תיק ממונות מס' 173-סא, כרז ז עמ' רכה-רלב

התחייבו לשכנים שלא לבנות "חדר" לתלמידים, וחוזרים בהם מההתחייבות

צד א׳: התובע - א', ע״י ב״כ טו״ר הר׳ א. רוזנטל

צד ב׳: הנתבע - תלמוד תורה- ג', ומנהלו- ב', ע״י ב״כ טו״ר הר׳ צ. וינמן

נושא הדיון

תלמוד תורה ג׳ בקש להרחיב את ה״חדר״ לתלמידים ע״י תוספת בניה למבנה שלו. א׳, שגר בבבית סמוך, הגיש התנגדות לבניה זו, כיון שלטענתו הבנין המתוכנן יפריע לו, ולאחר מו״מ הגיעו להסכמה בכתב על גבולות הבניה החדשה שיהיו במרחק מסויים מהבנין שלו, וכן שלא יתקיים במקום ״חדר״ לתלמידים אלא משרדים בלבד. על סמך הסכמות אלה, נתנה העיריה לג׳ רשיון בניה. עם תחילת הבניה טען א׳ שג׳ מתכונן להפר את ההסכם בדבר יעוד השימוש במקום, וכמו כן טען שג׳ בונה מעבר לגבולות המוסכם. א׳ בקש צו מניעה נגד ג׳ ומנהלו ב׳ עד לבירור בד״ת, וביה״ד נענה לו. אולם לאחר שג׳ ע״י מנהלו ב׳ התחייב לבנות רק עפ״י המוסכם, והתחייב לקיים כל פסק שיפסוק ביה״ד כולל צו הריסה, הסיר ביה״ד את הצו במה שנוגע לבניה בהתאם למוסכם.

בביקור שערך בית הדין במקום, שמעו הדיינים מהצדדים את המחלוקת ביניהם בקשר לגבולות הבניה המוסכמים. לפי ההסכם על ג׳ להרחיק את הבניה 1.80 מ׳ מקו ״0״. טוען א׳ שקו ״0״ הוא קו הגדר הקיימת. ומהגדר הקיימת המרחק הוא קטן יותר. משיב ב׳, מנהל הת״ת, כי קו ״0״ יש למדוד מקו הגדר הישנה שליד הבנין הישן, וממנו אכן יש את המרחק המוסכם. עוד טען א׳ שג׳ הפר את ההסכם בדבר הגבול המזרחי של המבנה בכך שבנה אותה כמה עשרות ס״מ מעבר למוסכם, וכן שינה את מיקומה של דלת הכניסה. ג׳ ע״י מנהלו ב׳ משיב שכל השינויים נעשו בשטח השייך לג׳, ואין לא׳ זכות להתנגד.

א׳ טוען שג׳ מתכונן להפר את ההסכם שלא לפתוח ״חדר״ לתלמידים, וב׳ משיב שאכן הוא מעונין לפתוח במקום ״חדר״ לתלמידים, והדבר מותר לו עפ״י ההלכה. א׳ משיב שהוא חולה לב, והרעש יזיק לבריאותו. עוד הוא טוען שבניית ה״חדר״ עד סמוך ממש לדירתו, מפחיתה את ערך דירתו, והוא מצרף חוו״ד שמאי שמחזק טענה זו, וע״כ זכותו להתנגד לבניה זו אע״פ שמדובר בת״ת, כפי שפסק הגריש״א שליט״א בספר הערות במסכת קדושין דף נט א שאף שבגמ׳ לא חששו לירידת ערך הדירה בפתיחת ת״ת:

"זה דוקא בזמנם שלא היו מוכרים קרקע ובית שלהם בכלל, וע״כ לא היה חשש הפסד ממון, אבל בזמננו שהדרך היא למכור כפי הצורך, וזה הסדר הרגיל שמוכרים הדירה וקונים אחרת, א״כ יש כאן הפסד ממון, ויש כאן מקום לדון שיוכלו לעכב פתיחת ת״ת קבוע ליד ביתם״, ״שברירא מילתא שערך הדירות יורד מערכם".

ב״כ ב׳ מציין לספר ערך השלחן (הספרדי) סי׳ קנו ס״ב אות ב שכתב:

"דאין המשכיר יכול לעכב לשוכר מללמד תינוקות, אפילו מתוך כך אין בני אדם רוצים לשכור הבתים אחריו ויש הפסד בדבר".

עוד הוא מצהיר שבערב ל״ג בעומר תשס״א שאל את מרן הגריש״א שליט״א על דבריו בספר הערות במסכת קדושין הנ״ל, והשיב שלא קבע את הדברים להלכה, רק שיש מקום לדון ע״ז, מכיון שהדברים מחודשים, ולא מצא מי שכתב כן.

פסק דין

א. ההתחייבות שהתחייב הת״ת שלא לבנות מעבר לקו מסויים, או שלא לפתוח במקום ״חדר״ לתלמידים, הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים אם היא מחייבת או לא, ומספק אי אפשר להוציא מידי המוחזק. אך מ״מ מן הראוי שהת״ת לא יפר התחייבות שהתחייב בה.

ב. לפי ההלכה אין למנוע פתיחת תלמוד תורה, גם אם השכן חולה שהרעש מפריע לו. אמנם כשיש לשכן הפסד כספי בירידת ערך דירתו בגלל נזק של רעש וראיה, כתבו כמה פוסקים שזכותו להתנגד ולמנוע פתיחת התלמוד תורה, אך מכיון שלפי חוו״ד השמאית אין הפחתה בערך הדירה עצמה, אינו רשאי למנוע מהת״ת את תוספת הבניה.

ג. קביעת המרחק בין הבתים נתון בימינו למהנדס העיר לפי תכניות ת.ב.ע.

(-) אברהם דוב לוין, אב״ד   (-) יהושע ווייס   (־) שמואל חיים דומב

השאלות לדיון

א. התחייבות על דבר שלילי, שלא לעשות, האם היא תופסת ומחייבת.

ב. האם ניתן למנוע פתיחת תלמוד תורה בסמוך לבתי מגורים.

ג. אם בניית הת״ת מפחיתה את ערך הדירות הסמוכות, האם יש בכך תביעת נזיקין וזכות למנוע פתיחת הת״ת.

תשובה

א. תוקף התחייבות שלילית - 'שלא לעשות'

קנו מידו שלא תהא לו רשות לבנות ביתו או לגדור חצירו או להטיח גגו, כתב בשו״ת הרמ״ה סי׳ רעח שהוא קנין דברים בעלמא שאינו משתעבד לכך. וכ״כ בשו״ת מהר״ח או״ז סי׳ רנא, ובתשבץ ח״א סי׳ צד וח״ג סי׳ רנג, ושו״ת רשב״ש סי׳ שצד. ועי׳ העיטור אות מ מחילה, הובא בשו״ע סי׳ סו סעי׳ כג, דהמוכר שט״ח לחבירו, אף אם התנה המוכר עם הלוקח שאינו יכול למחול, אין התנאי מועיל, ועי׳ ב״י שם דא״א לו להתנות שלא יוכל לעשות מה שיוכל לעשות. וכ״מ ברשב״א ב״ב ט א במעשה דהנהו טבחי, דבמניעות כמו שהתנו שלא יעשה זה ביומו של זה הא ודאי לא שייך בשותפין, דבמה נשתעבדו שלא לעשות. אמנם בשו״ת הריב״ש סי׳ רפ כתב במי שנשבע לחבירו שלא לעשות איזה דבר אחר שקבל ממנו איזה טובה, אף אם התירו לו השבועה עדיין נשאר בחיוב על הדבר ההוא, ואף אם הוא דבר דלא שייך בו קנין הוי כמו שכיר, שהרי אם יתרו נתן בתו למשה בתנאי שלא יצא משה ממדין ושישבע לו על זה, אף אם הותר מן השבועה שלא מדעת יתרו עדיין מחוייב לקיים תנאו. וכ״מ במהרי״ק שורש כ. וכ״כ בשו״ת חת״ס יו״ד סי׳ ט בשוחט שהתחייב שלא לשחוט מבלעדי השוחט של העיר שנתן לו הסמיכה, דחייב לקיים תנאו כיון שעל מנת כן נתן לו כתב תעודתו, והוא בכלל שכר פעולתו של רבו שלא יפסיק חיותו. והו״ד בשו״ת מנחת יצחק ח״ו סי׳ קעו אות יח. וכעי״ז בבית מאיר אבהע״ז סי׳ קעז ס״ק א שכל תנאי שכירות אין צריך קנין. ועי׳ אגרות משה חו״מ ח״א סי׳ לז דמאותו דין שאין צריך קנין בשכירות על סך השכר שהתנו, כיון דנעשה הפעולה שע״ז התנו, כך בעובדא שם שהבטיחו לו דמי הוצאת העברת חפציו לפיוס על הסילוק ונעשה מה שרצו שנסתלק מהם, מחוייבין ליתן מה שהתנו אף בלא קנין. ע״כ.

אמנם במשל״מ שבועות פ״ו ה״ז כתב דנהי דשכיר אינו צריך קנין, היינו דוקא בדברים דמהני בהו קנין, אבל בדבר דאינו מועיל קנין כגון תנאי יתרו שלא ילך משה משם לא שייך בזה מה שהוא כמו שכיר. וכ״כ בפת״ש חו״מ סי׳ קעו ס״ק ד בשם תשו׳ בית דוד חו״מ סי׳ ד דשאני שכירות פועלים שהשכר הוא עבור עשיית פעולה או דבור, אבל בנידון דידן שקבלת שכרו בעבור שמונע את עצמו מלעשות, אף שמדרך ליתן שכר בעד זה, מ״מ לא דמי לשכירות פועלים ובעי קנין. ועי׳ כעי״ז בשו״ת תשורת שי סי׳ תקפב וסי׳ תקצח.

ונחלקו האחרונים בשאלה זו. עי׳ דברי גאונים כלל מא אות ז שאם חייב עצמו שלא ליקח מחבירו קנס או ריוח, או שלא אירש מאבא כשימות, וכיו״ב שמחייב עצמו בשב ואל תעשה, אע״ג דמצד מחילה לא היה מהני, כגון שהוא על דשלב״ל, מ״מ מהני ביה לשון חיוב. ולמד כן משו״ת מהרשד״ם חו״מ סי׳ שע בענין קהל שהסכימו שלא לגבות עוד מס מיורשים, וחתמו להם בשטר. וכתב המהרשד״ם דכיון שנתחייבו הקהל שלא ליקח מהם פשיטא שמחוייבים לקיים, ואף אי הוי דשלב״ל, מהני מטעם התחייבות, דחיוב מהני גם בדשלב״ל. וכתב בדברי גאונים שם שכן נמצא מפורש בשו״ת תורת חסד להגאון הספרדי ר׳ חסדאי הכהן פרחיא ז״ל אב״ד שאלוניקי, חד מגאוני עולם, סי׳ רכח, דאף היכא דאין הקנין מועיל בלשון סילוק ושלילה כגון שלא אירש מאבא, שלא אבנה, שלא אעשה דבר פלוני, דהוי קנין דברים משום דהוא דבר שאין בו ממש כמבואר בפוסקים, מ״מ אם כתב בלשון חיוב אני מחייב עצמי שלא אתבע חלק מירושה, שלא אבנה בחצרי, אף אם לא קנו מידו מהני, דאף שהסילוק הוא לשון גרוע, ואין בו ממש לחול עליו קנין, מ״מ החיוב יחול על גוף האדם שנתחייב ונשתעבד שלא יטפל בנכסי ירושת אביו, ושלא יטפל בבנין. וחייב לקיים תנאו. והוכיח כן מן הראשונים ע״ש. ותמה בדברי גאונים על התורת חסד שבסי׳ רכב פסק להיפך ולא זכר דברי עצמו. ומסקנת הדברי גאונים שם דהחיוב מהני, אע״פ שהדברי חיים (הובא להלן) וערך שי חו״מ סי׳ רה ותשורת שי ח״א סי׳ תקפב וסי׳ תקצח דעתם שהחיוב לא מהני. וכמסקנת הדברי גאונים כן פסק בס׳ פסקים וכתבים לרי״א הרצוג כרך ט שו״ת בדיני חו״מ סי׳ כט (עמ׳ קב), אך סותר עצמו שם סי׳ לט (עמ׳ קמב־ג) שכתב בדבר אשה שחתמה לפני הנישואין על הסכם שברגע שירצה בעלה ליתן לה גט, תקבלנו ללא ערעור וללא תביעת פיצויים, וכתב שם שיש לפקפק על תוקפה של התחייבות זו מכמה פנים, ואחד מהם מכיון שזו התחייבות שלילית, שלא תערער על קבלת הגט ולא תתבע פיצויים, והתחייבות שלילית הוא ענין שנוי במחלוקת ו״מפוקפק מאד״, ולאמיתו של דבר נראה שאין התחייבות שלילית בענין זה פועלת, עיי״ש.

ובמשפט שלום סי׳ רט ס״ד (עמ׳ שמב) הביא בשם שו״ת פרח מטה אהרן ח״ב סי׳ ד שנשאל בדין שני שכנים הדרים זה אצל זה ועשו שותפות לשאוב מים מן הבור שביניהם ורצו להשתעבד שלא יבנה שום אחד מהם שום בנין רק ישאר פנוי לעולם, והשיב הפמ״א דגם אם יכתבו בהתחייבות בקנין שלא לבנות, הנה לדעת כמה פוסקים הוי קנין דברים ולא מהני. ועי׳ שו״ת פרח מטה אהרן ח״א סי׳ יג ויד בתשובת הר״ש גאון והרב המחבר בעובדא של שני שכנים בשני בתים ובין הבתים יש קרקע בנויה השייכת לשניהם ועשו ביניהם שטר בקנין איך שנתפשת ביניהם שלא יבנה שום אחד על אותה קרקע שום בנין כדי שלא יאפיל על חבירו, ואח״כ טוען האחד שהוא קנין דברים ורוצה לבנות שם, ומסקנת הדברים דאם התנאי הנז׳ נעשה בשעת קניית הקרקע או בשעה שחלקו ביניהם הבתים והקרקע, אז קיים התנאי הנז׳ בדברים בעלמא בלי קנין, דע״ד כן קנו וחלקו. ועי׳ משפט שלום שם שבשו״ת מהר״ח או״ז סי׳ רנא הנ״ל מבואר ג״כ דלא מהני קנין שלא למכור דהוי קנין דברים בעלמא, וכן בתשו׳ ב״א חו״מ סי׳ כד דבקבל קנין שלא להשכיר לא מהני הקנין דהוי קנין דברים ודבר שאין בו ממש, וכן בעטרת חכמים השמטות שו״ת חו״מ סי׳ כא דקנין לא מהני בחילוק מחיות, וכן בשו״ת תועפות ראם חו״מ סי׳ ו, ובית שלמה ח״ב סי׳ סט, ושו״ת מהרש״ם ח״ב סי׳ קכה בשם רי״ב לויפער מסקאלא. ועי׳ משפט שלום שם שציין לתשו׳ הלכות קטנות ח״א סי׳ כג שהתחייבות הבעל שלא לישא אשה על אשתו תופסת כיון שהחיוב חל על גופו, ועי׳ גליוני הש״ס לר״י ענגיל ב״ב ג א (ועי׳ תשוה״ג שהובאה בתרביץ מג עמ׳ 170 ד״כיון שלא נשאה לו אלא בתנוי זה, בההיא הנאה דקא מינסביא לה גאמר ומשעביד נפשיה״).

ועי׳ עוד בשו״ת המבי״ט ח״ג סי׳ לא, ושו״ת בית אפרים חו״מ סי׳ כד בהשמטות, וחבל יעקב סי׳ ט ואילך, ושם סי׳ יב בשם הגרי״א בעל נחל יצחק, שלדעתם התחייבות להמנע מעשייה אינה תופסת.

והנה בשו״ת דברי חיים ח״א חו״מ סי׳ לא (שחלקים ממנו הובאו בפד״ר כרך ג׳ עמ׳ 339), נשאל בדבר אחד שמכר פלאטן (מגרש) אחורי ביתו לבנותו והתנה בפוכקטין (בתנאי החוזה) שעשה בכתב דייטש (בגרמנית): דער שאנק איז דעם קייפער שארפסטין פארבאטץ (שאסור לקונה בהחלט לבנות שם בית מרזח). והשיב הדברי חיים שאמנם לא מצינו חיוב על דבר שלא לעשות וזהו דבר שאין בו ממש, מ״מ יש מקום לומר שבכגון הא דעושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו ולא יכול למחות בו דאפסקיה לחיותיה, דקיי״ל כר״ה בדר״י בב״ב כא דכל אחד עושה בשלו, והנה יש מקום לומר כיון דלר״ה שם באמת אסור לעשות חנות בצד חנותו של חבירו, ונהי דאנן קיי״ל דאינו יכול למחות בו, עכ״פ באם נתחייב שלא לעשות אסור לו לעשות, וכעין שמבואר במרדכי פרק הגוזל סי׳ קטו, דנהי דלא פסקינן דינא דגרמי, מ״מ אם מחייב עצמו חייב, כן י״ל כיון דלר״ה אסור, אם נתחייב בפירוש שלא לעשות, לכו״ע אסור לעשות. אלא שחיוב זה אינו אלא על הלוקח בעצמו אך לא להקונה ממנו או מיורשיו, דהחיוב אינו על הקרקע רק אקרקפתא דגברי מוכח. אך מחמת המנהג שנהגו כל אנשי מדינתנו בתנאי חילוקי המחיות הוי כמו חמרין יכולין להתנות נגד הדין, הואיל והמנהג פשוט בכל מדינתנו מאז. עכ״ד.

נמצא שאם התחייב שלא לבנות הדבר תלוי במחלוקת האחרונים אם ההתחייבות תופסת או לא, וכבר פסק בשו״ת מהרש״ם ח״א סו״ס רכו שהמוחזק יכול לומר קים לי כהסוברים שההתחייבות לא מועילה (וכוונתו שהמזיק הוא המוחזק שיכול לומר שההתחייבות שלו שלא להזיק אינה תופסת. שהרי אין הנידון אם זה נחשב היזק לשכן או לא, אלא אם ההתחייבות שלו תופסת, ובזה הוא בודאי המוחזק. ונראה שגם אם הספק הוא אם נחשב היזק לשכן או לא, גם בזה המזיק שרוצה לבנות בחצירו הוא המוחזק, ולא הניזק. עי׳ רמ״א בשו״ע סי׳ קנד סעי׳ יב בשם שו״ת הריטב״א סי׳ כ שהביא הב״י שם, דבעל החלון נקרא מוחזק, והש״ך שם ס״ק יד ציין לתשו׳ ר״ש הכהן ס״ב סי׳ קעא ותשו׳ ר״י לבית הלוי ס״ב ד״י. ועי׳ כנה״ג סי׳ קנה הגב״י אות ג כתב בשם הרב החסיד מהר״א מוטל בתשו׳ כ״י שהחופר נקרא מוחזק ויכול לומר קים לי, ושכן מתבאר מדברי מהר״ש חאסון בתשו׳ כ״י. ובכנה״ג סי׳ כה הגב״י אות כח כתב בשם כמה אחרונים דלא אמרינן דמצי המוחזק לומר קים לי אלא כשבא להוציא ממונו עפ״י בי״ד, אבל אם בא להזיקו ולסתור אורו בפניו לא שייך לומר קים לי. ועי׳ דברות משה ב״ב סי׳ טו ענף ה (עמ׳ קצד) כתב דבנזיקין אף שיכול לעכב לשכינו שלא יעשה בחצירו מה שמזיק לו, אף אם נימא שהוא כזכות ממון, נמי אין זה כממון שבידו אלא כממון שהוא אצל חבירו, וחשיבות הרשות ע״ז ודאי הוא של בעל החצר ממש, וכ״ש אם נימא שלא נחשב זה כזכות ממון אלא תביעה בעלמא לעכבו מלהשתמש בזה, שבודאי לא שייך להחשיב את התובע למוחזק לדין זה שחבירו ירחיק, כיון דאדרבא הוא צריך לתובעו שלא יזיקהו. ע״כ).

ובנידון דידן נראה דכיון שהת״ת התחייב ע״י מנהלו ב׳ שלא לבנות מעבר לגבול מסויים, או שלא לפתוח במקום ״חדר״ לתלמידים, אע״פ שה״ז התחייבות על דבר שלא לעשות, שלדעת כמה פוסקים אינה מחייבת, ויכול הת״ת המוחזק לומר קים לי, מ״מ אין זה מן הראוי ללמד תורה לילדי ישראל במקום זה, וגם אם מן הדין ההתחייבות אינה תופסת, מ״מ מן הראוי ומן היושר שלא לחזור מהתחייבותו הראשונה. וכבר כתב החינוך מ׳ תז דהאומר דבר פלוני אעשה או לא אעשה, שלא בלשון נדר ואיסר וקונמות וכו׳, הוא מכוער, ולא יעשו כן רק פחותי הנפש בבני אדם וכו׳, על הכל נאמר בתורה מדבר שקר תרחק. ע״כ. ועי׳ ביאור הגר״א למשלי ל ח על הפסוק שוא ודבר כזב הרחק ממני:

"שוא הוא דבר השקר מעיקרו, שבשעה שמבטיח הדבר היה בלבו לשנותו, וכזב הוא שבעת שאמר הדבר היה בלבו לעשות את זה ואח״כ שינה ולא עשה, כמו שנאמר בישעיהו נח יא: אשר לא יכזבו מימיו, ועל שני אלו בקש מהי״ת שירחיק ממנו". ע״כ.

ואין לומר שבנידון דידן ההתחייבות תופסת לכו״ע מכיון שלפי החוק העירוני אין לפתוח ״חדר״ לתלמידים באיזור מיגורים, וה״ז כמו מנהג מדינה לענין חילוקי המחיות שכתב הדברי חיים שהמנהג מחייב, שהרי מדובר באיזור שיש בו הרבה חדרים, ובודאי שגם אם יש חוק כזה אין הוא נהוג כלל. אם כי בנידון דידן יש אולי מקום לומר שכיון שהתחייב לבנות באופנים המותרים עפ״י החוק, ה״ז כמקבל על עצמו הוראות החוק, וההתחייבות תופסת. ועוד, כיון שאילו היה מדובר בשכנים רגילים היה לא׳ זכות תביעה גם עפ״י הלכה שלא יקימו רעש בבנין הסמוך, י״ל שאע״פ שבנידון דידן שמדובר בתלמוד תורה מותר, בגלל תקנת יהושע בן גמלא, וכמו שיבואר להלן אות ב, אם התחייב שלא לקיים במקום ״חדר״ לתלמידים, התחייבותו תופסת כיון שבכך החשיב את עצמו כשכן רגיל. ויש לדמות מקרה זה לנידון של הדברי חיים שהתחייבותו תופסת ומחייבת את המתחייב בה (אם כי בנידון דידן שמדובר בעמותה שהתחייבה ע״י ראש העמותה, יש לומר שאין החיוב נתפס, שהרי כתב הדברי חיים שאין החיוב על הנכסים עצמם אלא אקרקפתא דגברא, וצ״ע).

ב. פתיחת ת"ת במקום שמפריע לחולה

במשנה ב״ב כ ב:

"ואינו יכול למחות בידו ולומר איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחיים ולא מקול התינוקות".

ובגמ׳ שם:

"אמר רבא סיפא אתאן לתינוקות של בית רבן ומתקנת יהושע בן גמלא ואילך, דאמר רב יהודה אמר רב ברם זכור אותו האיש לטוב ויהושע בן גמלא שמו, שאלמלא הוא נשתכחה תורה וכו׳, שהתקינו שיהו מושיבין מלמדי תינוקות בכל מדינה ומדינה ובכל עיר ועיר ומכניסין אותן כבן שש כבן שבע וכו׳". וכ״פ הרמב״ם שכנים פ״ו הי״ב ות״ת פ״ב ה״ז ושו״ע חו״מ סי׳ קנו סעי׳ ג.

וכתב בשו״ת שלמת יוסף סי׳ תעד שאע״פ שפסק בשו״ע שם דבחולים שהרעש מזיק להם יכולים למחות משום הרעש, מ״מ בתינוקות של בית רבן אינו יכול למחות, ואם אינו יכול לסבול עליו להתרחק. והובא בפס״ד ירושלים כרך ד עמ׳ קטו.

ג. האם הפחתת ערך הדירה, בימינו נחשבת נזק

כבר הביא ב״כ א׳ את דברי מרן הגריש״א שליט״א בהערות למסכת קדושין דנ״ט ע״א דעד כאן לא שמענו שאין השכנים יכולים למחות באחד אבל במקום הפסד ממון לא שמענו דאין יכולים למחות, וא״כ כהיום כשיבוא אחד לפתוח בית תלמוד תורה ליד בנין מיגורים שברירא מילתא שערך הדירות יורד מערכם, א״כ לכאורה יוכלו למחות, דיש להם הפסד ממון, דלא שמענו שבהפסד ממון נמי אין יכולים למחות, ומה שהגמ׳ לא חששה להא דיש הפסד ממון בבא ליעשות מלמד תינוקות, היינו דאז בזמנם שהיה להם קרקע והיינו דירה לא היו מוכרים אותו כלל וכלל, ואין עומד לכך, א״כ אין חשש הפסד ממון, אבל בזמננו שהדרך היא למכור קטן ולקנות גדול כפי הצורך, וזה הסדר הרגיל שמוכרים הדירה וקונים אחרת ואח״כ מוכרים זה, א״כ יש כאן הפסד ממון, ויש כאן מקום לדון שיוכלו לעכב פתיחת ת״ת קבוע ליד ביתם. ע״כ.

ובעיקר הדברים כבר כתב כן בשו״ת זקן אהרן מהדו״ת חו״מ סי׳ קלז (שהביא ב״כ ב׳ לתיק). שם פסק דטענת רבוי הדרך וקול הפטיש אינם אלא כשהמחזיק והמערער שניהם בחצר אחד המשותף לשניהם אשר שניהם משתמשים בו בשוה, אבל בשכנים כאלו שרק שכיני הרחוב הם וקרקעותיהם אחד מצרא, אבל החצירות מיוחדות שלזה יש חצר מיוחד וכן לשני חצר ורשות מיוחד, בכה״ג פשיטא דאין טענות הללו כלום, דמה טענת רבוי הדרך שייך, כיון דשכן המוחה אין לו רשות כלל לילך בחצר של חבירו והנכנסים ויוצאים הולכים רק ברשות המיוחד למחזיק, וגם טענה דקול הפטיש ליכא בכה״ג אפי׳ לרמב״ם, דבביתו ורשותו יוכל האדם המיוחד לעשות מה שלבו חפץ מבלי להתחשב אם יגיע מזה היזק לאדם אחר שאין לו רשות ליכנס לחצר זה. וממשיך זקן אהרן שם:

"ואמנם בהיות שדין זה היינו דוקא אם לשכנו המערער לא יגיע מזה היזק ממש, לא לממונו ולא לגופו, ורק הקפידה היא על חסרון המנוחה או שארי קפידות כיו״ב, בזה הוא דאמרינן דברשותו יכול לעשות הכל, ואין לו להתחשב עם שכינו שלא יוכל לסבול כזה, בה בשעה שלשכינו המערער אין גם רשות ליכנס לחצירו של מחזיק, משא״כ אם לשכינו המערער יגיע מזה היזק לממונו וכ״ש לגופו, פשוט דאסור לעשות כן אפי׳ לאדם שאינו שכינו, דכל שפעולה זאת מזיק את חבירו בשעת עשייתו ה״ז כמזיק בידו ואסור לעשות כן דהוי גירי דיליה". ע״כ.

ועי׳ פס״ד ירושלים כרך א עמ׳ ריד וכרך ד עמ׳ קטו עפ״י שו״ת הרא״ש כלל ה סי׳ ג שאדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו ואינו מזיק לגוף ממון חבירו אלא שמפחיתו מדמיו כה״ג לא הצריכו חכמים להרחיק, כמ״ש בגמ׳ ב״ב כא ב עושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו וכו׳, ואע״פ שהדבר ידוע שהחנות של הראשון דמיו נפחתים, שיותר היה נמכר ביוקר כשלא היה במבוי אלא חנות אחת, ואעפ״כ אינו יכול למחות. אבל אם ירידת ערך הדירה היא משום שמזיק לגוף הדירה, כגון שנגרם בה היזק ממשי של היזק ראיה וריח ורעש, שאז ירידת הערך יש לה סיבה אמיתית ולא רק סיבה חיצונית, ה״ז תביעת נזיקין שחייבים עליה, ואם טוענים התובעים שערך דירתם יורד בגלל הרעש, לטענתם ה״ז נזק ישיר, שגם לדברי הרא״ש ניתן לתבוע עליו. אבל אם תוספת הבניה נעשית באופן שאין בה היזק ראיה והיזק רעש לשכנים, אף אם יבוא שמאי ויאמר שבגלל אותה תוספת לא ישלמו עבור דירות השכנים את ערכם כפי שהיו משלמים להם לולי התוספת, אין זו אלא סיבה חיצונית, ואין לשכנים שום תביעה כספית בשל כך.

והמקור לזה הוא עפ״י שיעורי הגר״ש שקופ ב״ק סי׳ כד וכעי״ז פס׳ זכר טוב סי׳ ח אות יז. עיי״ש. אלא שב״כ ב׳ הביא מס׳ עמק המשפט (מכב׳ ידי״ע חבר בית דיננו הדיין הגרא״י כהן שליט״א) סי׳ לז אות ו בשם ערך השלחן (הספרדי) שאין המשכיר יכול לעכב לשוכר מללמד תינוקות אפילו שמתוך כך אין בני אדם רוצים לשכור הבתים אחריו. אך יתכן שהערך השלחן דבר רק כשירידת הערך וההפסד היא משום שאין בני אדם רוצים לשכור הבתים אחריו, אבל אם נגרם בכך נזק ממשי לדירה ע״י היזק ראיה ורעש, וירידת ערכה היא משום אותו נזק ישיר, גם הערך השלחן יודה שזכותו למנוע נזק זה מדירתו. וכמו שנתבאר בפס״ד ירושלים הנ״ל. ובנידון דידן טענת התובע היא שע״י פתיחת הת״ת בסמוך לדירתו נגרם לו נזק ממשי של רעש וראיה, נזק שמפחית את ערך דירתו. ובכה״ג אם יתברר עפ״י שומה שטענתו צודקת, זכותו למנוע את פתיחת הת״ת.

אמנם כיון שהתובע עצמו הסכים לתוספת הבניה מול דירתו בתנאים מגבילים של מרחק ופתיחת חלונות, וכן ע״מ שיהיו בו חדרי משרד ולא חדרי לימוד לילדים, יש לשום האם ועד כמה נפחת ערך דירתו ע״י הבניה החדשה ללא התנאים המגבילים שהסכים עליהם, וע״י השימוש לחדרי לימוד במקום לחדרי משרד.