגר"מ שטרנבוך שליט"א (סי' תתכ) שפסק לחייב שואל ספר באונסין, ובתו"ד כתב לחלק בין שאלה ליראות בה לשואל ספר, דבשאלה ליראות בה יכל להנות מגוף הפרה אלא הגביל עצמו שאינו רוצה להנות ממנה הנאה של ממון, אבל בשואל ספר, כל מה שיכול להנות ממנו, הכל שלו, וע"כ י"ל דדינו כשואל החייב באונסין. ומ"מ למש"כ לעיל דעת רוב האחרונים נראה דפטור מלולב באונסין, ועדיין י"ל דהוי מחלוקת הפוסקים ואין להוציא מהשואל המוחזק, אא"כ המשאיל מוחזק בממון השואל, דיוכל לומר קים לי כפוסקים המחייבים.

ג.       ביו"ט הראשון

ויש להסתפק מה הדין אם נתן לו ביו"ט הראשון את ארבעת המינים במתנה על מנת להחזיר, דבעינן "לכם" ולא מהני שאלה, או שנתן לו או השאיל לו סתם, דאמדינן לדעתיה שנותן לו במתנה על מנת להחזיר, וכמש"כ המג"א תרמט,ט (ועיין מ"ב תרמט,טו דהשו"ע מיירי בנותן רק בתורת שאלה, או שאינו יודע ששאלה לא מהני ביו"ט הראשון, ועיין בביכורי יעקב), אם חייב המקבל באונסין שארעו לד' מינים וכמש"כ בשאלתנו.

ומצאנו שנחלקו בזה הראשונים. הרא"ש בסוכה ג,ל (הובא לעיל) הביא את דעת ה"ר ישעיה בחילוק בין מתנה ע"מ להחזיר לשאלה, דבמתנה על מנת להחזיר אע"פ שיש חיוב להחזיר, מ"מ פטור מאונסין. וכתב הרא"ש דלדבריו אפילו מגניבה ואבידה פטור אי לאו משום דנהנה מהנה, וכדין הנוטל כלים להוליכן לבית חמיו. ודעת הרא"ש דחייב באונסין:

"ועוד אפילו במתה מחמת מלאכה חייב, שהרי קבל עליו להחזירו, ואם לא החזירו המתנה בטלה. ונהי דשואל לא הוי, מיהו בנפקד ושולח יד בפקדון שלא ברשות הוי גזלן, ואע"פ שברשות ירד, הוא ביטל אותו רשות בשלא קיים תנאו ועשה את עצמו גזלן למפרע".

מבואר מדברי הרא"ש דכשלא החזיר, המתנה בטלה למפרע ודינו לענין חיובים כגזלן, דאף שהשתמש ברשות, כיון שביטל התנאי, בטלה המתנה וחייב בכל החיובים כגזלן ושולח יד. אמנם כדעת ה"ר ישעיה מבואר בדברי הרשב"ם (ב"ב קלז,ב) בדברי רב נחמן, שור זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי, וז"ל:

"ונראה בעיני דאם מת בתוך הזמן דפטור מלשלם, דלא הוה שואל להתחייב באונסין ואף לא שומר להתחייב בגניבה ואבידה, אלא מקבל מתנה הוא ולא נתחייב אלא בפשיעה".

ומ"מ הרא"ש בסוכה שם הביא את דעת בעל העיטור דאם נתנו לו במתנה על מנת להחזיר ולא החזיר, דלא יצא ידי המצוה, דלענין זה חזרת דמים לא הוי חזרה. ואח"כ הביא את דעת ה"ר ישעיה, ומשמע דאף לה"ר ישעיה לא יצא ידי חובת המצוה אף שאינו חייב באונסין. ומ"מ לענין חיוב באונסין במתנה ע"מ להחזיר, אי אפשר להוציא מהמוחזק, ואם המקבל מוחזק, יפטר מכח מוחזקותו.

והגרצ"פ פרנק בתש' הרב צבי חאו"ח ח"ב סי' קיב הביא מהגרע"א בחידושיו לאו"ח סי' ח (ולא מצאתיו, ע"כ אביא מדבריו כפי שהובאו בהר צבי), וז"ל הגרע"א:

"אם שאל טלית מצויצת כהלכתה ונאנס מתחת יד ראובן, הנה בפשיטות נראה דראובן חייב באונסין כעין שואל, ואף למ"ש רא"ש דמברך עליה וכמו דפסקינן הכא משום דאין חבירו יוצא בשאלה ונתנו לו בודאי במתנה ע"מ להחזיר, וא"כ היה מקום לומר דפטור מאונסין כדין כל מתנה ע"מ להחזיר, מ"מ נלע"ד בזה דזה באומר בלשון מתנה דלא נקרא עליו שם שומר, אבל הכא כיון שנתן לו בלשון שאלה, אף דאמרינן דנתן לו במתנה ע"מ להחזיר, היינו לענין לצאת אבל לשאר דברים רוצה שיהא דינו כשומר".

מדברי הגרע"א מבוארים כמה דינים: א. מתנה על מנת להחזיר פטור מאונסין. ב. אמנם אם נתן לו בלשון שאלה, אף דאמדינן לדעתיה שכוונתו לתת במתנה על מנת להחזיר, מ"מ אין כוונתו אלא שיהיה מבחינת הלכות ציצית מתנה ע"מ להחזיר, אולם לחיובי חו"מ יהיה חיובו כשואל. ג. אם השאיל לו טלית, יהיה חייב באונסין, אף דמצוות לאו להנות ניתנו, ואף בבגד שכל כולו למצות ציצית שאין לו בו כל הנאה. והגרצ"פ פרנק הראה מקור גם לדברי הנתיבות רמא,ט לענין מי שהשאיל טבעת לקדש, אף דאמדינן לדעתיה שנתן לו במתנה על מנת להחזיר:

"מ"מ כיון דהזכיר לשון שאלה, מהיכי תיתי לא נאמר שהתנאי הוא שבאם יחזיר הן או דמיהן יהיה מתנה ובאם לאו יהיה בתורת שאלה, ואפילו באונסים נתחייב בכה"ג. אלא אפילו לא הזכיר לשון שאלה רק מתנה על מנת להחזיר, מ"מ חייב, דהא ודאי אם פשע בשמירה אף שהודיע לנותן שיפשע בשמירה מ"מ מסתבר דחייב, כיון שלא אמר לו והפטר ... וכיון שנתנו לאשה במתנה גמורה שתתקדש בו, אין לך פשיעה גדולה מזו".

ומבואר מהנתיבות דאף דאמדינן לדעתיה שנותן במתנה על מנת להחזיר, אינו אלא באם יחזיר, אולם אם אינו מחזיר, יהיה בידו בתורת שאלה. ולענין חיוב באונסין יהיה חייב אף במתנה על מנת להחזיר אם פשע בשמירה, כגון שנתנו לאחר, ובנידון הנתיבות קידש אשה והוי פשיעה בשמירה וחייב באונסין, עיי"ש. (ועיין תש' רדב"ז ח"ח סי' עח שדן לענין אם החזיר לו באופן שכשר ביום השני ופסול ליום הראשון, ואם החזירו בראשון או בשני, עיי"ש).

ומ"מ לענין לולב שנתן ביום הראשון במתנה על מנת להחזיר, באנו לכאורה למחלוקת הראשונים ואין להוציא מהמוחזק. וגם אם נאמר כגרע"א וכנתיבות, היינו כשנותן סתם או משאיל סתם, דחוזר דינו לדין שואל רגיל, ובזה באנו למש"כ לעיל דאין לחייב שואל חפץ מצוה באונסין ולהוציא מידו. ומ"מ אם המשאיל מוחזק, אין להוציא מהמשאיל, ויש לדעת מה הסכום שיוכל המשאיל להחזיק בידו בגין הלולב שנאנס.

ד.      מחיר לולב מהודר

ויש לדון בחיוב התשלומים (על הצד שחייב או שתפס המשאיל) גם על סכום החיוב, וכן על עצם השאלה אם חייב לשלם לולב מהודר, או דסגי בלולב כשר לברכה. דהנה מהר"מ מינץ בתש' סי' קיג נשאל במי שאיבד או פסל לחבירו אתרוג מהודר, אם חייב לקנות לו אתרוג מהודר, או מצי פטר נפשיה באתרוג כשר. ובתחילה כתב דהדין עם המזיק, דיכול לתת לו אתרוג כשר אף שאינו מהודר, והביא ראיה מהגמ' בב"ק עח,ב. דבמשנה מנחות קז,א נחלקו ת"ק ורבי אליעזר בן עזריה במי שאומר הרי עלי עולה, דיביא את הפחות שבעולות, ובאתריה דת"ק קרו "עולה" רק לעולת בהמה וע"כ יביא כבש, ובאתריה דרבי אליעזר בן עזריה קרו "עולה" גם לעולת העוף, ע"כ יביא תור או בן יונה. ובגמ' ב"ק עח,ב בעי רבא באחד שאמר הרי עלי עולה והפריש שור, ובא אחד וגנבו, האם יכול הגנב לשלם לבעלים רק כבש לת"ק או תור או בן יונה לרבי אליעזר בן עזריה, שהרי יכל לפטור עצמו בכבש או בתור או בבן יונה, או שיכולים הבעלים לומר שרצונם לצאת במצוה מן המובחר. ואיפשיטא הגמ' דיכול גנב לפטור עצמו בתור או בבן יונה. ולפי פשיטות הגמ' אינו יכול לטעון בעינא למיעבד מצוה מן המובחר, וא"כ יוכל הגנב או המזיק לתת אתרוג כשר אחר אף שאינו מהודר כראשון. "אך מ"מ מה שהאתרוג הגדול שוה בדמים למכור אחר החג טפי מן הקטן יותר דמים עודפים, חייב לשלם, דהא השבה בעי לשלם לו הממון שהזיק". והקשה דא"כ גם בעולה העור של השור שוה יותר מהעור של הכבש, והגמ' מיירי בנודר עולה שהוא בין ישראל ובין כהן, עיי"ש דאין זה הפסד ממון, אבל גבי אתרוג פשיטא שזה היזק גמור וחייב לשלם [ועיין בתש' בית שמואל אחרון סי' ה, שהביא תש' מהגאון משה שלמה זלמן אב"ד קראקא שרצה ללמוד מהסוגיא הנ"ל דאינו יכול לומר אנא בעינא למעבד מצוה מן המובחר, כיון שבעצם הפרשת השור כבר קיים את ההידור מצוה. אולם דחה, דמלשון הגמ' אנא בעינא וכו' משמע שעדיין לא קיים מצוה מן המובחר].

והנה רש"י בסוגיא דהאיבעיא בגמ' היא אליבא דרבי שמעון הסובר דקדשים שחייב באחריותם, חייב הגנב לשלם לבעלים. והרשב"א בסוגיא הביא את דברי הראב"ד שכתב לפרש את הסוגיא, וז"ל הרשב"א:

"עוד כתב דלדעת ר' שמעון קא מבעי ליה ולתשלום כפל לבעלים, דלענין ההקדש ודאי שור הוא משלם שהרי הזיקו שור, אבל הכפל שהוא משלם לבעלים שהרי מבית האיש קרינן ביה, הואיל וחייב באחריותו לדעת ר' שמעון מאי משלם, כבש - שהרי לא הזיקו אלא כבש שהוא פוטר עצמו בכבש, או דלמא מצי א"ל אנא קרבן גדול בעינא, ע"כ".

מבואר מדברי הרשב"א דלענין הקרן ודאי משלם שור, וכל האיבעיא היא רק לענין הכפל, דיש לגנב חיוב תשלומים כלפי ההקדש, דלהקדש הפסיד שור, וכל האיבעיא היא רק לענין הכפל, שחיובו הוא מחמת שגונב מבית האיש, דאין חיוב כפל להקדש, והשאלה מה גונב מבית האיש, שור או הפסידו כבש. וכן ראיתי בתש' בית שמואל אחרון בקונטרס הנז' שביאר בדברי רש"י. אמנם לנדו"ד אין נפק"מ לכאורה בין פרושי הראשונים, דבאתרוג אין חיוב כלפי הקדש או גבוה והחיוב הוא רק כלפי הבעלים, וממילא שייכת אותה איבעיא ששאלו לרשב"א לענין הכפל. והסברא בזה, דכיון שכל חיוב הגנב בכפל הוא מחמת אחריות הבעלים, דבעצם גזל מהקדש, ומבית האיש הוא מחמת אחריות הבעלים, וע"כ אינו חייב אלא בכמות האחריות, דכיון דפטר נפשיה בכבש, אין אחריותו אלא על כבש, או כיון דיכול לומר דבעינא למיעבד מצוה מן המובחר, הרי הזיק לבעלים מצוה מן המובחר.

והמשנה למלך (מעשה הקרבנות טז,ז) הסתפק ג"כ בספק הנ"ל, והביא את הראיה מהגמ' ב"ק עח,ב הנ"ל, ודחה את הראיה ומחלק בין שור שהפריש שאין לו דמים, דהא קיי"ל המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום, נמצא שאין חיובו של הגנב אלא בגלל תשלומו של הנודר, ומשום כך יכול הגנב לפטור עצמו בכבש, אבל לענין אתרוג מצי למימר הנגזל אנא הוה מזבנינא ליה בדמים יקרים כמו שלקחתי אותו, ונמצא שיש כאן חיוב דמים שהפסידו. ומבואר מהמל"מ דמחירו של האתרוג נקבע לא לפי מחירו הריאלי, אלא גם לפי ערכו למצותו. וכן מחירו נמדד לפי המחיר ששילם, במידה ויכול היה למוכרו לאחרים, וממילא דמיו שוים למחיר ששילם, וציין למהר"מ מינץ הנ"ל.

גם בתש' פנים מאירות (ח"ב סי' קכט) הביא ראיה לשאלה זו מב"ק עח,ב הנ"ל דכשאין הפסד אלא להקדש פטור המזיק מלשלם, דמבית איש כתיב ולא הקדש. וחילק הפנ"מ דבשור לא מצי למכור, משא"כ באתרוג וע"כ איכא הפסד דמים. אמנם החתם סופר בחידושיו לגיטין (נד,ב בסופו) כתב לישב דס"ל למהר"מ מינץ דכיון שקנה אתרוג מהודר לכבד בוראו מהונו, "נדר גדול נדר לאלקי ישראל ואסור למוכרו", דכן משמע מראב"ד ורשב"א שבשיטה מקובצת ב"ק שם ומרמב"ם פט"ז ממעשה הקרבנות דחידושא הוא דפטר נפשיה בכבש, דהוה סד"א כיון שכבר הפריש שור הו"ל כאלו נדר לכבד בוראו בשור דוקא, קמ"ל כיון שנגנב שוב יוצא ידי חובה בכה"ג. משמע הא כל זמן שהמצוה מהודרת קיימת, הרי נדר גדול נדר לכבד בוראו בזה דוקא. אמנם למסקנה כתב החת"ס: "דאתרוג אינו קדוש וממון בעלים ממש הוא, א"כ פשיטא שצריך לשלם כעין שגנב אתרוג מהודר וצ"ע לכאורה". וכן כתב במהרש"ם (ח"ד סי' מז), וכן דעת המהר"מ שיק בתש' (חאו"ח סי' שכט) שהוכיח דשווי למצוה הוא שווי ממש, עיי"ש. וע"ע באמרי אש (חחו"מ סי' כט). ועיין עוד במחנה חיים (ח"ב חאו"ח סי' לג) שכתב דאין חילוק אם הניזק קנה את האתרוג או קיבל במתנה, דכיון שיכול למוכרו בדמים, הרי הזיק לו מה שיכול למוכרו.

ועיין בשואל ומשיב (מהדור"ג ח"ג סי' לג) שכתב לחלק בין הגונב שור שהפריש לעולה לאתרוג, דבאתרוג כתיב הדר, וכן הוא בכלל המצוות שעליהם חל הדין של זה קלי ואנוהו, א"כ יכול לומר אנא הדר בעינא: "אבל בקרבן נהי דבעי נאה, אבל עכ"פ אין חפץ לה' אם מקריב שור גדול או כבש, כל שהכבש נאה שוה לשור גדול". וע"ע בשו"מ (מהדור"ד ח"ג סי' כט) דבמתנה ע"מ להחזיר יכול למיפטר נפשיה באתרוג פחות מהודר, רק שישלים לו הדמים מה ששוה אתרוג יותר מהודר, דמה שלא יכול במתנה ע"מ להחזיר לתת דמים, מפני שרוצה לצאת באתרוג, וא"כ כשנותן לו אתרוג שיכול לצאת בו ידי חובת המצוה ומוסיף לו הדמים היתרים, קיים תנאו וחשיב חזרה, עיי"ש. ועיין עוד שם דאם החזיר האתרוג וקצת התקלקל במשמוש היד, הנותן סבר וקיבל וחשיב חזרה מעליא, אבל אם נתקלקל הרבה, לא חשיב חזרה אפילו אם כשר לברכה, עיי"ש (ועיין עוד בשו"מ מהדור"ב ח"ב סי' פו, ומהרש"ם ח"ב סי' רטו וח"ג סי' שלא, וח"ד סי' מז, מה שהביאו ראיה מהגמ' מעילה יט,א לענין הנהנה מן החטאת וכו'. מכדי, אי בבהמה תמימה, היינו כוס של זהב. א"ר פפא בבעלת מום עסקינן, עיי"ש מה שהביאו ראיה לדין זה).  

אמנם נראה דמחיר האתרוג צריך להקבע לפי מחירו בשוק בשעת הנזק או הגזילה ולא לפי המחיר ששילם. ואין ל"דידי שוה לי" טענה לקביעת ערך החפץ הניזק, ומהני רק לענין בע"ח שרוצים להוציא ממנו קרקע שגבה ממשעבדי, עיין קצוה"ח סד,ד ומש"כ בנתיבות סד,ג דאינו יכול לומר לדידי שוה לי אלא בדבר השוה לכל העולם בסך זה ורק לתופס אינו שוה כן. ורק בעל חוב שרוצים להוציא ממנו קרקע, יכול לטעון לדידי שוה כל חובי, עיין בשו"ע וקצוה"ח קטו,ו [ועיין בראשונים - בר"ן וברשב"א - בסוגיא בקדושין ח,א לענין ה סלעים לפדיון הבן, דמצי למימר לדידי שוה לי רק אם קיבל מדעתו, אבל לא מהני שיתן בעל כרחו דכהן, וגם שאכן שוה לכהן ה סלעים, עיי"ש. וזה לא שייך לענין שומת נזק. ועיין בתש' רד"ם (לגרד"מ פעדער בעל האמרי דוד) סי' יג שחקר במי שהזיק לחבירו חידושי תורה שכתב, אם שייך בזה לדידי שוה לי, וכתב דאינו חייב לשלם אלא כפי שווים בשוק, וכתב עוד דמה ששוה בעיני בעל המחדש אינו בבחינת שוה כסף אלא הנאה בעלמא, דכיון שאינו יכול להוציא מהחידושי תורה הרווחת ממון, אינו שוה כסף, עיי"ש שדימה דין זה לסוגיא דב"ק עח,ב הנ"ל באומר הרי עלי עולה וכו', עיי"ש].

אבל בתשלומי נזק משלם את מה ששוה לכל העולם ולא מה ששווה לו. ואף למש"כ הגאוני בתראי, הובאו דבריו בקצוה"ח רצא,ד דאם הזיק כלי מכסף והעכו"ם מעלילים ששוה זהב מדינא דגרמי, ועיין פת"ש חו"מ שעח,ח בשם הדגול מרבבה, מ"מ כל זה בעלילת עכו"ם שמעליל, משא"כ בטענת לדידי שוה לי, ואינה טענה לקביעת ערך החפץ הניזק, והקובע הוא ערך השוק וכפי שיבואר להלן (וכמו שמצאנו גם לענין אונאה דלא נקבע מחיר ע"פ טענת לדידי שוה לי, עיין ב"מ נו,ב ובגמ' נח,ב לענין אונאה בס"ת ומרגליות).

ועיין בחכם צבי בתש' (סי' קכ), שנשאל בראובן שקנה אתרוג הדור בדמים יקרים ובא שמעון ואיבדו ממנו קודם או תוך ימי החג, כמה ישלם, והביא את המהר"מ מינץ בתש' (הנ"ל) שנשאל ג"כ בזה, והביא ראיה מהגמ' בב"ק הנ"ל בדברי המשנה למלך, ודחה את ראיתו (כמו שדחה המל"מ עצמו), והוסיף החכם צבי, וז"ל:

"... אבל באתרוג הדור, דמים לו ויכול למוכרו, אף שעלוי דמיו הוא מחמת הידור מצוה, אין בכך כלום. תדע, דאילו גנב ספר תורה מחבריה והוא שוה אלף זוז, מחמת הידורו בקלף יפה ודיו נאה, היעלה בדעת שיפטור עצמו בספר תורה שאינו הדור שאינו שוה אלא נ זוז, הואיל ויוצא בו ידי חובת מצות 'ועתה כתבו לכם את השירה הזאת', הא ודאי ליתא, אי בעית אימא גמרא אי בעית אימא סברא, ...  ועוד, אף לפי חילוק זה צריכים אנו לומר דהחוטף אתרוג ממוכר אתרוגים, שהאתרוג בידו עומד להמכר בדמים יקרים, צריך הוא ליתן לו כל שוויו כמות שהוא שוה עכשיו מחמת גדלו ותפארתו, ואם אחד קנהו בממון רב מהמוכר אתרוגים ובא זה וחטפו ממנו, אין צריך לשלם לו אלא זוז אחד דמי אתרוג קטן ורע, נשתקע הדבר ולא נאמר. אלא הדבר פשוט וברור בעיני שהחוטף אתרוג מיד אחד שקנהו לשם מצוה בדמים יקרים קודם או תוך החג, שהוא משלם לו כפי מה שהוא שוה להמכר למצות פרי עץ הדר".

מדברי החכם צבי עולה שעצם שויות האתרוג נקבעת לפי מחירו בשוק ולא לפי מה ששילם עליו הקונה, וכמו שעולה ממסקנת החכם צבי דמחירו נקבע לפי מה שהוא שוה להמכר למצותו ולא לפי מה ששילם עליו. והנידון במל"מ הוא אם צריך לשלם אתרוג מהודר או כשר אבל לא על עצם קביעת המחיר של האתרוג המהודר. וכן מבואר בתש' פנים מאירות (ח"ב סי' קכט), אלא שהוסיף דהיינו דוקא שיכול כעת למוכרו, וז"ל:

"מיהו היכי שלא היו בעיר בני אדם שהיו נותנים בשביל הידור מצוה סך כזה, גם לא היה סמוך ונראה יהודים אחרים שהיו קונים אתרוג זה בסך זה, איכא לדמותו להתם שאינו חייב לו אלא ליתן לו אתרוג שיצא ידי מצוה ולא דמים כפי מה שנתן. ואף דאמר שמואל בפ"ק דקדושין דף יב; קידשה בתמרה חיישינן שמא שוה פרוטה במדי, ואף דמוקי לי' בקדושי ספק, היינו משום דילמא אף במדי אינו שוה פרוטה אבל אם הי' מבורר ששוה פרוטה במדי הוי קדושין, ש"מ דלא אזלינן בתר מקום שפירות מונחים אלא דחשבינן לדמי פרוטה, הכי נמי בנידון דידן שאף שאין האתרוג שוה בכאן, מ"מ במקומות אחרים שוה. מ"מ לא דמי, דהתם היו קידושין, דהא אילו היה מטו תמרה הזו למדי היה שוה פרוטה, אבל הכא אי ישראל רחוקים מן העיר ההיא בכדי לא ימטי להתם אלא אחר חג, א"כ לא שוה כ"כ. ועוד דאי אם אחד גזל פירות ואכלם ואי אפשר למצוא הפירות הללו, וכי נאמר שצריך לשלם כפי מה שהיו שוים במקומות אחרים, דאין לנו אלא כשעה שאבדה מן העולם ולפי דמים שהיו שוים באותו זמן ומקום ..."  

מבואר מדברי הפנים מאירות שאין מחירו של האתרוג נקבע אלא לפי הדמים שיכל למכור בשעת הנזק, וכן כתב בשבות יעקב (ח"ב סי' כט) דאינו צריך לשלם דמי אתרוג מהודר אא"כ ניתן למוכרו במחיר שנקנה, ואם אי אפשר למוכרו, אין לו לשלם אלא במחיר שניתן למוכרו. וכן פסק בתש' תורה לשמה (למהרי"ח מגדולי רבני בגדד לפני כמאה שנה) סי' שנד דהכל תלוי אם יכול למוכרו אם לאו. וכן מבואר בפרי מגדים (סי' תרנו, במשב"ז ס"ק א) דכ"ע מודים שאינו משלם אלא מה ששוה בחג. עוד הוסיף הפרמ"ג דבפסלו בשוגג אף לחכם צבי מצי פטר נפשיה באתרוג שאינו מהודר כנפסל. וצ"ל, דבגזלן צריך לשלם כעין שגזל, אבל במזיק לא צריך לשלם אלא מה שהפסידו, ואם יוצא ידי חובת מצוה לא הפסידו, ועדיין צ"ע. ומ"מ כתב הפרמ"ג דמהני תפיסת הניזק עד שיעור ששוה בחג.

וממילא בנדו"ד אין צריך לשלם אלא לפי מחיר של הלולב במהלך החג, וכמה יכול להמכר לולב כזה במהלך ימי החג, וזה המחיר שיצטרך לשלם (לשיטות שחייב לשלם, או שיכול המשאיל להחזיק וכנ"ל).

ה.     שווי לולב אחר סוכות

אלא שיש להסתפק בנדו"ד ששעת ההתדיינות היא לאחר חג הסוכות, האם חייב לשלם כפי המחיר של החג או יכול לשלם לפי שוויו עתה (דלאחר החג שאינו שוה אלא פרוטות בודדות). כמו כן יש להסתפק אם יכול לתת למוכר אחרי החג לולב הדור כלולב הניזוק. ולכאורה הדין תלוי במחלוקת הראשונים. דאיתא בב"מ צט,ב: הני שקולאי דתברו חביתא דחמרא לחנוואה, ביומא דשוקא מיזדבנא בה' בשאר יומי מיזדבני בד', אהדרו ליה ביומי דשוקא מהדרו ליה חביתא דחמרא, בשאר יומי מהדרו ליה ה, ולא אמרן אלא דלא הו"ל חמרא לזבוני אבל הו"ל חמרא לזבוני הא איבעי ליה לזבוני, ומנכי ליה אגר טירחא ודמי ברזניתא. ושיטת רש"י דמהדרו ליה חביתא דחמרא דוקא אם מהדרו ליה קודם שיגיע יום השוק שיוכל למכור את חבית החמרא, אבל אם באים להחזיר אחר יום השוק הראשון, עליהם להחזיר ה, וכל זה בתנאי שלא נשארו לו חביות ביום השוק, אולם אם נשארו לו חביות שלא מכרן, אינו יכול לומר אילו היתה לי החבית הייתי מוכרה, דהא היו לו חביות שלא מכרן, וע"כ יכול לשלם חבית יין.

העולה מדברי רש"י דכל הדיון בגמ' היה לגבי יכולתם להחזיר חבית של יין, דקודם יומא דשוקא יכולים להחזיר חבית של יין ולאחר מכן אם לא נשאר חבית של יין לחנוני, אינם יכולים. ומשמע דלענין תשלום דמי החבית משלמים לעולם חמש היכא דתברו ביומא דשוקא, דהא בשעה ששברו היה שוה חמש. וכן היא דעת הרא"ש (שם בהי"ז), וז"ל:

"... ומיירי דתברי ליה ביומא דשוקא דאי בשאר יומי לא משלמי אלא ד, שכך היו דמיה בשעת שבירה, אבל כיון דתברוה ביומא דשוקא, אי הדרוה בשאר יומי משלם ה כשעת אבידה, אבל אם אהדרוה ביומא דשוקא, אמרינן ליה תיב וזבין כאשר היית עושה באותו יום ששברת..."

העולה מדברי הרא"ש שמשלם תשלומי נזק לפי היום בו נעשה הנזק, רק כשמחזיר לו חבית של יין קודם יום השוק מצי אמר ליה תיב וזבין כמו שהיית עושה ביום השוק ההוא ששברנו לך. אך דעת הרמב"ם (שכירות ג,ג) דאזלינן בתר זמן התשלום ולא בתר יום השבירה, וז"ל: "הסבל ששבר חבית של יין לחנוני ונתחייב לשלם, והרי היא שוה ביום השוק ד, ובשאר ימים ג, אם החזירו ביום השוק חייבים להחזיר חבית של יין או ישלמו לו ד ... החזירו לו בשאר ימים מחזיר לו ג ..."

וכן פסק המחבר חו"מ דש,ד. ועיי"ש במגיד שכתב דטעם הרמב"ם דיש על הסבלים לשלם חבית יין, וע"כ יש לבחון בזמן התשלום כמה שוה חבית יין, ועיין בקצוה"ח סוס"ק א מה שהקשה עליו. וע"ע בש"ך ס"ק ג שכתב דהרמב"ם לא פליג על דעת הרא"ש, אלא דהרמב"ם מיירי בתברא בשאר יומי, דבזה כ"ע מודו שיכול לשלם חבית או שווי חבית (לפי ערך שאר ימים), והרא"ש מיירי בשבר ביום השוק.

וע"ע במחנה אפרים ריש נזקי ממון שכתב לחלק בין חנוני לבעל בית, דדוקא בחנוני ס"ל לרא"ש דמשלם כשעת אבידה, כיון דיכול לומר החנוני אילו היה בידי הייתי מוכרו בה', אך בבעל הבית סגי שיחזיר לו חפץ אחר, וע"כ הקובע הוא שעת התשלום גם אליבא דהרא"ש, עיי"ש. וא"כ כל שהחזיר לו לולב מהודר כזה אחר החג או דמי שוויו ששווה לאחר החג, סגי בזה.

אמנם דברי המחנה אפרים הם לכאורה דלא כרמ"א בחו"מ דש,ה, שכתב דרוב המפרשים חולקים על מש"כ המחבר (הרמב"ם) וסבירא להו בהפך, שאם שבר בשאר הימים משלם ג', ואם שברו ביום השוק, אם בא לפורעו בשאר הימים צריך ליתן לו ארבע ואינו נפטר אם רוצה ליתן לו חבית אחר של יין, אבל אם בא לפורע ביום השוק יכול להחזיר לו חבית אחר של יין.  ומבואר דלרא"ש משלם לפי שעת הנזק. עוד יש להבין, דלדברי המחנ"א הו"ל לגמ' לחלק בין חנוני העומד למכור לבעה"ב שאינו עומד למכור. ומה דנקטא הגמ' בחנוני הוא לאו דוקא, אלא שכך ארע המעשה.

כמו כן לעצם הדין אף לדברי המחנה אפרים נראה דיש לחלק בין יין ביום השוק ללולב ואתרוג, דביין לא ניכר אם ביום השוק אן אינו ביום השוק, אבל אתרוג ולולב כל ענינם הוא בחג הסוכות, ולאחר הסוכות ניכר שאינם כלום, וע"כ לא שייך שישלם לפי מחיר של אחר החג או שיתן לו לולב לאחר החג, דלאחר החג זה לא אותה מציאות כמו של לולב לפני ובתוך החג. וחילוק כזה מצאתי בתש' בית שמואל אחרן (סי' ה הנ"ל) לענין החילוק בין חמץ לאחר הפסח שיכול לומר הרי שלך לפניך, לבין אתרוג לאחר הפסח שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, כיון שלחמץ אחר  הפסח אינו ניכר, שהרי אוכלים חמץ לאחר הפסח (אם לא עבר עליו הפסח), והחמץ שגזל ומחזיר לאחר הפסח, דינו השתנה אבל לא מציאותו, ולא ניכר עליו כל שינוי אם נעשה לפני הפסח או אחריו, אבל אתרוג לאחר סוכות זו מציאות אחרת, דקודם היה חפצא של מצוה וכעת הוא פרי כתפוז, וניכר שזה לא אותו אתרוג של מצוה, דהזמן שינה את מהותו, וע"כ אינו יכול לומר הרי שלך לפניך. והוא הדין לענין תשלום לא יכול לשלם לפי זמן התשלום אלא לפי זמן הנזק, ולא דמי לחביתא דחמרא ביום שאינו יום שוק או ביום השוק. אמנם בפרי מגדים (משבצות תרנו,א) כתב דיכול לומר הרי שלך לפניך, רק חייב מדינא דגרמי, דהגוזל סחורה מחבירו ביום השוק ששוה הרבה, האם ישלם לו רק מעט ששוה ביום שלאחר יום השוק, ונשאר בצ"ע. ומ"מ גם לפרי מגדים לא יכול לשלם לפי שווי של לולב אחר סוכות, לכהפ"ח מדינא דגרמי, ולמש"כ הוא מעיקר הדין שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וכמש"כ בבית שמואל אחרון (ולענין עצם הדין אם יכול שומר לומר הרי שלך לפניך, עיין בקצוה"ח שמ,ב, ואינו ענין לנדו"ד כיון שאינו מחזיר לו הלולב שהשאיל אלא לולב פגום).

לאור האמור לעיל,

אין להוציא מיד שואל שהשאיל לולב למצותו ונאנס, אולם אם תפס הניזק, יכול לתפוס עד שוויו בשעת הנזק ולא כפי הדמים ששילם.