דיני ירושה וצוואה חלק ב - כיצד לכתוב צוואה ע"פ ההלכה

איך לכתוב צוואה שתהיה תקפה על פי ההלכה

דיני ירושה וכתיבת צוואה - חלק ב/ הרב ברוך פז

[הערה: המאמר לפני עריכה]

הקדמה.

בחלק זה בכלים הלכתיים שנותנים תוקף משפטי לצוואה. נדון בכלים ובחסרונותיהם.

לחלק א - האם מותר לכתוב או לדון בצוואה שאינה על פי התורה, לחץ.

בסוף המאמר - דוגמא לשטר צוואה "שעה אחת קודם מיתתו".

אין הקנאה לאחר מיתה.

בב"ב קלו. כתוב במשנה "הכותב נכסיו לבניו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה דברי רבי יהודה. רבי יוסי אומר אינו צריך (לכתוב מהיום, שזמנו של שטר מוכיח עליו שכוונתו שהמתנה תחול מעכשיו, ולכן גם בלי לכתוב "מהיום" ברור לנו שכוונת הנותן שהמתנה תהיה מהיום)" ובגמרא שם "וכי כתב מהיום ולאחר מיתה מאי הוי? הא תנן 'מהיום ולאחר מיתה גט ואינו גט, ואם מת חולצת ולא מתייבמת'? התם מספקא לן אי תנאה הוי אי חזרה הוי, אבל הכא הכי קאמר ליה: גופא מהיום, ופירות לאחר מיתה".

וברור מהנ"ל שלפי ההלכה אין אפשרות ליתן מתנה לאחר מיתה.

הרשבם נתן שתי הסברים לכך שאין יכולת ליתן מתנה לאחר מיתה:

1.      במשנה הנ"ל קלו. ד"ה הכותב, הרשבם פירש "דאין מתנה לאחר מיתה, דבההיא שעתא אין לו חלק בהן שיוכל להקנותן". זאת אומרת שהנכסים כבר אינם של המצווה לאחר מיתתו, ולכן אינו יכול להקנותם לאחר.

2.      רשבם קלה: ד"ה ואיזו, כתב "דאין מתנה לאחר מיתה שהרי אין כח לאדם ליתן מקודם לכן דבר שלא יוכל להקנות באותו הזמן שהוא רוצה שתתקיים המתנה , ואחר מיתה היאך יכול אדם ליתן לאחר שמת ונקבר?!".

לאור הנ"ל, חזל עשו מאמץ למצוא פתרונות משפטיים לצוואה. נדון בהם בע"ה

נחלק הדיון לשלושה חלקים:

1.      צוואות עם קנין מחיים.

2.      צוואה שיש לו תוקף מדין "מצווה לקיים דברי המת".

3.      מתנת שכיב מרע ומצצוה מחמת מיתה.

נדון באלו בע"ה.

1.      צוואות שיש בהן קנין מחיים.

מצאנו כמה סוגי קנין מחיים שנותנים תוקף משפטי לצוואות:

1.      צוואה שמקנה הגוף מעכשיו והפירות לאחר מיתה.

2.      צוואה שמקנה גוף ופירות מעכשיו לכשימות.

3.      צוואה שהקנין בה מתחילה מעכשיו ומסתיימת לאחר מיתה.

4.      צוואה שמקנה הגוף ופירות בגמר מיתה.

נעיין אם קנינים הנ"ל יכולים להקנות גם נכסים שלא היו ביד המצווה בעת הצוואה אלא באו לבעלותו לאחר מכן.

1.      צוואה שמקנה גוף הנכסים מעכשיו והפירות לאחר מיתה.

בב"ב הנ"ל קלו. כתוב במשנה "הכותב נכסיו לבניו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה דברי רבי יהודה. רבי יוסי אומר אינו צריך (לכתוב מהיום, שזמנו של שטר מוכיח עליו שכוונתו שהמתנה תחול מעכשיו, ולכן גם בלי לכתוב "מהיום" ברור לנו שכוונת הנותן שהמתנה תהיה מהיום)" ובגמרא שם "וכי כתב מהיום ולאחר מיתה מאי הוי? הא תנן 'מהיום ולאחר מיתה גט ואינו גט, ואם מת חולצת ולא מתיבמת'? התם מספקא לן אי תנאה הוי אי חזרה הוי, אבל הכא הכי קאמר ליה: גופא מהיום ופירות לאחר מיתה".

בגיטין אנו מחמירים לחשוש שמא הנותן גט מהיום ולאחר מיתה, חזר בו מאמירתו "מהיום" והתכוון ליתן הגט "לאחר מיתה",  דבר שאין לו היתכנות הלכתית כמו שכתבנו למעלה, ולכן הגט ספק שהרי אם כוונתו לגרש מיום הנתינה, הגט קיים בגלל שחלותו מחיים, אבל אם כוונת הבעל שהגט יחול לאחר מיתה, הגט בטל.

במתנה, אנו לא חוששים שמא הנותן חזר בו וכוונתו ליתן לאחר מיתה, אלא אנחנו מפרשים כוונתו שהוא נותן הגוף היום והפירות לאחר מיתה. ולפי פירוש  הרשבם קלה: ד"ה ואיזו, ורמבן בב"מ יח: ועוד, זה כוונת הבראייתא ב"ב קלה:

 "תנו רבנן איזה היא דייתיקי (מתנת  שכיב מרע)? כל שכתוב בה דא תהא למיקם ולהיות.. ואיזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קני אלא לאחר מיתה? כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה" (לפי הסבר אביי שם).

מזה שהבראייתא כותבת "איזו מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע", משמע שהנוסחא הנ"ל של גוף מהיום ופירות לאחר מיתה, זה הפתרון האולטרמטיבי בעיני הבראייתא להחיל מתנה מחיים בקנין המועיל הכי קרוב לצוואה.

וזה נראה כוונת המעשה בגמרא קלו. שם "רבה בר אבוה חלש, על לגביה רב הונא ורב נחמן. אמר ליה רב הונא לרב נחמן בעי מיניה הלכה כרבי יוסי או אין הלכה כרבי יוסי..." ונראה שהגמרא מציינת שרב נמחן ורב הונא באו לבקר רבה רב אבוה בחוליו, ושאלו אותו אם הלכה כרבי יוסי או לא, בגלל שהם היו עוסקים בצוואה של רבה בר אבוה שנתן מתנה "מהיום ולאחר מיתה", הגוף מהיום והפירות לאחר מיתה, ולכן התקשו אם אין הלכה כרבי יוסי ויש צורך להוסיף "מהיום" או אין הלכה כרבי יוסי, ואין צורך להוסיף "מהיום"? משמעות הדבר, שהקנין מחיים שהתעסקו בו, היה גוף מהיום ופירות לאחר מיתה.

יש אמנם גריעותא באופן זה של הקנאה בגלל שהוא קנין מוחלט שאין בו חזרה ואין למצווה אפשרות ליתן הגוף לאחר. קנין הגוף הוא קנין שכבר חל לכל דבר וענין.

ועוד גריעותא שקנין זה חל משעת הקנין ולכן מספק פתרון אך ורק לנכסים שהיו בידי המצווה בעת הקנין. נכסים שהוא יזכה בהם לאחר מיכן, אינם בכלל הצוואה.

2.      צוואה שחלה מעכשיו לאחר מיתה.

ר"ת חולק על רשבם בהסבר הבראייתא הנ"ל קלה:

"תנו רבנן איזה היא דייתיקי (מתנת  שכיב מרע)? כל שכתוב בה דא תהא למיקם ולהיות. ואיזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קני אלא לאחר מיתה? כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה (לפי הסבר אביי שם)".

תוס' שם ד"ה כל, כתבו שר"ת פירש שהנוסחא שמדובר בבראייתא הנ"ל אינו "מהיום לאחר מיתה", כמו שכתוב בראייתא, אלא "מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה". היתרון בפירוש זה הוא שהתוצר הוא דומה למתנת שכיב מרע יותר מקנין גוף מהיום, ופירות לאחר מיתה שעסקנו בו למעלה. לפי הנוסחא של ר"ת המצווה יכול לחזור בו, ולכן יש כאן דמיון למתנת שכיב מרע, ומובן היטב דברי הבראייתא "איזו מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע". לפי הסבר הרשבם הנ"ל, הדמיון הוא רק בזה שהקנין על הפירות חל לאחר מיתה.

ויש שתי הסברים בראשונים בהסבר דברי ר"ת.

הרן שם פירש שכוונת האומר "מהיום אם לא אחזור בי", אינו קנין הגוף היום ופירות לאחר מיתה אלא כוונתו "והשתא דמיא למתנת שכיב מרע לגמרי דמצי הדר ביה. מיהו כי זכי בה לגמרי לאחר מיתה, מהיום קני ליה". זאת אומרת שכוונת המצווה הוא שכאשר הוא ימות, הקנין יחול על הגוף והפירות גם יחד, למפרע משעת הקנין.

יש לנוסחא זו יתרון שהיא מאפשרת חזרה, מיהו היא רק חלה על נכסים שיש למצווה בעת הצוואה שהרי הקנין חלה למפרע.

3.      צוואה שמתחילה בעת הקנין ונגמרת לאחר מיתה.

הרמבן ב"מ יח: פירש דברי ר"ת באופן אחר .

הוא כתב "מהיום קני ולאחר מיתה יגמור". וכך כתב שם גם הרשבא "ונראין דברי ר"ת דלא קני כלל עד לאחר מיתה, וכגון שכתב ליה, שלא תהא המתנה נגמרת עד לאחר מיתה, שיהא רשות בידי לחזור בי עד שעת מיתה, וכגון שכתב ליה הכין בפירוש". מהרמבן משמע שחלות הקנין מתחיל משעת מעשה הקנין, ונגמר לאחר מיתה. וכן משמע מהרשבא במה שכתב "שלא תהא המתנה נגמרת עד לאחר מיתה". משמע שהמתנה התחילה בשעת מעשה הקנין ונגמר לאחר מיתה. ומה שהרשבא כתב "דלא קני כלל עד לאחר מיתה", ענינו להצביע על כך שאפשר לחזור בו ביני ביני, כמו שהרשבא כתב בהמשך דבריו שם "שיהא רשות בידי לחזור בי" אבל הקנין כבר התחיל משעת מעשה הקנין.

אי אפשר להסביר את דברי הרשבא כפשטותם, שהרי הוכחנו למעלה שאין קנין לאחר מיתה. ואם כן לא יתכן שהקנין כולו יחול לאחר מיתה. ועוד שאם הקנין כולו חל לאחר מיתה, מה הצורך להוסיף "מהיום"? הרי כל כולו לאחר מיתה! וכך הרשבא כתב קלה: "...ואין שטר הקנאה לאחר מיתה, דהא צריך מהיום".

ולכן נראה שכוונת הרשבא כרמבן, שהקנין מתחיל משעת מעשה הקנין ונגמר לאחר מיתה.

ומנין מצאנו קנין מתמשך כזו?

מצאנו קנין כזה בקידושין ס. לפי רבי יוחנן לפירוש תוס' שם ד"ה אפילו, ורמבן ורשבא וריטבא שם, במקדש מהיום ולאחר שלושים,  ובתוך שלושים היא התקדשה לאחר , שרבי יוחנן אמר "אפילו מאה תופסין בה", והנימוק שם בגמרא: "אמר ליה רב משרשיא בריה דרב אמי לרב אסי אסברא לך טעמא דרבי יוחנן, שוו נפשיה כי שרגא דליבני דכל חד וחד רוחא לחבריה שבק". הראשונים הנ"ל פירשו דברי רבי יוחנן, שמדובר בחלות קנין ארוך שמתחיל ממעשה הקנין ונגמר בסוף שלושים יום, ובזמן הזה יש מקום לכל אדם לקדש את האשה.

וכן בנידון דידן מדובר בקנין ארוך משעת מעשה הקנין עד הזמן הנקוב.

מיהו יש לעיין שבקידושין וגירושין אם אמר מהיום ולאחר מיתה, הקידושין או הגירושין לא חלים בגלל שאין קידושין או גירושין לאחר מיתה, ואין היתכנות לחלות הגירושין אחרי מיתה. ואם כן איך נאמר בנידון דידן שאם אמר "מהיום ולאחר מיתה אם אינני חוזר בי", שהקנין חל לאחר מיתה? כמו שאין קידושין או גירושין לאחר מיתה גם קנין אינו לאחר מיתה?!

ונראה מלשון הראשונים שהסיבה שהקידושין או הגירושין לא חלים לאחר מיתה היא בגלל שבזה יש "שיור" בקידושין או גירושין, ולמדנו מ"כריתות" שגירושין צריכים להיות בלי שיור וכן קידושין בגלל "ויצאה והיתה" עיין גיטין פב: וממילא אצל קנין ממוני שאין לימוד מיוחד למעט שיור, הקנין יחול לאחר מיתה.

מיהו עדיין קשה.

עיין תוס' כתובות פב. ד"ה הא, שכתבו, שקנין שנגמר לאחר זמן, צריך שרושם מעשה הקנין המקורי יהיה קיים בעת חלות הקנין, כגון שאם אמר "משוך פרה זו ותקנה אותה לאחר שלושים יום", שלרבי יוחנן מדובר בקנין ארוך כאמור, הקנין יגמר לאחר שלושים, אך ורק אם הפרה עומדת באגם, מקום הראוי לקנין משיכה, בסוף שלושים יום. אם הפרה תעמוד ברשות המקנה או ברשות הרבים לאחר שלושים יום, הקנין לא יחול כלל. ואם כן, משמעות הדבר שהקנין נגמר בסוף זמן הנקוב ואם כן חוזרת הקושי הנ"ל, איך הקנין ייגמר לאחר מיתת המקנה? וצע"ע.

ההסבר הנ"ל הוא הכי דומה למתנת שכיב מרע, בגלל שזה מאפשר חזרה וגם הקנין נגמר לאחר מיתה מה שאין כן לפירושים הנ"ל.

אמנם, גם בקנין זה אפשר להקנות אך ורק נכסים שהיו ברשות המצווה בעת הקנין שהרי הקנין מתחיל מיד, ולכן יחול רק על נכסים שהיו ברשותו אז.

4.      צוואה שחלה שעה אחת לפני המוות.

הרשבא שות ב,שכז כתב "ועוד שאפילו אמר נכסי קנויין לך עם פטירתך, קנה, שכל שהוא קיים אפילו גוסס יש לו זכיה לזכות ולזכות, תדע שלא אמרו 'הרי זה גיטך לאחר מיתה לא אמר כלום', אלא מפני שאין גט לאחר מיתה, הא אילו אמר לה שעה אחת סמוך למיתתו או למיתתה הרי זה מגורשת, וכדתניא בפרק כל הגט כח. ...'הרי זה גיטך שעה אחת קודם למיתתו, הרי זו אסורה לאכול בתרומה מיד', ומי ששלח גט לאשתו והגיע לידה בשעה שהוא גוסס הרי זו מגורשת, ועד כאן לא אמרו בפרק כל הגט כח. במביא גט והניחו גוסס שאינו נותן לה בחזקת שהוא קיים אלא משום דרוב גוססין למיתה, וחזקה שמת קודם שיגיע הגט לידה, אבל ודאי אם נתברר שהגיע גט לידה בעודנו גוסס, פשיטא שמגורשת ואין זה צריך לפנים, ושנינו הגוסס הרי הוא כחי לכל דבריו".

וע"ש בהמשך שהרשבא כתב שמה שכתוב בב"ב קכז: שצריכים הלימוד של "יכיר" לרבנן  ליתן נאמנות לאב לזהות את  בניו לענייני ממון, לנכסים שנפלו לידי המצווה כאשר הוא גוסס, שנכסים אלו הגוסס זוכה בהם אבל הוא אינו יכול להקנות אותם לאחר על ידי קנין שהיה מקודם. ונאמר שם שזה גם לר"מ, שאדם מקנה דבר שלא היה בעולם, בגלל שבעת שנפלו לפני הגוסס, הוא אינו יכול לדבר או להקנות את הנכסים בפועל. אבל נכסים שהגוסס זכה בהם, לפני שהוא היה גוסס, נקנים על ידי קנין שעשו מקודם.

מכאן שאפשר להקנות נכסיו שעה אחת לפני מותו על ידי קנין שעשו מזמן הצוואה. וגם לרבינו יואל, מובא ברשבא בחידושיו גיטין ע: ובראש ועוד שם, שסובר שגוסס דינו כמת ואינו יכול להקנות, מכל מקום אפשר לצוואות שהקנין יחול לפני שהוא נעשה גוסס, היינו שעה אחת קודם מיתתו..

מיהו בקנין שהחלות הוא לאחר זמן, צריכים להקפיד שמעשה הקנין יהיה עדיין קיים בעת החלות.

דיני הקנין שהחלות שלו לאחר זמן.

בקנין שהחלות הוא לאחר זמן, מעשה הקנין צריך להיות קיים העת חלות הקנין. 

כך ראינו בקידושין נט. שהמקדש במעות לאחר שלושים, מקודשת, "ורב ושמואל אמרי תרוייהו אפילו אם נתאכלו המעות", והטעם "מאי טעמא? הני זוזי לא למלוה דמו ולא לפקדון דמו. לפקדון לא דמו, פקדון ברשותא דמרא קא מתאכלי והני ברשותא דידה קא מתאכלי. למלוה נמי לא דמו מלוה להוצאה ניתנה, הני בתורת קידושין יהבינהו ניהלה". הגמרא  טורחת להסביר שבקנין מעות, יש רושם של הקנין המקורי גם אם כסף הקידושין איננו בשעת חלות הקידושין. מכאן שרק אם יש רושם של הקנין המקורי בעת חלות הקנין, הקנין יחול לאחר זמן. וכך כתבו תוס' כתובות פב. ד"ה הא, שבקנין כסף, אפילו אם הכסף נתאכל, דינו ככסף בעין "דבכסף ודאי דלא בעינן מעכשיו, שאם לא תתקדש לו חייבת לשלם, והוי כאילו הכסף בעין".

מיהו יש מחלוקת ראשונים מה עוצמת הקנין שדרוש בעת חלות הקנין. האם צריך בעת החלות, קנין שלם או רק רושם של קנין.

מקור הדיון בהנ"ל בסוגיא בכתובות פו:

נאמר בגמרא שם: "בעא מיניה רמי בר חמא מרב חסדא, הרי זה גיטיך ולא תתגרשי בו אלא לאחר שלושים יום והלכה והניחתו בצידי רשות הרבים מהו?...איכא דאמרי מגורשת מדרב נחמן (דאמר רב נחמן האומר לחבירו 'משוך פרה זו, ולא תהיה קנויה לך עד לאחר שלושים יום, קנה, ואפילו עומדת באגם') וצידי רשות הרבים, כאגם דמי...".

משמעות פשט הסוגיא שמדובר בגירושין לאחר זמן, וכדי שהגירושין יחול צריכים שרושם הקנין יהיה קיים בעת חלות הקנין. ואם הגט נמצא באגם בעת חלות הגירושין, מגורשת, אע"פ שהאגם אינו קונה הגט להאשה, בכל זאת הגט באגם דינו כמונח ברשותה, וזה מספיק כדי להחיל הגירושין.

לפי הסבר זה רק צריכים שרושם הקנין יהיה קיים בעת חלותו כדי שהקנין יחול, ולא שהקנין עצמו, בתור קנין המועיל, יהיה קיים בעת החלות. הר"ן במקום ורמבם גירושין ט,ג פירשו כך, וכך נפסק באה"ע קמו,ב.

לעומתם התוס' ד"ה האומר, והראבד מובא ברן שם, פירשו שהסוגיא אינה דנה בקנין לאחר זמן אלא בקנין מעכשיו ולאחר זמן. הם סוברים שאם מדובר בקנין לאחר זמן צריך להיות קנין מועיל קיים לאחר זמן, כגון שהגט יהיה מונח בחצר האשה שראויה לקנות לה הגט. וז"ל התוס' "בדאמר לה מעכשיו מיירי...דאי לא אמר מעכשיו, כיון דאין הגירושין אלא לאחר שלושים, היה צריך שיהיה אז בחצרה".

הרשבא פירש הסוגיא כר"ן אבל פסק להלכה כראבד ותוס' בגלל שלדעתו, הסוגיא בפב. "אמר מר בר רב אשי אע"ג דכי אתא רב דימי אמר רבי יוחנן, האומר לחבירו 'לך ומשוך פרה זו ולא תהיה קנויה לך אלא לאחר שלושים יום', לאחר שלושים יום קנה, ואפילו עומדת באגם...והא כי אתא רב דימי א"ר יוחנן לא קנה? לא קשיא הא דא"ל קני מעכשיו, הא דלא אמר ליה קני מעכשיו". הרי מסוגיא זו מבואר שאין קנין לאחר זמן על סמך רושם של המעשה קנין המקורי, כגון שהפרה נמצאת באגם, אלא צריך קנין המועיל בעת החלות. ואע"פ שמהסוגיא בדף פו: משמע שקנין לאחר זמן חל על סמך רושם של הקנין שנשאר לאחר זמן, לא פוסקים כסוגיא בדף פו: אלא כסוגיא בפב.

כל הנ"ל  נאמר בקשר לגט.

מה הדין בקנין ממון לאחר זמן?

דעת הרמבם בהנ"ל.

ראינו למעלה סתירה בין הסוגיות בכתובות פב. ופו: לענין "משוך פרה זו ולא תהיה קנויה לך אלא לאחר שלושים יום".

לפי הסוגיא בפב. הפרה קנויה אך ורק אם הקנין הוא מעכשיו, וגם אז צריך שהפרה תהיה באגם. אבל קנין לאחר זמן לא מועיל אלא אם כן יש קנין המועיל בעת חלות הקנין.

לעומת סוגיא זו, מפשט הסוגיא בפו: מבואר שקנין לאחר שלושים מועיל, אם קיים רושם של הקנין לאחר זמן כגון שהפרה נמצאת באגם ולא צריך שישאר קנין המועיל בעת חלות הקנין.

הר"ן הנ"ל כתב שהלכה כסוגיא בפו: ו"משוך פרה זו ולא תהיה קנויה לך אלא לאחר שלושים יום", קונה אם הפרה באגם.

תוס' וראבד ורשבא כתבו שאם נשאר רושם הקנין בלבד לאחר זמן, הקנין אינו חל, כמו שכתבנו.

הרמבם פסק דבר והיפוכו.

הרמבם פסק ש"משוך פרה זו ולא תהיה קנויה לך אלא לאחר שלושים יום", אינו קונה ואפילו אם הפרה באגם, אלא אם כן אמר מעכשיו, ואז הפרה קנויה "אפילו עומדת באגם". לעומת פסיקה זו הרמבם פסק שגירושין לאחר זמן חל אם נשאר רק רושם הקנין לאחר זמן כגון שהגט נמצא באגם? ועיין בר"ן בכתובות הנ"ל שתמה על הרמבם כנ"ל, איך הוא פסק כסוגיא בפב. לענין משוך פרה זו, שרושם הקנין לאחר זמן אינו קונה, כאשר הוא פסק בגיטין שיש גט לאחר זמן, אם נשאר רושם הקנין כגון שהגט באגם?

ונראה שהרמבם פסק כסוגיא בפו: לענין גט, וגטמ חל לאחר זמן אפילו נמצאת באגם, ופסק כסוגיא בפב. לענין משיכת פרה. ולכן פסק שלענין משיכת פרה כדי לקנותה לאחר זמן, אין הפרה קנויה אם היא עומדת באגם בעת חלות הקנין

ה"ה כתב הסבר החילוק בין גט למשיכת פרה בזה שבמשיכה, כלתה קנינו אם הפרה עומדת באגם בעת חלות הקנין, ואין בזה אפילו רושם הקנין המקורי, ולכן אינה קנויה, בגלל שאין עמידה באגם סיום קנין משיכה המקורית. אבל בקנין שטר, אם השטר קיים ונמצא באגם, רושם של קנין השטר נשאר, ולכן הקנין חל לאחר זמן.

יוצאנו למידים שלפי הרמבם אם נשאר רושם הקנין בעת חלות הקנין, הקנין חל. מיהו לגבי משיכה אין עמידה באגם אפילו רושם קנין משיכה המקורית.

אמנם, נשאלת השאלה, אם הסוגיא בפב. מדובר במשיכה עם תנאי מעכשיו, למה צריך שהפרה תהיה באגם בעת חלות הקנין? הרי הקנין חל למפרע? וגם קשה למפרשים (תוס' וראבד הנ"ל) שהסוגיא בפו: היא מעכשיו, למה שהגט תהיה באגם לאחר שלושים יום בעת קיום התנאי?

תוס' תירצו בדף פבב. שרבי יוחנן, בעל המימרא בדף פב., לשיטתו, סובר ש"מעכשיו ולאחר שלושים", דין קנין ארוך עליו, ולכן צריך שרושם הקנין יהיה קיים בעת חלות הקנין, ולכן הפרה צריכה להיות באגם בסוף השלושים. וכן נראה לשיטת תוס', שרב נחמן בעל המימרא בדף פו: גם סובר שהקנין הוא ארוך. אבל בקנין מעכשיו, שאינו קנין ארוך, אין צורך שהפרה תהיה עומדת באגם כלל לאחר שלושים.

לדברי תוס' גבי גט "מעכשיו ולאחר שלושים", בדף פו:, אין הכוונה לקנין ארוך אלא הגט חל מעכשיו, ואע"פ שבגט מעכשיו, מעיקר הדין לא צריך שהגט יהיה באגם לאחר שלושים, והגירושין חלים אפילו אם הגט נשרף, מיהו, לחומרא הצריכו שהגט תהיה קיים ובאגם.

דעת השולחן ערוך בזה.

המחבר באה"ע קמו,ב פסק, כרמבם שגט שחלותו לאחר זמן מועיל, אם הגט באגם ולא צריך קנין המועיל בעת חלות הגט אלא רושם הקנין מספיק הואיל ונעשה קנין המועיל בזמנו, וכמו שכתבנו. הרמא לא העיר על פסיקה זו.

ובחו"מ קצז,ז המחבר שוב פסק כרמבם שמשיכה לקנות לאחר זמן לא מועילה אבל אם אמר מעכשיו מועילה. ברם המחבר כתב כרמבם "ואפילו עומדת באגם". ונשאלת השאלה, למה הרמבם ובעקבותיו המחבר כתבו שבקנין מעכשיו הפרה צריכה להיות באגם לאחר שלושים? הרי מדובר בקנין מעכשיו?

השך שם פסק כהסבר ה"ה, שאגם לאו דוקא, והקנין חל למפרע אפילו אם הפרה נמצאת ברשות הרבים. הסמע והגרא קצא,ח פירשו דברי הרמבם כדברי התוס' כתובות פב. הנ"ל שחוששין לשיטת רבי יוחנן שמדובר בקנין ארוך, ולכן צריכים שרושם הקנין יהיה קיים בעת חלות הקנין. הרמא לא העיר על דברי המחבר הנ"ל.

ועיין רמא קצא,ד שכתב שאם קונה קרקע לאחר זמן בשטר, ונקרע השטר, הקנין אינו חל. משמע שאם השטר קיים לאחר זמן, הקנין חל.משמעות הדבר שלפי הרמא הקנין חל אפילו אם השטר נמצא באגם כפסיקת המחבר ורמא באע"ה הנ"ל לענין גט.

סיכום פרק זה

בקנין או גט לאחר זמן לשיטת הרן ורמבם ומחבר באה"ע קמו, אם יש רושם של הקנין קיים בעת חלות הקנין, הקנין קונה. לפי הראבד רשבא ותוס' לא מספיק רושם הקנין לאחר זמן אלא צריך קנין המועיל לאחר זמן. נראה מהרמא קצא,ד הנ"ל שגם בקנין שטר בממון מספיק רושם השטר לאחר זמן. ונראה שכך הלכה למעשה הואיל ומחבר ורמא פסקו כך.

בקנין מעכשיו ולאחר זמן, לפי הסמע והגרא, חוששים לשיטת רבי יוחנן, שמדובר בקנין ארוך ולכן צריך רושם של הקנין לאחר זמן. לפי ה"ה ושך הקנין חל למפרע ולכן לא צריכים רושם של הקנין בעת חלות הקנין.

לענינו, בצוואה שתחול שעה אחת קודם מיתתו, מספיק שרושם הקנין יהיה קיים סמוך למיתתו. ולכן בצוואה צריכים לכתוב שטר הצוואה כשטר קנין שיחול שעה אחת קודם מיתתו, והשטר צריך להיות קיים בעת החלות אבל אינו צריך להיות ברשות הזוכים בצוואה, מספיק שהשטר יהיה ברשות נאמן שמחזיק השטר לטובת הזוכים ודינו כנמצא באגם.

מיהו טוב יעשה הנאמן אם הוא ישאיל מקום השטר להזוכים.

אמנם צריכים לעיין כעת אם אפשר לקנות מטלטליו ופקדונות בנק וכו' על ידי שטר, שהרי  מטלטלין אינם נקנים בשטר?

איך המצווה יכול להקנות כל נכסיו על ידי השטר?

נראה שאפשר להקנות מטלטלין ואפילו הלוואות ופקדונות בנק  בשטר, אגב קרקע.

מטלטלין אגב קרקע נפסק חומ רב,א-ב ועיין שם שצריך לכתוב אגב קרקע, ואז מועיל גם למטלטלין שאינן ציבורים בתוך הקרקע.

וכן אפשר להקנות שטרי חוב ופקדונות בנק שדינם כהלוואות, אגב קרקע אם כותב לו "קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה" כמו שנפסק סו,י.

יש לעיין אם ניירות ערך נמכרים אגב קרקע.

י"א שמלווה על פה נקנה באגב אבל אי אפשר לסמוך על כך ולכן נראה שבזה צריך קנין אודיתא.

הואיל ומדובר בקנין לאחר זמן, יש לעיין אם אפשר להקנות דברים שנרכשו בין מעשה הקנין והחלות שלו?

נדון בשאלה זו בע"ה.

האם אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם בקנין לאחר זמן?

הרשבם ב"ב קלא: כתב שכתובת בנין דכרין נקנה לילדים שלא היו בעולם בעת הנישואין, אלא נולדו אחר כך, בגלל שכאשר הקנין חל לאחר זמן היינו במות הבעל, הילדים כבר נולדו הם בעולם! וז"ל ד"ה א"ל אביי "...דלא שאני הכא משאר תנאין דעלמא ....דהא עכשיו אינו מקנה להו מידי, אלא הכי קאמר בנים אשר יולדו לי הם יירשו נכסי לכשאמות, וכשימות כבר ישנן בעולם".

שיטה זו שאפשר להקנות דבר שלא בא לעולם או לדבר שלא בא לעולם לאחר שבאו לעולם, היא אחת משתי דעות שנפסקו בחו"מ רט,ד ברמא "יש אומרים דכל זה מיירי במקנה לו סתם אבל אם אומר שיקנה כשיהיה בעולם קנה, אע"ג שעכשיו אינו בעולם, וי"ח".

ועיין גרא שהקשה על שיטה זו שאפשר להקנות דבר שלא בא לעולם אם אמר "לכשיבא לעולם" מתוס' גיטין סו. ד"ה דמי, שפירשו שאם הקדיש בהמה לכשיבא לרשותו, אינו הקדש וכתב שכן קשה בהרבה מקומות בשס.

ונראה לתרץ ששיטה זו, שאפשר להקנות דבר שלא בא לעולם אם הוא אומר "לכשיבא לעולם", סוברים שקנין כזה מועיל רק אם המעשה קנין קיים לכשיבא לעולם. וכן בנידון של הרשבם הקנין קיים שהרי השטר כתובה קיים בעת מיתת הבעל, וכן תנאי בית דין קיים אז, ולכן אפשר להקנות לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, בגלל שמעשה הקנין קיים לכשיבא לעולם, שיכול להחיל הקנין.

ואם כן, שתי הדעות הנ"ל חולקים אם החסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא במעשה קנין או בגמירות דעת.

לפי ההסבר שדבר שלא בא לעולם אינו קונה בגלל שהמקנה אינו גומר בדעתו להקנותו הואיל והוא אינו בעולם, הקנין לא יועיל גם אם אומר "לכשיבא לעולם", ומעשה הקנין קיים בעת שבא לעולם, שהרי לא גמר בדעתו להקנותו, ואם כן מה לי שיש קנין בעת החלות או לא?!

לעומתה, לפי ההסבר שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם בגלל שחסר מעשה קנין, אם אמר "לכשיבא לעולם", וקיים אז מעשה קנין, אפשר יהיה להקנות דבר שלא בא לעולם.

ונראה שזו דעת ר"מ מובא בתוס' קידושין סג. ד"ה כגון.

תוס' הקשו שם, למה לפי רבי מאיר שסובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כתוב לפעמים שהקנין הוא "מעכשיו" כגון בב"מ טז. "אמר רב הונא אמר רב שדה זו שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו" וכן בקידושין סג. "כגון דכתב ליה לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו"? ור"מ תירץ "ור"ם פירש דלהכי נקט מעכשיו, גבי שדה ועבד לאשמועינן דסבר כרבי מאיר ....אע"פ שרוצה שיחול הקנין מעכשיו קנה, דאי לא נקט מעכשיו ה"א דאתיא אפילו כרבנן וצריך לעשות קנין אחר השחרור". ונראה כוונת הר"ם, שלפי רבנן, אם הקנין קיים לאחר השחרור, הקנין יחול על ידי השטר. וזה לרבנן. לפי רבי מאיר הקנין חל על ידי מעשה קנין של אז, אפילו אם נקרע השטר לפני שזה בא לעולם.

מיהו מוכח שר"י בתוס' שם לא סובר כך שהוא תירץ קושיא הנ"ל, שבקנין כסף לא כתוב "מעכשיו" שבזה ברור שהקנין יכול לחול בעת שבא לעולם, לפי רבי מאיר כמו שראינו שכסף קונה לאחר זמן. אבל היה ה"א שקנין שטר לא יקנה לרבי מאיר אלא אם כן השטר קיים לכשיבא לעולם, ולכן כתוב "מעכשיו" בקנין שטר, לומר, שאין צורך שהשטר יהיה קיים לאחר זמן לרבי מאיר.

הרי לפי רבי מאיר יש שתי סוגי קנין דבר שלא בא לעולם, קנין בכסף שחל לאחר זמן, וקנין בשטר שהקנין חל מידי. משמעות הדבר שאפשר לקנות "לכשיבא לעולם" בקנין כסף אך ורק לרבי מאיר אע"פ שהקנין קיים לכשיבא לעולם.  

מיהו בריטבא בב"מ הביא דברי ר"י בנוסח אחר, שמתאים יותר לדברי ר"ם בתוס' בקידושין הנ"ל וז"ל "אבל נכון כדפי' הר"י דנקט מעכשיו לומר שהוא מוכרה לו בכסף ובשטר של עכשיו שיקנה בו באותה שעה שתבא לידו, ולא שיחזור וימכרנה לו, וקמ"ל דאפילו הכי קנה, דאדם מקנה בכסף ובשטר של עכשיו מה שאינו שלו לכשיהיה שלו". כאן הריטבא כתב שגם בקנין כסף הקנין חל בכסף של שעת הקנין ולא בכסף שעדיין קיים בשעת חלות הקנין לאחר זמן. וזה דלא כר"י המובא בתוס' בקידושין הנ"ל. משמעות הדבר, שאם רצונו שהקנין יחול לאחר זמן בקנין הקיים אז, מועיל גם לרבנן.

יוצאנו למדים שלפי שיטה זו אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם אם הקנין קיים לכשיבא לעולם.

מיהו הרמא הכריע דלא כדעה זו הנ"ל, בסימן רי,א. שם הרמא מכריע חד משמעי שאם מקנה לדבר שלא בא לעולם "לכשיבא לעולם", הקנין אינו חל כלל. ולמה אם כן הרמא הביא דעה  שהמקנה דבר שלא בא לעולם "לכשיבא לעולם", קונה? מה ההבדל בין מקנה לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, שאינו קונה כלל לבין מקנה דבר שלא בא לעולם שי"א שקונה?

נעיין בשאלה זו בעה.

עיון בסתירה בין הרמא רט,ד שבדבר שלא בא לעולם "לכשיבא לעולם" י"ל שקונה מה שאין כן לדבר שלא בא לעולם ,לכשיבא לעולם" ודאי אינו קונה?

המחבר פסק רט,א "אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם לפיכך המזכה לעובר של אחר לא קנה ואפילו אמר לכשיבא לעולם" והרמא הוסיף "ודלא כיש חולקים וסבירא להו דאם לא מת או חזר המזכה עד שיולד וקנאו במשיכה, וישנו עדיין ברשות הזוכה כשיולד, אז זכה אם אמר לכשיולד".

ויש לתמוה על פסיקה זו:

1.      מה ההבדל בין מקנה דבר שלא בא לעולם "לכשיבא לעולם" ומקנה לדבר שלא בא לעולם "לכשיבא לעולם? למה בזה י"א שקנה ובזה ברור שלא קנה?

2.      למה הרמא נד מפסיקת הראש רבינו ירוחם וטור שהם המקור למקנה לדבר שלא בא לעולם "לכשיבא לעולם", קונה? הרי אלו המקורות הרגילים של פסיקת הרמא?

3.      למה הרמא ראה לנכון לכתוב "ודלא..."? הרמא בדרך כלל אינו פוסק "דלא....,!

4.      המקור לפסיקת הרמא רט,ד, שמקנה דבר שלא בא לעולם "לכשיבא לעולם" קונה, הוא מהמרכדי ב"ב תקעח ותרג. והרי המרדכי שם דן במקנה לדבר שלא בא לעולם, ולא בדבר שלא בא לעולם! אם כן יוצא הפוך על הפוך שהרמא נד מהמקור ופסק דין שהוא השלכה מהמקור?

5.      הרמא דחה פסיקת הראש וטור הנ"ל מכח הראיות שבמרדכי הנ"ל תקעח וז"ל בד"מ רי,א "וכן כתב המרדכי ריש יש נוחלים (סי' תקעח) לא מהני (להקנות לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם), והאריך בזה". אם כן איך הרמא פסק שמקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם י"א שקנה, כאשר הרמא עצמו מקבל הראיות שלא קנה?

ונראה לתרץ הנ"ל, כבר כתבנו ב5 למעלה שנראה מד"מ רי,א שהרמא נד מפסיקת הראש והטור בסימן רי,א מכח הראיות שהמרדכי הביא בב"ב סימן תקעח: "וכן כתב המרדכי ריש יש נוחלים (סי' תקעח) (שהמקנה לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם לא קונה) דלא מהני, והאריך בזה". כל הראיות של המרדכי הנ"ל הן שמקנה לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, לא קונה. המרדכי אינו מביא ראיות כלל שמקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, לא קונה!

על סמך זה נראה, שהרמא קיבל את דברי המרדכי בקשר למקנה לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, אבל קיבל הדעה הראשונה במרדכי שמקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם קונה, בגלל שאין ראיות שזה לא קונה. ולכן הרמא הביא בסי' רט,ד דעה שמקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, קונה, אבל בסי' רי,א הכריע שמקנה לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם אינו קונה.

מיהו נשאלת השאלה, מנין לרמא שהדעה הראשונה במרדכי הנ"ל סובר שמקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם קונה? הרי המרדכי התיחס אך ורק למקנה לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, והביא דעת הרשבם שמקנה לבנין דכרין קונה וכו'. המרדכי לא התיחס כלל למקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם? מנין לרמא "ליצר" שהמרדכי סובר שמקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, קונה? ולפצל פסיקותיו, כאשר הרמא דוחה עיקר דברי המרדכי שהם דנים במקנה לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, מהלכה, על סמך הראיות של המרדכי הזה עצמו, מומקבל המשתמע מהמרדכי?

נדון בשאלה זו בעה.

מנין לרמא שלמרדכי מקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם קונה? הרי המרדכי רק הזכיר מקנה לדבר שלא בא לעולם! ומנין לרמא לפסוק כמותו בזה ולא כמותו במקנה לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם?

נראה שהרמא הבין שלהקנות לדבר שלא בא לעולם, הוא יותר רחוק מלהקנות דבר שלא בא לעולם.

וכך אכן משמעות הסוגיות כגון ב"ב קלא. וקמא: "אימור דשמעית ליה לר"מ, לדבר שישנו בעולם, לדבר שאינו בעולם מי שמעית ליה?" וכן מצאנו שרב הונא סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ב"מ סז. אבל אינו מקנה לדבר שלא בא לעולם ב"ב קמב.

ולכן הרמא סבר שאם לפי הדעה הראשונה במרדכי הנ"ל, אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, כל שכן שדעה זו סוברת שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם! והואיל והמרדכי הביא ראיות לאין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, ולא הביא ראיות שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, למה שנדחה נדחה, היינו לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, ולמה שלא נדחה לא נדחה. ולכן הרמא הביא י"א שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם (רט,ד), אבל פסק שבמקנה לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, לא קנה (רי,א).

ונראה להמתיק הנ"ל, ונאמר, שמוכח בגמרא שהסיבה שאין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם היא בגלל שחסר בגמירות דעת הנותן. כך רואים בב"ב קמב: "אמר רבי יצחק אמר רבי יוחנן המזכה לעובר לא קנה, ואם תאמר משנתינו? הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו". מהן אתה שומע לאו, שהסיבה שאי אפשר להקנות לעובר או לכל דבר אחר שלא  בא לעולם הוא בגלל חסר של גמירות דעת. וכבר כתבנו שבמקרה שיש חסר בגמירות דעת לא יועיל "לכשיבא לעולם" אפילו אם הקנין קיים בעת שבא לעולם בגלל שהמקנה לא גמר בדעתו להקנות כלל בגלל חסר בגמירות דעת. ברם יש לומר שהחסרון של דבר שלא בא לעולם אינו בגלל חסר בגמירות דעת אלא בגלל חסר במעשה קנין. ואם כן אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, אם המעשה קנין קיים לכשיבא לעולם. וכך דעת הי"א שהרמא הנ"ל הביא בסימן דט,ד.

סיכום פרק זה:

הרמא פסק שמקנה לדבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם גרע טפי ממקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם. לדבר שלא בא לעולם הרמא הכריע שאינו קונה, אבל במקנה דבר שלא בא לעולם, הרמא הביא שתי דעות.

החסרון במקנה לדבר שלא בא לעולם הוא חסר בגמריות דעת ולכן לא מועיל "לכשיבא לעולם" אפילו אם המעשה קנין קיים לכשיבא לעולם. י"א שהחסרון במקנה דבר שלא בא לעולם הוא חסרון במעשה קנין, ואם כן אם אומר "לכשיבא לעולם" והקנין קיים לכשיבא לעולם, קונה.

וכל זה דלא כתוס' גיטין יג: ד"ה לדבר ויבמות צג.

מה שכתבנו למעלה שלהקנות לדבר שלא בא לעולם יותר רחוק מלהקנות דבר שלא בא לעולם, אינו כדעת תוס' הנ"ל.

תוס' הנ"ל סוברים שלפי רב הונא מקנה דבר שלא בא לעולם יותר קל, ולכן רב הונא סובר שמקנה דבר שלא בא לעולם קונה ב"מ סז: אבל מקנה לדבר שלא בא לעולם אינו קונה ואפילו אם אומר לכשיבא לעולם ב"ב קמב. לעומת רב הונא, רב נחמן סובר שלהקנות לדבר שלא בעולם יותר קל, ולכן רב נחמן סובר שמקנה דבר שלא בא לעולם, אינו קונה ב"מ סז: אבל מקנה לדבר שלא בא לעולם קונה ב"ב קמב. ותוס' סוברים שהכתוב בב"ב לדעת רב נחמן "דאמר רב נחמן מקנה לעובר לא קנה לכשתלד קנה", אפילו אם מקנה סתם בלי להזכיר "לכשתלד" קנה שלדבר שלא בא לעולם לרב נחמן, דין דבר שלא בא לעולם לרב הונא, וכמו שמקנה דבר שלא בא לעולם קונה, לרב הונא, אפילו לא אמר "לכשיבא לעולם" כן לדבר שלא בא לעולם, לרב נחמן, קונה, אפילו לא אמר "לכשתלד".

ונראה שדבר תוס' אלו נאמרו לדעת ר"י בתוס' קידושין סג. ד"ה כגון.

עיין לעלה עמוד 28 שכתבנו שלר"י אין הבדל בין אמר לכשיבא לעולם או לא. לסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, קונה בין אמר "לכשיבא לעולם", ובין לא, ולסוברים שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אין הבדל בין אמר "לכשיבא לעולם" או לא. אם כן, מסתבר שמה שרב נחמן אמר בב"ב קמב. הנ"ל, שמקנה לעובר קונה אם אמר "לכשתלד", הוא לאו דוקא שהרי אין הבדל בין לכשיבא לעולם או לא.

ברם הרמא לא קיבל דברי התוס' בזה וסובר שלפי רב נחמן דוקא אמר "לכשתלד" קנה, אבל בסתם לא קנה, ו"לכשתלד" שאני. ולפי הסבר זה הקנאה לדבר שלא בא לעולם יותר רחוק מהקנאת דבר שלא בא לעולם, ולרב נחמן אם "לכשתלד" מועיל בהקנאה לדבר שלא בא לעולם, גם לסוברים שמקנה לדבר שלא בא לעולם לא מועיל, הוא הדין שהקנאת דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם מועיל, גם לסוברים שלא מועיל להקנות דבר שלא בא לעולם.

ונראה שמקור הרמא מהרא"ש, שלרב נחמן "לכשתלד" שאני, שהרי הראש כתב ב"ב ט,ה "והלכתא המזכה לעובר לא קנה, לכשתלד קנה" משמע שדוקא אם אמר "לכשתלד", קונה אבל בסתם אינו קונה, ודלא כדברי התוס' הנ"ל.

סיכום פרק זה:

תוס' סוברים שרב הונא ורב נחמן חלקו אם דבר שלא בא לעולם יותר חמור או לדבר שלא בא לעולם יותר חמור. לרב נחמן, מקנה לדבר שלא בא לעולם קונה אבל מקנה דבר שלא בא עולם לא קונה. ולרב הונא הפוך. לתוס' אין הבדל בין אמר "לכשיבא לעולם" או לא, כשיטת ר"י בתוס' קידושין סג. הנ"ל.

מיהו הרמא סובר שמקנה לדבר שלא בא לעולם יותר רחוק מלהקנות דבר שלא לעולם. וסובר שרב נחמן רק אישר מקנה לדבר שלא בא לעולם אם אמר "לכשיבא לעולם" ולא אישר הקנאה כזו סתם כרא"ש.

אמנם יש לעיין אם לפי שיטה זו, מקנה דבר שאינו ברשותו לכשיבא לרשותו מועיל, או שקולא זו נאמרה רק במקנה דבר שלא בא לעולם?

נעיין בשאלה זו בע"ה.

האם המקנה דבר שלא בא לרשותו לכשיבא לרשותו, קונה לשיטה הנ"ל?

נראה שאין לחלק בין מקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, למקנה דבר שבא לעולם אלא אינו ברשותו לכשיבא לרשותו, בשניהם קנה לסוברים שמקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, קונה.

כך נראה בשו"ע שכתב רט,ה "דבר שבא לעולם אלא שאינו ברשותו דינו כדבר שלא בא לעולם...." הדברים נכתבו אחרי שהרמא רט,ד כתב שי"א שמקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, קונה. משמע שדין אחד לשתיהם. ויש לחזק מסקנה זו בגלל שהרמא רי,א הנ"ל ראה לנכון להוסיף שלא מועיל "לכשיבא לעולם" במקנה לדבר שלא בא לעולם, ולא הוסיף דבר במקנה לדבר שאינו ברשותו. משמעות הדבר שמועיל להקנות דבר שהוא בעולם אבל אינו ברשותו "לכשיבא לרשותו".

יש להוסיף שלהקנות דבר שאינו ברשותו קל מלהקנות דבר שאינו בעולם, שבמקנה דבר שאינו ברשותו, מצאנו שאם המקנה טורח וקונה הדבר, צריך לקיים מקחו רט,ה ברמא וכן אם הדבר אינו ברשותו אבל הוא נמצא בשוק י"א שהקנין חל רט,ו בסמע, וכן הקלו על מוכר דבר שאינו ברשותו כדי חייו ולטובת קבורת אביו ריא,ב.

ברם יש להעיר שבא.ת. ערך דבר שלא בא לעולם ז עמוד לז כתב שבדבר שאינו ברשותו לכל הדעות החסרון הוא שלא סמכה דעתו של המקנה, ואם כן לא יועיל כלל "לכשיבא לרשותי". לפי מה שכתבנו שאם החסרון הוא בגמירות דעת, לא מועיל "לכשיבא לעולם" כלל.

לפי דברינו אין הדבר כן, אלא גם בדבר שאינו ברשותו החסרון הוא במעשה קנין לשיטה זו ואינו בגמירות דעת.

סיכום פרק זה:

לסוברים שמקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם מועיל, הוא הדין והוא הטעם במקנה דבר שהוא בעולם ואינו ברשותו לכשיבא לרשותו.

עד כאן ביססנו השיטה שהמקנה דבר שלא בא לעולם, לכשיבא בעולם, קונה, אם המעשה קנין קיים לכשיבא לעולם. ונשאלת השאלה אם אפשר להסתמך על שיטה זו הלכה למעשה בצוואה להקנות דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם?

ונראה שלמעשה אי אפשר להסתמך על שיטה זו משתי סיבות.

מי מוחזק בירושה כאשר יש ספק אם היורש יורש או אדם זר?

במקום ספק, אם יורש יורש או אדם זר, היורש מוחזק.

כך פסק הרמא רנא,ב "בכל מקום שיש פלוגתא דרבוותא אם זכה המקבל, עליו להביא ראיה". ומבואר שם במחבר שגם בספק במציאות היורשים מוחזקים מהסוגיא בב קנג בספק אם מת מתוך חוליו או לא.

ממילא הואיל ויש דעה שלא מועיל להקנות דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, אי אפשר להסתמך על הסוברים שאפשר להקנות דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, בגלל שהיורשים מוחזקים.

סיכום פרק זה:

בכל ספק היורשים הם מוחזקים בנכסים ולכן אין להסתמך על הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם.

הקנאת דבר שאינו בעולם ואינו ברשותו לכשיבא לרשותו.

נראה עוד סיבה שאין להסתמך על שיטה זו והיא בגלל שהרבה פעמים מדובר בהקנאת דבר שאינו בעולם ואינו ברשותו, שהרי יכול להיות שבעיזבון מדובר בניירות ערך או השקעות בכלים פיננסיים כאלו או אחרים שיכול להיות כלים חדשים שלא היו בעולם  בעת כתיבת הצוואה. ונראה שבזה לא יועיל "לכשיבא ברשותי" לכל הדעות.

כך משמע במחבר הנ"ל שכתב שדבר שבעולם ואינו ברשותו, דינו כדבר שאינו בעולם. משמעות הדבר שדבר שאינו בעולם וגם אינו ברשותו הוא חמור יותר מדבר שאינו ברשותו ולכן לא יועיל בזה "לכשיבא לעולם".

סיכום פרק זה:

נראה שגם לסוברים שמקנה דבר שאינו בעולם לכשיבא לעולם או דבר שהוא בעולם ואינו ברשותו לכשיבא לרשותו, קונה, דבר שאינו בעולם ואינו ברשותו לכשיבא לרשותו, לא קנה.

סיכום עד כאן:

לפי הנ"ל, בנידון דידן, אין להסתמך לכתחילה על הסוברים שמקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם קונה.

מיהו יש לעיין עוד, שהרי הסיבה שלא מועיל מקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, כאשר מעשה הקנין קיים לכשיבא לעולם, לסוברים כך, הוא בגלל שלא סמכה דעת המקנה. כך נראין הדברים שהרי מעשה הקנין קיים לפנינו.

אם כן יש לעיין בגדרי גמירות דעת ואם ומתי ואיך אפשר "לייצר" גמירות דעת בדבר שלא בא לעולם.

מקרים שיש גמירות דעת בדבר שלא בא לעולם.

מצאנו יוצאים מן הכלל שיש גמירות דעת בדבר שלא בא לעולם. נעיין בהם ונבדוק את הרלוונטיות שלהם בנידון דידן.

1.      כתיבה ונתינת שטר לידי הקונה מועיל שיקנה גם בדבר שלא בא לעולם.

עיין מחבר רט,ד "....ואם קדם לוקח ותפס הפירות, אין מוציאין מידו" וברמא שם "והוא הדין בשאר דברים שלא באו לעולם. ואפילו לא תפס אלא כתב ליה שטר ומסר ליה השטר, כמאן דתפיס דמי".

יש לעיין בדברי הרמא הנ"ל שמקורם בתרומת הדשן שך.

נראה שלא מדובר כאן בכתיבת שטר קנין המועיל, שבו מקנה הדבר שלא בא לעולם, שהרי מדובר במטלטלין, ובמטלטלין לא מועיל קנין שטר. וגם הרי מצאנו שאם מקנה שדה לכשיקחנה מעכשיו, לא קנה, וכך גם בשחרור, ומדובר שם בקנין שטר ובשטר שחרור, ולא קנה! הרי שטר קנין אינו מחיל דין זה של הרמא.

אלא נראה שמדובר בשטר חיזוק שהמקנה כתב ונתן בדבר שלא בא לעולם, ובזה המקנה אינו יכול לחזור בו, והטעם, שבשטר זה המקנה מגלה שגמר בדעתו למכור הפירות אע"פ שמדובר בדבר שלא בא לעולם, ולכן הקנין חל.

ונראה ששיטה זו סוברת, שזה הבסיס לדברי רב נחמן בסוגיא ב"מ סז: "אמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה". היינו שאם המקנה רואה הקונה שמיט ואכיל הפירות אחרי שבאו לעולם, ושותק, יש בזה גלוי דעת שהוא מסכים למעשיו ובזה יש ראיה שהמקנה גמר בדעתו להקנות.

ואם כן הוא הדין והוא הטעם לכל מעשה שמגלה שהמקנה גמר בדעתו כגון כתיבת שטר.

עוד דוגמא של יוצא מן הכלל, שיש גמירות דעת בדבר שלא בא לעולם, מצאנו בב"ב קמב: "אמר רבי יצחק אמר רבי יוחנן המזכה לעובר לא קנה ואם תאמר משנתינו? הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו". הרי רואים שאם בית הדין משתכנעים שיש גמירות דעת במקרה מסוים, הקנין של דבר שלא בא לעולם יחול, ולא אומרים בזה בטלה דעתו אצל כל אדם.

לפי הנ"ל אם בנידון דידן המצווה יכתוב שטר נוסף על שטר ההקנאה, הקנין יחול לכל הדעות. מיהו לפי הסמע כתיבת שטר נוסף מועילה רק אם כותב ומוסר השטר אחרי שבא לעולם ולפי הטז כתיבת שטר נוסף מועילה גם אם כותב לפני שבא לעולם. ועיין בהמשך.

דוגמא אחרת מצאנו שמועיל להקנות לעובר שהוא בנו, שדעתו קרובה אצל בנו, רלוונטי במיוחד לצוואות שהרי מדובר בדרך כלל בחלוקת נכסים בין הילדים. ואם כן נשאלת השאלה אם נאמר דעתו של אדם קרוב אצל בנו, ואפשר יהיה להקנות דבר שלא בא לעולם לבנו?

עיין מביט ב,קלז ד"ה ואני, שכתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו, הואיל ודעתו קרובה אצל בנו ולכן יש בזה גמריות דעת ויש חולקים עיין א.ת.     שיטות שחולקים על המביט. אם כן צוואה לחלק נכסים בין ילדיו יועיל, לדעת המביט, גם בדבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו לכל הדעות, בגלל שדעתו קרוב אצל בנו. ונראה שזה נאמר רק אם מעשה הקנין קיים בעת ההקנאה.

נעיין בדין זה שקרוב דעתו אצל בנו ולכן המזכה לבנו כאשר הוא עובר קנה, ונראה הרלוונטיות לנידון דידן.

2.      המזכה לעובר שהוא בנו קנה בגלל שדעתו של אדם קרובה אצל בנו (ב"ב קמב: חו"מ רי,א).

רבי יוחנן אמר ב"ב קמב: שהמזכה לעובר שהוא בנו קנה בגלל שדעתו של אדם קרוב אצל בנו. נחלקו הראשונים אם דין זה נאמר רק בשכיב מרע או גם בבריא. הנ"י ור"ן שם והרמבן ביבמות סז. ועוד, סוברים שהסברא שהמקנה לבנו שהוא עובר קונה, נאמר רק בשכיב מרע. אמנם הרמבם ועוד פסקו שהקנאה זו מועילה גם בבריא, וכן סתם המחבר שם, ודעת הרמבן כתב בתור י"א.

ויש לעיין מתי הקנין חל לסוברים שקנין זה מועיל אפילו בבריא, בעת ההקנאה או בעת שהולד נולד? ויש לעיין במה חולקים הדעות הנ"ל?

הגר"א רי,י כתב שהמחלוקת הנ"ל תלויה במחלוקת אחרת, היינו אם העובר הוא ישות משפטי שיש לו זכיה או לא. לסוברים כרבי יוסי ביבמות סז. שיש לעובר זכיה בירושה שבאה מאליה, כך גם אפשר יהיה לזכות לו אם יש גמירות דעת בדבר. לפוסקים כרבנן שהעובר אינו ישות משפטית, והוא אינו יורש, אי אפשר להקנות לעובר כלל, ורק בשכיב מרע התירו שלא תטרף דעתו אליו.

לפי הבנה זו נראה שהסוברים שהמקנה לעובר שהוא בנו, קנה, העובר קונה כעת בשעת ההקנאה בגלל שיש לו זכיה והמקנה גמר בדעתו.

לפי הבנה זו אין השלכה ישירה להקנות דבר שלא בא לעולם לבנו, שהרי הכל בעולם, והיה רק חסר גמירות דעת.

מיהו עיין סמע ד שכתב בשם נ"י בשם הריטב"א שאפשר להקנות לעובר לאחר מ' יום להווצרותו בלבד, והסמע כתב שמסתימת לשון המחבר והטור משמע שאפשר להקנות לבנו העובר גם בתוך מ' יום, והב"י כתב שכך מסתבר. השך הכריע כדעת הנ"י "ולי נראה כריטבא (בב קמב:) ונ"י, דכיון דאמרינן בשס סוף אלמנה לכ"ג (יבמות סט:) גבי תרומה, לענין ירושה הבאה מאליה, דתוך מ' יום מיא בעלמא הוא, וכן כתב הרמבם (תרומות ח,ג) א"כ ה"ה הכא, ועיין ברא"ש פרק אלמנה לכ"ג (ד) ודוק. ומהטור אין ראיה דתוך מ' יום לא מיקרי עובר כלל".

השך הכריע כריטבא ונ"י שאי אפשר לזכות לעובר שהוא בנו בתוך מ' יום של היווצרותו, בגלל שבתוך מ' יום אין לעובר זכיה. אם כן רואים שהשך דוגל בהבנה שמזכה לעובר שהוא בנו מועיל בגלל שהעובר זוכה כעת, במה שהאב מזכה לו, ודין זכית העובר מהאב כזכית שבא מעליה.

ברם לפי ב"י שאפשר לזכות לעובר שהוא בנו בתוך מ' יום אע"פ שהעובר בשלב זה של התפתחותו אין לו זכיה כלל, והוא רק  יזכה בעתיד! מכאן נראה שלב"י מזכה לעובר שהוא בנו גם כאשר מדובר במזכה לו אחרי מ' יום, אינו זוכה מיד, אלא זוכה לכשתלד. ואם כך פני הדברים מתבקש דברי הב"י שלא לחלק בין בתוך מ' יום לאחר כך. וזה בגלל שגם במזכה לעובר שהוא בנו לאחר מ' יום, הזכיה היא אחרי שתלד, והטעם, שדעתו קרובה אצל בנו, ואם כן מה לי בתוך מ' יום או אחר כך? סוף סוף דעתו קרובה אצל בנו וסוף סוף הזכיה היא רק לכשתלד!

לפי הבנת הב"י בדין זה יש ראיה שהמקנה לבנו דבר שלא בא לעולם קונה. מה לי מקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם או לדבר שלא בא לעולם לכשתלד, כאשר הקנין קיים לאחר שתלד, בדבר שלא חסר בו גמירות דעת?!

כמובן לקביעה זו חשיבות גדולה בצוואות שבדרך כלל מדובר בהקנאה לילדיו.

מצאנו עוד

3.      לדעת אג"מ אהע א.קד כל צוואה תקיפה בגלל שיש גמירות דעת בגלל שצוואה כזו תקיפה על פי  דינא דמלכותא.

עיין אגרות משה אהע א,קד שכתב "אך בעצם מסתבר לע"ד, כזו שוודאי יתקיים כדברי המצווה, בדינא דמלכותא, א"צ קנין, שאין לך קנין גדול מזה. וממילא כיון שאין צריך קנין מועיל מדינא, אף נגד היורשים, אף שהוא מתנה לאחר מיתה...ואם כן גם בצוואה שנמסרה לדינא דמלכותא, שיעשו ודאי כדבריה, שאין לך גמירות דעת גדול מזה, וא"צ קנין, יקנה המקבל תיכף בלא הפסק רשות אחר...".

הרי לפי אג"מ יש גמירות דעת בצוואות על סמך זה שהצוואה ודאי תתקיים בדינא דמלכותא, וגמירות דעת זו מקנה הנכסים להזוכים כדין קנין.

ברם נראה שהאג"מ הפריז על המידה במה שכתב שאפשר לייצר קנין על ידי גמירות דעת בלבד, מעבר למקומות שחז"ל תקנו כך מפורש, מכל מקום נראה לקבל היסוד שהוא כתב שיש גמירות דעת במקרה שהצוואה ודאי תתקיים בדינא דמלכותא. והואיל ובנידון דידן מדובר שיש קנין בעת שבא לעולם, ורק חסר גמירות דעת, נראה שבזה תועיל גמירות דעת של דינא דמלכותא.

ולכן בנידון דידן י"ל שהאפשרות לממש הצוואה בדינא דמלכותא גומר דעת הנותן ולכן הקנין יחול.

מיהו יש אולי לחלק בין חו"ל ששם כל צוואה חייבת להגיע לערכאות שודאי יאשרו אותה, ולכן יש גמירות דעת בגלל שהמצוואה יודע שדבריו ודאי יתקיימו, לעומת בארץ שיש צוואות שמגיעות לבתי דין הממלכתיים לאישרור. ולכן אין בזה ודאי גמירות דעת. וצ"ע.

4.      אחרונים שסוברים שאם יש אומדנא דמוכח שיש גמירות דעת, קונים בלי מעשה קנין.

עיין במהרשם ב,רכד שדן בכשרות הצוואה של הרבי מסודיגורא שכתב צוואה מחיים בלי קנין. ומהרשם הביא כמה אחרונים שכתבו שכאשר יש אומדנא דמוכח שיש גמירות דעת, קונים בלי מעשה קנין. כך כתב עיקר הד"ט או"ח כא (מובא בסעיף ג בשות הנ"ל) שכתב שצוואה שנכתב בלי קנין מועיל בגלל אומדנא דמוכח שגמר בדעתו בגלל שאינו משטה בשעת מיתה. וכ"כ הה"ג ר' ברוך מאיר אב"ד טשארטקוב והה"ג אבדק"ק יאגלנוצא שדברי ת"ח יתקיימו בלי קנין על ידי גמירות דעת בלבד והביאו ראיות לכך.

מיהו המהרשם שם דחה כל הראיות והביא ראיות רבות שגם בגדולי הדור לא מועיל להקנות בלי קנין אע"פ שיש גמירות דעת גמור, וכן שכ"מ רק קונה מתקנת חז"ל אע"פ שאין אדם משתה בשעת מיתה, וכן לא מועיל להקנות לבנו בלי קנין אע"פ שדעתו קרובה אצל בנו, ודחה דברי מהריט ב חומ סט שכתב שבת"ח אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בגלל שודאי גמר בדעתו.

ונראה אכן לקבל דברי מהרשם שאי אפשר לייצר קנין על ידי גמירות דעת ודלא כאג"מ והאחרונים הנ"ל. מיהו יש לקבל דבריהם שאם יש אומדנא דמוכח שיש גמירות דעת, אפשר להסתמך על הבחנה זו ולקבוע שאכן יש גמירות דעת במקרה המדובר. ונראה לקבל הזהוי שלהם מתי יש גמריות דעת. וממילא יהיה אפשר לקנות דבר שלא בא לעולם כאשר אין חסר במעשה קנין אלא בגמירות דעת בלבד. והמרשם לא חלק על הפוסקים הנ"ל שיש גמירות דעת במקרים הנ"ל כגון שכיב מרע או ת"ח, הוא רק קבע שאי אפשר לייצר הקנאה על ידי גמירות דעת בלבד. ברם בנידון דידן שאין צורך לייצר קנין, בגלל שהקנין קיים כבר, י"ל שכל הפוסקים יסכימו לסמוך על הגמירות דעת המוכחת כדי להקנות דבר שלא בא לעולם.

ולכן במקרה של צוואה שחל לאחר מיתה כנ"ל נראה ליש לקבוע שבזה אכן יש גמירות דעת שאדם ודאי רוצה שיישמעו דבריו לאחר מיתתו למנוע מדון ומריבה בין הילדים ח"ו.

סיכום פרק זה:

נראה שבנידון של צוואה עברנו את הרף של גמירות דעת ואפשר לקבוע שיש למצווה גמירות דעת במתנתו, וזה מהסיבות הנ"ל:

1.      יש גמירות דעת כאשר יש שטר שמגבה הקנין שלא בא לעולם כדברי הרמא הנ"ל רט,ד ונראין דברי הטז שזה נכון גם בשטר שנכתב ונמסר לפני שהפירות באו לעולם.

2.      שיש גמירות דעת בנותן דבר שלא בא לעולם לילדיו כשיטת המביט הנ"ל.

3.      שיש גמירות דעת בדבר שעומד להתקיים בדינא דמלכותא.

4.      שיש גמירות דעת בת"ח והשכ"מ והוא הדין לכל אדם שכותב צוואה.

וכאן לא תישמע טענת מוחזק של היורשים, בגלל שיש צדדים הרבה לומר שיש כאן גמירות דעת, ואינו דומה למחלוקות הפוסקים שגם בספק ספקא לא מוציאים בגלל שכאן הדיון הוא אם יש גמירות דעת או לא, ואם יש סבירות גבוהה מאד לגמירות דעת, הזוכים יזכו.

מסקנה לענין הקנאת דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם או דבר שלא בא לרשותו לכשיבא לרשותו, כאשר המעשה קנין קיים בעת שבא לעולם.

נראה לאשר צוואה לילדיו שלא לפי חלוקה של ירושות מדאורייתא במתנה שחלה שעה אחת לפני מיתתו, אם המעשה קנין קיים אז, גם בדבר שלא בא לעולם מכח הנ"ל:

1.      בהסתמך על השיטה שאפשר להקנות דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם או דבר שאינו ברשותו לכשיבא לרשותו אם מעשה הקנין קיים אז.

2.      בהסתמך על הנאמר למעלה שיש גמירות דעת בצוואה ולכן גם לחולקים על 1. למעלה יודו שהקנין יחול.

למעלה קבענו שמספיק שנשאר רושם הקנין במתנה לאחר זמן, כאשר מדובר בדבר שבא לעולם. נשאלת השאלה כעת, איזו עוצמה של קנין צריכים להישאר בעת חלות המתנה כאשר מדובר בדבר שלא בא לעולם? האם רושם הקנין מספיק או צריכים קנין המועיל בעת חלות הקנין?

נדון בשאלה זו בע"ה.

האם מעשה הקנין עצמו צריך להיות קיים בעת חלות הקנין בהקנאת דבר שלא בא לעולם לאחר זמן או מספיק שרושם הקנין יהיה עדיין קיים אז?

עיין מלמעלה עמוד 27 שבקנין לאחר זמן, למחבר ורמא באה"ע קמב,ב וכן נראה ברמא בחו"מ הנ"ל, אם עשו מעשה קנין בעת ההקנאה, מספיק שישאר רושם הקנין בעת חלות הקנין כדי שהקנין יחול. כגון אם קונה קרקע לאחר זמן אם השטר קיים בעת חלות הקנין, הקנין יחול אפילו אם השטר אינו ברשות הזוכה. נשאלת השאלה מה הדין בהקנאת דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם? האם מספיק שישאר רושם הקנין לכשיבא לעולם? או בזה צריך שהקנין עצמו יהיה קיים לכשיבא לעולם?

יש לנו דוגמא חיה של קנין כזה בדברי הרא"ש לענין מקנה לעובר לכשתלד. נעיין שם.

הרא"ש ב"ב ט,ה כתב "...לכשתלד קנה...והוא שלא מת המזכה וגם המזכה לא חזר בו קודם שנולד הולד ...דלא נגמר הקניה עד שיולד, ומיירי שלא הקנה לו בקנין סודר ...וגם לא בחזקה אלא במשיכה וישנו ברשות הזוכה כשנולד העובר או דקאי באגם או קרקע בשטר והשטר ביד הזוכה כשנולד". הנה הרא"ש כתב שמספיק שישאר רושם הקנין לכשיבא לעולם היינו אם קנה הבהמה במשיכה והבהמה באגם בעת חלות הקנין, הקנין חל.

מיהו יש לעיין מעוד, שהרי לגבי שטר הרא"ש כתב שהשטר צריך להיות "ביד הזוכה", משמע שאם השטר יהיה באגם, הקנין לא יחול? וזה סותר הנאמר למעלה במשיכה שמספיק שהבהמה תהיה באגם. אם כן למה בשטר השטר צריך להיות בידי הזוכה? הרי שתי הדינים זהים לפי הנפסק באה"ע הנ"ל?

ונראה שמה שהרא"ש כתב שהשטר יהיה "בידי הזוכה" בא למעט שטר ביד המזכה. אבל אם השטר יהיה באגם, הוא יקנה, וזה נקרה "בידי הזוכה".

עיון בדברי הרמא בזה.

הרמא כאשר הוא הביא דברי הרא"ש הנ"ל כדי לדחות אותם בסימן רי,א, הוא שינה הנאמר ברא"ש שאם הבהמה תהיה באגם, היא תהיה קנויה וז"ל הרמא "דלא כיש חולקים וסבירא להו דאם לא מת או חזר המזכה עד שיולד וקנאו במשיכה, וישנו עדיין ברשות הזוכה כשיולד, אז זכה אם אמר לכשיולד". משמע שלפי הרמ"א לא מספיק שהבהמה תהיה באגם אלא צריך שהבהמה תקנה בקנין חצר בעת גמר הקנין! משמעות הדבר שרושם הקנין אינו מספיק בעת חלות הקנין כאשר מקנה דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, אלא צריך שמעשה הקנין במילואו יהיה קיים אז?

מיהו נראה שאין כן פני הדברים, שהרי המחבר ורמא חומ קצז,ז פסקו את דברי הרמבם שלא קונה בקנין לאחר זמן שנקנה במשיכה אם הבהמה נמצאת באגם בעת חלות הקנין, בגלל שאגם אינו המשך של קנין המשיכה כלל.

לאור זה נראה שזה שהרמא השמיט דברי הרא"ש, שמשיכה חלה לאחר זמן אם הבהמה נמצאת באגם, אינו מצביע על כך שלרמ"א צריך קנין המועיל כאשר קונה דבר שלא בא לעולם לאחר זמן, אלא בא לפרנס פסיקת המחבר והוא עצמו, כרמבם, שקנין משיכה לאחר זמן אינו קונה כלל אם הבהמה נמצאת אז באגם. ולכן נראה לפסוק כראש שקנין לאחר זמן מועיל בדבר שלא בא לעולם, גם אם נשאר רושם הקנין בלבד. ולכן קנין שטר יועיל לאחר זמן בדבר שלא בא לעולם, גם אם רק נשאר רושם הקנין בעת חלות הקנין היינו שיהיה באגם.

לאור הנ"ל בנידון דידן אם המצווה נותן שטר הצוואה שהוא שטר הקנאה שחל שעה אחת קודם מיתתו, מספיק שהשטר יהיה בידי הנאמן שמחזיק בשטר לטובת הזוכים, גם להקנות דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, ולא צריך שהשטר יהיה בחצר הזוכים עצמם. אולם נראה עדיף שהנאמן יקנה מקום השטר להזוכים כדי שמקום השטר לא יהיה שלו אלא יהיה כמו אגם.

סיכום פרק זה:

כדי להקנות דבר שלא בא לעולם לכשיבא לעולם, מספיק שרושם הקנין יהיה קיים בעת חלות הקנין, ואין צורך קנין המועיל בעת חלות הקנין.

ולכן די בכך ששטר הצוואה יהיה בידי הנאמן בעת החלות ולא צריך להיות בחצר הזוכה הכשר לזכות לו. בכל זאת עדיף שהנאמן יקנה מקום השטר להזוכים כדי שהשטר לא יהיה ברשותו בעת חלותו, אלא ברשותם.

אמנם בזה לא תם המשא שלנו!

בעת המודרני שהתברכנו באריכות ימים, יש מבוגרים שחולים לפני מיתתם במחלות שמשבשות את דעתם כגון אלצהיימר או פרקינסון. יש גם כאלו שהם חסרי הכרה זמן לא מבוטל לפני מיתתם. נשאלת השאלה אם קנין "שעת אחת לפני מיתתי" יועיל לחולה כזה? האם הוא יכול להקנות כאשר דעתו אינו צלול?

נעיין בשאלה זו כעת. 

 מה הדין אם אין דעת המזכה צלול בעת חלות הקנין? האם הקנין יחול בכל זאת?

 עיין גיטין ע: מחלוקת ריש לקיש ורבי יוחנן במצווה לגרש כאשר דעתו צלול והתקלקל דעתו אחר כך, אם השליח זכאי לכתוב ולמסור הגט בעת שיבוש המגרש או שהוא צריך לחכות עד שהמגרש חוזר לשפיותו? ריש לקיש אמר שכותבים ונותנים אם מדובר במחלה שרפואתו בידינו ורבי יוחנן אמר שלא כותבים ונותנים. משמעות הדברים שבמחלה שאין רפואתו בידינו, לא כותבים גם לריש לקיש. הלכה כרבי יוחנן כמו שנפסק אה"ע קכא,ב.

נשאלת השאלה מה הדין אם מדובר בגט לאחר זמן, היינו שהמגרש נתן הגט לידי אשתו לגרשה לאחר זמן, וכאשר מגיע הזמן, המגרש אינו צלול, האם הגט יחול או לא?

הנתיבות רמח,י כתב שיש בזה מחלוקת הפוסקים. הנתיבות לא ציין לפוסקים וגם בשו"ע פרעדמאן לא ציין לפוסקים שחולקים בדבר.

ברם ברמבם פראנקל גירושין ב,טו ציין ליד דוד ב עמוד קעב-א הגהה כג, שכתב שדין גירושין לאחר זמן והתקלקל עד שעת חלות הגט, כדין כתבו ותנו והתקלקל דעתו שאינו מגורשת.

נראה לערער על דברי היד דוד.

 עיין רמבם גירושין ט,ב כתב שאם מגרש לאחר זמן ומת המגרש בעת חלות הגירושין, הגט בטל. משמעות הדבר שרק מיתת המגרש מונע חלות הגט אבל אם המגרש אינו שפויי בעת חלות הגט, הגט יחול.

ונראה להביא ראיה לעמדה זו.

בב"ב קכז: נאמר שאם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם לרבי מאיר, והדבר הזה בא לעולם כאשר הוא גוסס, לא קנה הזוכה. והטעם, הואיל והגוסס אינו יכול להקנות לאחרים בעת ההיא בפועל, גם הקנאה לאחר זמן, לא יחול על נכסים אלו. ועיין רשב"א שם בחידושיו שיש שתי סיבות שגוסס לא יכול להקנות 1. בגלל שאינו יכול לדבר וממילא אינו יכול לצוות על ההקנאה. 2. שגוסס כאשר הוא לא יכול לדבר, צריכים לחשוש שדעתו מטורפת עליו. ועיין מרדכי גיטין תכא שכתב כרשבא הנ"ל, שגוסס שאינו יכול לדבר חוששין שמא נטרפה דעתו עליו והרמא אה"ע קכא,ז מחמיר כדעה זו. וכך כתב הרשב"א בשות ב,שכזה נ"ל בעמוד 24.

מכאן ראיה שקנין לאחר זמן קונה גם אם המקנה אינו שפוי בעת ההקנאה, שהרי גוסס שאינו יכול לדבר חוששים שנטרפה דעתו ובכל זאת הקנאתו הקנאה, הואיל והמעשה קנין נעשה כאשר המקנה היה שפוי. רק דבר שהמקנה זוכה בו כאשר הוא אינו שפוי, אי אפשר להקנות.

ועיין נתיבות הנ"ל רמח,י שדייק כנ"ל מהרשבם בסוגיא הנ"ל וכתב בסוגריים שהמחנה אפרים זכיה טז כתב כמו שכתבנו וז"ל הנתיבות "ואחר כך הגיע לידי ספר מחנה אפרים ומצאתי שעמד בזה זכיה טז וכתב דדוקא לענין דבר שלא בא לעולם לא מהני בנכסים שנפלו לו כאשר הוא גוסס כיון שאין בידו להקנות לו עכשיו משא"כ כשהיה בידו להקנות עכשיו (היינו שהיה בידו להקנות בעת קנית הנכס) מהני אפילו כשבשעת חלות הקנים הוא גוסס".

מכאן שבנידון דידן אם הצוואה חלה שעה אחת לפני מותו, והמצווה אינו שפוי אז, אין זה מונע מהקנין לחול. מיהו כל זה בנכסים שהיו למצווה בעת הצוואה ונכסים שבאו לבעלות המצווה אחר כך כל עוד שהוא שפוי. אי אפשר להקנות נכסים שהמצווה זוכה בהם כאשר הוא אינו שפוי.

סיכום פרק זה:

צוואה שחלה שעה אחת לפני מותו מועיל גם אם המצווה אינו שפוי בעת חלות הקנין. במה דברים אמורים? בנכסים בבעלות המצווה עד שדעתו התקלקל. נכסים שהמצווה יזכה בהם אחרי שהוא אינו שפוי, לא יקנו בקנין שחל כאשר הוא אינו שפוי.

ההסתייגות הנ"ל לחלות קנין שעה אחת לפני מיתתו בין נכסים שהמצווה זכה בהם בעת שהיה שפוי לבין נכסים שהמצווה זכה בהם כאשר אינו שפוי, הוא מרחיק לכת בגלל שהיום יש מספר לא מבוטל של מבוגרים שאינם בקו הבריאות זמן ממושך לפני מיתתם, וממילא כל שנוי בתיק ההשקעות שלהם בעת מחלתם, אינו בר הקנאה, וממילא הצוואה אינה רלוונטית לנכסים אלו.

יש לעיין אם יש פתרון למצב זה. 

האם אפוטרופוס שהמצווה או בית המשפט מנה, לטובת המצווה, יכול לאפשר לצוואה הנ"ל להיות אפקטיבי גם לנכסים שיפלו למצווה כאשר הוא איננו שפוי?

עיין למעלה, שאדם יכול ליתן נכסים שעה אחת לפני מיתתו, ומתנתו מועילה, בנכסים שזכה בהם לפני שהיה גוסס, אבל אינו מועילה בנכסים שזכה בהם כאשר הוא גוסס. ויש להבין בחלוקה זו, הואיל וסוף סוף חלות הקנין היא כאשר הוא גוסס ואין לו כח בנכסיו, ואם כן מה לי זכה בנכסים לפני שהיה גוסס מה לי זכה בנכסים בשעה שהוא גוסס? סוף סוף כעת הוא אינו שפוי?

מה ההבדל בין נכסים שהגוסס זכה בהם לפני גסיסותו, שקנין "שעה אחת לפני מיתתו" מועיל בהם, לבין נכסים שהגוסס זכה בהם בעת גסיסותו, שקנין "שעה אחת לפני מיתתו" אינו מועיל בהם?

היה נראה לומר, שנכסים שנפלו לפני הגוסס כאשר הוא גוסס, דינם כנכסים שהם שלו ואינם ברשותו כגון גזל ולא נתיאשו הבעלים או פקדון שהנפקד כופר בו, שדינם שזה וזה אינם יכולים להקדיש, זה בגלל שאינו שלו וזה בגלל שאינו ברשותו. ואם אינו יכול להקדיש אינו יכול לבצע בנכס כל פעולה משפטית. עיין ב"מ ז. רואים שאם הנכס אינו בשליטתו, הוא לא יכול לבצע בו פעולות משפטיות.

וגוסס שאינו יכול לדבר, ואינו יכול לבצע פעולות משפטיות בנכסיו בגלל שאינו יכול לתקשר ויש חשש שנטרפה דעתו, נכסים שהוא זוכה בהם בעת גסיסותו, דינם כשלו ואינם ברשותו, והוא לא יוכל לבצע בהם פעולות משפטיות. מה שאין כן נכסים שהגוסס זכה בהם לפני גסיסותו, בעת שהוא זכה בנכסים, הם היו שלו וברשותו, בגלל שהוא היה יכול לבצע בהם כל פעולה משפטית שרצונו בכך, אם כן, נכסים אלו הם שלו וברשותו, ולא תהיה מגבלה בהקנאתם בעת גסיסותו.

ואולי יותר מדויק לדמות נכסים שהגוסס זכה בהם בעת גסיסותו לקרקעות גזולות.

עיין יו"ד רנח,ז שקרקעות גזולות דינם כשלו וברשותו, שהרי קרקע אינה נגזלת, אבל בכל זאת בעליהם לא יכולים להקדישם בגלל שאינם בשליטתו למעשה. וכן נכסים שהגוסס זכה בהם נראה לומר שהם שלו וברשותו, שהרי אינם ברשות אחר, אבל אינם בשליטתו למעשה, ולכן הגוסס אינו יכול לבצע בהם שום מעשה משפטי.

עכשיו יש לעיין אם מנוי של אפוטרופוס יכול לאפשר חלות הקנין "שעה אחת קודם מיתתו" בנכסים שהגוסס זכה בהם בעת גסיסותו?

האם מנוי אפוטרופוס יאפשר הקנאה "שעה אחת קודם מיתתו" בנכסים שהגוסס זכה בהם בעת גסיסותו?

היה נראה שמנוי אפוטרופוס מאפשר הקנין "שעה אחת קודם מיתתו" לחול על נכסים שהגוסס זכה בהם בעת גסיסותו, מכמה טעמים.

1.      אפוטרופוס ידו כיד בעל הבית.

יש לאפורופוס של היתומים לעשות "כפי מה שיראה שזה טוב ליתומים" (חו"מ רצ,ז) וכן עליו להפריש להם תרומות ומעשרות אבל רק להאכיל אותם ולא להניח (שם יד מגיטין נב.). ויש אומרים שהאפוטרופוס מפריש תרומות ומעשרות ליתומים מדרבנן מדין הפקר בית דין הפקר (תוס' שם מ: ד"ה וכתב). ויש אומרים שהאפוטרופוס מפריש תרומות ומעשרות של היתומים מדאורייתא מדין זכין לאדם שלא בפניו (רמבן בחידושיו בגיטין שם) ולכן אינו מפריש להניח שאינו זכות ליתום. ולפי הרשבא שם בחידושיו האפוטרופוס ידו כיד היתומים ולכן הוא יכול להפריש מן התורה גם להניח אבל חכמים אסרו עליו להפריש כדי להניח "שלא יראה כמזלזל בנכסי היתומים שמא לא ידקדקו יפה בדבר". לפי הסבר זה, הרשבא כתב שהלימוד בגמרא "אתם ולא אפוטרופוס" הוא רק אסמכתא.

ונראה שהרמבם ושו"ע פסקו כשיטת הרשבא.

הרמבם בתרומות ד,י כתב "והאפוטרופין תורמין נכסי יתומים", ולא סייג זאת שתורם רק להאכיל ולא להניח. משמעות הדבר שמעיקר הדין האפוטרופוס תורם הכל, ולכן הרמבם סתם דבריו בהלכות תרומות, וסייג הדבר בסוף הלכות נחלות. וגם הרמבם השמיט כליל הלימוד בגמרא שם "אתם ולא אפוטרופוס" משמע שסובר שהלימוד הוא רק אסמכתא. וכלשון הרמבם כתוב ביו"ד שלא,לח.

לפי זה היה נראה שאופוטרופוס הוא יד היתום או יד הגוסס, שליטתו בנכסים הרי היא כשליטת הגוסס עצמו, והקנין של הגוסס "שעה אחת קודם מיתתו" יחול אפילו לנכסים שנפלו כאשר הוא היה גוסס, בגלל שפעולות משפטיות שהאפוטרופוס עושה בנכסי הגוסס, דינם כפעולות שהגוסס עצמו עושה בנכסיו..

אפשר לומר הנ"ל גם לשיטת הרמבן ושיטת התוס' הנ"ל, רק לשיטת הרשבא הדברים יותר מבוררים.

2.      לגבי קרקע הנגזלת נאמר בב"מ ז. שאם אפשר להוציא הקרקע בדיינים, יש לבעל הקרקע שליטה בקרקע והוא יכול להקדישו או לבצע בו כל מעשה משפטי אחר, גם כעת לפני הוצאת הקרקע מידי הגזלן בדיינים.

רואים ששליטה "מרחוק" על הקרקע על ידי גוף שלישי, היינו בית הדין, ייחשב שליטת הבעלים עצמם על הקרקע. ולכן בנידון דידן שליטת האפוטרופוס ייחשב שליטת הגוסס והקנין שלו "שעה אחת קודם מיתתו" יחול אפילו אם הוא גוסס בשעה זו.

משתי טעמים הנ"ל נראה שאם המצווה ייחלה במחלה שגורמת לו לאי שפיות, והוא יזכה בנכסים בתקופה זו על ידי ירושה או על ידי קנית ניירות ערך על ידי הבנק או בית ההשקעות, יחול על הנכסים האלו הקנין, שעה אחת קודם מיתתו".

סיכום פרק זה:

אם המצווה יחלה במחלה שגורם לו דימנציה או אובדן הכרע וכו', הקנין "שעת אחת קודם מיתתו" יחול על נכסים שהמצווה יזכה בהם בתקופת מחלתו אם יש לו אפוטרופוס שמטפל בנכסיו. אם מדובר בתיק השקעות, יש לבית ההשקעות ייפוי כח לקנות ולמכור לפי ההסכם של המצווה עם קרן ההשקעות, והסכם זה תקף גם אם המצווה ייחלה במחלה שגורמת לו לדמנציה וכו. במקרה הזה ייפוי כח שניתן לבית השקעות יספיק גם לעניינינו. לשאר נכסיו טוב אם המצווה ימנה אפוטרופוס בעת עריכת הצוואה, לפעול לטובת כשרות הצוואה, אם המצווה ייחלה במחלה שמונע ממנו לטפל בנכסיו בעצמו.

סיכום.

1.      מתנה לאחר זמן מועילה בתנאי שרושם הקנין יהיה עדיין בעולם בעת חלות הקנין.

2.      על ידי קנין שטר אפשר להקנות קרקעות המצווה וגם שאר מטלטליו וחשבנות בנק וניירות ערך וכו'. הקרקעות עצמן נקנים בקנין השטר עצמו, ושאר נכסיו "אגב קרקע". כאשר מדובר בהלוואות צריך לכתוב בשטר שמקנה את ההלוואה וכל שעבודו אגב קרקע.

3.      כדי שרושם השטר יהיה קיים בעת חלות הקנין, צריך שהשטר מתנה יהיה קיים בעת חלות הקנין ויהיה בידי הנאמן שמחזיקו לטובת הזוכים. טוב שהנאמן ישאיל את מקום הנחת השטר לזוכים.

4.      אפשר להקנות בקנין שעת אחת קודם מיתתו גם נכסים שהמצווה יקנה אחרי כתיבת הצוואה עד שעת הקנין.

5.      קנין שעה אחת קודם מיתתו מועיל גם אם המצווה אינו שפוי בעת חלות הקנין כגון שהוא חולה בדמנציה וכו.           

6.      אפשר להקנות בקנין "שעה אחת קודם מיתתו" נכסים שהמצווה יזכה בהם כאשר  הוא אינו שפוי כגון שיש לו דמנציה, אם יש לו אפוטרופוס שמטפל בנכסיו כדי לאפשר חלות הצוואה.

7.      כדאי לחזק הצוואה בשטר נוסף שבו המצווה כותב שרצונו בצוואה. גם שטר זה יהיה בידי הנאמן לטובת הזוכים.

 

דוגמא של שטר "שעה אחת קודם מיתתו".

                                          צוואה הנערך ביום    לחודש    

הריני      ת.ז.       מקנה על ידי שטר צוואה זו את כל נכסיי, קרקעות באמצעות שטר זה ומטלטליי כולל פקדונות בנק, תיקי השקעות, ניירות ערך וכו' אגב קרקע הנ"ל. אם יש בהם הלוואות הריני מקנה אותם וכל שעבודם אגב קרקע הנ"ל.

קנין זה יחול שעה אחת קודם מיתתי.

בשטר זה אני מקנה גם נכסים שאזכה בהם אחרי עריכת צוואה זו, ואפילו נכסים שאקנה בהיותי במצב לא שפויי ח"ו.

כדי לאפשר הקנאת נכסים שאזכה בהם כאשר אינני שפוי, הירני ממנה כעת לאוטרופוס לטובת כשירות צוואה זו את        ת.ז.            .

מר         ת.ז.        הוא נאמן על הצוואה והוא יזכה להזוכים על ידי מסירת שטר זה לידיו על ידי, והוא ישמור השטר לטובת הזוכים.

הזוכים בשטר זה הם:

1

2.

3.

הנכסים שמחולקים להזוכים הם:

1.

2.

3.

חתימת המצווה:

חתימת העדים:

חתימת הנאמן:

לחיזוק צוואה הנ"ל הריני     ת.ז.     כותב ומוסר שטר זה הנוסף, לידי נאמן הצוואה       ת.ז.    כדי שיזכה בו לטובת הזוכים.

הריני חוזר ומקנה על ידי שטר זה בנוסף לצוואה הנ"ל, את כל נכסיי כמו שמפורט בשטר צוואה הנ"ל.

על החתום:

המצווה

 העדים

הנאמן: