סוחר ארבעת המינים שלא שילם עבור הסחורה שקיבל

תיק 75020

פסק דין

בעניין שבין

התובע                       הנתבע

המוכר                        הקונה

   א. עובדות מוסכמות

התובע והנתבע שניהם סוחרים בתחום ארבעת המינים. לקראת חג הסוכות (תשע״ה) סיכמו הצדדים על עסקת ארבעה מינים מסוגים שונים וברמות הידור שונות. סוכם כי התשלום יעשה במזומן עוד בימי חול המועד סוכות והנתבע השאיר אצל התובע שיק ביטחון פתוח ללא ציון תאריך או סכום. את הסחורה קיבל הנתבע ממחסן בניהולו של גיסו של התובע (להלן ״העד״).

למעשה התשלום התעכב, וכחודש לאחר סוכות התובע הגיע לחנותו של הנתבע. הנתבע סרב לשלם חלק מהתשלום בטענה שהוא לא קיבל את כל הסחורה אלא רק חלק ממנה, ושילם את שאר הסכום במזומן, בשיקים של לקוחות ובסחורה של יודאיקה הנמצאת ברשותו וברשות אחרים.

ב.   טענות התובע

לדברי התובע כמות הסחורה אותה סיפק לנתבע גדולה מכמות הסחורה בה הודה הנתבע ושילם תמורתה. לטענתו סיפק סחורה זו ולא קיבל עבורה תשלום, להלן פירוט תביעתו:

תביעות עבור אתרוגים

1.       אתרוגים מזן ׳קלבריה׳ סוג ג׳ - 50 אתרוגים לפי שווי של 9 ₪ לאתרוג ס״ה 450 ₪.

2.       אתרוגים מזן ׳חזון איש׳ - 12 אתרוגים לפי שווי של 120 ₪ לאתרוג ס״ה 1440 ₪.

3.       אתרוגים תימניים - 20 אתרוגים לפי שווי של 40 ₪ לאתרוג ס״ה 800 ₪.

4.       אתרוגים מהודרים - 7 אתרוגים לפי שווי של 60 ₪ לאתרוג ס״ה 420 ₪.

5.       אתרוגים א.א. - 5 אתרוגים לפי שווי של 350 ₪ לאתרוג ס״ה 1750 ₪.

6.       אתרוג תימני גדול - לדברי התובע מכר אותו במחיר של 80 ₪ מתוכם קיבל 50 ₪ בלבד ולכן הוא תובע ס״ה 30 ₪

תביעות עבור לולבים

1. לטענתו סיפק 350 לולבים לפי שווי של 15 ₪ ללולב, מתוכם קיבל 2640 ₪ ולכן הוא תובע ס״ה 2610 ₪.

2. לולבים בקונסיגציה (תשלום לפי שימוש) - לטענתו סיפק 70 לולבים לפי שווי של 15 ₪ ללולב מתוכם קיבל 440 ₪ ולכן הוא תובע 610 ₪.

לסיכום: בגין סחורה שסופקה בלי שיתקבל עבורה תשלום תובע התובע סך של 8110 ₪.

בנוסף תובע 1600₪ עבור הוצאות גביה הכוללות נסיעה במונית ממקום מגוריו למקום מגורי הנתבע (600 ₪), שעות עבודה (500 ₪), ואגרת בית הדין (500 ₪).

בנוסף דורש התובע לבטל את ההנחה בסך 10% שנתן לנתבע בגין התחייבותו לקנות 800 סטים היות ולא עמד בה וקנה 400 סטים בלבד. בגין סעיף זה תובע 2050 ₪.

   ג. טענות הנתבע

לדברי הנתבע הוא שילם את מלוא התמורה לסחורה אותה קיבל, אלא שלדבריו ישנה סחורה שלא קיבל כלל (אתרוג קלבריא סוג ג', אתרוג ״חזון איש״, אתרוג ״מהודר״, אתרוג א.א) או שקיבל פחות ממה שטען התובע (אתרוג תימני, לולבים). כמו כן ישנה סחורה עליה סוכם מחיר נמוך יותר ממה שטען התובע (אתרוג תימני גדול, לולבים).

בנוגע ללולבים שקיבל בקונסיגציה טוען הנתבע כי אכן קיבל את כל הכמות אודותה טוען התובע (70 לולבים) אך הסכים לשלם תמורתה מחיר נמוך יותר (11 ₪ ליחידה) וכמו כן השתמש רק בחלק מהם (40 לולבים) והודיע על כך לתובע אשר לא הגיע לקחתם עד אשר נרקבו והנתבע זרק אותם.

בנוגע להוצאות הגבייה טוען הנתבע כי נסיעתו של התובע ממקום מגוריו למקום מגורי הנתבע לא נעשתה במיוחד עבורו.

בנוגע להנחת כמות - מכחיש התובע שנעשתה לו הנחה, וטוען כי התובע הוא שלחץ עליו לקנות ממנו סחורה בהיקף גדול שכזה.

ד. העדות

בשל העובדה כי התובע עצמו לא התעסק בפועל במכירת הסחורה אלא גיסו, והוא שהתנהל מול הנתבע ביקש התובע להעידו בבית הדין. למרות העובדה כי שני הצדדים הבינו כי מדובר באדם שאינו כשר לעדות עקב קרבתו לתובע הסכימו הצדדים לקבלו עליהם כעד כשר ואף עשו קנין על כך בפני בית הדין. העד בדבריו אישר את מרבית תביעות התובע, למעט נושא מכירת הלולבים בקונסיגציה בה לא היה מעורב. לעומת זאת בנוגע לאתרוגים א.א. הוא לא יכול היה להעיד בוודאות כי אכן ביצע מכירה זו כפי שטוען התובע על סמך דבריו שלו עצמו, ולדעתו על התובע להסתלק מתביעתו זו.

   ה. נושאי הדיון

בין הצדדים כמה מחלוקות עובדתיות, כדי להכריע בהן יש לבחון את מצב הראיות בנדון שלפנינו:

1.                    עד פסול שהתקבל על ידי הצדדים.

2.                    נאמנותו של תובע המחזיק בידו שיק ביטחון פתוח החתום על ידי הנתבע.

ו. מעמד העדות וחיוב שבועה בגינה

בנוגע לתביעות אותן מאשר העד נראה כי היה מקום להשביע את הנתבע שבועת עד אחד דאורייתא. אמנם, עד זה אינו כשר לעדות שכן הוא קרוב לתובע. אולם הצדדים קיבלו עליהם את דבריו ואף עשו קניין על כך. אלא שעדיין יש לשאול האם עד שאינו כשר מדאורייתא יכול להשביע את הנתבע שבועה דאורייתא?

דומה שהדבר תלוי בהבנת דברי הירושלמי (מסכת שבועות פרק ד ה״א):

"בכשירין לא בפסולין. מניין [ויקרא ה א] אם לא יגיד ונשא עונו את שמגיד וחבירו משלם ממון יצא פסול שמגיד ואין חבירו משלם ממון: מפי ב״ד. להוציא עד אחד. בשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשני עדים יהא חייב ות״ל והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו את שכשר להעיד עדות תורה יצא אחד שאינו כשר להעיד"

הירושלמי עוסק בחיוב שבועת העדות ומסיק כי אין חיוב בשבועת העדות בעד אחד שאינו ראוי להוציא ממון ואפילו אם קיבלו הצדדים אותו עליהם כשניים. מכאן מסיק הרמב״ן (הובא בר״ן על הרי״ף מסכת שבועות דף טו עמוד ב) כי המשנה שפטרה משבועת העדות עד המעיד מפי אחר:

"אתא לאשמועינן שאפילו האמינן הנתבע על עצמו שאם יבאו ויעידו יתן, אפילו הכי פטורין [מלהעיד] כיון שמן הדין אינם נאמנים."

ועיין בפתחי תשובה (סימן כח ס״ק א) שהביא אחרונים שנחלקו בשאלה זו האם עד אחד שקיבלוהו עליהם מחוייב להעיד (תשובת שבות יעקב ח״א סי' קמ״ו) או שאינו מחוייב להעיד (תשובת הלכות קטנות סי' ק״כ). והסיק הפתחי תשובה על פי התומים (ס״ק ב) והברכי יוסף (שם) שמסקנת רוב הראשונים והאחרונים כדעת הרמב״ן שאין חובת הגדה חלה מדאורייתא על מי שמצד עצמו פסול מלהעיד. אם כן היה מקום לומר כי כשם שאין חובת הגדה חלה עליו גם אינו יכול להשביע שבועת עד אחד מדאורייתא.

אולם נראה כי אין הדברים תלויים זה בזה. חובת הגדה ושבועת העדות חלים משעת הראיה ואדם זה, כיוון שלא היה ראוי להעיד בשעת ראיה היה פטור מלהעיד. ממילא אינו מתחייב להעיד גם לאחר קבלת הצדדים כיון שלא הטילה עליו התורה מלכתחילה חובה להעיד.

לעומת זאת, שבועת עד אחד מוטלת על הנתבע מרגע העדות ובאותה שעה קיבל על עצמו הנתבע את העד. יתר על כן, לו היה מדובר בשני עדים אותם היה מקבל הנתבע על עצמו היו הם מחייבים אותו ממון וודאי, ואם כן כשם ששני עדים שמקבל על עצמו מחייבים אותו ממון, כך עד אחד שהנתבע קיבל על עצמו מחייבו שבועה מדאוריתא. שכן כל מקום ששניים מחייבים אותו ממון עד אחד מחייב אותו שבועה.

לרווחא דמילתא ניתן לצרף עוד את הספק בשאלה האם מדובר בעד הפסול מדאורייתא שכן נחלקו הראשונים האם גיס פסול להעיד מדאורייתא (רש״י על המשנה סנהדרין כז ע״ב ובגמ׳ שם כח ע״ב, וכ״כ הרמב״ן הרשב״א ועוד ראשונים), או שמא כאשר קירבת העד נוצרה על ידי נישואין הוא נפסל רק מדרבנן, כפי שנראה מפשט דברי הרמב״ם (הלכות עדות טו, א; אמנם לדעת הש״ך חו״מ סימן לג, ס״ק א, גם הרמב״ם מסכים שגיס פסול מדאורייתא).

לכן על כל פנים לדעת הרמב״ם עד זה פסול מדרבנן בלבד ומדאורייתא הוא כשר, ולכן אם קיבלוהו עליהם, הוא מחייב שבועה מדאורייתא.

על כן, הואיל והצדדים קיבלו עליהם עד זה הרי שעל בית הדין לחייב שבועה על פי דבריו. אי לכך למעט הלולבים בקונסיגציה, שבמכירתם העד לא היה מעורב, והאתרוגים א.א. שאת מכירתם העד לא יכול היה לאשר, יש להשביע את הנתבע על סך 5750 ₪. לאור העובדה שמנהג בתי הדין בזמן הזה שלא להשביע נבחן להלן כיצד לתרגם שבועה זו לחיוב ממוני.

ז.    טענת התובע ברי או שמא

כאמור, לגבי שני פריטים מהתביעה העד לא העיד: הלולבים בקונסיגציה ואתרוגי א.א. בעניינם ישנה הכחשה מלאה בין הצדדים ואין ראיה לדברי אחד מהם (בהמשך נדון במעמדו של השיק). השאלה כאן היא האם יכול התובע להשביע את הנתבע על כך שבועת היסת?

השאלה עולה כיון שהתובע אינו טוען בוודאות שהנתבע חייב לו, כיון שהתובע לא התנהל באופן אישי מול הנתבע אלא מסר את ההתנהלות לגיסו, העד (למעט סיכום ההנחה לפני תחילת ההתקשרות בין הצדדים וכן מכירת הלולבים בקונסגציה). על מנת להשביע אדם בכל שבועה שהיא נדרש התובע להיות בטוח בצידקתו ולטעון טענת ברי.

כפי שפסק הרמב״ם (טו״נ פ״א ה״ז) כי גם שבועת היסת זוקקת טענת ברי וזה לשונו:

"אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על הספק פטור. כיצד? כמדומה לי שיש לי אצלך מנה,...אמר לי אבא שיש לו אצלך מנה,...דבר פלוני נגנב מביתי ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני שאתה גנבתו,...הרי זה פטור אף משבועת היסת."

[לדעת המגיד משנה מקורו של הרמב״ם בגמרא שבועות (מ:) שם נאמר לגבי שבועת היסת ״מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אא״כ יש לו״.]

במקרה הנדון, התובע טוען טענת שמא, והעד עליו הוא מסתמך^[1] טוען לגבי חלק הפריטים הנדון כאן שהוא אינו יודע על כך. ולכן ברור שלא ניתן להשביע היסת על טענה כזו.

לפיכך, לגבי הפריטים שעליהם העד אינו מעיד אין הנתבע חייב אפילו שבועת היסת כיון שהתובע אינו טוען טענה וודאית (ברי).

   ח.    מעמדו של שיק ביטחון

דעת הרוב

התובע מחזיק כדין בהמחאה (שיק) החתומה על ידי הנתבע ללא ציון סכום. כעת יש לדון האם עובדה זו משנה את מעמדו המשפטי של התובע. לשם כך עלינו לדון בקיצור במעמדו של השיק בהלכה:

נחלקו הפוסקים במעמדו של השיק (המחאה) בהלכה: לדעת המנחת יצחק (חלק ה, סימן קיט, וכך מסיק הרב צבי יהודה בן יעקב תחומין יב, עמוד 212 וכך מסיק בפתחי חושן חלק י, פרק ט, סעיף יד הערה כב) מעמדו של השיק הינו כשטר העומד לגביה על ידי כל המוציאו, מה שמכונה בהלכה בשם ״ממרני״.

לעומתם סבור הרב זלמן נחמיה גולדברג שמעמדו של השיק כהוראה לבנק בו מתנהל חשבונו של בעל השיק לשלם את הסכום הנקוב בו למי שיציג אותו בפניו (במאמרו בתחומין יב עמוד 295 מסתפק בדבר אולם בתורה שבעל פה שמענו ממנו כי דעתו נוטה לאפשרות לפיה השיק אינו אלא הוראה לתשלום ולא שטר של ממש).

אם נאמר כי שיק מעמדו כשטר למוכ״ז (ממרני) אותו יכול התובע לממש בכל עת הרי שיש לבחון האם נאמן התובע בטענתו על גובה החוב כאשר הוא מחזיק בשטר שכזה, במיגו שהיה מממש את ההמחאה מבלי לתבוע את הנתבע בבית הדין.

בשאלה זו סברו התוספות (בבא בתרא לב ע״ב וכך סבורים ראשונים רבים נוספים) כי במקום בו האדם מחזיק בשטר יכול הוא להוציא ממון על סמך טענת מיגו. כדעת התוספות פסקו מרבית הפוסקים ובכללם בעל נתיבות המשפט (בכללי המיגו סעיף ב). אמנם נחלקו הפוסקים בהבנת טעם הדין מדוע אין זה מיגו להוציא שבדרך כלל אינו מועיל.

לדעת ספר תרומות (שער כא חלק ג׳ אות ב׳) ע״פ הסמ״ע (סימן פב סק״מ) וקצות החושן (שם סק״ח) כאשר המלוה מגובה בשטר אין זה מיגו להוציא כיוון שהשטר נחשב לענין זה כגבוי ואין התובע נדרש להוציא דבר מה. על פי זה צריך לומר שהשטר חייב להיות כזה שניתן לגבות בו ללא ספק או מחלוקת.

על פי דברים אלו ניתן להבין את מסקנת ספר התרומות (והשו״ע חו״מ פב יב) שאם התובע מודה שתנאי היה בשטר, והויכוח הוא האם התנאי התמלא - אזי הוא אינו יכול לגבות על פי השטר, כיון שזהו מיגו להוציא. זאת, בגלל שלא ניתן לגבות על פי השטר כפי שהוא כיון שמוסכם שהיה תנאי, אזי הגבייה היא על בסיס המיגו, ואין אומרים מיגו להוציא.

כאשר מוסכם על שני הצדדים שמלכתחילה לא היה שטר חוב מחייב אלא הדבר היה תלוי בקיומו של תנאי, לא ניתן לתת תוקף לשטר על בסיס טענת מיגו. לעומת זאת, כאשר לפחות צד אחד טוען שהשטר היה תקף ללא כל תנאי הוא נאמן כנגד כל טענה של הצד השני.

לעומת ספר התרומות, סבור התומים (פב ס״ק ח, וכך משמע גם דעת הש״ך שם, ס״ק כח, ונתיבות המשפט, קיצור כללי מיגו ביאורים סק״ב) שכאשר המלוה מגובה בשטר אין זה מיגו להוציא, כיוון שיש כאן חזקת ״שטרך בידי מאי בעי״ ובמקום שיש חזקה מהני מיגו גם להוציא. על פי זה ניתן להבין מדוע לדעת הש״ך גם שטר שנעשה על תנאי ונתקיים התנאי לא מקרי מיגו להוציא.

לאור זאת, כאשר הנושה מחזיק בשיק ביטחון, ומודה שהחוב מותנה, והחייב טוען שהתנאי לא התקיים ולכן החוב בטל ישנה מחלוקת: לדעת ספר התרומות ושו״ע אינו יכול לגבות, ולדעת התומים ועוד יכול לגבות.

מחלוקת זו רלבנטית רק במקרה בו השיק ניתן עבור סחורה שניתנה בקונסיגנציה (שניתן להחזיר אותה ולבטל את החוב), או במקרה בו קיבל המשכיר דירה שיק ביטחון למקרה בו יתרחש נזק לדירה או שהשוכר ישאיר חובות (כגון, לועד הבית). במקרים האמורים החוב מותנה, ולכן ישנה מחלוקת.

לעומת זאת, כאשר החוב ברור, כגון, במקרה שסופקה סחורה והקונה חייב בתשלום ללא תנאי, וכן כאשר שיק הביטחון ניתן למשכיר עבור שכר הדירה שאיננו מותנה - לכל הדעות הסוברות כי השיק הינו שטר הרי שהנושה נאמן לגבות על פיו כנגד כל טענה של החייב.

על פי הסבר זה יש להסתפק האם ניתן לדון את ההמחאה הפתוחה כשטר לענין זה, שכן מחד גיסא ניתן לראות את מטרת נתינת ההמחאה על ידי הנתבע רק למקרה בו הוא ימנע מלשלם את חובו המוסכם. ולכן, הואיל ויש מחלוקת לגבי קיומו של החוב, אם כן ההחזקה בהמחאה לא תועיל לדעת ספר התרומות כדי להוציא ממון.

מאידך גיסא, ניתן לומר כי הסכמתו של הנתבע למסור מלכתחילה שיק פתוח העניקה במודע כח ביד התובע להיות נאמן בכל אשר יטען בנוגע להיקפי העסקאות ומחירן. מתן נאמנות זו מעניק להמחאה הפתוחה מעמד של שטר בו ניתן לגבות מכח עצמו. והואיל והוא כגבוי, אין זה מיגו להוציא, ונאמן הנתבע בכל טענותיו ללא צורך להסתמך על דברי העד כלל.

לפי זה ההחזקה בהמחאה פתוחה די בה כדי לגבות שכן עצם ההחזקה בה מוכיחה כי עדיין לא נפרע החוב במלואו לשביעות רצונו של התובע. אמנם בכל מקרה ידרש התובע להשבע לנתבע שלא נפרע מלוא חובו, אולם במקרה זה יוכל העד המעיד לטובתו לפוטרו משבועה זו.

לסיכום, ראיית ההמחאה כשטר מעלה ספק האם היא מאפשרת להוציא ממון מהנתבע.

במקרה הנדון ישנה סיבה נוספת לפקפק בתוקפו של השיק: כיון ששיק הביטחון היה פתוח, והתובע היה יכול לכתוב בו כל סכום שהיה רוצה, הרי שבכך איבד את כוחו. בבחינת ״תפסת מרובה - לא תפסת״ כלום. וביתר פירוט, לא מתקבל על הדעת שהנתבע העניק לתובע נאמנות לגבות כל סכום שירצה בעזרת השיק. כיון שכך, אין בהחזקת השיק הפתוח שום נאמנות.

מצד שני, יש יתרון בשיק שאין בשטר חוב רגיל - שניתן לגבות כסף בעזרתו על ידי הפקדתו בבנק.

אם נבין כדעת הרב גולדברג שהמחאה אינה שטר אלא הוראת תשלום לבנק, מסתבר שעצם מסירת הוראה כזו לבנק כאשר שורת הסכום פתוחה משמעותה לבנק היא ״כאשר יגיע אליכם התובע תנו לו כמה שיבקש״.

מחד גיסא, באמירה זו יש מתן נאמנות גבוהה עד מאד לתובע, הרבה יותר מההחזקה בשטר באמצעותו ניתן לגבות. אמירה זו משמעותה עשוי להיות קבלה שקיבל על עצמו מוסר ההמחאה להאמין למקבל ההמחאה כשני עדים על כל מה שיטען בנוגע לעסקה זו (אם כי יש להסתפק בסברא זו שכן מתן אפשרות גביה אינו אומר בהכרח הסכמה מראש על כל מה שיעשה התובע, שכן הנתבע לא ויתר על האפשרות לתבוע את התובע בתביעה נגדית אם זה יממש את השטר יתר על המוסכם על שניהם).

מאידך גיסא, הואיל והשיק אינו שטר אלא אפשרות לגשת לבנק ולקחת כסף, המוחזקות בשיק לא מועילה ולא מורידה, שכן התובע לא ניצל אפשרות זו. אי לכך אין הדבר דומה למשכון שלא השתמש בו, שכן השיק אינו משכון אלא אפשרות של פרעון.

לסיכום, לאור המחלוקת לגבי מעמדו ההלכתי של שיק, ולאור המחלוקת לגבי שיק ביטחון על עסקה מותנית (כפי שהיה כאן לגבי הלולבים בקונסיגנציה), ובמיוחד בגלל שמדובר בשיק ביטחון ללא סכום, אין אנו יכולים להוציא ממון מיד הנתבע אלא באמצעות ההסתמכות על דברי העד וכפי שהבאנו לעיל.

דעת המיעוט

רוב הדיינים שליט״א כתבו שיש להסתפק במעמד השיק הפתוח ועל כן, אין להוציא מיד הנתבע רק על סמך טענתו של התובע כאשר אינו מסתייע בכל הוכחה נוספת. אני לא כן עמדי, ואבאר הנלע״ד בסייעתא דשמיא. פוסק השו״ע ( חו״מ נח סעיף א):

"המוציא שטר מקוים על חבירו, ואמר ליה: פרעתיך, ואמר לו: אמת שפרעתני אבל מלוה אחרת יש לי עליך על פה ובשבילה קבלתים וזה השטר עדיין בחזקתו עומד, אם לא נתנם לו בפני עדים, נאמן, והשטר עדיין בחזקתו וגובה בו בלא שבועה, אם יש בו נאמנות. ואם אחר כך יתבענו שלקח ממנו שלא כדין, נשבע היסת, ונפטר. ואם אין בו נאמנות, אינו נוטל אלא בשבועה."

נמצא, שבמקרה שהמלוה טוען שנפרע על חוב אחר, ואין עדים על הפירעון, נאמן המלווה במיגו שלא נפרע כלל, ואין כאן ׳מיגו להוציא׳. אלא שנחלקו הראשונים בטעם הדבר: רוב הפוסקים הסיקו ש׳מיגו להוציא׳ מועיל במקום שטר ומכח זה תמה הש״ך על דברי השו״ע בסימן פב סעיף יב, שכאשר המלוה מודה שהיה תנאי בשטר אלא סובר שהתנאי לא התקיים, לא אמרינן מיגו להוציא אפילו במקום שטר.

ביישוב הדבר כתב בעל קצות החושן (סימן פב סק״י) שעצם ההגדרה של ׳מיגו להוציא במקום שטר׳ שאינו מועיל, קיימת רק כאשר המלוה מודה שהחוב שבשטר נפרע, אלא שהוא טוען על חוב אחר במיגו. כאשר המלוה טוען שהחוב שבשטר שריר ועומד, והוא נאמן על כך ב׳מיגו׳, אין המיגו נחשב כ׳מיגו להוציא׳ אלא אדרבה, המיגו ׳מחזיק׳ את התובע בכסף ששולם ומגדיר אותו ככסף ששולם עבור החוב האחר, וממילא השטר כשר לכל דבר וענין.

כאמור, רוב הראשונים לא תרצו כדברי הרמב״ן אבל אין כל הכרח שחלקו על עיקר סברתו אלא שלא הוצרכו לה משום שסברו שקושיא מעיקרא ליתא.

על פי כל הנ״ל מבואר, שאפילו אם נגדיר את השיק כ׳הוראת תשלום׳, הרי שסברת הרמב״ן שרירה וקיימת לאמור, שכיון שהשיק הינו שיק פתוח, הרי שהתובע נאמן לומר שהפירעון של הנתבע היה חלקי (במיגו שהיה ביכולתו לכתוב את הסכום המלא ולגבותו), והשיק הפתוח נשאר בתקפו ובכשרותו לכל דבר ועניין.

לגבי הטענה שהשיק נכתב ללא סכום ואם כן, יתכן שיש ריעותא בנאמנות. עיין מה שהאריך בזה ובכל האמור לעיל ביחס לשיק פתוח הרב צבי יהודה בן יעקב שליט״א בספרו ׳משפטיך ליעקב׳ חלק א׳ סימן כב ומסקנתו (ביחס לשטר שאין בו סכום):

"למסקנת הדברים באנו למחלוקת אחרונים. לשיטת הקצוה״ח והש״ך הוי פסול בגופו שאינו יכול להתחייב בכהאי גוונא ואילו לסמ״ע התומים והפנ״י אין לפוסלו. אמנם, כאשר ההתחייבות קדמה לכתיבת השיק כגון שקנה סחורה או לוה, יפסל השיק רק מכח חזקה שאין אדם מתחייב בכה״ג. ולכן בזמנינו שאנשים מוסרים שיקים פתוחים והדבר הפך לנוהג מצוי מהסיבות הנז' לעיל, אין לפסול שיק שכזה. יחד עם זאת - שומה על בית הדין לברר את נסיבות נתינת השיק כדי שלא יבא מחזיקו לגבות ממון שאינו שלו, ומ״מ יחשב מחזיק השיק כמוחזק לענין 'שטרך בידי מאי בעי' (לענין ספיקות במציאות שיוצרו עקבות השיק).

אמנם, מסכים אני עם דעת הרוב שכל זה בתנאי שהשיק ניתן לפירעון ורק אז אפשר לגבות בו גם כעת ללא כל פקפוק, אך לא הבנתי מדוע יש להסתפק האם השיק ניתן לפירעון או לאו. שהרי העד העיד (עמוד 6 שורה 13) :

יש לקוחות שבלי החתמה לא היו עוזבים. ויש לקוחות שאם שמו שיק מראש, אז הסחורה היתה יוצאת באופן גורף בלי בעיה. ואני יודע שהשיק ניתן.

אף מדברי התובע עלה כדברים האלו ולא שמענו על כך שום הכחשה מהנתבע. כיון שכך, ברור שהשיק ניתן עבור מקרים שבהם יש ספק בקשר לאופי הסחורה שנקנתה (אך לא עבור המחלוקת ביחס להנחת הכמות).

אמנם, בטענת 'סיטראי' פסק השולחן ערוך (סימן נח) שהובא לעיל שאם אין בשטר נאמנות הרי שהמלוה גובה בשבועה. נחלקו הסמ״ע (סק״ג) והש״ך (סק״ד) האם חיוב השבועה הוא ככל דין 'מוציא שטר' ורק במקרה שהלווה טוען 'אישתבע לי', חייב המלוה שבועה, או שהמלוה חייב שבועה בכל אופן.

בנידון דידן הסכימו הצדדים לעדותו של העד וממילא יש לדונו כעד המסייע הפוטר משבועה. על כן, ביחס לסכום שעליו העיד העד (5,750 ₪ ) יש לקבל לחלוטין את טענות התובע ולחייב את הנתבע בכל סכום התביעה.

לסיכום, לדעת הרוב ההחזקה בשיק על ידי התובע אינה משנה את מצבו המשפטי.

ט.   הנחת כמות

לדברי התובע, הנתבע קיבל הנחה של 10% בגין התחייבותו לקנות כמות גדולה של סטים. הואיל ובפועל קנה הנתבע כמות קטנה יותר, מבקש התובע לבטל הנחה זו. לדברי התובע הנתבע ידע על ההנחה שניתנה לו בגין הכמות הגדולה שהסכים לרכוש.

לעומתו טוען הנתבע כי מעולם לא דובר עמו על הנחה מסוג זה והמחיר אותו קיבל שיקף את תוצאת המו״מ שערך מול התובע.

בתוך עמנו אנו יושבים, ואנו יודעים שבשוק ארבעת המינים טווח המחירים גדול מאד. על כן, אף אם נקבל את טענת התובע שהנתבע קיבל הנחה עבור התחייבותו לכמות גדולה, אין כל הכרח שלא היה בדעתו של התובע לתת הנחה זו גם עבור הכמות אותה רכש בסופו של דבר הנתבע. על מנת לתבוע 'הנחת כמות' על התובע היה מלכתחילה להציג בפני הנתבע את המחירים של הסחורה בהתאם לכמויות הנרכשות ועל פי זה יכול היה כעת לתבוע את חובו. כיון שלא עשה כך, לתביעתו אין בסיס ודינה להידחות.

על כן, התביעה להחזר הנחת כמות - נדחתה.

י. לולבים בקונסיגנציה

דעת הרוב

ביחס לתביעת הלולבים בקונסיגנציה (בסך 610 ש״ח) הנתבע מודה שקיבל 70 לולבים אך חלוק, הן בנוגע למחיר עליו סיכם עם התובע, והן בנוגע לחובת ההשבה של הלולבים.

בנוגע להשבת הלולבים טוען הנתבע כי מכר רק 40 לולבים ועליו לשלם רק עבורם ואת יתרת הלולבים התובע לא הגיע לקחת ולכן זרק אותם שבועיים לפני הדיון בבית הדין. טענה זו בוודאי שאינה יכולה להתקבל שכן התובע ביקר לאחר החג בחנותו של הנתבע והלה יכל היה לנצל את ההזדמנות ולהשיב לו את הלולבים.

לכן גם אם נקבל את טענתו של הנתבע כי הלולבים לא נמכרו הרי שתנאי הקונסיגנציה הוא שתמורת הלולבים שיוחזרו יקבל הקונה זיכוי. סוף סוף הלולבים לא הוחזרו ואם כן חייב הנתבע לשלם עבורם לכל הפחות את המחיר בו הוא מודה (11 ₪ ליחידה) ס״ה 770 ₪.

היות והנתבע שילם עבור 40 לולבים סך של 440 ₪ נשאר הנתבע חייב בוודאות נכון להיום 330 ₪. אלא שכאמור לדברי התובע סוכם על מחיר של 15 ₪ ליחידה ס״ה 1050 ₪ מתוכם טרם קיבל 610 ₪.

אולם עדיין יש לבחון האם על סכום זה דינו של הנתבע כמי שכופר בכל שכן לדבריו אינו חייב דבר, או שדינו כמי שמודה במקצת שכן על פי ההלכה יש לחייבו על כל הלולבים. שכן על אף שאין ללולבים כל ערך כיום, סוף סוף לא מילא הוא את התנאי בינו ובין התובע ולא החזיר אותם לתובע.

בשאלה זו עסק הרשב״א בתשובה (חלק ג סימן עה). הרשב״א נשאל בדינו של מי שכפר בכל אלא שחלק מטענתו היתה ששילם ריביות עבור התובע וממילא הוא חייב במקצת מתוך דבריו. על כך עונה הרשב״א:

"שמעון כופר בכל, ואין עליו אלא שבועת היסת, זולתי על הרבית, שאמר: שהוצרך ללוות ברבית, ולפרוע לבעל חוב, שנכנס לו ערב בשביל ראובן, שבזה אני רואה לחייב את שמעון,

שאפילו נתן לו ראובן רשות בפירוש ללוות עליו ברבית ולפרוע החוב, אין לו לשמעון לעשות כן, ורבית קצוצה היא, ששמעון לוה מעכו״ם ומלוה לראובן. ומכל מקום אף על פי שיתחייב שמעון באותו סך הרבית, אין חיוב זה עושהו כמודה מקצת להתחייב שבועת התורה על מה שכפר, שאין המתחייב במקצת מתוך טענות הכפירה, כמודה מקצת מפורש בפיו, דאשר יאמר כי הוא זה, כתיב."

למדנו אם כן כי עצם העובדה שאנו סוברים שעל הנתבע לשלם עבור כל הלולבים אינה הופכת את הנתבע למודה במקצת ונשאר הוא כופר בכל. כדעת הרשב״א פסק התומים (עה, ד) והוכיח זאת מדברי הנימוקי יוסף (בבא מציעא א ע״ב ד״ה מאי). וכך סבור גם הסמ״ע (פז יד ,טז) וכן משמע מלשון השו״ע (חו״מ פז, ה) והרמ״א (שם עה ה).

לעומתם סבור הש״ך (שם עה, יט; שם פז, יג) שאין לקבל את דברי הרשב"א הללו ויש לפסוק כדעת ספר התרומות (המובא בבית יוסף סימן עה) שטעותו של הנתבע בדין מאפשרת לנו לראות אותו כמודה במקצת ומחייבת אותו שבועת התורה, מכח דין רבי חייא קמייתא המחייב שבועת התורה למרות כפירה גמורה של הנתבע אם הגיעו עדים וחייבו אותו במקצת מן התביעה. כדעת הש״ך סבור גם נתיבות המשפט (חידושים עה, ס״ק יד).

על כן לדעת הרוב קיימת בנידון דידן מחלוקת הפוסקים האם יש להשביע את הנתבע שבועת התורה או שניתן להשביעו שבועת היסת בלבד. לאור העובדה שמנהג בתי הדין בזמן הזה שלא להשביע נבחן להלן כיצד לתרגם שבועה זו לחיוב ממוני.

דעת המיעוט

כבר הוכחתי לעיל כי ניתן להסתמך על השיק הפתוח כמהווה מוחזקות עבור התובע וכך יש לנהוג גם ביחס לתביעה זו. אמנם, כאמור לעיל, במקרה של גבייה על ידי ׳סיטראי׳ נחלקו הסמ״ע והש״ך ביחס לחיוב שבועה, ואין כאן עד שיפטור משבועה. מכל מקום, כבר הסיק הברכי יוסף (חושן משפט כה יד) שאף ביחס לחיוב שבועה יש לומר ׳קים לי׳ ועל כן, התובע זכה בכל תביעתו גם ביחס ללולבים בסך 610 ₪.

    יא. פדיון שבועה

דעת הרוב

מנהג בתי הדין היום שלא להשביע כלל אלא לחייב במקצת (להתפשר, ראו ציץ אליעזר חלק ז סימן מח קונטרס אורחות המשפטים פרק ו). מנהג זה מבוסס על דברי התוספות (סנהדרין ו,ב ד״ה נגמר), שהובאו להלכה בשולחן ערוך (חו״מ יב, יב) ש״אם יש שבועה ביניהם רשאי לעשות פשרה ביניהם אפילו לאחר גמר דין כדי ליפטר מעונש שבועה״.

אפשרות זו עשויה להפוך להיות חובה במקרים מסוימים לאור דברי המדרש (ויקר״ר פ״ו) ״אין מוסרין שבועה למי שרץ אחר שבועה״ (וכ״פ השו״ע פז לז) ובמקרים אלו יש לפשר (שער המשפט שם כז). כיוון שהיום אנשים אינם מודעים לחומרתה של השבועה נהגו ליישם הלכה זו באופן קטגורי בכל הדינים.

בענין שיעור הפשרה על השבועה כתב בשו״ת שבות יעקב (מובא בפתחי תשובה חו״מ יב, ג; שם סא, ד) שבאופן עקרוני פשרה נעשית ע״פ היחס 1:2 כאשר יחס זה נקבע כגבול תחתון לפשרה.

דברי השבות יעקב אינם מתייחסים לחיוב שבועה אלא לאופן עשיית פשרה במקום בו הדין נוטה לאחד הצדדים. אולם, דבריו הורחבו והפכו להיות מנהג הדיינים גם בכל הנוגע לחיוב שבועה (כמבואר בשו״ת דברי מלכיאל ח״ב סי׳ קל״ג) ובמקום שמתחייב היסת לחייבו שליש בתורת ״פדיון שבועה״ ובמקום שמתחייב שבועה דאו׳ לחייבו שני שליש:

"דהנה בפשרה כזו יש שני דרכים. הדרך האחד לשום כמה שוה השבועה לאיש זה היינו כמה היה נותן כדי להיפטר ממנה. וזה תלוי בערך האיש המחויב השבועה. ובערך השבועה אם לפי אומדנא טענתו חזקה ויכול לישבע או לא. והדרך השני לפי הענין כי לפעמים ניכר שהוא דין מרומה והתביעה אין בה ממש או להיפוך שהנתבע כופר בשקר."

כלומר, ככל שהשבועה ״כואבת״ יותר למחויב השבועה כך שווה היא יותר ובוודאי שככל שמדובר בשבועה חמורה יותר וככל שמסתבר יותר ששבועה זו עומדת להיות בשקר כך עונשה חמור יותר ושווה היא יותר לנשבע ויש לחייבו ביותר.

אי לכך יש מקום להבחין בין התביעות עליהם מעיד העד לבין תביעת הלולבים בקונסיגנציה. לגבי כלל סכומי התביעות עליהן העד מעיד כדברי התובע העומדות על סך 5750 ₪ מן הדין יש להשביע את הנתבע שבועת התורה. כיוון שכאמור כיום אין להשביע שבועה זו קובע בית הדין בתורת פשרה, הלוקחת בחשבון גם את הנאמר לעיל בנוגע להמחאה הפתוחה אשר ברשות התובע כי על הנתבע לשלם 75% מתביעה זו שהם 4313 ₪.

בנוגע לחובת שבועה אודות הלולבים בקונסיגנציה עליהם העד לא העיד דבר, הואיל ונחלקו הפוסקים האם במקרה זה מעמדו ככופר בכל שנשבע היסת ונפטר או כמודה במקצת המחוייב שבועת התורה נראה שיש לדון בתורת פשרה ולחייבו במחצית מסכום התביעה בסעיף זה ועבור הלולבים בקונסיגנציה ישלם הנתבע לתובע פדיון שבועה בסך 305 ₪.

סך הכל עבור הסחורה אותה לקח הנתבע ישלם הנתבע לתובע סך של 4618 ₪.

דעת המיעוט

כאמור לעיל, לדעת המיעוט בשום מקרה אין אנו צריכים לעשות פדיון שבועה שכן ביחס לסכום התביעה העיקרית עליו (לדעת חלק מהפוסקים) נדרש התובע להישבע - העד שהביא פוטרו מן השבועה. ביחס לתביעת הלולבים בקונסיגנציה, בשל מוחזקותו של התובע בשיק, הוא נפטר משבועה.

אם כן לדעת המיעוט על הנתבע לשלם עבור הסחורה סך של 6360 ₪.

יב. הוצאות גביה

הצדדים סיכמו כי התמורה עבור הסחורה תשולם על ידי הנתבע עוד במהלך החג. אין ספק כי הנתבע נהג שלא כהוגן כאשר נמנע מלשלם לתובע את הסכומים בהם הוא מודה במועד עליו התחייב. יתר על כן, העובדה שהנתבע הטריח את התובע ״לרדוף אחריו״ ולגרום לו להוצאות הינה בעלת משמעות כלכלית ובית הדין אינו רשאי להתעלם ממנה.

נפסק בשולחן ערוך חושן משפט סימן ק״ו סעיף א':

"מלוה שבא ליפרע בשטר מקויים שבידו, שלא בפני הלווה, אם יכולים בית דין לשלוח לו ולהודיעו עד שיעמוד עמו בדין, שולחים ומודיעין לו, אם הוא בכדי שילך השליח ויחזור תוך ל' יום, והמלוה יתן שכר השליחות, ויגבנו נוסף על חובו. ואם הוא במקום שאין השליח יכול לילך ולחזור תוך שלושים יום, מגבין לו חובו מיד."

לדעת השולחן ערוך המלווה זכאי להחזר הוצאות השליח שמטרתו להודיע ללווה שיורדים לנכסיו. אלא שנחלקו בהבנתו מפרשיו. הסמ״ע שם בס״ק ב כתב:

"היינו משום שהוא לתועלת הלוה, משא״כ הוצאת שטר אדרכתא ואחלטתא על המלוה לשלם שהוא לתועלת."

עולה מדבריו שסיבת חיובו של הלווה לשלם את הוצאות השליחות היא מכיוון שההודעה על כך שגובים מנכסיו היא לטובתו משא״כ בהוצאות גביה שהן לרעתו כמו אדרכתא ואחלטתא על נכסיו המלווה צריך לשאת בהוצאות אלו.

אבל הגר״א בביאורו שם על השולחן ערוך (שם, ס״ק ד) מפנה למשנה בערכין כ״ג ע״ב האומרת כי כאשר הלווה הקדיש נכסיו בנסיון למנוע מהמלווה לגבות את חובו, אזי למרות שההקדש לא חל, המלווה נאלץ לשלם דינר עבור פדיית הנכסים. ובלשון המשנה:

"הקדיש תשעים מנה והיה חובו מאה מנה, מוסיף עוד דינר, ופודה את הנכסים האלו על מנת ליתן לאשה כתובתה ולבעל חוב את חובו."

ומפרש רש״י: "בעל חוב יוסיף עוד להלוותו דינר לזה ופודה את הנכסים האלו."

 כלומר את עלות פדיון הנכס מיד ההקדש יש לזקוף לחובתו של הלווה. מהפנייתו של הגר״א למקור זה עולה שהבין כי ההלכה המחייבת את הלווה בהוצאות השליחות אינה מחלקת בין הוצאות לטובתו ובין הוצאות לרעתו אלא שמוטל חיוב עקרוני על הלווה לשאת בהוצאות גביית החוב, ולהחזיר למלווה את מה שהוציא.

עיינו גם בנתיבות המשפט סימן רל״ב ס״ק י' המחייב את הלווה לשלם הוצאות המלווה כשעשה מעשה ועקר דירתו ובכך המלווה נזקק להוציא הוצאות על גביית חובו.

בנידון דידן אמנם מדובר בסרבנות לשלם לפני פסק דין והקונה לא עקר דירתו ולא הקדיש נכסיו ולפיכך אין סיבה מספקת לחייבו מן הדין. אבל כיוון שמדובר על תשלום ברור לחלוטין שהוא נמנע מלשלמו בכוונה תחילה, יש לחייבו בהוצאות הגבייה מדין גרמא כפי שכתב בשו״ת לרמ״ע מפאנו סימן פ״ט שהמנעות מתשלום חוב הגורמת להוצאות מיותרות מוגדרת כגרמא:

"אין הנתבע חייב לפרוע ההוצאות שגרם לתובע שאין זה אלא גרמא בנזקין דפטור שהרי גורם נזקים אלו לא עשה מעשה בממון חברו אלא התובע הוא שהוציא... אלא כשהנתבע מסרב לעשות צווי בית דין דאז הוי כעין סרבנות ומשום הכי קנסינן ליה..."

לפיכך, לדעת בית הדין מחויב הנתבע בתשלום הוצאות אלו מדין גרמא בהם מוסמך בית הדין לחייב לפי שיקול דעתו מכח הסכם הבוררות עליו חתמו הצדדים.

אמנם יש מקום לדון האם כל הסכומים אותם דורש התובע נדרשו לשם גביית החוב: התובע דורש הוצאות נסיעה במונית ממקום מגוריו למקום מגורי הנתבע בסך 600 ₪ וכן שעות עבודה בסך 500 ש״ח. יתכן כי אלו הן ההוצאות שהוציא התובע אולם אין ספק כי אין הוצאות אלו הכרחיות.

הגעה ממקום מגורי התובע למקום עבודת הנתבע יכולה להיעשות ברכב פרטי בעלות נמוכה הרבה יותר. כמו כן לא הוכיח התובע כמה שעות בדיוק השקיע בגבית החוב ומאיזה עבודה נתבטל בשעות אלו. מרחק הנסיעה הינו כ-30 ק״מ.

ע״פ החשב הכללי החזר נסיעות למרצים הוא 1.4 ₪ לק״מ. אי לכך ניתן לומר כי עלות הנסיעה ברכב פרטי הינה כ- 90 ₪ הלוך חזור. זמן הנסיעה הינו כחצי שעה לכל כיוון כך שכל ההתעסקות עם גבית החוב על קיומו מסכימים שני הצדדים שלא שולם במועד ארכה כשעתיים לכל היותר. הואיל ושכר שעתי ממוצע הוא כ-35 ₪ יש לחייב את הנתבע בשכר זה עבור שעתיים ס״ה 70 ₪.

לפיכך סך כל הוצאות הגביה להן זכאי התובע הן 160 ש״ח.

 יג. חיוב הוצאות משפט

הגישה הבסיסית בהלכה היא שלא לחייב בהוצאות משפט אפילו את המפסיד בדין. כך דייקו תוספות (סנהדרין ל״א ע״ב, ד״ה ויוציא) מסוגיית הגמרא הקובעת שכופין את המתדיינים לדון בעירם, וזאת על מנת שלא לגרום להוצאות דרך.

הוצאות בית דין מתחלקות שווה בשווה על שני הצדדים, כדברי המשנה במסכת בבא בתרא (דף קס״ח ע״א):

"אין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהם, ושניהם נותנין שכר."

ועל פי הסבר הגמרא שם מדובר בשטרי טענות שכותבים סופרי הדיינים, אותם משלמים שני הצדדים בשווה. כך נפסק בשו״ע חו״מ סימן יג סעיף ג' (ראו עוד במדיניות הלכתית של ארץ חמדה גזית³ שו״ת ריב״ש שכתב כך במפורש).

כאמור, כאשר מדובר בהוצאות שבעל דין הוציא (כגון, על עורך דין), בדרך כלל הוא איננו זכאי להחזר, כפי שנפסק בשולחן ערוך (חו״מ סימן י״ד סעיף ה׳):

"המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו, אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת."

גישה בסיסית זו מניחה ששני הצדדים רוצים להגיע לאמת על מנת שאף אחד לא יחזיק ממון חברו שלא כדין, כל אחד סבור באמת ובתמים שהצדק עמו. כיוון שמדובר באינטרס משותף, הם הוציאו הוצאות למען עצמם ולכן שניהם צריכים לשלם. לא ניתן להחשיב אחד מהצדדים כמזיק לחברו ולחייבו לשאת לבד את הוצאות בית הדין.

אולם, במקרה שאחד הצדדים פעל בחוסר תום לב וסירב להופיע לדין וגרם לצד השני להוצאות מיותרות - עליו לשאת בהוצאות המשפט של הצד שכנגד. במקרה שלפנינו לא השתכנענו שצד אחד פעל בסרבנות מכוונת ואף לא ברשלנות.

עם זאת, כאמור, את הוצאות בית הדין על שני הצדדים לשלם בשווה. הואיל ואגרת בית הדין אותה שילם התובע היתה 500 ₪ על הנתבע לשלם לתובע 250 ₪ עבור השתתפות בהוצאות משפט.

יד. החלטות

   1-     הנתבע ישלם לתובע סך של 4618 ₪

   2-     הנתבע ישלם לתובע סך של 410 ₪ עבור הוצאות גביה והוצאות משפט. 

   3-     סך הכל ישלם הנתבע לתובע סכום של 5028 ₪ עד לתאריך ט״ו אייר תשע״ה

   4-     כנגד התשלום ישיב התובע לנתבע את ההמחאה הפתוחה שברשותו.

והאמת והשלום אהבו

פסק הדין ניתן ביום ו בניסן תשע״ה, 26 במרץ 2015

 בזאת באנו על החתום בכתובת:

הרב אורי סדן         הרב בניהו ברונר, אב״ד      הרב טוביה שלמה בר אילן

 ²הוראת תכ״מ 13.9.2 מס׳ הודעה ה13.9.2.2, בקישור:

http://hozrim.mof.gov.il/doc/hashkal/horaot.nsf/ByNum/%D7%94.13.9.2.2

^{3  בכתובת:}

 http://eretzhemdah.org/Data/UploadedFiles/SitePages/814-sFileRedir.pdf