גדרי חזקה ומחאה בשיטת הרשב"א

גדרי חזקה ומחאה בשיטת הרשב"א

נספח למאמר - תביעת שכן על הסתרת נוף^[1]

עיון בשיטת הרשב"א

1. סתירה פנימית בדבריו

לכאורה, קיימת סתירה בתוך דברי הרשב"א, האם החזקה תלויה באפשרות למחות או שהוא יכול למחות גם כאשר אין לשכנו אפשרות להחזיק.

בשו"ת הרשב"א (א,אלף קלב) כתב שאין חזקה לפותח חלון על רשות הרבים, מפני שהשכן שכנגדו אינו יכול למחות בו בזה:

אבל זה שאינו יכול למחות... אין לו חזקה כמו שאמרו שלהי חזקת הבתים למעלה מארבע אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות.

ובשו"ת מהדורת מכון ירושלים, הערה 10, ציין המהדיר לסתירה בין דברי הרשב"א הללו לבין דברי הרשב"א בתשובה נוספת (א,אלף קמד), שם כתב שיש חזקה גם כאשר אינו יכול למחות, כדעת הריב"ש (תעא).

וכתב המהדיר שרעק"א בקונטרס מילי דנזיקין (אותיות יד-טו) שאל לסתירה זו, ותירץ שחלון שאני כיון נחשב למשתמש בשל חברו וצריך למחות תמיד, אך בסתמא החזקה תלויה במחאה, כמו בגפת.

ולעניות דעתי אין כלל סתירה בדברי הרשב"א, ובין בחידושים ובין בשו"ת (א,אלף קמד) הוא פוסק שיש חזקה רק אם אפשר למחות, ומה שכתב שיש חזקה גם כשאין אפשרות למחות, כוונתו לחשוש לבית דין טועים.

הרשב"א בתשובה א'קמד פסק שבעל גג רעפים יכול למחות נגד מי שפותח חלון על הגג, אע"פ שאינו מזיקו עכשיו כלל. והרשב"א מונה הסיבות שמאפשרות לבעל הגג למחות ואין במחאה זו משום מידת סדום, דלא כשיטת הרא"ש (ב"ב ב,ב, מובא בטור חו"מ קלד,כ). הסיבה הראשונה של הרשב"א היא שיש לבעל הגג למחות בטענה שאינו רוצה לעמוד עם בעל החלון בדינא ודיינא ובינתיים הוא יזיק אותו בהיזק ראיה. והרשב"א מוסיף: "וכל שכן עכשיו שרבתה מחלוקת בחכמי ישראל בהיזק ראיה אם יש לו חזקה אם לאו ושמא יעמוד בית דין וידון שיש לו חזקה ואע"פ שאינו מזיקו עדיין ונמצא זה זקוק למחות תמיד". מבואר שהרשב"א מתיר לבעל הגג למחות בפתיחת החלון בגלל חשש לבית דין טועים, שיפסקו שיש לחלון חזקה גם כאשר אינו מזיקו כלל, ואין אפשרות למחות בפתיחתו. כלומר, מדובר רק בחשש לבית דין טועים אולם הרשב"א עצמו אינו סובר כך!

ובהערת המהדיר שם ראו מהרשב"א בחידושיו (ב"ב יח. ד"ה לא) סתירה ליסוד הנ"ל, שאפשר להחזיק רק אם יכול למחות. הרשב"א שואל בחידושיו את קושיית הראשונים, מדוע אסור (לסוברים כן) לקרב גפת וכו' לסוף המגרש שלו, גם כאשר אין שם כותל? הרי לכשיבנה הכותל הוא יסלק את המזיק? ותירץ: "י"ל כיון דאילו איתא לכותל אם לא יסלקם נמצא מזיק, מהשתא מצי מעכב, משום דאמר ליה דילמא מחזקת עלי". הרי שאפשר להחזיק כאשר אי אפשר לסלק את הנזק, ודבריו סותרים לכאורה את פסיקת הרשב"א!

ונראה לתרץ שפירוש דברי הרשב"א בחידושיו הוא שהניזק הפוטנציאלי יכול למחות עכשיו, לפני שהוא בונה את הכותל, שמא יבנה את הכותל והמזיק לא יסלק את שלו, ויחזיק אחרי בניית הכותל. אין כוונת הרשב"א שהוא יחזיק לפני שהוא בונה את הכותל, אלא כוונתו שיחזיק אחרי שהניזק יבנה, ואז תהיה לו חזקה בגלל שהניזק יכול למחות כי הוא מזיקו.

והרי מוכח מהמשך דברי הרשב"א שם, שסובר שחזקה היא כתוצאה מכך שלא מוחה, ולא הפוך! שהרי הרשב"א כתב: "ולפי זה אם אינו מוחה עלתה לו חזקה", וזה סותר דברי הרשב"א שציטטנו לעיל לפי הבנת המהדיר. ואכן, המהדיר התקשה סתירה זו (בהערה 6 שם) ולא מצא תירוץ, ולפי מש"כ הכל מתורץ.

ועיין בהערה 6 שם, שהמהדיר הקשה סתירה מיניה וביה על דברי רבינו יונה (כה: ד"ה פפי) שכתב שם: "ואם היה רוצה היה יכול למחות בידם שלא לסמוך שם אומנות אע"פ שלא הייתה שם אפדנא, כדי שלא יחזיקו שם, וכיון שלא מחה הויא ליה חזקה". בסוף דברי רבינו יונה מבואר שהחזקה היא כתוצאה מכך שיכול למחות, אבל בתחילת דבריו כתב שיכול למחות כדי שלא יחזיק, וזו סתירה מיניה וביה! והמהדיר הניח דבריו בלי מענה.

אלא נראה שכוונת רבינו יונה בתחילת דבריו היא כמש"כ לעיל בדברי הרשב"א, שיכול למחות שמא יחזיק אחרי שהדבר הניזוק יבא, ולכן יכול להחזיק גם עכשיו, בגלל שהוא יכול למחות עכשיו שמא יחזיק לאחר זמן!

לפי מה שכתבנו, אין סתירה בדברי הרשב"א כלל מהמקורות אלא הרשב"א עקבי שאין חזקה כאשר אי אפשר למחות במזיק (ועיין בהמשך בנוגע לדברי הרשב"א בחידושיו ז.).

2. עיון בדברי רש"י, הראב"ד והרשב"א במסכת בבא בתרא

רש"י כתב (ז. ד"ה בדנפשאי אנא בנינא):

בשלי אני בונה ואתה אין לך עלי חזקת אורה של שלש שנים, דהשתא הוא דפליגנא.

והרשב"א (ז: ד"ה לא) דייק מרש"י שאם אכן יחזיק בחלונות שלש שנים אחרי החלוקה, תהיה לו חזקה. וכתב שכך גם דעת הראב"ד. ומקשה הרשב"א על דעתם לשיטתו:

וקשיא לי! שהרי חזקה מכח מחאה קא אתית, וכיון שאין בעל החצר יכול למחות ולומר לו שיסתום, היאך תעלה לו חזקה?!

מכאן עולה, לכאורה שרש"י והראב"ד סוברים כריב"ש, שאפשר להחזיק גם בלי אפשרות למחות, ולעומתם, הרשב"א לשיטתו, שאין חזקה אם אין אפשרות למחות.

ברם, נראה שלא כן פני הדברים.

הרשב"א (דף יח. ד"ה לא) כתב שאפשר למחות בחברו שבא לפתוח חלון על חורבתו בטענה שעתיד לבנות החורבה וסתם חורבות עשויות לבנות, ואינו רוצה לעמוד אתו בדינא ודיינא. והביא לכך ראיה משו"ת הראב"ד. משמע מהרשב"א, שהראב"ד מאפשר מחאה בגלל שיש לבעל החורבה טענה של נזק, שאינו רוצה לעמוד אתו בדינא ודיינא. מכאן שסיבת המחאה איננה עצם זה שבעל החלונות יחזיק עליו, כשיטת הריב"ש, אלא הכל מתחיל מהמחאה וצריך סיבה למחות כדי לחייב אותו לסגור החלון, כי עצם האפשרות להחזיק לא מקנה לו האפשרות למחות.

אם כן, נראה שיש סתירה בין שני פסקים של הראב"ד!

ונראה לומר שיש מקרי קיצון, שגם לסוברים שאין חזקה בלי טענת מחאה, ותהליך החזקה מתחיל תמיד עם סיבה לסלק את נשוא החזקה, כאן הנזק שנעשה הוא גדול, שאמור לגרור מחאה על עצם עשיית המקרה נשוא החזקה, אפילו אם אי אפשר למנוע המעשה על ידי מחאתו.

יש חזקות שמקורם בכך שהנפגע לא מחה, בלי התייחסות לאפשרות לסלק את מחפש החזקה. חזקת שלוש שנים בעיקרה בנויה על כך שהתגרות קיצונית כל כך, שמישהו אחר נמצא ברשותו ואוכל מפירות שדהו, אמורה לגרור תגובה של מחאה מצד הנפגע, ואם אינו מוחה, יש למחזיק חזקה על הנכס. כל זאת, בלי להזדקק לדיון האם יכול או לא יכול לסלק את המחזיק! כמו שרואים מסוגיא בדף מב: שאם מוריד חברו לקרקע שלו לאכול פירות יותר משלוש שנים, עליו למחות כדי שהשני לא יחזיק, וכן במשכנתא דסורא בסוגיא שם. רואים אנו שיש חזקה בגלל שבעל השדה היה צריך למחות, אע"פ אין בכוחו לסלק את בעל החזקה מהשדה שלו!

אמנם, אם קיימת תבנית של חזקה בלי מחאה, נשאלת השאלה מדוע בנידון דידן של נזקי שכנים, לרשב"א ודעימיה אין חזקה בלי אפשרות לסלק מחפש החזקה?

ונראה שרק במקרה קיצון שבו מחפש החזקה פולש לתוך רשות חברו ואוכל פירותיו, יש התגרות כל כך חזקה שמצופה מבעל הנכס למחות גם כאשר הוא איננו יכול לסלק את מחפש החזקה מרשותו, ועצם הימנעות ממחאה מאפשר למחפש החזקה להחזיק בנכס. סוג חזקה כזה, בדרך כלל, נמצא רק בבא להחזיק בגוף נכס חברו. אבל הבא להחזיק חזקת נזיקין או תשמישין ברשות חברו, כאשר אינו פולש לתוך הנכס של חברו אלא משתמש בו מרחוק, ההתגרות אינה כזו שמצופה מהנפגע למחות על עצם מעשה החזקה, אם אינו יכול לסלק המחזיק על ידי מחאתו.

יסוד הדיון בהסתרת נוף הוא במקרה של חלוקת הירושה בדף ז:, כאשר יש לאחד חלונות הפונים על חצר השני ומזיקין אותו בהיזק ראיה כל שעה. נראה שזהו מקרה קיצון, שמצופה מהנפגע למחות בעצם קיום החלונות גם כאשר הוא לא יכול לסלק החלונות על ידי מחאתו. כי הפגיעה בגוף הנכס שלו גדולה עד כדי כך, שאפשר לדמות אותה לאוכל פירות שדהו שלוש שנים, שכאמור, מחייב מחאה גם בלי אפשרות לסלק בעל החזקה על ידה.

לפי זה, יש לומר שרש"י והראב"ד סוברים כרשב"א והרא"ש, שבחזקת תשמישין וחזקת נזיקין בדרך כלל אין חזקה אם אין אפשרות למחות, בגלל שההתגרות למחות אינה כזאת שמאפשרת חזקה בלי אפשרות לסלק את בעל החזקה על ידי מחאתו. אבל במקרה של היזק ראיה שחלונות האחד פתוחים על חצרו, הפגיעה בשני היא גדולה עד שמצופה ממנו למחות גם כאשר אינו יכול לסלקו.

ונראה שגם הרשב"א עצמו סובר שחלונות שאני, ובהם יש חזקה בלי אפשרות למחות. כך כתב בהמשך דבריו שם, אחרי שהקשה על רש"י והראב"ד כיצד יש חזקה בלי אפשרות לסלק הנזק על ידי מחאתו, ומקשה:

וא"ת אפילו הכי היה לו למחות ולהודיע שאינו מניחו שלא יסתום עלתה לו חזקה, כענין שאמרו במשכנתא דסורא?

נראה שהרשב"א כאן סותר עצמו מיניה וביה! הרי שיטת הרשב"א בחזקת תשמישין היא שאין חזקה כאשר אין אפשרות לסלק התשמיש על ידי מחאתו, כמו שהוא בעצמו הקשה שם על רש"י והראב"ד בתחילת דבריו: "וקשיה לי שהרי חזקה מכח מחאה קאתי". אם כן, איך כעת הרשב"א מקשה קושיא הפוכה ומדמה חזקת תשמישין למשכנתא דסורא?

ונראה כמו שכתבנו, שחלונות הפתוחים לחצר חברו דין אכילת גוף השדה להם, ולכן גם הרשב"א, אחרי שהניח את היסוד שאין חזקת תשמישין כאשר אין אפשרות למחות, הקשה שכאן שאני, שיש כאן פגיעה בגוף הנכס של חברו ולכן הדין כאן אמור להיות כחזקת שלוש שנים וכמשכנתא דסורא, שיש חזקה גם בלי אפשרות לסלק את מחפש החזקה, בגלל שההתגרות היא כזו שאדם אמור למחות גם בלי אפשרות לסלק את בעל החזקה.

ועיין תשובת הרשב"א שמחלק בין חלוקת יורשים, ששם ידוע שקיבל את החלונות בתהליך חלוקת ירושה ולכן אין התגרות שמחייבת מחאה, מה שאין כן משכנתא דסורא ששם יש התגרות מובהקת שאמורה לחייב את בעל השדה למחות.

ובזה מתורצות הסתירות שהמהדיר הקשה על הרשב"א שם (הוצ' מוסד הרב קוק) בהערה 16.

סיכום פרק זה:

בדרך כלל, בחזקת תשמישין אין חזקה כאשר אין אפשרות לסלק את נשוא החזקה על ידי מחאה. ברם, במקרי קיצון, כגון חלונות פתוחים על חצר חברו, הדין שונה - לפי רש"י והראב"ד מצופה מהנפגע למחות גם כאשר אין אפשרות למנוע את הנזק, ואם אינו מוחה, תהיה לבעל החלונות חזקה ברשות חברו. עקרונית, הרשב"א מודה לרש"י והראב"ד שחלונות דינם כפגיעה בגוף הנכס של השני, אבל כתב שכולם יודעים מה יצר את חזקת החלונות על חצרו של השני, ולכן הציפיה שלנו מבעל החצר להגן על זכויותיו, נמוגה.

סוגיית חזקה על חלון צורי ומצרי

1. עיון בדברי הריב"ש

הריב"ש (סימן תעא) הקשה על שיטת הרא"ש שאין חזקה בלי אפשרות למחות, מהמשנה והגמרא בסוגיית חלון (נח:-נט.):

במשנה כתוב לחלון המצרי אין חזקה ולחלון צורי יש חזקה, ורבי זירא אמר שלמטה מארבע אמות יש לו חזקה ויכול למחות ולמעלה מארבע אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות. לפי רשב"ם ועוד, דברי רבי זירא מתייחסים לחלון צורי, היינו חלון גדול שיכול להכניס ראשו דרכו; ולפי ר"ת ועוד, רבי זירא מתייחס לחלון מצרי, היינו חלון קטן.

קיימת מחלוקת חשובה נוספת במשנה: לפי הרי"ף ועוד, בסוגיא מדובר שהחלון אינו פתוח למקום שיש בו היזק ראיה, מפני שהם סוברים שאין חזקה להיזק ראיה, וממילא, אם מדובר בחלון שיש לו חזקה על כרחנו שאינו פתוח על חצר חברו כאשר יש היזק ראיה. ולפי הרשב"ם ועוד, מדובר בחלון הפתוח לחצר ויש חזקה להיזק ראיה באופן זה.

הריב"ש הביא ראיות לשיטתו, שהמחאה לסלק הנזק היא תוצאה מכך שתווצר ממנו חזקה, וכל התהליך מתחיל מכך שבעל החלון יחזיק בחלון:

א. לפי הרי"ף, כל הסוגיא מתייחסת למצב שאין היזק ראיה בחלון זה כלל. מכיוון שכך, אין עילה למחות בבעל החלון ולחייב לסגור אותו, שהרי אין ממנו נזק. אם כן, כיצד לפי שיטת הרא"ש יש כאן חזקה כלל? הרי אין חזקה אם אי אפשר לחייב סילוק המזיק!

ב. גם לפי הרא"ש, שסובר שיש חזקה להיזק ראיה ומדובר כאן בחלון פתוח לחצר, מכל מקום לפי שיטת ר"ת הנ"ל, יש חזקה חלון גדול הפתוח לחצר (חלון צורי) גם אם הוא למעלה מארבע אמות מרצפת הבית. ונשאלת השאלה, מדוע יש חזקה לחלון כזה כאשר הוא למעלה מארבע אמות? הרי אין ממנו נזק (לפי רבי זירא, שאינו חושש לשרשיפא)? על כרחנו שהדיון מתחיל בשאלה האם יש חזקה או לא, ושם מגיעים לתוצאה האם יכול למחות בו או לא, שאם חלון זה יווצר חזקה בהמשך, אפשר למחות בו כבר עכשיו אע"פ שאין בו נזק כלל!

על פי זה, הריב"ש כתב שיש היתכנות לשיטת הרא"ש אך ורק אם הוא סובר כרשב"ם, שאין חזקה לחלון צורי למעלה מארבע אמות ושמדובר כשפתוח לחצר שיש בו היזק ראיה. רק בהבנה כזאת בסוגיא, יש זכות מחאה במקום חזקה. לכן, יש לומר שהחזקה היא תוצאה מהמחאה לסלק את החלון בגלל היזק הראיה שיש ממנו. בכל קונסטלציה אחרת בסוגיא, יש חזקה גם כאשר אין עילה למחות בפתיחת החלון.

ברם, הרא"ש בב"ב (ג,עג) הכריע בסוגיא זו כר"ת, ולפי דברי הריב"ש, הרא"ש סותר עצמו מיניה וביה!

2. הסבר הרשב"א בסוגיא

בשורות הבאות נעיין בדברי הרשב"א בסוגיית חלון ונראה האם קושיות הריב"ש מתורצות על ידי הסברו בסוגיא.

הרשב"א סובר כרי"ף, שאין חזקה להיזק ראיה גם כאשר מדובר בחלון הפתוח לחצר, והוא הכריע כרשב"ם, שיש חזקה לחלון צורי (היינו חלון גדול) רק בפחות מארבע אמות. וכך הסברו (בחידושיו לב"ב נט.):

אמר רבי זירא למטה מארבע אמות הוא שאמרו שיש לו חזקה ויכול למחות בשכינו, דכיון שהוא רחב ויכול להכניס ראשו בו להדיא להביט ממנו, חלון קבוע הוא זה, והיה לו למחות, ולפיכך יש לו חזקה.

מבואר מדברי הרשב"א, שהחזקה היא כתוצאה מהעובדה שלא מחה! וזה כשיטתו כנ"ל, ודלא כריב"ש, אע"פ שמדובר בחלון שאין לו היזק ראיה! והסיבה שבעל הבקעה יכול לדרוש את סגירת החלון היא שהואיל ומדובר בחלון שפתוח לבקעה, כמו שהרשב"א כתב, בעל הבקעה יכול למחות בו בגלל שהחלון פתוח לרשותו.

פירוש הדבר, שהנחת היסוד של הסוגיא היא שאדם שחלון פתוח לרשותו, יכול למחות בבעל החלון ולדרוש את סגירתו מעיקר הדין, בלי שום הוכחת נזק! כך רואים מהמשך הסוגי,א שרק בגלל 'כופין על מידת סדום' מונעים מבעל הבקעה או החצר לדרוש את סגירת החלון. לפי זה, משמע שמעיקר הדין, גם ללא נזק בעל הבקעה, יכול לדרוש סגירת חלון שפתוח לרשותו ומשתמש באורו. ורק במקרים שהוכח שאין נזק כלל, מונעים זאת מבעל הבקעה בגלל מידת סדום.

אם כן, מתורצת תמיהת הריב"ש! בעל הבקעה יכול לדרוש את סגירת החלון גם אם אין בו היזק ראיה, בגלל שהוא פתוח לרשותו ומדובר בחלון קבוע ובתוך ארבע אמות. דרישת סגירתו אינה נחשבת מידת סדום, מפני שקיומו של חלון כזה שפתוח על רשותו זו פגיעה גדולה בבעלותו, וגם בבקעה יש בזה היזק ראיה קצת.

מיהו, אם החלון גבוה מארבע אמות, אע"פ שהוא חלון צורי אין בזה היזק ראיה: "דכיון שהוא למעלה מארבע אמות ואינו יכול להביט על רשותו, למה ימנענו?". משמע שחלק מהאפשרות למחות על למטה מארבע אמות הוא בגלל שמביט ברשותו, כמו שכתבנו, אע"פ שמדובר בבקעה שאין בה היזק ראיה באופן מובהק.

ברם, קשה מדברי הרשב"א בהמשך דבריו:

דכיון שהוא רחב ויכול להכניס ראשו בו להדיא להביט ממנו, חלון קבוע הוא זה והיה לו למחות, ולפיכך יש לו חזקה... וכדי שלא יחזיק עליו ושלא יהא צריך למחות כל שלוש ושלוש, מעכשיו יכול למחות.

מדבריו "וכדי שלא יחזיק" וכו', משמע שיש חזקה גם בלי מחאה, וחובת המחאה היא תוצאה מהחזקה, וזה כשיטת הריב"ש ודלא כרשב"א, כל שלכאורה יש כאן סתירה ברשב"א מיניה וביה!

אלא, נראה שהמשפט "וכדי שלא יחזיק" וכו', הוא טעם נוסף. בהתחלה כתב הרשב"א את הטעם העיקרי שיש כאן חזקה, היינו שהיה בידיו האפשרות לסגור את החלון והיה צריך למחות לסלק החלון, ואם אינו מוחה יש חזקה. ואחר כך הוסיף עוד טעם, לשיטת סוברים כך, שאפילו אם אינו יכול לכופו לסלק את החלון בגלל שזו מידת סדום, בכל זאת יש כאן חזקה, שהיה חייב למחות כל שלוש שנים כדי למנוע חזקה, ואם כן הוא יכול גם לסלק את החלון מיד כדי שלא יצטרך למחות כל שלוש שנים. וזו שיטת הריב"ש. ונראה שהסיבה שהרשב"א ראה לנכון להוסיף כאן את שיטת הריב"ש, שאינה כשיטתו, היא מחמת מה שכתבנו למעלה בביאור שיטתו, שיש לחלון מאפיינים של פלישה לרשות האחר שזוהי התגרות גדולה שצריכה לעורר מחאה, וכאן יש מקום לומר שהאירוע היה אמור לגרור מחאה, ואם לא מחה זה גורר חזקה.

כעת, נעיין ברשב"א לגבי דוושא (כב.) ונראה שמבואר כדברינו.

הרשב"א שם הקשה מאיזה דין מי שבונה כותל בגבול חצרו משעבד את השטח של השכן מהצד השני של הכותל לצרכיו, דהיינו לדוושא, ומונע מחברו לממש את רשותו לבנות שם כותל בעצמו? והביא את תירוץ רבינו יונה שכך קבע המלך, ותירוץ נוסף, שהואיל ובונה בשטח שלו ואינו משתמש בשל חברו כלום, חברו אינו יכול לעכב עליו וממילא יש לו חזקה בנכסי חברו, אלא אם כן החבר מוחה מיד שאינו מוכן לשעבד רשותו לדוושא. וכתב הרשב"א שיש חילוק בין כותל לחלון:

משתמש הוא באויר של חבירו, ולולי אוירו של חבירו, חלון זה לא מהנה ולא מידי כמו שכתבתי בריש פירקין, והלכך אינו בדין שישתמש זה באוירו של זה ויהא צריך ליזהר ולמחות בסוף כל שלש שלש ואי לא מחי מפסיד.

אבל כאן, כותל זה בלא דוושא צריך הוא, ואינו לוקח ומשתמש בכלום בחלק חבירו ודוושא ממילא הויא...

אם נדקדק, נראה שהסבר זה שלהרשב"א הוא הטעם השני שכתב אצלנו בסוגיא גבי חלון (נט.).

ועיין שם ברשב"א שדוחה הסבר זה והחליט את ההסבר הראשון:

ופירוש הרב ר' שלמה ז"ל שכתבנו נראה עיקר, דאי לפירוש זה מ"מ אינו בדין שיהא לו דין חזקה כיון שאינו יכול למחות!

לכן, גם בסוגיית חלון צריך לומר שההסבר הראשון עיקר והשני הוא רק לפרנס דעת הסוברים כך, וכמש"כ. ובזה מתורץ כל מה שהמהדיר על הרשב"א (הוצ' מוסד הרב קוק, דף נט. הערה 29) הקשה עליו.

ועיין עוד ברשב"א בשו"ת (ג,קנג וקס) שהוכיח מסוגייתנו שאין חזקה בלי אפשרות למחות: "דחזקה מכח מחאה קא אתיא בשילהי חזקת הבתים, למטה מארבע אמות יש לו חזקה ויכול למחות, למעלה מארבע אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות". זו ראיה נוספת לדברינו שהרשב"א סמך ידיו על הפשט הראשון בדבריו, שבחלונות יכול לדרוש את סגירתם גם אם נפתחו על בקעה.

ונראה שלפי הרשב"א דוקא חלון הפתוח לבקעה יש לו חזקה, מהטעמים הנ"ל, היינו שיש לבעל הבקעה זכות לדרוש את סגירת החלון מפני שהחלון פולש לרשותו ופוגע בבעלותו, ולכן אין כאן מידת סדום, או מפני שלפי הריב"ש פתיחת חלון לבקעה היא אירוע שהיה צריך לגרור תגובה ומחאה, ואם אינו מוחה - נוצרת חזקה. אבל, בחלון הפתוח על גג רעפים לא שייכים טעמים אלו, ובזה אי אפשר לדרוש סגירת החלון כלל, וגם אינו אירוע שאמור לגרור תגובה. לכן, לפי הרשב"א אין בו חזקה.

לפי זה, מבינים אנו מדוע הרשב"א, בכל התשובות שדנו בפתיחת חלון על גג רעפים, לא התייחס כלל לסוגיא בב"ב נט. כי סוגיא זו דנה בבקעה, שיש בה מעט היזק ראיה ולכן בעל בקעה יכול לדרוש את סגירת החלון, אבל בחלון הפתוח לגג רעפים אין זכות מחאה כלל ואין בזה זכות לדרוש את סגירת החלון בגלל מידת סדום, ולכן נזקק הרשב"א לסברות אחרות כדי לחייב  את סגירת החלון. כך מתורצות תמיהת הריב"ש וקושיית המהדיר על הרשב"א (הערה 24).

ועיין בריב"ש שהביא ראיה לשיטתו, שמחאה באה כתוצאה מהחזקה (ולא הפוך), מפשט לשון הגמרא: "שהרי לפי הנראה מלשון הגמ' היסוד והסבה היא החזקה, ומדין החזקה יצא לנו אם יכול למחות אם לאו". ונראה שכוונת הריב"ש ללשון הגמרא: "למטה מארבע אמות יש לו חזקה ויכול למחות... למעלה מארבע אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות". כלומר, שנקודת המוצא בסוגיא היא החזקה ולא המחאה?

ונראה לתרץ, שרבי זירא הביא בהתחלה את דין החזקה ואחר כך את מה שגורם לחזקה, בגלל שבא לפרש לשון המשנה. במשנה כתוב: "חלון הצורי יש לו חזקה", ועל כך אמר הרשב"א שהכוונה למטה מארבע אמות, ומיד מסביר מדוע - בגלל שיכול למחות.

סיכום פרק זה:

אין ראיה מהסוגיא בב"ב נט. להוכיח שמחאה אגב חזקה אתיא, ואדרבא, משם הרשב"א הביא ראיה שחזקה אגב מחאה אתיא.

3. הבנת הרא"ש בסוגיא

הרא"ש הבין שבסוגיא (נט.) מדובר בחלון הפתוח על חצר חברו שיש בו היזק ראיה, ומאידך, סבר שהחילוק של רבי זירא הוא בחלון מצרי דהיינו חלון קטן, אבל חלון צורי יש לו חזקה בין בתוך ארבע אמות ובין למעלה מארבע אמות. הריב"ש הקשה על כך, שאם חזקה אגב מחאה אתיא, כיצד יש חזקה למעלה מארבע אמות, הרי לפי רבי זירא שאינו חושש לספסירא אין לבעל החצר שום נזק מבעל החלון?

ונראה שהרא"ש סובר שרבי זירא מודה שחוששים לספסירא בחלון צורי, היינו חלון שאפשר להוציא ראשו דרכו, גם למעלה מארבע אמות. ורק בחלון מצרי לא חוששים לספסירא, בגלל שאינו יכול להוציא ראשו דרך חלון זה ולכן אין להניח שיגרור לשם ספסירא.

ועיין ברא"ש שהוכיח שיטתו שחזקה אגב מחאה אתיא מהמשנה נט: "זיז טפח שיש בו חזקה ויכול למחות, וזיז פחות מטפח אין בו חזקה ואינו יכול למחות", ולא הוכיח מהסוגיא בדף לט. כרשב"א. ואולי עשה כן בגלל שלפי שיטת הרי"ף, שסובר אין חזקה להיזק ראיה מחלונות וגם סובר שהחילוק של רבי זירא הוא בחלון המצרי, אין ראיה שחזקה אגב מחאה אתיא, ואדרבה, משם לכאורה נראה שמחאה אגב חזקה אתיא! ולכן העדיף סוגיא שאין בה חולק.

סיכום פרק זה:

לשיטת הרא"ש, שמדובר בחלונות פתוחים לחצר, אין ראיה שמחאה אגב חזקה אתיא (אפילו אם סוברים שהחילוק של רבי זירא נאמר בחלון מצרי).

4. השיטות שהחלון בדף נט היה פתוח על גג רעפים

הר"ן והנימוקי יוסף בסוגיא דף לט. פירשו שהחלון היה פתוח על גג רעפים (ולא על בקעה כדעת הרשב"א), ופירשו את החילוק של רבי זירא בחלון המצרי. לפי שיטתם, ברור שחלון על גג רעפים יש לו חזקה ויכול למחות אם הוא חלון צורי, או חלון מצרי פחות מארבע אמות. בפשטות, הם סוברים כריב"ש שמחאה אגב חזקה אתיא.

סיכום פרק זה:

הר"ן והנמוק"י בסוגיין סוברים שמדובר בחלון הפתוח על גג רעפים ובכל זאת יש חזקה, ומשמעות הדבר שסוברים כריב"ש שמחאה אגב חזקה אתיא.