שיק של צד ג שהוחזר לנותן לאחר זמן רב

כרך ו סימן יא עמוד קפו

ראשי פרקים

      1.   חיוב ראובן וחיוב שמעון בגרמא

      2.   אסור להזיק בגרמא

      3.   חיוב שומר בשטרות

      4.   אם שומר י"ל הרי שלך לפניך

עובדות

ראובן קנה סחורה משמעון, ושילם בשיק של לוי. מתברר שהשיק חזר מיד מחוסר כיסוי, אולם שמעון לא פנה לראובן בענין אלא לאחר יותר משנה. ראובן טוען שכיום לא יוכל לגבות את השיק מלוי, מאחר ולפני כמה חדשים לוי עזב את הארץ לחו"ל עקב פשיטת רגל, ואם היה מחזיר את השיק במועד שבו חזר מהעדר כיסוי, יכל לגבות את השיק מלוי.

פסק הדין

       א.     חיוב ראובן וחיוב שמעון בגרמא

לכאורה יש לדון האם כשאדם פורע בשיק שלו או בשיק של צד שלישי, החוב נחשב לפרוע, וכאשר חוזר השיק מהעדר כיסוי או מסיבה אחרת, נוצר חוב חדש. או שפרעון בשיק שלא ניתן לגביה מהעדר כיסוי כמוהו כאי פרעון, והחוב הקודם חוזר לקדמותו. ועיין במש"כ בח"ה ב/ה כשאינו מחזיר כלל השיק, בשונה מנדו"ד, וגם בעצם השאלה ראיתי לדון עוד ממה שכתבתי שם.

אם נתיחס אל השיק כאל הוראת תשלום (עיין משפטיך ליעקב ח"א סי' כא,ו בגדרי השיק), וממילא כשנותן ראובן לשמעון שיק מראה מקום הוא לו ללכת לצד ג - לבנק, שם מצוי כספו, ומשם לקחת את חובו. כל עוד לא קיבל שמעון את הכסף מהבנק, לא נפרע החוב. לפ"ז כאשר נתן לוה למלוה שיק של צד ג והשיק חזר ללא כיסוי, החוב דמעיקרא במקומו עומד. אלא שכאשר ניתן שיק גם של הלוה וגם של צד ג, יש אומדן דעת ומעין תנאי מחמת מנהג הסוחרים שהחיוב חוזר לקדמותו עם החזרת השיק לנותן. בודאי אם מדובר בשיק של צד ג, אך גם אם בשיק של החייב עצמו, מקובל שאין פרעון בפועל אלא בהחזרת השיק, מחשש שמא ילך מחזיק השיק ויגבה את השיק שוב דרך הבנק או דרך ההוצל"פ. אמנם בשיק של הנותן עצמו, אף אם אבד, ניתן לחייב בתשלום תמורת ערבות מתאימה שאם השיק שאבד יפרע, יחויב המלוה שאיבד את השיק, ראה מה שכתבתי בזה בח"ג, י,ג. אולם בשיק של צד ג, גם אם יוכיח המקבל שהשיק חזר מחוסר כיסוי, כל עוד לא החזיר את השיק לנותן, מנהג הסוחרים שאין על הפורע חובה לפרוע ללא קבלת השיק בתמורה, הגם שהחוב דמעיקרא לא נפרע.

השאלה כבנדו"ד שמחזיר המקבל לנותן את השיק, רק השיק אינו בר גביה מחמת סיבות צדדיות, כגון שבפרק תקופה זו שבין החזרת השיק ע"י הבנק להחזרתו לנותן, העני בעל החשבון או נפטר או ברח לחו"ל, האם חייב נותן השיק לפרוע למקבל, דבכגון זה לכאורה אין מנהג מדינה ברור כבמקרה שאינו מחזיר לו את השט"ח. ולכאורה אם השיק דינו כהוראת שליחות גרידא, החוב דמעיקרא במקומו עומד כל עוד לא קיבל מחזיק השיק את כספו [ובפרק זמן של שנה או אפילו יותר, אין לומר שיש כאן מחילה או יאוש - לסוברים שיש יאוש בחוב, עיין מה שכתבתי בזה ח"א כג וח"ב ג].

ולכאורה לפ"ז ראובן חייב לשלם את תמורת הסחורה, ויש לו מנגד תביעה על שמעון שגרם לו הפסד בכך שלא החזיר לו את השיק בזמן. ונראה שבנדו"ד לא חשיב שמעון כמזיק, לא מיבעיא בגרמי אלא אף בגרמא צ"ב אי חשיב כה"ג מזיק. בהגדרת גרמי עיין ברא"ש ב"ב ב,יז וב"ק ט,יג דהיכא שהוא עצמו עושה היזק לממון חבירו וברי היזקא, הוא נקרא דינא דגרמי. ועיין תוס' ב"ב כב,ב (ד"ה זאת) מרבינו יצחק, דדינא דגרמי חייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו. ועוד חילק, דדינא דגרמי חייב היינו דבשעת מעשה בא ההיזק. ועיין ברשב"ם ב"ב צד,א (ד"ה נותן) דדינא דגרמי היינו שעושה ההיזק בידיים אלא שניכר רק לאחר זמן, משא"כ גרמא שאינו עושה בידים אלא גורם עכשיו שיבוא ההיזק לאחר זמן. וכן לדעת הריצב"א בתוס' ב"ב הנ"ל דכל היזק המצוי והרגיל קנסו. ועיין באריכות הדברים בנו"כ על השו"ע חו"מ סי' שפו, ואכמ"ל, דברור שאין כאן גדרים אלה של מזיק בגרמי.

ובגרמא ג"כ עושה מעשה, משא"כ כאן דהזיק לראובן בשב ואל תעשה. ונראה דיש לדמות סוג זה של מזיק (מצד אחד - שלא עושה מעשה בידיים, אף שמצד אחר הוי נזק ולא מניעת ריוח) לדין מבטל כיסו של חבירו. דאיתא בירושלמי ב"מ (פרק איזהו נשך, ה"ג): הנותן מעות לחבירו ליקח בהן פירות למחצית שכר ואמר לא לקחתי, אין לו עליו אלא תערומת. והוא מדברי התוספתא בב"מ פ"ד. ובהמשך הירושלמי - אמר רבי יצחק, הדא אמרה, המבטל כיס חבירו, אין לו עליו אלא תרעומת. המבטל שדה חבירו, חייב לשפות לו. והוכיח רבי יצחק דינו מכח התוספתא, דאם כשנתן לו מעות להתעסק בהם והיו המעות בידו בבטלה, אין לו עליו אלא תערומת, שמע מינה שהמבטל כיסו של חבירו, שמונע ממנו ריוח שיכל להשתכר, אינו חייב לפצותו (עיין בפני משה). אמנם אם ביטל וקלקל הריוח שיכל להרויח משדהו, חיב לשפותו. וביאר בפני משה (שם בד"ה חייב):  

"לפייסו בעד ההפסד שגרם בידיים לעשות לו. וטעמא, דבפירות השדה הריוח מצוי הוא וידוע, והוי כמאבד נכסי חבירו בידיים, כדתנן לקמן פרק המקבל, שאם קיבל שדה והובירה, שמין כמה ראויה לעשות ומשלם".  

מבואר החילוק בין מבטל כיסו למבטל שדהו, דבשדהו הוי הריוח מצוי וידוע והוי ברי היזקא, וע"כ חייב, משא"כ במבטל כיסו לא הוי הריוח מצוי וידוע, וע"כ הוי גרמא בלבד ופטור. ובהמשך הירושלמי: המבטל ספינת חבירו וחנות חבירו מהו. ולא איפשיטא הבעיא. והסביר הפני משה, וז"ל:  

"מי אמרינן דהואיל ועשוין להשתכר ומצוי בהם הריוח, כשדה דמיין או דילמא הואיל וגם ההפסד מצוי בהם וביותר מן השדה, דהספינה עשויה להשתבר וכיוצא בזה. וכן החנות מצוי ההפסד בו, למבטל כיס חבירו דמיא, דג"כ אינו ידוע אם היה קונה סחורה זו במעותיו מה יהא בה, ולפעמים מצוי ההפסד כמו הריוח, ופטור מלשלם לו, ולא איפשיטא".  

הרי שמבחינת הריוח, מצוי הריוח בחנות ובספינה כמו בשדה. אלא שבשדה אין סיכון שתתקלקל ויפסיד את אשר לו, משא"כ בספינה שעשויה להשבר. ובחנות מיירי שאינו מבטל את גוף השכרת החנות אלא את פעילותה, ובזה דמיא לכאורה למבטל כיסו, אף שהריוח מצוי בה טפי (ועיין עוד בנימוק"י ב"מ סא,ב בעמוה"ר). המורם מהנ"ל, דהכל תלוי במידת היות הריוח מצוי וידוע.  

ולכאורה מלשון הירושלמי שכתב דהמבטל כיסו של חבירו "אין לו עליו אלא תרעומת", ולא כתב "פטור", משמע דגרע מדין גרמא, דהיכא דקיי"ל דהוא פטור, משמע שאי אפשר לחייבו אף שאפשר דמדינא חייב, ונפק"מ שצריך לצאת ידי שמים, או היכא דהניזק מוחזק. אבל כאשר קיי"ל שאין לו עליו אלא תרעומת, משמע שאין כאן דין חיוב כלל, ורק תרעומת יש לו עליו, וצ"ע. ועיין בשו"ת מהר"מ מרוטנבורג (דפוס פראג סיק קמח) שכתב דדינו כרשע טפי מדין עני המהפך בחררה, עיי"ש ועיין להלן. וע"ע ברדב"ז בתש' (ח"א סי' פד) שכתב דהמבטל כיסו של חבירו חייב בדיני שמים, וא"כ יש לו טפי מתרעומת.  

ודין מבטל כיסו של חבירו, הובא בראשונים למסכת ב"מ, על הא דאיתא בב"מ עג,ב:

אמר רב חמא, האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט (שם המקום שהיין ניקח ונמכר לשם לרוב הלוקחין יין בימות הבציר - רש"י). אמר אמימר, אמריתא לשמעתא קמיה דרב זביד מנהרדעא, אמר, כי קאמר רב חמא היני מילי ביין סתם אבל ביין זה לא, מי יימר דמזבני ליה ניהליה. רב אשי אמר, אפילו יין סתם נמי לא, מאי טעמא אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא.

ובמחלוקת רב חמא ורב אשי קיי"ל כרב אשי דהוי אסמכתא ולא קניא, כמבואר בשו"ע יור"ד קעז,מ וחו"מ קפג,א. והרא"ש (שם בהס"ט) כתב דרב חמא מיירי שהתנה עימו שאם לא יקנה שימציא לו יין משלו, דאל"כ הא קיי"ל המבטל כיסו של חבירו, אין לו עליו אלא תרעומת. והיינו, דאם לא התנה יש לנותן טענה רק מצד ביטול כיס, ואינו צריך לתת לו יין אף לרב חמא. והחיוב לתת יין הינו רק מכח התנאי שהתנה שימציא לו יין משלו.

הרי שגם ע"י אי מעשה ג"כ חשיב מזיק בגרמא, וכאן עוד גרע טפי ממבטל כיסו כיון שיש כאן נזק שלא יוכל לגבות חוב שחייב לו לוי מחזרת השיק. אמנם לכאורה לא הוי גרמי, כיון שאינו ברי היזקא וגם אינו עושה בידיים (וגם לא דמי לדוחף מטבע של חבירו לים, דיש מהראשונים דס"ל דהוי גרמי, ראה להלן). אולם כאן בנדו"ד לכאורה כיון שראובן מוחזק, יוכל לכאורה לומר קים לי כדעת הראשונים המחייבים בכהאי גוונא. דאף דקיי"ל דגרמא בנזיקין פטור (עיין ב"ק ס,א), מ"מ יש ראשונים דס"ל דכ"ז לסוברים דלא כר"מ ופוטרים גם בגרמי, אבל לדידן דקיי"ל שחייב בגרמי, חייב גם בגרמא, ויוכל המוחזק לכאורה לומר קים לי כוותייהו. דהנה רש"י ב"ב כב,ב בענין גרמא בנזיקין דאסור, כתב וז"ל:

"ואפי' למ"ד (ב"ק צח, ק,א) דלא דאין דינא דגרמי ופטור מלשלם, אסור לגרום, וכשבא להעמיד גרמא להזיק, חבירו מעכב".

מבואר דהפטור של גרמא בנזיקין הוא למאן דלא דאין דינא דגרמי. וכן למד הרמב"ן בב"ב שם בדברי רש"י, וחלק עליו:

"וזה שכתב (רש"י) אפילו למאן דלא דאין דינא דגרמי, אינו נכון, דבין למאן דדאין דינא דגרמי בין למאן דלא דאין דינא דגרמי, גרמא בנזקין פטור ... וכן כתב רש"י ז"ל במסכת בבא קמא במקום דינא דגרמי גרמא בנזקין, ובמקום גרמא בנזקין דינא דגרמי והחליפן זו בזו בכמה מקומות ..."

(ועיין בקובץ שעורים ב"ב אות עה שהקשה על שיטת רש"י, דא"כ גם בטמון באש או בכלים בבור יתחייב משום גרמא. וכתב דאפשר דדעת רש"י דגרמי אינו אלא קנסא ומדרבנן, עיי"ש).

וכל המקומות שבהן רש"י כתב דגרמא בנזיקין פטור, עיין רש"י ב"ק כו,ב לענין זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וסלקן, כתב בש"ך שפו,ד דהיינו אליבא דרבה דלא ס"ל כר"מ גם בהשורף שטרותיו של חבירו, אבל אנן קי"ל דשורף חייב משום דדיינין דינא דגרמי, וא"כ לדידן בזרק כלי נמי חייב. דמוכח מדברי רש"י דגרמא וגרמי הכל אחד, דהא רש"י כתב על הנך מימרא דרבה ב"ק צח,א טעמא דרבה בכולהו משום גרמא בניזקין הוא פטור, א"כ סובר רש"י דשורף שטרו וזורק מטבע לים הגדול והשף מטבע כולם דין אחד, דאל"כ הו"ל לרש"י לחלק בין שורף לאינך אלא ודאי משמע דס"ל לרש"י דגרמי וגרמא חדא מלתא הוא.

ובגמ' ב"ק ס,א, על הא דתנן (נט,ב) ליבתה הרוח כולן פטורין:

ת"ר, ליבה ולבתה הרוח, אם יש בלבויו כדי ללבותה חייב ואם לאו פטור, אמאי ליהוי כזורה ורוח מסייעתו. אמר אביי הכא במאי עסקינן כגון שליבה מצד אחד ולבתו הרוח מצד אחר. רבא אמר כגון שליבה ברוח מצויה ולבתו הרוח ברוח שאינה מצויה. ר' זירא אמר כגון דצמרה צמורי. רב אשי אמר כי אמרינן זורה ורוח מסייעתו, ה"מ לענין שבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה, אבל הכא גרמא בעלמא הוא וגרמא בנזקין פטור.

והרמב"ם בהל' נזקי ממון יד,ז, כתב וז"ל:

"אחד הביא את האור ואחד הביא את העצים ... ליבה וליבתו הרוח חייב, שהרי הוא גרם, וכל הגורם להזיק משלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו כשאר כל המזיקין. (ובראב"ד שם השיגו) ... ואיך לא הפליג כמו שמפליג בברייתא אם יש בלבויו כדי ללבותה חייב ואם לאו פטור".

ועיי"ש ברב המגיד שדעת הרמב"ם לפסוק כאחת האוקימתות בגמ', דלא כרב אשי דס"ל גרמא בנזיקין פטור. אלא שהקשה מדברי הרמב"ם הל' שכנים יא,ב במי שעשה גורן בתוך שלו, והוליכה רוח מצויה את המוץ, דפטור מלשלם: "שהרוח היא סייעה אותו ואין נזק זה בא מכח המזיק עצמו", ונשאר בצ"ע. ועיין בכס"מ (נזקי ממון הנ"ל) שכתב דכאן בא מחמת מעשיו, דגם הוא ליבה, משא"כ בהרחיק את הגורן. והש"ך תיח,ד הקשה מדוע הוסיף הרמב"ם: "... שהרי הוא גרם וכל הגורם להזיק משלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו כשאר כל המזיקין". מדוע האריך הרמב"ם בטעם זה וגם כתב טעם שלא נזכר בגמ' כלל:

"אלא ודאי כוונת הרמב"ם לפסוק כרב אשי דבתראי הוא, וס"ל דפירושא דברייתא ודאי כרב אשי הוא ולא כאידך אמוראי, ואין חילוק בין לבתו מצד אחר או בין רוח שאינה מצויה או בין צמרה צמורי, אלא ברייתא כפשטא היא כדאוקמה רב אשי דטעמא הוא משום גרמא בנזקין פטור. אלא דס"ל לרמב"ם דנהי דאוקימתא דברייתא הכי היא, מ"מ לא קי"ל כוותה, משום דאתיא כמ"ד דלא דיינינן דינא דגרמי ואנן דיינינן דינא דגרמי וכדאיתא להדיא בש"ס פרק הגוזל קמא (צא,ב), וס"ל להרמב"ם דגרמי וגרמא הכל א' הוא וכדעת רש"י שהביא הרמב"ן בדיני דגרמי שלו ..."

מבואר דלמד בדעת הרמב"ם דס"ל כשיטת רש"י דאין חילוק בין גרמא לגרמי. ושכן דעת הרמב"ם בהל' חובל ומזיק ז,ז (ולהלן) דכל הגורם להזיק ממון חברו חיב לשלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו וכו' וכן השורף שטר של חברו וכו'. ומה שהקשה הרב המגיד מהל' שכנים יא,ב לענין הוליכה הרוח את המוץ מהגורן המורחק, דשם בגורן אין רצונו שתוליך הרוח את המוץ לשדה חבירו, משא"כ בליבתה הרוח, כיון שגם הוא מלבה, הרי התקיים רצונו וכוונתו. "דלא דמי לעפר שבפי"א, שהולך הפך מכחו, שכונתו להפיל העפר לארץ ולא שילך למרחוק, משא"כ אש שהרוח מסייע למה שכוונתו שילך האש, עיי"ש. ואולי גם הב"י כוון לזה" שזה תירץ הרש"ל, ואולי גם כוונת הכס"מ. עוד הוסיף הש"ך שמצא כן להדיא בדברי הראב"ן ב"ק צה,א, וז"ל הראב"ן:

"הוה עובדא דאדם אחד שרף שטר של חבירו, ובאו לדין לפני רב אשי והיה פוטרו כדברי רבה ולפי שמועתו שאמר בפרק הכונס גבי לבה וליבתו הרוח דאמר רב אשי גרמא בעלמא הוא וגרמא בנזיקין פטור, ואכפיה רפרם לרב אשי בדברים ובדין ואגביה ביה כשורא מן המובחר, וכיון דרב אשי ורפרם עבדו עובדא ודנו דיני דגרמי כותייהו קי"ל דאינון בתראי".

מבואר דגם בגרמא אכפיה, דלא קיי"ל כן, וגם לראב"ן אין חילוק בין גרמא לגרמי, ובתרוייהו יש לחייב. ובב"ב כה,ב כתב לחלק דבגורן לא ניחא ליה דליזל, עיי"ש. ומ"מ מבואר דלש"ך שיטת רש"י, רמב"ם וראב"ן לחייב בגרמא כבגרמי, ויוכל המוחזק לומר קים לי כוותייהו, ויפטר ראובן מלשלם לשמעון מה שהזיקו בגרמא. גם מדברי הסמ"ע שפו,א נראה דלרמב"ם אין חילוק בין גרמא לגרמי, ולדידן דמחייבים כר"מ בגרמי, הוא הדין בגרמא. וכן נראה מדברי הגר"א בביאוריו לחו"מ תיח,יט דהרמב"ם לשיטתו דלא קיי"ל כרב אשי דפטור בגרמא. לפ"ז יכול ראובן לומר קים לי כדעתם ולהחזיק מה שבידו.

ב.     אסור להזיק בגרמא

עוד הסתפקתי מתי נקרא שמעון מזיק בגרמא, האם בשעה שהשהה את השיק תחת ידו והגיע זמן שאין ראובן יכול לגבותו, היא שעת הנזק, או בשעה שתובע חובו, וכיון שאינו יכול לתבוע חובו ללא השיק, הוא מחזיר את השיק לראובן, בשעה זו שמחזיר לו שיק שאינו יכול לגבותו, היא שעת הנזק. הנפק"מ, שאם בשעת החזר השיק ותביעת החוב הוא מזיק לו בגרמא, הרי שאסור לו להזיק בגרמא, וא"כ אמרינן ליה סלק תביעתך כדי שלא תזיק בגרמא, דאפילו שעושה להציל את שלו, הרי בשעה זו הוא מזיקו בגרמא, עיין ברמ"א חו"מ שפח,ה, לדעה דחשיב כמוסר אף שרוצה להציל את שלו, ומ"מ גם המחלוקת שם היא רק לענין בדיעבד, אבל לכתחילה, גם כשרוצה להציל, הוי כמציל עצמו בממון חבירו וחייב, עיין ברא"ש ב"ק ו,יב, ובשו"ע חו"מ שפ,ג.

דהנה בב"ב כב,ב, על הא דתנן מרחיקין את הסולם מן השובך ד אמות כדי שלא תקפוץ הנמיה, הסיקה הגמ' דאף דהוי גרמא, גרמא בנזיקין אסור. ועיי"ש ברש"י (הובא לעיל) דאף למאן דלא דאין דינא דגרמי, ג"כ אסור להזיק לכתחילה. ובתוס' שם (ד"ה זאת אומרת) דסלקא דעתך כיון דפטור יהיה מותר להזיק, קמ"ל דאסור. ועיין בריטב"א בחידושיו שם דמבואר בדבריו דדוקא גרמא דגירי אסור לכתחילה ולא כל גרמא. ואף שהגמ' מיירי אליבא דרבי יוסי דבהדי דמנח ליה לסולם קפצה הנמיא, וע"ז הקשתה והא גרמא הוא, וס"ל לריטב"א דמה שתירצה הגמרא זאת אומרת דגרמא בנזיקין אסור הוא אליבא דרבי יוסי, מ"מ מסתימת הפוסקים שלא חילקו ואסרו כל גרמא בנזיקין, י"ל דקושית הגמ' והא גרמא הוא היא לכ"ע, ולאו דוקא המשך מהאוקימתא כרבי יוסי. ועיין בעליות דרבינו יונה בסוגיא דקושית הגמרא היא דוקא אליבא דרבי יוסי, דכיון דקיי"ל כרבי יוסי, אין להם להרחיק משם. ותירצה הגמ' זאת אומרת גרמא בנזיקין אסור:

"ואפילו לרבי יוסי. ואין לפרש דלרבנן דוקא קאמר, דהא קיי"ל כרבי יוסי. והיינו טעמא דהויא גרמא דגירי, דכי הוו אתי לעורבים היו האומנים מפריחים אותם".

ומזה משמע שאליבא דהלכתא פטור אם לא הוי גרמא דגירי, דהיינו דוקא בענין שקופצת הנמיה בשעה שמניח הסולם. וכן ראיתי גם במאירי (ב"ב יח,א סד"ה התבאר במשנה), דלא אמרו גרמא בנזיקין אסור אלא באותה שהיא בכלל גירי. אמנם אפשר דכל זה בנזקי שכנים כשעושה בתוך שלו, מעמיד סולם ושוחט, עושה דברים המותרים, משא"כ בנותן סם המות בפני בהמת חבירו וכופף קמתו של חבירו בפני הדליקה וכו', שעושה מעשה נזק בגרמא, בזה אסור אף בלא גרמי, עיין מש"כ בח"ה יג/ג.

וביש"ש ב"ק י,כג בענין עדות של ישראל בדו"ד בערכאות בין נכרי לישראל, דמפקי הערכאות ממון שלא כדין ע"פ עד אחד, ומשמתינן לעד אם יעיד שם. והסתפקה הגמרא אם אדם חשוב דלא מצי אישתמוטי, יכול ללכת להעיד, וסלקא בתיק"ו (ב"ק קיד,א). וכתב ביש"ש, וז"ל:

"וכתב הרא"ש כיון דלא אפשיטא, אזיל ומסהיד. ולא ידעתי סברא זו, דלא שייך כאן ספיקא דרבנן לקולא. דאף מדאורייתא אסור לעשות היזק לחבירו. ואפי' כל דיני דגרמא בנזקין, דפטורין מן התורה. מ"מ אסורין מן התורה, משום ואהבת לרעך כמוך".

אמנם גם נזק ע"י הגדת עדות וכד', הוי מזיק ממש וטפי מגירי, וע"ז קאי היש"ש, אולם מרהיטת לשונו נראה דבכל גרמא בנזיקין אסור מהתורה משום ואהבת לרעך כמוך, לא שנא גרמא בגירי או שלא בגירי, בכל אופן אסור להזיק מדאורייתא. והנה מצאנו גם לענין היזק שאינו ניכר, שאסור להזיק. כן מצאנו ביד רמ"ה בחידושיו לב"ב (פ"ב סי' כה) דאסור להזיק לחבירו בהיזק שאינו ניכר, וז"ל:

        "ע"כ לא פליגי אמוראי בהיזק שאינו ניכר אלא בדאי עבד ולענין חיוב תשלומין, אבל לכתחילה היכא דבעי איניש לאזוקי לחבריה בהיזק שאינו ניכר, מי איכא מאן דאמר דלא מנעינן ליה. מי איכא היזק שאינו ניכר טפי מהיזק ראיה דקיי"ל דשמיה היזק, ואע"ג דלא עביד מעשה".

וכן כתב בחתם סופר בחידושיו לגיטין נג,א (ד"ה לא שמיה היזק):

"בודאי אין שום סברא בעולם דמן התורה הפקר והיתר הוא להפסיד אלפים רבבות של חברו בהיזק שאינו ניכר חלילה וחלילה, אלא שאינו נזכר פרשת נזיקין דקרא לשלם ממיטב, אלא הוא בכלל ב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין וקונסין לפי המקום והזמן והאיש המזיק ולפי הניזק, עד שתיקנו חכמים שיהי' ככל ניזקין שבתורה ..."

וכן הביא באמרי בינה (עדות סי' לג ד"ה גם), והביא שכן כתב ביד רמה (פ"ב סי' קז) דאסור לגרום מידי דאתי מיניה היזקא לאינשי, אי משום לפני עור לא תתן מכשול, ואי משום ואהבת לרעך כמוך. וכן נמצא בדברי הגרא"ו בקובץ שעורים (ב"ב סי' עד), שהקשה על דברי התוס' (ב"ב כב,ב הנ"ל) דמעיקרא סלקא דעתך דכי היכי דפטור, הכי נמי דמותר, וז"ל:

"ולכאורה קשה, איך אפשר לומר דמותר לגרום היזק לחבירו, והא כל מה דעלך סני לחברך לא תעביד, זו כל התורה כולה (שבת לא). ועוד, דאפילו אם ההיזק לחבירו בא מאליו, חייב להציל משום השבת אבידה, וכל-שכן דאסור לגרום היזק מחמתו. וי"ל דהכא שאני, שאפשר לניזק להרחיק את עצמו כדי שלא יוזק, ובכה"ג ליכא משום השבת אבידה, דשלך קודם לשל כל אדם".

ומבואר דדוקא בנזק שיכול להרחיק עצמו הניזק היה הוה אמינא דשרי להזיק, אבל בלא"ה אין אפילו הו"א דשרי. עוד יש לצרף מה שכתבו הראשונים (הרשב"א בתש' ח"א סי' אלף נב) דמשמתינן ליה עד דפרע מה שהזיק בגרמא, וז"ל:

"שאלת. מי שפרע מקצת חובו והשליש את השטר עד שיפרע השאר. והלך השליש והחזירו למלוה וחזר וגבה בו כל החוב, והשליש מודה בכך, פטור מדיני אדם שאין זה אלא גרמא בנזקין. ואם עדיין לא גבה החוב, משמתינן ליה לשליש עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי ליה ללווה מחמת אותו שטר, דכל גרמא בנזקין מחייבין את הגורם לסלקה".

וכן מבואר בתש' הרמב"ן (המיוחסות סי' רמ), ובנימוק"י ב"מ (סד,ב ב) לענין מוכר שדהו לכותי, וטוען המצרן לביטול מקח מחמת נזק דיבוא לו מן הכותי, דמשמתינן עד דמקבל כל אונסא שיבוא מן הכותי. והביא מהראב"ד דדוקא קבל עליו כל אונס, הא בלא"ה לא מחייבינן ליה, דגרמא בנזיקין פטור. וכתב בעל העיטור, דהוא הדין לענין אם השכיר לנכרי. וכן פסק הרמ"א בחו"מ שפו,ג.

לפ"ז אם נאמר שהנזק נעשה בשעה שתובע חובו ומחזיר לו את השטר שאינו בר גביה, אף שמזיקו בגרמא, אמרינן לשמעון שאסור לו להזיק לראובן בגרמא ע"י החזרת השיק שאינו בר גביה, וכן י"ל דמשמתינן ליה עד דמקבל כל נזק דאתי ליה מהחזרת השיק לראובן. ואם היינו דנים את השיק כשט"ח או כמעמד שלשתן שע"י הכתב, בזה נראה שראובן פרע לו בשט"ח או בממון ממש במעמ"ש, ושמעון הזיק את הפרעון, והרי הוא כקורע השטרות, ומה לו כי יתבע את ראובן בשיק שחזר, דאיהו אזיק לשיק. אבל אם נאמר ששיק דינו כהוראת שליחות, הרי יש כאן שתי תביעות, ובזה יש לעיין אימתי הוא הזיק, האם בעצם החזקת השיק שחזר למשך זמן מרובה, או עצם החזקת השיק לזמן מרובה אין בו נזק אם אינו תובע את חובו מראובן, וע"כ החזרת שיק שלא ניתן שוב לגביה, הוא מעשה הנזק. ולא דמי למוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו, דהמוחל מזיק משעת מחילה (עיין שו"ע חו"מ סו,לה), שמחילה היא מעשה הנזק, ואין כל זמן אחר שיוגדר כמזיק, משא"כ כאן שמעשה הנזק הוא בשב ואל תעשה, וכל עוד לא תובע את ראובן על חובו, אין כאן כל נזק כלפי ראובן, דאם ישאר השטר ביד שמעון ולא יתבע חובו, אין כל נזק לראובן, משא"כ במחילה, שעת המחילה היא שעת הנזק כלפי הלוקח. וגם לא דומה למבטל כיסו של חבירו ע"י שסגר חנותו של חבירו, שאם לא יבואו קונים, הרי לא עשה כל נזק, ואם יבואו קונים, לכאורה מעשה הנזק בשעה שסגר חנותו של חבירו, דשם מעשה הנזק הוא סגירת החנות, וביאת הקונים הוא תנאי בשומת הנזק, משא"כ כאן יישון השטר לכשעצמו אינו נזק, ורק אם בשעת החזרתו ותביעת החוב יתברר שלא ניתן לגבות, אז יחשב כנזק. וכן בדוחף מטבע של חבירו לים, הדחיפה הוי מעשה הנזק, והעכורין הוי תנאי, דאל"כ אין מעשה הדחיפה מעשה נזק. וחפשתי ראיה לדבר זה, ולא מצאתי. ומסברא נלענ"ד דבלא תביעה אין כאן מעשה נזק, והנזק נעשה כעת, ואמרינן לשמעון אסור לך להזיק בגרמא. ולכל הפחות אין להוציא מראובן המוחזק.

ג.      חיוב שומר בשטרות

עוד היה נראה דכאשר פורע לחבירו בשיק, המקבל דינו כשומר על השיק אף דקיי"ל דאין שמירה בשטרות, מ"מ מכח הנהוג הרי מקבל השיק לא יקבל את החוב עד אשר יציג את השיק לגביה (או בבנק, ואם חזר - יציגו לנותן, ראה מש"כ בח"ה ב/ה), והרי זה כהתנו להדיא ולא בעינן קנין לתנאי זה, וכמו שיתבאר. ובפרט לשיטות הפוסקים דמחייבים בפשיעה גם בשטרות.

דהנה תנן במשנה ב"מ נו,ב: אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות אין להן תשלומי כפל ולא תשלומי ארבעה וחמשה שומר חנם אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם. ובגמ' ב"מ נז,ב יליף לה מכלל ופרט וכלל, שמועטו שטרות אף שמטלטלין, כיון שאין גופם ממון. ובגמ' נח,א איתא דחייב לשלם אם קנו מידו ("שאם יקלקל שמירתו ישלם, הא ודאי ישלם, שהרי הוריד עצמו לכך ושיעבד נכסיו - רש"י). ובתוס' שם (ד"ה אמר ריו"ח) הקשו מהא דב"מ צד,א דמתנה שומר חינם להיות כשואל בדברים ללא קנין, דבההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה. ותירצו התוס' ב' תרוצים:

"וי"ל, דהכא דפטור אפי' משבועה, לא משעבד נפשיה בלא קנין. אי נמי, התם כיון שמתחייב כשואל, סבורים העולם שהשאיל לו, ובההיא הנאה משעבד נפשיה".

ועיין במל"מ שכירות ב,ט דנפק"מ לענין שומר חינם שמתנה להיות כשומר שכר, דלתרוץ ראשון כיון שחייב בפשיעה, משעבד נפשיה בלא קנין. ולתרוץ שני, כיון שאין את ההיא הנאה שסבורים העולם שהוא שואל, אינו מתחייב אלא בקנין. אמנם לכאורה בנדו"ד לא שייך שיהיה חייב (לפי תרוצי התוס') ללא קנין, דכיון דבשטרות אין עליו דין שומר, לא שייך להתחייב ללא קנין. וגם ההיא הנאה שיכול לגבות השיק לא שייך בכה"ג, דא"כ כל שומר שכר יש לו הנאה של שכרו. אלא דוקא ההיא הנאה של שואל, שסבורים העולם שהשאיל לו, בזה מחייב נפשיה. והנימוק"י (ב"מ לב,ב בעמוה"ר) הביא מהרשב"א והר"ן שהקשו אמאי בעי קנין, הא קיי"ל (ב"מ צד,א) דמתנה שומר חינם להתחייב כשואל, ולא בעי קנין (וכן היא קושית התוס' ב"מ נח,א ד"ה אמר). וז"ל הנימוק"י:  

"י"ל דשאני התם שהוא שומר חינם, וכיון שהוא בדין שומרים, יכול הוא לחייב עצמו להיות כשואל אפילו בדברים. אבל כאן שאין תורת שומרין כלל, אי אפשר שיחול עליו שום חיוב אא"כ קנו מידו, ומשום הכי בעיא הכא קנין והתם לא".  

(וכן תירץ הרמב"ן בחידושיו לב"מ נח,א ד"ה השוכר, וכן הוא בריטב"א וברשב"א). מבואר ששומרים אלו אינם בדין שמירה אלא מכח קבלת האחריות שקיבלו על עצמם, ועל היקף האחריות שקבלו על עצמם, דעל עצם קבלת האחריות בעי קנין כיון שאינם בדין שומרים. ועיין עוד בריטב"א בחידושיו בסוגיא שהביא את הקושיא הנ"ל מדוע במתנה שומר חינם להיות כשואל לא בעי קנין וכאן מיירי בקנו מידו, ותירץ בשם "יש מתרצים" דהכא לרווחא דמילתא משנינן שקנו מידו, "ולאו דוקא, דהא בדברים בעלמא סגי", כדמוכח בדין מתנה שומר חינם להיות כשואל. וא"כ לאותם "יש מתרצים" גם בשטרות לא בעינן לקנות מידו כדי שיחולו עליו חיובי שומרים. אולם הריטב"א עצמו דחה דבריהם: "והגאונים כולם פסקו דהכא בשקנו מידו דוקא". הרי דלא מהני להתחייב בלא קנין.

אולם בנידון של שיקים אפשר שמקבל את השיק מקבל עליו שמירתו לכל הפחות לענין שאם לא יחזיר לנותן את השיק, לא יקבל את תמורתו (במקרה והשיק יחזור מחמת חוסר כיסוי או מסיבות טכניות), הרי שבעצם קבלת השיק, קיבל עליו שמירתו לענינים מסוימים. ואף שבנדו"ד מחזיר את השיק ורק יש כאן נזק שאינו יכול לגבותו מחמת פשיעת מקבל השיק, מ"מ כיון שכבר קיבל עליו שמירה, לא צריך קבלת קנין לשאר תנאים של שמירה. וכבר כת' כמה פעמים, שכל מקבל שיק, מקבלו על דעת המנהג המקובל וע"ד החוק. ובין הסוחרים נראה שמקובל שמקבל השיק לא יקבל את תמורתו, אם יחזירו לנותן באופן שהנותן לא יוכל לגבותו מחמת פשיעת המחזיר, הרי הם מחייבים בגרמא, והרי זה מקבלו לשמירה על דעת כן שאם יחזיר לו השיק באופן שלא יוכל לגבותו, לא יקבל המחזיר את תמורתו. ואף שמפני שאנו מדמים לא נעשה מעשה, אך גם להוציא מהמוחזק לא נוציא. וכאן נותן השיק הוא המוחזק.

עוד נראה דהנה הראשונים נחלקו אם חייב שומר שטרות וקרקעות וכו' בפשיעה. דהנה רש"י על המשנה הנ"ל דשומר שכר אינו משלם בשטרות קרקעות וכו', כתב: "אם נגנבו ממנו". מדויק דדוקא בגניבה ואבידה פטור אבל בפשיעה חייב. וכן מדייקים מדברי רש"י בד"ה הקודם, דשומר חינם אינו נשבע על הקרקעות שלא פשע, ועיי"ש בנימוק"י (לב,ב בעמוה"ר) דדוקא משבועה פטריה רחמנא, אבל אי ידעינן דפשע, חייב לשלם. וכבר הארכתי בזה בח"ה כז,ג, והואיל ובדברים יש נפק"מ לנדו"ד, אביא את עיקרי הדברים. דהנה הרמב"ם בהל' שכירות ב,ג, כתב וז"ל:

"יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן, חייב לשלם, שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין הגניבה והאבידה והמיתה וכיוצא בהן ... אבל אם פשע חייב לשלם, שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין, ודין אמת הוא זה למבינים ובו ראוי לדון. וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירת חינם, והתנה עימו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה, חייב כמי שהפסיד בידיים, וכן כל כיוצא בזה שהפסיד בידיים חייב על כל פנים".

והראב"ד פליג וס"ל דפושע אינו כמזיק, דאם חייב לשלם כשפשע, מדוע אינו נשבע. ועוד, דא"כ פשיעה בבעלים אמאי פטור. אלא מוכיח הראב"ד שאין דין הפושע כמזיק. ועיין ברב המגיד ציין דגם מדברי רש"י (כנ"ל). ובנימוק"י הנ"ל הביא את דעת הרי"ף בתש', הר"י מיגאש, הרשב"א, תוס', רא"ש ור"ן דשומר חינם גם אינו משלם אם פשע. והא דתנן במתניתין דאינו נשבע ולא אינו משלם, הטעם דבכל פרשת שומר חינם נאמר שבועה ולא נאמר תשלומין. עוד הוסיף הנימוק"י לחלוק על הסוברים דפושע מזיק, דא"כ אמאי פשיעה בבעלים פטור, הא פושע בבעלים חייב. ותש' הרי"ף הנזכרת היא בסי' צז, שלמד ממשנתינו שדין שמירה אינו בדברים הנזכרים במשנה, וכן דיני כפירה אין בהם, ואפילו הודה השומר שפשע אינו חייב לשלם, עיי"ש. גם הרא"ש בב"מ שם הכ"א הסכים עם דעת הרי"ף דאף מפשיעה פטור, דכיון שהוציאה התורה קרקעות ואינך מפרשת השומרים, הרי שמכל חיובי שומרים נפטר אם שמר על קרקעות וכו':  

        "ופושע בדבר ונאבד לא חשיב אדם המזיק, שהרי פשיעה בבעלים פטור, ואילו חשוב כאדם המזיק, אמאי פטור בבעלים. אלא ודאי לא מיקרי אדם המזיק כיון דלא אפסדיה בידים אלא שבפשיעתו שלא שמרו כראוי נפסד, אלא על שמירת שומר חייבתו תורה, הלכך בבעלים פטור. וכיון שהוציאה תורה את אלו מדין שומרים, פטורים אף בפשיעה".

גם הרמב"ן בחידושיו לב"מ (נו,ב ד"ה הא) הביא את תש' הרי"ף דמינה מוכח ששומר חינם בשטרות אף אם פשע אינו משלם, וכן דעת הר"י מיגאש: "וזהו הראוי לסמוך עליו". וכן כתבו התוס' (ב"מ נז,ב ד"ה שומר) מקושית הגמ' על התוספתא דלעיל - השוכר את הפועל לשמור את הזרעים וכו', דהקשתה הגמרא אמאי חייב באחריותו הא הו"ל קרקע או הקדש (תלוי בהסבר הראשונים), ומדוע לא תירצה הגמרא דמיירי בפשיעה. אלא דמכל דיני פרשת השומרים מיעטה התורה קרקעות וכו'. והתוס' בשבועות (מב,ב ד"ה שומר) הביא ראיה דאף שומר שכר על קרקעות והקדש וכו' פטור מלשלם אם פשע, מהגמ' ב"ק צג,א מההוא ארנקי של צדקה דאתא לפומבדיתא, אפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא. פשע ביה, ואתו גנבי וגנבו. ורצה רב יוסף לפוטרו מטעם דממון עניים הופקע מפרשת שומרים מקרא ד"לשמור" - ולא לחלק לעניים. ולרב יוסף דינו כשומר שכר, דלא בעי לתת ריפתא לעני, עיי"ש.

וכן מבואר בר"ן בחידושיו לב"מ (קד,א ד"ה ר"מ) דשומר חינם שפשע בקרקעות פטור מלשלם. והביא שם דאף למחייבים, מ"מ באם פשע שלא עבד הקרקע, לא חשיב מזיק בידיים. ועיין בריטב"א בתש', הובאו דבריו בב"י חו"מ סו,מא דפושע אינו כמזיק אלא הוי גרמא בנזיקין, ורק שומר חייבה התורה בפשיעה מפני שסמך עליו בעל הפקדון (אמנם עיין בחידושי הריטב"א בדפוסים הישנים, ב"מ צג,ב ד"ה מאי לאו, דבתחילה כתב דקיי"ל כרמב"ם דפושע הרי הוא כמזיק בידים, ובסוף הדיבור כתב דפשיעה אינה כמזיק בידים, עיי"ש. ועיין עוד בשטמ"ק ב"מ נח,א ד"ה לפיכך שהביא מהריטב"א דחיה לראית התוס' מהתוספתא לשמור את הזרעים וכו', דהתוספתא מיירי בשכר שבת והיינו שומר שכר ולא בחיוב פשיעה, וע"כ לא יכלה הגמרא לתרץ דמיירי בפשיעה, עיי"ש. ועדיין אפשר דהריטב"א כתב רק לדחות הראיה, אך אין במשמעות דס"ל כרמב"ם, דבתשובה כתב להדיא דלא כרמב"ם).

והשגת הריטב"א על ראית התוס' מהגמ' ב"מ נח,א, דמשמע דאחריות שבת עליו היינו לענין גניבה ואבידה ולא לענין פשיעה וע"כ לא מצי לאוקמי בפשע, מעין זה נראה לכאורה גם מדברי הלחם משנה שכירות ב,ג שכתב דאף שאין נותנים לו שכר שבת, אחריות שבת עליו לענין פשיעה, וע"כ לא יכלו להעמיד שפשע. וכן דחה הש"ך בחו"מ סו,קכו, דאחריות שבת עליו היינו כשאר שומר שכר, וע"כ ליכא לאוקמי בפשיעה. ועוד, דאין להעמיד שפשע, דהרי גם באופן שלא קיבל שכר, יש עליו אחריות של שומר חינם לענין פשיעה, דכיון שקיבלו בסתם והוא ברשותו בשבת, הו"ל שומר חינם גם בשבת (ועיין בתומים ס"ק סז מה שדחה על אופן פשיעה שיש לשומר שכר ואין לשומר חינם. ועיין בקצוה"ח סו,מו מה שדחה את דחיית התומים). ולענין הסברא כתב הש"ך דחיוב פשיעה לא צריך פסוק בשומרים לחייב בפשיעה, וחיוב זה נלמד מסברא מדין מזיק. ואין כוונת הרמב"ם דפושע הוא מזיק ממש אלא "כמו מזיק הוא לענין דמן הסברא חייב פושע אפילו בלא קרא". ולענין מה שהקשה הראב"ד דא"כ אמאי פטור בפשיעה בבעלים, תירץ הש"ך דבבעליו עימו אין לו דין שומר, ע"כ כל חיובי שומר אין בו, בין חיובים דכתיבי בהדיא בקרא, ובין חיובים שלומדים מסברא, כמו פשיעה דיליף חיובו מסברא ממזיק. והוסיף הטור להוכיח כדעת הרמב"ם, ושכן עוד ראשונים ס"ל כרמב"ם, ויש שלהדיא לא כתבו נגד דעתו, וספוקי מספקא להו. ע"כ כתב דלדעתו דעת הרמב"ם עיקר. ועכ"פ לפי סברת הש"ך דין זה שפושע כמזיק הוא רק במי שיש עליו שם שומר, וכגון בקרקעות ושטרות שיש עליו שם שומר אלא התמעט מחיובי שומר.

ונראה בבאור דעת הרמב"ם, דלכאורה מי עדיף פושע על מזיק בגרמא שפטור. אלא הפרוש ברמב"ם דפושע אינו מזיק אלא כמזיק, והיינו שמהלכות נזיקין אכן אי אפשר לחייבו וכמש"כ הש"ך, אך מהלכות שומרים יש לחייבו, ולא מפני שחייבה התורה שומר בפשיעה, אלא עצם התחייבותו לשמור היא התחייבות לשלם על כל הענינים שהוא בהם "כמזיק". לא חיוב התורה מחייב אלא עצם השמירה והתחייבות השומר לשמור היא התחייבות שלא לפשוע כמזיק, ואם יפשע כמזיק מתחייב לשלם. הנפק"מ מהסבר זה - דכדי להפטר מחיוב פשיעה לא סגי במה שלא חייבה אותו התורה אלא צריך פטור מפורש של התורה. לכן גם שמירת קרקעות לא נכללה בפרשת שומרים, היינו שאין בשמירת קרקעות וכו' חיובים של שומר שחייבה התורה, אולם חיובים שחייב מכח קבלת השמירה שהיא מעין התחייבות גם ללא חיוב של התורה, בזה לא נפטר אא"כ היתה התורה פוטרת אותו להדיא. ע"כ אם אדם שאינו שומר פושע ונגרם נזק בדרך של גרמא וכד', אין לחייבו מדין מזיק, ורק אם קיבל על עצמו להיות שומר מכח התחייבותו חייב לשלם אם פשע.  

וכן יש לבאר את מש"כ המגיד על דברי הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון ב,ח דבשאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהם וכד', שהסתפקה בגמרא אם הוי כשאלה בבעלים והרי זה ספק, לפיכך אם נאנס מיד השואל אין משלם, ואם תפסו הבעלים אין מוציאים מידם. ומוסיף הרמב"ם; "פשע בה השומר, הרי זה משלם". והקשה הרב המגיד דהרי פשיעה בבעלים פטור, וכאן הוי ספק פשיעה בבעלים, ובמה השתנה דינו משאר דיני שומרים דאינו משלם ומהני תפיסה של הבעלים. ועל כך הסביר המגיד דדעת הרמב"ם דפושע דינו כמזיק: "וכיון שהוא כמזיק ואין ראיה ברורה לפטרו, חייב לשלם". ולכאורה מה הוסיף המגיד דבעינן ראיה לפוטרו, אם פושע דינו כמזיק, הרי שמזיק חייב לשלם ככל מזיק, ומה ענין ראיה לפוטרו לכאן. אלא שפושע אינו מזיק אלא כמזיק, דמכח שמירתו קיבל על עצמו גם ללא חיובי התורה לשלם אם יזיק בפשיעתו, וכאשר התורה פטרה בשמירה בבעלים ופטרה גם בפשיעה, הרי להדיא יש ראיה ברורה שאף על חיוב זה שהתחייב מכח שמירתו ולא מכח חיוב התורה, פטור מלשלם. אולם כל זה דוקא בדבר ברור שיש בו פטור. דבחיובים שחייבה התורה ויש ספק אם נגנב או נאבד בשמירה בבעלים, הרי יש כאן ספק בעצם החיוב אם יש כאן חיוב של שמירה וחיובים שחייבה התורה כגניבה ואבידה (בשומר שכר) ואונסין (בשואל). אבל בפשיעה החיוב לא מכח חיוב התורה אלא מכח שמירתו והתחייבותו, וע"כ יש כאן חיוב ודאי, וכדי שיפטר צריך פטור ודאי, וכל עוד אין פטור ודאי, החיוב בחזקתו עומד. משא"כ בחיובים שחייבה התורה, כל היכא שיש ספק בשמירה בבעלים, הוי ספק בחיוב ולא בפטור (ועיין מה שכתבתי בחלק ג, סי' ח, ד-ה, ובחלק ה כז,ג בדברי שעהמ"ש סו,לד, עיי"ש).

ומעין סברא זו נמצא בקהילות יעקב ב"מ סי' לד, דסברת הרמב"ם לחייב בפשיעה מדין מזיק הוא מדין גרמי:

         "דאחרי שקיבל עליו לשמור ורמיא עליה חיוב שמירה, א"כ כשאינו שומר אותו הוי כמסלק שמירה ממון חבירו ולא גרע מדינא דגרמי עיין מרכבת המשנה כאן. ובמשובב נתיבות סי' צה מבאר הרב המגיה ז"ל שם דאפילו בלא עשה שום קנין מתחייב אפשיעה, עיי"ש שהביא ראיה לזה. ונראה הביאור לזה, משום דכיון דע"פ הבטחתו של זה השומר סילקו הבעלים שמירתן מדבר זה, וע"י זה נשאר הדבר בלא שמירה ונאבד, הו"ל איהו בגדר גרמי להיזק כהא דמראה דינר לשולחני ונמצא רע, דחייב השולחני משום שעל פיו הוציאו הבעלים ממון תמורת זה הדינר המזויף".

ובהמשך דבריו כתב לישב את קושית התוס' על השיטה המחייבת בפשיעה בעבדים וקרקעות וכו' מהתוספתא המובאת בב"מ נח,א (עיין לעיל), דבתינוק אי אפשר לחייבו מדין מזיק כיון שאינו ממון הקדש. ואמנם אפשר לחייבו מדין שומר, דהשומר מתחייב באחריות כלפי זה שמסר לו לשמור אפילו אינו ממון שלו, אולם בהני דאיתמעטו מדין חיובי שומר, ממילא פטור אף בפשיעה. ומבואר מהקהילות יעקב דחיוב פשיעה מדין מזיק הוא חיוב מדינא דגרמי אף אם אינו בתורת שומר, דכיון שקיבל על עצמו לשמור ועל סמך קבלתו והתחייבותו לשמור הסתלקו הבעלים, פשיעתו היא כדין מזיק בגרמי, אף שאין על המתחייב תורת שומר.

ועיין עוד במה שכתב הגרא"ו בקובץ שעורים (פסחים אות יז, וע"ע בח"ב סי' כו) שהקשה על שיטת הרמב"ם דמה שייך לחייב פשיעה מדין אדם המזיק, הא חיוב פשיעה אינה אלא בשומרים, וכיון שקרקעות התמעטו משמירה, אין בהם גם חיוב פשיעה, דהא לא הפשיעה היא המחייבת אלא השמירה. וכמו דשואל שחייב באונסין, לא האונס הוא המחייב דהא אונס רחמנא פטריה, אלא קבלת אחריות השמירה היא המחייבת. וכתב לישב:

          "אמנם בחיוב פשיעה אפשר לומר דהפשיעה בעצמה היא המעשה המחייבתו, שהיה חייב לשמור ולא שמר, ובקרקעות אף דנתמעטו מדיני שומרין, מ"מ כיון דקיבל עליו לשומרן הוי כמו כל פועל דכל כמה  דלא הדר ביה צריך לעשות מלאכתו, וזוהי כוונת הרמב"ם שהפושע כמזיק, היינו דכמו דבמזיק מעשה ההיזק היא המחייבתו, כן הוא בפשיעה, דאינו מטעם חיוב אחריות על החפץ, ולא נתמעטו קרקעות אלא מחיוב אחריות".

מבואר א"כ דאף שאין עליו תורת שומר, כיון דע"פ הלכות פועלים קיבל על עצמו לעשות פעולה של שמירה, אף שאינו בתורת שומר בחיובי התורה, הרי שהפשיעה היא מעשה המחייב כמזיק, שאי ביצוע הפעולה שקיבל על עצמו, היא הגורמת והמחייבת בתשלומין כשפשע באותה פעולה. ועיין במש"כ הגרא"ז באבן האזל (שכירות ב,ג ד"ה ונראה דהרמב"ם):

        "דלא צריך דין חדש מדיני שומרים שיתחייב במה שקיבל עליו, שנאמר דכיון שנתמעטו קרקעות ועבדים ושטרות מדיני שמירה פטור גם בפשיעה, אלא דהוא סברא בלא דינים מיוחדים מדיני שומרים, דכיון שהמפקיד סמך עליו וקבל עליו שמירת הפקדון ופשע בו, הוי כמזיק וחייב. ולכן אף שנתמעטו מדיני שומרים, חייבים על הפשיעה ... אלא עיקר החיוב הוא שלא קיים התחייבותו ולא שמר כדרך השומרים, דאם לא שמר ממילא חייב כיון שהתחייב לשמור".

ובהל' שאלה ה,א (ד"ה איברא) מבואר דדוקא במקום שקיבל עליו השמירה. ומ"מ נראה דבנדו"ד יכול ראובן המוחזק לומר קים לי כשיטת הרמב"ם ודעימיה, דמכיון ששמעון פשע במה שלא החזיר השיק, לשיטות הרמב"ם ודעימיה יש לחייב את שמעון אף בשמירת שטרות, ולכל הפחות אין להוציא מיד ראובן המוחזק.

ד.      אם שומר י"ל הרי שלך לפניך

עוד יש לברר אם החזרת שיק שכיום לא ניתן לגביה, אם חשיב חזרה בדיני שומרים. וכמו שכת' לעיל שאלולי החזרת השיק משמעון לראובן, ודאי שאין לחייב את ראובן. והשאלה אם בכה"ג חשיב חזרה. וזה תלוי לכאורה אם שומר יכול לומר הרי שלך לפניך, כגון בחמץ ועבר עליו הפסח או בשור הנסקל. תנן במשנה ב"ק צו,ב: גזל מטבע ונסדק, פירות והרקיבו, יין והחמיץ - משלם כשעת הגזלה. מטבע ונפסל, תרומה ונטמאת, חמץ ועבר עליו הפסח, בהמה ונתעבדה בה עבירה או שנפסלה מעל גבי המזבח או שהיתה יוצאה ליסקל, אומר לו הרי שלך לפניך. ובגמ' שם צח,ב רצתה להעמיד את המשנה שאומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, כאותה ברייתא (ב"ק מד,ב - מה,א) דנחלקו רבי יעקב ורבנן בענין שור שהמית ונגמר דינו, דת"ק ס"ל דאין השומר יכול להחזירו לבעליו, ורבי יעקב ס"ל דאף משנגמר דינו יכול להחזירו לבעלים, ורצתה הגמ' להעמיד מחלוקתם אם אמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, דרבנן ס"ל דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ורבי יעקב ס"ל די"ל הרי שלך לפניך, ומיתוקמא מתניתין (צו,ב) כרבי יעקב. ודחה רבה, דכ"ע ס"ל דאמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, דאל"כ שיחלקו בחמץ ועבר עליו הפסח, אלא הכא בגומרין דינו של שור שלא בפניו קא מיפלגי. רבנן סברי אין גומרין דינו של שור שלא בפניו, דאמר ליה אי אייתיתיה ניהליה הוה מעריקנא ליה לאגמא, השתא מסרתיה ביד מאן דלא מצינא לאישתעויי דינא בהדיה. ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו, דאמר ליה מאי עבדי ליה, סוף סוף הוה גמרי ליה דינא שלא בפניו. רש"י שם (ד"ה דא"כ), פירש וז"ל:

"דלרבנן אין אומרים אדמפלגי בשור לגבי שומר, ליפלגו נמי לגבי גזל חמץ ועבר עליו הפסח. אבל הכא בשור שהמית הוא דאמר אין מוחזר משום דאמר ליה האי איסור הנאה לאו איסור דאתי עליה ממילא הוא כגון חמץ בפסח אלא את קטלתיה בידים שהבאתו לב"ד, דאי הוה גבאי אנא מעריקנא ליה לאגמא כו'. אבל סיפא דמתניתין ודאי רבי יעקב היא ולא רבנן, דקתני או שהיתה יוצאה ליסקל אומר לו הרי שלך לפניך".

מבואר מדברי רש"י דעכ"פ מה דתנן במשנה דבשור הנסקל יכול לומר לו הגזלן הרי שלך לפניך, מיתוקמא רק אליבא דרבי יעקב, דלפי חכמים אינו יכול להחזירו, גם לטעמיה דרבה. ועולה מדברי רש"י דאין חילוק בין שומר לגזלן לענין השבת אסורי הנאה וכד', ויכול לומר לו הרי שלך לפניך. וכן כתב להדיא הרמ"ה, הובאו דבריו בשטמ"ק ב"ק צח,ב (ד"ה הכא בגומרים), דשמעינן מסוגית הש"ס, דכל היכא דהוי השבה גבי גזלן, הוי השבה גבי שומר, וכל היכא דלא הוי השבה גבי גזלן, לא הוי השבה גבי שומר, מדאיצטריך רבה לאוקמי בגומרים דינו של שור הנסקל שלא בפני בעל דין, ולא חילקו בין שומר (שבו נחלקו ר' יעקב וחכמים) לגזלן. וביש"ש (ב"ק ט,כ) כתב דהוא דבר תימה להעמיד את הרישא כדברי הכל, ואת הסיפא רק כרבי יעקב. וע"כ כתב לבאר, וז"ל:

"אלא נראה בעיני, דמתניתין דברי הכל היא. ועד כאן לא פליגי רבנן עליה דר' יעקב אלא לעניין שומר, מטעמא דפי'. דא"ל אם החזרת לי כו'. אבל גבי גזלן לא שייך האי טעמא. דכתיב (ויקרא ה,כג) והשיב את הגזילה אשר גזל, אם כעין שגזל יחזיר כו'. דכל זמן שלא נשתנית מידי, לעולם מחזירה כמו שהיא. וזו היא קולתו. ותמצא נמי חומרתו, שאם נשתנית, או אינו בעין, לעולם צריך לשלם כשעת הגזילה. אע"ג דלעניין היזיקות הוה פטור, כדאיתא לעיל (צח,א) גבי הזורק מטבע כו', א"כ מתניתין אתיא ככ"ע, דאומרים בכל איסורי הנאה שבעולם הרי שלך לפניך. וכן משמע לשון הסוגיא, וכן יראה להדיא מן הרמב"ן, שפסק גבי שומר כרבנן דרבי יעקב. וגבי גזלן פסק דאפילו יוצא להסקל אומר לו הרי שלך לפניך, אלא עיקר כמו שפירשתי. הילכך בכל איסורי [הנאה] שבעולם, והן בעין, ולא נאבדו. אומרים הרי שלך לפניך גבי גזלן, ולא גבי שומר".

דמה שנחלקו חכמים ורבי יעקב הוא רק לגבי שומר, וקיי"ל כחכמים דשומר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ורק בגזלן גזרה התורה "אשר גזל" כעין שגזל - לקולא ולחומרא, ויכול לומר לכ"ע הרי שלך לפניך, אבל שומר שאין בו גזירת הכתוב, ס"ל לחכמים דלא יכול לומר הרי שלך לפניך. ועיין בשואל ומשיב (קמא, ח"א סו"ס קמה) דבאיסורי הנאה וכד' הוי כהיזק שאינו ניכר, וגזלן לא עדיף ממזיק, ואטו בשביל שגזלו יצא מדין מזיק, וכמו שמזיק פטור, הוא הדין גזלן. אבל שומר שהתחייב בחיובי שמירה, חייב גם כשהזיקו בהיזק שאינו ניכר, דנתן לו חפץ לשמור ועשאו עפר, וכיון שהתחייב בשמירה, אף בהיזק שאינו ניכר אם הזיקו יצא מגדר השמירה, עיי"ש. ועיין עוד בד"ה הקודם מה שביאר בסוגית הגמ'. גם מדבריו ברביעאה, ח"ב סי' קנג, נראה שהסכים עם דעת היש"ש ויישב סוגית הגמ' אליביה ולהצילו מקושית הש"ך (להלן) [ועיין בקובץ שעורים ב"ק קלח שהקשה דאם מיירי שהשור ביד בי"ד, פשיטא שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, כמו במטבע במים צלולים ולא שקלו בר אמוראה, אלא שהשור ביד השומר, ובכ"ז כיון שהיה שעה אחת ביד בי"ד, לרבנן אינו י"ל הרי שלך לפניך, וא"כ הוא הדין בחמץ שעבר עליו הפסח ואבד ואח"כ מצאו, עיי"ש. וע"ע באבן האזל גזילה ג,ד ד"ה ומצאתי מש"כ בזה.]

והש"ך בחו"מ שסג,ז כתב דאין להקשות דא"כ רישא אליבא דכ"ע וסיפא כר' יעקב, דדבר זה מצוי בכל הש"ס. ובעיקר חילוקו של היש"ש כתב שהוא דבר שאין השכל נותן, ששומר ומזיק יגרעו מגזלן. ומה עוד דבהמשך הסוגיא רצה רב חסדא להעמיד את הדרשה מהפסוק אשר גזל כחכמים, הרי שיליף לה גם לענין שומרים (ועיין בעונג יו"ט סי' קיח מש"כ בזה). ובשער המלך (חובל ומזיק ז,ג) הוסיף להקשות, דא"כ אמאי אוקמא הגמ' את המשנה כר' יעקב, הו"ל לגמ' לחלק דמתניתין דידן אליבא דכ"ע, ורבנן פליגי רק בשומר ולא בגזלן [ועיין בחידושי הגרש"ש ב"מ כו,ה שהוכיח דדעת היש"ש דדוקא בשור הנסקל דהוא היזק ניכר ולא השתנה, בזה בגזלן י"ל הרי שלך לפניך ובשומר אינו י"ל הרי שלך לפניך, אבל בהיזק שאינו ניכר, אף בשומר י"ל הרי שלך לפניך. וצ"ע אם בשיק שעברו ששה חדשים מהתאריך הנקוב בו, אי חשיב היזק ניכר, כיון שניכר שעבר זמנו.]

אמנם מדברי התוס' ב"ק נו,ב (ד"ה פשיטא) מבואר דשומר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך. דהגמ' שם מקשה על המשנה דהוציאוה ליסטים והזיקה, ליסטים חייבים, דפשיטא, כיון שהוציאוה, קיימא ברשותם לכל מילי. ובתוס' הקשו, דאפשר דיש לחלק בין גזלן לשומר, דדוקא שומר קיימא ברשותו אם הזיקה, ולא גזלן:

"דדלמא שומר הוא דמחייב אבל גזלן לא דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור, שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרא ובפירות שהרקיבו מקצת מוכח בהגוזל קמא (צח,ב) דגזלן אומר לו הרי שלך לפניך משום דלא חשיב שינוי ולא קנינהו ופטור אפילו בפשיעה דלא קבל עליו שמירה, אבל שומר כיון שמתחייב בכחשה דלא הדרא ובהרקיבו כולם אם נעשו בפשיעה כמו כן יתחייב בכחשה דהדרא ובהרקיבו מקצתם כיון דקבל עליו שמירה, דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה שאין השומר קונה בשינוי ..."

ועיי"ש שתירצו דסברא שיתחייב הגזלן כיון שהוציאה מהבעלים ונכנס תחת יד הבעלים. ומ"מ מבואר מדברי התוס' דגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך, משום דלא חשיב שינוי, משא"כ שומר כיון שמתחייב בכחש דלא הדר אם נעשה בפשיעה, גם יתחייב בכחש שאינו שינוי, כיון שקבל על עצמו שמירה. ועיין בשעה"מ (חובל ומזיק ז,ג) שכתב דהתוס' ס"ל דשומר חייב דוקא באופנים שאם הזיק בידיים היה חייב, כגון בכחשא דהדר, בפירות והרקיבו מקצתן או תרומה ונטמאת, דכיון שאם הזיק בידים חייב, גם בפשיעתו חייב. דכל שבא מחמת פשיעתו, חייב לשלם כביכול הזיק בידיים. אבל בדברים שאם הזיק פטור כגון בהיזק שאינו ניכר, לא קיבל עליו שמירה טפי ממזיק, ויכול לומר לו הרי שלך לפניך, עיי"ש שדחה דעת היש"ש. אולם שער המשפט סו,לד הביא ראיה מהתוס' הנ"ל לדעת היש"ש, וכתב דדוחק לחלק בין הרקיבו מקצתם וכו' לחמץ ועבר עליו הפסח, עיי"ש.

אמנם מהתוס' גיטין נג,ב (ד"ה גזלן) מבואר דגם שומר יכול לומר הרי שלך לפניך, שכתבו בהסבר מחלוקת ר' יעקב וחכמים, אם מה שהתפיסו ביד בי"ד חשיב היזק ניכר, ובזה פליגי, אבל לכ"ע אי אינו ניכר, יכול לומר הרי שלך לפניך. ועיין בקצוה"ח שמ,ב שביאר לפ"ז את שיטת הטור דבכחשא מאליה מצי אמר הרי שלך לפניך, דלא גרע מגזלן. וכן נראה שזו שיטת קצוה"ח רצא,ד, דבישנו בעין ולא נשתנה, יכול לומר שומר הרי שלך לפניך, עיי"ש. ובנתיבות שסג,ג הביא את התוס' בב"ק נו,ב הנ"ל, כראיה לסתור את דברי הש"ך, דתוס' ס"ל דשומר לא יכול לומר הרי שלך לפניך, ומ"מ כתב לחלק בין היזק ניכר לאינו ניכר, וז"ל:

"ומ"מ נראה דהדין עם הש"ך, דהיזק שנעשה בבית שומר אפילו בפשיעה לא עדיף ממזיק שלא בכונה, ובהיזק שאינו ניכר מבואר בגיטין (נב,ב) דבשוגג פטור ובמזיד חייב, משו"ה הכא נמי פטור השומר, אבל בכחשא דלא הדר ופירות שהרקיבו מקצתן דמזיק חייב אפילו בשוגג, השומר שפשע ג"כ חייב. כן נ"ל".

דדוקא בהיזק שאינו ניכר יכול השומר לומר הרי שלך לפניך, דבזה אף מזיק בשוגג פטור, משא"כ במקום שמזיק בשוגג חייב, גם השומר חייב ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך. ועיין עוד בנתיבות שמ,ד. וצ"ל דמש"כ הנתיבות עו,א ששומר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, היינו בהיזק ניכר, וצ"ע. וכן ראיתי בתש' יד אליהו (סי' כ) דגם ליש"ש שומר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, היינו דוקא בשור הנסקל, דמשום דמסרו ביד בית דין חשיב כהיזק ניכר, אף שגזלן י"ל הרי שלך לפניך, דעדיין הוי כעין שגזל, אבל בחמץ בפסח דאינו ניכר, גם לדעת היש"ש, בין שומר ובין גזלן יכולים לומר הרי שלך לפניך.

וע"פ זה נראה לבאר גם את שיטת הרמב"ם, שנראית לכאורה כשיטת היש"ש. דהנה הרמב"ם בהל' נזקי ממון יא,ט, וז"ל:

"שור שהמית את האדם והקדישו בעליו אינו קדוש, וכן אם הפקירו אינו מופקר, מכרו אינו מכור, החזירו שומר לבעליו אינה חזרה, שחטו בשרו אסור בהנייה. במה דברים אמורים אחר שנגמר דינו לסקילה, אבל עד שלא נגמר דינו לסקילה אם הקדישו בעליו הרי זה קדוש ואם הפקירו הרי זה מופקר ואם מכרו מכור החזירו שומר לבעליו הרי זה מוחזר ואם קדם ושחטו הרי זה מותר באכילה".

מבואר מדברי הרמב"ם שלאחר שנגמר דינו, אין השומר יכול לומר הרי שלך לפניך. ואילו בהל' גזילה ג,ד, כתב הרמב"ם וז"ל:

"... אבל אם גזל בהמות וכחשו כחש שאפשר לחזור, או שגזל עבדים והזקינו, או שגזל מטבע ונפסל במדינה זו והרי הוא יוצא במדינה אחרת, ... או שהיתה יוצאה להסקל, אומר לו הרי שלך לפניך ומחזיר אותה בעצמה".

מבואר מדברי הרמב"ם שגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך גם בבהמה היוצאה להסקל, והיינו אפילו אחר גמר דין. ולאמור לעיל י"ל ע"פ שיטת היש"ש, דחלוק דינו של שומר דוקא בשור היוצא להסקל, דכיון דהוי כהיזק ניכר, דוקא שומר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, כיון שחייב על נזק ניכר, אבל גזלן הוי סו"ס כעין שגזל. ומדויק מדברי הרמב"ם דבשומר לא שנא מסרו בידיים או לא, דהו"ל לשומרו שבי"ד לא יתפסו את השור, עיין ביד אליהו הנ"ל. [ועיין בדברי הרמב"ן במלחמות (ב"ק יט,ב בעמוה"ר), אך לדבריו נראה דאין חילוק בין גזלן לשומר, וז"ל:

"משום דא"ל אי הדרת ניהלי הוה מעריקנא ליה ולא היה בית דין גומרין את דינו. נמצא שהתפיסה שתפסוהו בית דין בפשיעתך הוא גרמה לאסרו, והרי זה כשומר שלא שמר ובא גזלן ונטלו שלא יוכל לומר לו הרי שלך לפניך כל זמן שהוא ברשות גזלן. ואף זה משנכנס ביד בית דין שוב לא יצא מרשותם, שהרי אסרוה, וכל מקום שהולך שם, בית דין ורשותם עליו. ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו, והתפיסה שתפסוהו בית דין אינה מועלת כלום ואין השור ברשותם, נמצא שהוא היזק שאינו ניכר ואומר לו הרי שלך לפניך ..."]

ובענין מש"כ המחבר או"ח תמג,ב בישראל שהיה בידו חמצו של ישראל אחר, דיעכבנו עד שעה חמישית, ואם לא בא, ימכרנו לעכו"ם, ואם לא מכרו, יבערנו בזמן איסורו, דאם לא מכרו ולא ביערו, כתב המג"א ס"ק ה דאם ביערו, חייב לשלם למפקיד, דהא שומר חינם שיכל לקדם ברועים ומקלות ולא הציל, חייב, כך גם כאן יכל למכרו לעכו"ם (ובחק יעקב חילק וחייב דוקא אם הוא שומר שכר ולא בשומר חינם. ועיין במ"ב תמג,יב דרוב האחרונים מסכימים דבין שומר חנם ובין שומר שכר פטור, דזה לא נכנס בכלל שמירה, שלא קיבל עליו אלא לשמור את החפץ שיהא ברשות בעליו ושיחזירנו לו בשלימות, אבל לא קיבל עליו למוכרו, שהרי אדרבה במכירה זו מוציאו מרשות בעליו, ואינו צריך למוכרו אלא מטעם מצות השבת אבידה, ולא מצינו שמחוייב לשלם מי שאינו משיב אבידה. מיהו אם החמץ הוא ממושכן אצלו ועבר שעה ה' ולא מכרו, ואח"כ כשהגיע זמן איסורו הוכרח לשרפו בזה מסתברא דהפסיד חובו עכ"פ וכדעת המ"א, עיי"ש ובשעה"צ טז מש"כ בזה). ומיהו אם החמץ נשאר בעין, יכול לומר לנפקד הרי שלך לפניך, ורק הסתפק אם החמץ היה משכון בידו, ונוטה דעתו דכיון שהוא שומר, יכול לומר לו הרי שלך לפניך. וז"ל המג"א:

"ומיהו אם החמץ עדיין בעין אומר לו הרי שלך לפניך, וכן משמע בב"ק מה,א. מיהו אם היה משכון בידו, צ"ע אם יכול לומר לו הרי שלך לפניך וחייב לפרוע לו מעותיו, או דלמא כיון שהוא פשע דהו"ל למוכרו, הפסיד מעותיו. ולכאורה נראה כיון דמלוה על המשכון דין שומר יש לו, ובשומר אומר לו הרי שלך לפניך, הכי נמי במשכון והלוה צריך לשלם לו, וצ"ע".

והגרע"א בהגהותיו שם על השו"ע הקשה, מדוע המג"א לא הביא ראיה מהמשנה ב"ק צו,ב בגזל חמץ שי"ל הרי שלך לפניך. וכתב די"ל דשומר אינו י"ל הרי שלך לפניך, ולא דמי לגזלן, ע"ז הביא הראיה משור הנסקל וממחלוקת ר"י וחכמים. וכתב דבאמת אינה ראיה, דבאמת שומר גרע מגזלן, וכשפשע יש לחייבו כדין מזיק ממש ואף בהיזק שאינו ניכר קנסוהו, ובשור הנסקל דלא שייך לקונסו, כיון שלא שייך טעמא של מטמא ומדמע ומנסך, שלא יהיה כ"א הולך ומטמא פירותיו של חבירו, וזה לא שייך בשור הנסקל, ממילא י"ל הרי שלך לפניך כיון שהוא פטור, אבל בחמץ בפסח, אינו י"ל הרי שלך לפניך. והקשה, דא"כ מה שאלה הגמ' ב"ק צח,ב הנ"ל דליפלגו רבי יעקב וחכמים בחמץ בפסח, הא בחמץ בפסח לכ"ע חייב, משא"כ בשור הנסקל וכנ"ל. ותירץ, דקושית הגמרא דליפלגו בחמץ שעבר עליו הפסח ובגזלן. אמנם הביא רע"א ראיה למג"א משומר שאינו נאמן לומר נתנסך יינך, ואף שמפסיד שכרו והיה לו להיות נאמן, מ"מ הפסד שכרו מועט. והקשה רע"א, דאם אומר נתנסך בפשיעה, היה צריך להאמינו, כיון שחייב בפשיעה ומפסיד כל היין. ומזה הוכיח שאינו חייב בנתנסך בפשיעה. הרי שלמסקנה הסכים לדעת המג"א די"ל הרי שלך לפניך. גם בחק יעקב שם הסכים לדעת המג"א, וכתב שמה שכתב היש"ש שאינו י"ל הרי שלך לפניך היינו דוקא בשור הנסקל שמסרו בידיים לבי"ד, משא"כ בהיזק דממילא כמו חמץ בפסח, י"ל לכ"ע הרי שלך לפניך. וכן במ"ב תמג,יב כתב דאף דלענין שומר הוא פטור וממילא א"צ להגיע לטענת הרי שלך לפניך, מ"מ במשכון אפשר שיכול לומר הרי שלך לפניך. ובשער הציון ס"ק יט כתב דמהט"ז מוכח דפשיטא ליה דחייב הלוה לשלם, וכן סתם להלכה בשו"ע הרב, וכדעת המג"א שיכול המלוה לומר הרי שלך לפניך. ומה שכתב במ"ב בלשון אפשר, משום דבבגדי ישע מצדד דאף בזה הפסיד המלוה חוב, והיינו שאין המלוה י"ל הרי שלך לפניך. גם בחתם סופר (חיור"ד סי' קלד ד"ה אמנם בכל) הביא את המג"א להלכה שי"ל הרי שלך לפניך, ועיין בחאו"ח סי' קה ד"ה והנה בב"ק. ובשער אפרים (סי' כח) כתב דעכ"פ המוחזק י"ל קים לי כש"ך, עיי"ש מה שנדחק בישוב דעת היש"ש.

והנה המרדכי ב"ב (סי' תקסד) על הא דאמרינן בסנהדרין מח,א, אם היו אביו ואמו זורקים על בנם המת כלים ואוסרים אותם בהנאה, מצוה על אחרים להצילם, הביא תש' מהר"מ דאם הצילם הרי הוא שומר עליהם כדין שומר אבידה, ואם החזירום לאב והאם שחזרו וזרקו על המת ונאסרו: "קרוב בעיני דחייבים המצילין, מכיון דמטו לידייהו, מחייבו בשמירתן, וכיון דהחזירם לאביו ולאמו, כאלו השליכום לגדודי חיות ולסטים". וכן פסק הרמ"א ביור"ד שמט,ג. ולכאורה יש להקשות, דאף אם נאסרו בהנאה, יכול להחזירם ולומר להם הרי שלכם לפניכם. מזה הוכיח השרידי אש (ח"ב סי' קז) דדעת מהר"מ כדעת רש"ל דבשומר לא אומרים הרי שלך לפניך. ואפשר לכאורה לדחות, דבהחזירם לאביו ואמו גרע טפי, וחשיב יותר מזיק בידיים בעצם החזרה למקום שאינו משתמר, והרי החיוב לא מחמת האיסור הנאה שאח"כ, אלא כיון שהחזירם למקום שאינו משתמר, לא חשיב השבה, דהיה לו להמתין עד שיקברו את המת. וממילא אין כאן שאלה של הרי שלך לפניך, כיון שאין הנידון מחמת האיסור הנאה שקרה אח"כ אלא מחמת שהשיבם למקום שאינו משתמר [ועיין בחדושי הגרש"ש ב"מ כו,ו דכיון דהמת קונה, לא שייך לומר הרי שלך לפניך, והוי כביד אחר, דכעת זה של אחר - המת, ואיך יאמר הרי שלך לפניך, דאם קנוי לאחר אינו י"ל הרי שלך לפניך, ורק באיסורי הנאה שיצאו מרשות הבעלים, עיי"ש].

עוד ראיתי בשער המשפט סו,לד שכתב דא"כ קשה משיטת מהר"מ על כל גזלן, מדוע י"ל הרי שלך לפניך בגזל חמץ ועבר עליו הפסח יכול הגזלן לומר הרי שלך לפניך, הרי כיון שאין הבעלים מצויים שם בערב הפסח, אין לך אבידה גדולה מזו, והרי הגזלן שומר אבידה ואינו י"ל הרי שלך לפניך. וע"כ הסיק דשאני שומר משומר אבידה, ושומר אבידה יוכל גם ליש"ש לומר הרי שלך לפניך. ועיי"ש שהעמיד את דברי המהר"מ כשיטת התוס' בענין מחיצת הכרם שנפרצה וכו', דחשיב כהיזק ניכר, שהרי ניכר כשהוא כלאים כשרואה הגפנים בשדות, משא"כ במטמא טהרות, אף שרואה השרץ על הטהרות, מי יימר שהוכשרו לקבל טומאה. וס"ל לשעהמ"ש דה"ה לשיטת מהר"מ אף שאין ידוע שאביו ואמו התיאשו מהכלים, חשיב ניכר, מפני שגם במחיצת הכרם לא יודעים אם התיאש, וחשיב היזק ניכר. משא"כ לרמב"ן בדינא דגרמי שלו, דבכלאים הערבוב ניכר, ולא דמי למטמא, הרי שזורק כלים ונגעו במת דמי למטמא, ואינו ניכר, עיי"ש. ונראה דלרמב"ן במלחמות (הנ"ל) י"ל שחיובו מדין מזיק, דכשנתן בחזרה לאביו ואמו של מת, הוי כמוסר השור ליד בי"ד וכמזיק בידיים, דברור שיזרקו מחמת צערם על מיטת הבן.

ומכל הלין נראה דלכל הפחות יכול ראובן לומר קים לי כדעת הש"ך ודעימיה, שאין שמעון י"ל הרי שלך לפניך ולא חשיב חזרה, כיון שאינו יכול לגבות עם שיק זה. ועוד נראה להוסיף דלא יוכל לומר הרי שלך לפניך, דדמי לכאורה לגוזל אתרוג אחר הפסח ומחזירו אחר הפסח. דהנה הפרי מגדים (משבצות תרנו,א) הסתפק בגזל אתרוג לפני סוכות והאתרוג שוה הרבה, אם יכול להחזירו לאחר הפסח ולומר לו הרי שלך לפניך, ולא גרע מאיסורי הנאה דאומרים בהם הרי שלך לפניך, ונשאר בצ"ע לחלק בין חמץ בפסח ואינך דמשנה (ושו"ע חו"מ שסג,א), דאינם שכיחים ולא עשו בהם תקנה, משא"כ באתרוג לא גרע מגרמי. וגוזל סחורה ביומא דשוקא ומחזירו לו לאחר יום השוק שאינה שוה כ"כ, האם נאמר בזה הרי שלך לפניך, ונשאר בצ"ע. ובתש' בית שמואל אחרון סי' ה, הביא תש' מאב"ד קראקא, לחלק בין אתרוג לחמץ, דחמץ אינו ניכר בעצמותו אם הוא נאפה לפני הפסח או אחריו, וע"כ כאשר לפנינו חמץ שעבר עליו הפסח, י"ל הרי שלך לפניך כיון שאינו ניכר. משא"כ אתרוג הכל יודעים אחר הסוכות שאתרוג אינו ראוי אלא למאכל, והוי ניכר ואינו י"ל הרי שלך לפניך, ודמי לגזל מטבע ונפסל בכל המדינות, שאינו י"ל הרי שלך לפניך. ועיין בפת"ש חו"מ שסג,א שהעיר דהנידון תלוי בב' הדעות בגמ' ב"ק צז,א ובמחלוקת הראשונים שם כיצד לפסוק, וא"כ לרא"ש הפוסק כרב הונא שיכול לומר במטבע שפסל המלך "הרי שלך לפניך", הוא הדין באתרוג. ועיין עוד במשיב דבר ח"ג סי' יח דאף באתרוג לאחר הסוכות יכול לומר הרי שלך לפניך. ומ"מ נראה דיוכל המוחזק לומר קים לי כדעות דשאני אתרוג מחמץ. לפ"ז נראה דבשיק לאחר ששה חדשים שריעותא שלו כבר ניכרת, שאינו יכול לגבות באמצעות הבנק, הוי כבר היזק ניכר אם מחזירו לאחר ששה חדשים מהתאריך הנקוב בו, ואינו י"ל הרי שלך לפניך. ואף דלהלכה צ"ע, מ"מ יוכל המוחזק לומר קים לי כדעה שאינו י"ל הרי שלך לפניך גם בשיק לאחר ששה חדשים מהתאריך הנקוב בו, וכדין אתרוג. ועיין עוד באמרי בינה (חאו"ח סי' יב ד"ה ובאמת) דאף שהש"ך הרחיק דעת היש"ש לגמרי והסכימו עימו האחרונים שם, מ"מ הוי ספיקא דדינא ואם תפסו הבעלים אין מוציאים מידם. והוסיף דדעת הראב"ד בעה"מ ועוד ראשונים, דבין שומר ובין גזלן אם בא היזק שאינו ניכר בפשיעתו, אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, עיי"ש.

מהאמור לעיל ובהצטרף הטעמים הנ"ל,

נראה דאין לחייב את ראובן לשלם לשמעון בגין השיקים שחזרו והחזירם לאחר זמן רב.